제 1 편  民法總則

제 1 장  通  則

제 1 장  通  則

제1절 民法의 意義

1. 一般私法(상법은 특별사법), 實體法(민사소송법은 절차법)

2. 形式的 民法과 實質的 民法 : 민법전은 형식적 민법, 실질적 민법은 사법 중 ｢상법기타 특별사법｣을 제외한 일반사법을 말함.

제2절 民法의 法源

Ⅰ. 法源의 意義(민법 제1조)

1. 民法 제1조의 意味

민사관계의 법원은 法律, 관습법, 조리이나 관습법은 법률이 없을 때 보충적으로 적용되고, 조리는 관습법도 없을 때 최종적으로 적용됨.

2. 成文法主義(우리민법)와 不文法主義의 長・短點

	성문법주의	불문법주의
장점	① 법률의 명확화를 기할 수 있다. ② 법의 통일정비가 용이하다. ③ 법질서가 안정적이다.	① 법질서가 경화되지 않고, 유동적이어서 구체적 타당성에 보다 유효하다. ② 법의 진화가 보다 용이하다.
단점	① 법질서가 유동적이 못되어 구체적 타당성을 저해하는 경우가 많다. ② 사회사정의 변천에 곧 적응하기 어렵다.	① 법이 명확하지 않다. ② 통일정비가 곤란 ③ 법질서의 안정을 해한다.

Ⅱ. 成文民法

① 민법전 ② 민법전 이외의 법률(이자제한법, 부동산등기법, 호적법, 주택임대차보호법 등) ③ 명령, 대법원규칙, 조약, 자치법규(조례․규칙)

Ⅲ. 不文民法

1. 慣習法

(1) 성립요건

① 법적 내용에 관한 민사관습이 있을 것

② 관행이 일정기간 계속되고, 일정지역에 걸쳐 행하여 질 것

③ 법적 확신이 있을 것

④ 공서양속에 반하지 않을 것

⑤ 법률과 충돌되지 않을 것

□ 판 례 □

<관습법의 의의> … 관습법이란 사회의 거듭된 관행으로 생성한 사회생활규범이 사회의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인 강행되기에 이르른 것을 말한다.(大判 1983. 6. 14. 80다3231)

(2) 관습법의 법원성(§1)

□ 판 례 □

관습법은 바로 法源으로서 법령과 같은 효력을 갖는 관습으로서 법령에 저촉되지 않는 한 법칙으로서의 효력이 있다.(大判 1983. 6. 14. 80다3231)

(3) 성립시기

관습법은 법원의 판결로 그 존재가 확인되나, 성립시기는 그 관습법이 법적 확신을 얻은 시기에 소급하여 인정됨.

(4) 효  력

① 보충적 효력설이 통설. 판례이나 변경적 효력설도 유력하게 주장됨.

□ 판 례 □

<관습법의 제정법에 대한 열후적․보충적 성격> … 가정의례준칙 제13조의 규정이 있으므로, 원심인정의 관습이 관습법이라는 취지라면 관습법의 제정법에 대한 열후적․보충적 성격에 비추어 가정의례준칙에 위배되는 관습법의 효력을 인정하는 것은 관습법의 법원으로서의 효력을 정한 위 민법 제1조의 취지에 어긋나는 것이라고 할 것이고, 이를 사실인 관습의 성격과 효력에 비추어 이 관습이 사법자치가 인정되는 임의규정에 관한 것이어야만 비로소 이를 재판의 자료로 할 수 있을 따름이다.(大判 1983. 6. 14. 80다3231)

② 상사관습은 상법에 대하여는 보충적이나 민법에 대하여는 변경적 효력이 인정됨(상법 제1조).

(5) 판례가 인정한 관습민법

① 관습법상 법정지상권 ② 분묘기지권 ③ 동산의 양도담보 ④ 명인방법 ⑤ 사실혼

(6) 관습법의 주장・입증

법원의 직권 조사 사항이므로 당사자의 주장・입증 없이 법원이 직권으로 확정하여야 하나, 법원이 이를 모르는 경우에 예외적으로 당사자가 이를 주장・입증할 수 있다.

□ 판 례 □

법령과 같은 효력을 갖는 관습법은 당사자의 주장 입증을 기다림이 없이 법원이 직권으로 이를 확정하여야 하나, 관습은 그 존부자체도 명확하지 않을 뿐만 아니라 그 관습이 사회의 법적 인식에 의하여 법적 규범으로까지 승인되었는지의 여부를 가리기는 더욱 어려운 일이므로, 법원이 이를 알 수 없는 경우 결국은 당사자가 이를 주장 입증할 필요가 있다.(大判 1983. 6. 14. 80다3231)

(7) 사실인 관습과의 관계

□ 판 례 □

<관습법과 사실인 관습과의 관계>

<의  의> 사실인 관습은 사회의 거듭된 관행에 의하여 형성된 생활규범인 점에서는 관습법과 같으나, 사회의 법적 확신이나 인식에 의하여 법적 규범으로서 승인될 정도에 이르지 않은 것을 말한다

<법원성> 사실인 관습은 민법 제106조에 따라 법령으로서의 효력이 없는 단순한 관행으로서 법률행위의 당사자의 의사를 보충함에 그치는 것이다.

<주장․입증> 법령으로서의 효력이 없는 사실인 관습은 그 존재를 당사자가 주장․입증하여야 한다

<적용 범위> 사실인 관습은 사적 자치가 인정되는 분야 즉, 그 분야의 제정법이 주로 임의규정일 경우에는 법률행위의 해석기준으로서 또는 의사를 보충하는 기능으로서 이를 재판의 자료로 할 수 있을 것이나, 이 이외의 즉 그 분야의 제정법이 주로 강행규정일 경우에는 그 강행규정 자체에 결함이 있거나 강행규정 스스로가 관습에 따르도록 위임할 경우 등 이외에는 법적 효력을 부여할 수 없다. (大判 1983. 6. 14. 80다3231)

□ 판 례 □

<법관의 직권으로 사실인 관습을 판단할 수 있는지> … 사실인 관습은 일종의 경험칙에 속하는 것이고, 경험칙은 일종의 법칙이므로 법관이 어떠한 경험칙의 유무를 판단함에 있어서는 당사자의 주장이나 입증에 구애됨이 없이 법관 스스로 직권에 의하여 이를 판단할 수 있는 것이다.(大判 1976. 7. 13. 76다983)

<평  석> 사실인 관습이 경험칙화되었을 때는 사실인 관습 자체로서가 아니라 경험칙(법규적 측면을 갖게 됨)으로서 직권판단함.

2. 條理의 法源性 : 긍정설이 다수설이나 부정설(곽, 이영준)도 있음.

□ 판 례 □

<조리의 법원성 여부> … 구 상법상의 상무취제역에 대한 보수에 관하여 상관습이나 민법규정 또는 민사관습도 없는 경우에 조리에 의하여 상당한 액을 지급한 조처에 위법이 있지 아니하다.(大判 1965. 8. 31. 65다1156)

3. 判  例 : 법원조직법 제8조에 의거, ‘상급법원의 판단이 하급심을 구속’하는 것은 당해사건에 한정되는, 법적 효과가 아닌 사실적 효과에 불과하므로, 법원성은 부정된다.

제3절 民法의 基本原理

Ⅰ. 私的自治의 原則

1. 인격보호의 원칙

2. 계약자유의 원칙 : 체결의 자유․상대방 선택의 자유․내용결정의 자유․방식의 자유

3. 소유권 존중의 원칙(민법 211조)

4. 과실책임의 원칙(민법 390조, 750조)

5. 인격평등의 원칙(민법 3조)

Ⅱ. 社會的 衡平의 理念(公共福利)

① 소유권 존중원칙의 수정(물권법 분야) ② 계약자유 원칙의 수정(채권법 분야) ③ 과실책임의 원칙의 수정 (불법행위 분야)

Ⅲ. 우리 民法의 基本原理

1. 최고원리 : 공공복리설과 사적자치설이 대립

2. 진정한 권리와 거래안전의 조화

(1) 원  칙 : 진정한 권리의 보호

(2) 예  외 : 거래안전의 보호

① 공시의 원칙과 공신의 원칙 ② 법률행위 무효, 취소시 선의의 제3자 보호 ③ 동산의 선의취득 ④ 채권의 준점유자에 대한 변제

3. 합리적 인간과 무능력자 보호

(1) 원  칙 : 합리적 인간 기준

(2) 예  외 : 무능력자의 절대적 보호

제4절 민법의 효력범위

□ 판 례 □

<외국에서 내국인 사이에 발생한 섭외적 불법행위의 준거법> … 섭외사법 제13조 1항이 섭외적 불법행위의 준거법을 그 원인된 사실이 발생한 곳의 법에 의하도록 규정한 취지는 불법행위가 행하여진 사회적 조건을 고려하여 곳곳에서의 법의식을 기준으로 하여 판단해서 처리하는 것이 일반적으로 국내법을 적용해서 처리하는 것보다 형평의 견지에서 합리적이고 실제적이라고 할 수 있고 또한 그렇게 하는 것이 당사자의 기대에도 상응하는 것이라고 할 수 있기 때문이다. 따라서 양 당사자가 모두 내국인인 경우에 원인사실의 발생지(불법행위지)가 단순히 우연적이고 형식적인 의미를 갖는데 그치는 경우에는 일반적으로 섭외사법을 적용해서 처리하여야 할 합리적인 이유는 없다(大判 1979. 11. 13. 78다1343).

제 2 장 私權一般

제 2 장  私權一般

제1절 法律關係와 權利・義務

Ⅰ. 法律關係

법적연쇄설(채권관계 설명 용이, 물권관계는 곤란)도 있으나, 법적생활관계설이 통설

1. 내  용

(1) 주된 권리・의무

(2) 부수적 권리의무(매도인의 사용설명의무, 포장의무) : 계약해제는 곤란, 손해배상청구만 가능

(3) 이익의 가능성(매도인의 과실수취권)

간접의무(책무)

참

고

법이 규정한 대로 따르지 않으면 불이익 받지만, 소구하는 것이 허용되지 않는 면에서 의무와 구별, 손해배상청구권도 불발생 ㉠ 승낙기간을 정한 계약의 연착통지 의무(§528) ㉡ 증여물의 하자시 고지의무(§529) ㉢ 과실상계에 있어서 채권자의 손해확대 방지의무 ㉣ 보험계약시 계약자의 고지의무 ㉤ 사용대차의 대주의 하자 고지의무(§612)

2. 기타의 법률관계

① 법적 구속력 배제 특약(신사협정) ② 무효사유를 알고 한 계약체결 ③ 호의지급의 상여금 등은 언제나 법률관계임.

Ⅱ. 人間關係

가족, 애정, 예의관계로서 법적 규율을 받지 않으므로 이행청구나 손해배상청구가 불가(㈀ 친구와 만나기로 한 약속 ㈁ 아들에게 100만원을 주기로 한 약속)

Ⅲ. 好意關係

호의에 의하여 어떤 이익을 주고받는 생활관계, 원칙적으로는 법률문제가 발생하지 않고 손해가 발생한 경우에는 법률문제가 발생함(호의 동승시 교통사고).

제2절 權  利

Ⅰ. 權利의 本質에 관한 學說

① 의사설(Savigny) ② 이익설(Jhering) ③ 권리부인설(Duguit) ④ 권리법력설(Enneccerus, 다수설) 등

Ⅱ. 權利와 區別되는 槪念

1. 權  限 : 법률상의 자격(대리권, 대표권), 사단법인 사원의 결의권, 선택채권의 선택권

2. 權  能 : 권리의 내용(소유권의 내용인, 사용권, 수익권, 처분권)

3. 權  原 : 권리를 정당화시키는 원인(타인의 부동산에 물건을 부속시킬 수 있는 권원은 지상권, 임차권)

Ⅲ. 權利의 種類

1. 내용에 의한 분류 : ① 인격권 ② 재산권 ③ 가족권(신분권) ④ 사원권

2. 작용에 의한 분류

(1) 지배권 : 물권, 준물권(어업권, 광업권), 무체재산권, 인격권, 친권, 후견권

(2) 항변권(일종의 형성권)

① 연기적 항변권 : 동시이행의 항변권, 최고검색의 항변권

② 영구적 항변권 : 한정승인의 항변권

(3) 청구권 : 물권적 청구권, 부양청구권, 유아인도청구권, 부부동거청구권, 상속회복청구권

(4) 형성권

1) 의  의 : 권리자의 일방적 의사표시만으로 법률관계를 변동시킬 수 있는 권리(동의권, 취소권, 추인권, 해지권, 해제권, 상계권)

2) 형성권의 분류

권리자의 일방적인 의사표시만으로도 효력발생하는 것	법원의 판결로만 효력발생하는 것
・법률행위의 동의권(§5・§10) ・취소권(§140) ・추인권(§143) ・계약의 해제・해지권(§543, §551) ・상계권(§492) ・매매의 일방예약결권(§564) ・약혼해제권(§805) ・재산상속포기권(§1041) ・최고권・철회권	・채권자취소권(§406) ・친생부인권(§846) ・혼인취소권(§816 이하) ・재판상 이혼권(§840) ・입양취소권(§884 이하) ・재판상 파양권(§905)

청구권으로 불리우나 실질은 형성권인 것

참

고

・공유물분할청구권(§268)

・지상권자의 지상물매수청구권(§283)

・지료증감청구권(§286)

・지상권설정자의 지상권소멸청구권(§287)

・전세권설정자의 전세권소멸청구권(§311)

・부속물매수청구권(§316)

・매매대금감액청구권(§572)

・임차인・전차인의 매수청구권(§642～§647) 등

Ⅳ. 權利의 競合과 法條競合

1. 權利競合(중첩)

권리자체가 여러 개 발생하지만, 그 중 하나를 행사하면 다른 권리가 소멸되는 경우(불법행위에 기한 손해배상청구권과 채무불이행에 기한 손해배상청구권)

2. 法條競合

두 개 이상의 법률조문이 존재하지만 하나의 권리규정이 다른 권리규정을 원래부터 배제하여 하나의 권리만 발생하는 경우(국가배상법과 민법 제750조의 불법행위규정, 하자담보책임규정과 착오에 따른 취소 규정 → 국가배상법과 하자담보책임 규정에 따른 권리만 발생)

Ⅴ. 權利行使의 順位

1. 물권과 물권의 충돌

1) 제한물권은 소유권에 언제나 우선한다.

2) 서로 종류를 달리하는 제한물권 상호간에는 법률의 규정에 의하여 순위가 정하여진다.

3) 같은 종류의 물권 상호간에 있어서는 먼저 성립한 권리가 후에 성립한 권리에 우선한다(순위의 원칙).

2. 채권과 채권의 충돌

1) 채권자평등의 원칙에 따라 모든 채권은 평등하다. 채권 상호간에 있어서는 먼저 채권을 행사한 자가 우선한다(선행의 원칙).

2) 파산채권은 일반채권에 우선한다(파산법 제31조).

3) 등기된 부동산임차권은 다른 채권에 우선한다(제621조 참조).

4) 소액보증금은 다른 채권에 우선한다(주택임대차보호법 제8조 참조).

5) 대항요건과 확정일자를 갖춘 주택임대차는 다른 채권에 우선한다(주택임대차보호법 제3조의2 참조).

3. 물권과 채권의 충돌

1) 물권은 채권에 우선한다.

2) 등기된 부동산임차권은 물권과 동일한 효력이 있다(제621조 참조).

3) 대항요건과 확정일자를 갖춘 주택임대차는 물권과 동일한 효력이 있다(주택임대차보호법 제3조의2 참조).

Ⅵ. 명문의 규정이 없는 권리

□ 판 례 □

<사법상의 권리로서의 환경권을 인정하는 명문의 규정이 없는 경우, 환경권에 기하여 직접 방해배제청구권을 인정할 수 있는지 여부> … [1] 환경권은 명문의 법률규정이나 관계 법령의 규정 취지 및 조리에 비추어 권리의 주체, 대상, 내용, 행사 방법 등이 구체적으로 정립될 수 있어야만 인정되는 것이므로, 사법상의 권리로서의 환경권을 인정하는 명문의 규정이 없는데도 환경권에 기하여 직접 방해배제청구권을 인정할 수는 없다.

[2] 어느 토지나 건물의 소유자가 종전부터 향유하고 있던 경관이나 조망, 조용하고 쾌적한 종교적 환경 등이 그에게 하나의 생활이익으로서의 가치를 가지고 있다고 객관적으로 인정된다면 법적인 보호의 대상이 될 수 있는 것이므로, 인접 대지 위에 건물의 건축 등으로 그와 같은 생활이익이 침해되고 그 침해가 사회통념상 일반적으로 수인할 정도를 넘어선다고 인정되는 경우에는 위 토지 등의 소유자는 그 소유권에 기하여 건물의 건축 금지 등 방해의 제거나 예방을 위하여 필요한 청구를 할 수 있고, 위와 같은 청구를 하기 위한 요건으로서 반드시 위 건물이 문화재보호법이나 건축법 등의 관계 규정에 위반하여 건축되거나 또는 그 건축으로 인하여 그 토지 안에 있는 문화재 등에 대하여 직접적인 침해가 있거나 그 우려가 있을 것을 요하는 것은 아니다.

[3] 인접 대지에 건물이 건축됨으로 인하여 입는 환경 등 생활이익의 침해를 이유로 건축공사의 금지를 청구하는 경우에 그 침해가 사회통념상 일반적으로 수인할 정도를 넘어서는지 여부는 피해의 성질 및 정도, 피해이익의 공공성, 가해행위의 태양, 가해행위의 공공성, 가해자의 방지조치 또는 손해 회피의 가능성, 인․허가 관계 등 공법상 기준에의 적합 여부, 지역성, 토지 이용의 선후관계 등 모든 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.(大判 1999. 7. 27. 98다47528)

제3절 信義誠實의 原則(민법 제2조 1항)

Ⅰ. 意  義 : 법률관계에 참여한 모든 자는 상대방의 이익을 고려할 의무를 진다는 원칙(고려의 명제)

□ 판 례 □

민법상 신의성실의 원칙이란 법률관계의 당사자는 상대방의 이익을 고려하는 형평에 어긋나거나 신의를 저버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행하여서는 안된다는 추상적 규범을 말한다.(大判 1992. 5. 22. 91다36642)

Ⅱ. 信義則의 機能(이영준)

1. 권리창설적 기능 : 급부의무를 확장하거나 부수의무를 발생시킴(계약체결상의 과실책임§535)

2. 권리소멸적 기능 : 이미 발생한 권리를 소멸시키는 기능(친권남용에 있어서 친권박탈§924, 불공정한 법률행위의 법률효과 부인§105)

3. 권리변경적 기능 : 이미 발생한 권리를 사정변경을 이유로 수정하는 기능(지료증감청구권§286, 차임증감청구권§628)

□ 판 례 □

<신의칙상 부수적 주의의무의 발생> … 숙박계약은 일시 사용을 위한 임대차계약으로서, 객실을 제공하여야 하는 주된 의무이외에, 그 성질상 고객의 안전을 배려하여야 할 신의칙상의 부수의무로서의 보호의무를 부담하며 이를 위반하여 고객에게 손해를 입힌 경우에는 불완전이행으로 인한 채무불이행책임을 부담한다(大判 1994. 1. 28. 93다43590).

□ 판 례 □

<신의칙에 기한 권리행사의 不許> … 근로자들이 면직 후 바로 아무런 이의없이 퇴직금을 수령하였으며 그로부터 9년 후 1980년 해직공무원의 보상등에관한특별조치법 소정의 보상금까지 수령하였다면, 면직일로부터 10년이 다 되어 면직처분무효확인의 소를 제기함은 신의성실의 원칙에 반하거나 실효의 원칙에 따라 권리의 행사가 허용되지 않는다(大判 1992. 12. 11. 92다23285).

Ⅲ. 信義則의 適用範圍

1. 사법전반에 걸치는 기본원리로 법률행위 해석의 기준이 되기도 한다.

□ 판 례 □

<신의성실의 원칙에 따른 법률행위의 해석> … 카드발행회사와 회원과의 거래약관과 같은 정형화된 약관은 신의성실의 원칙에 따라서 합리적으로 판단해야 한다. (大判 1987. 4. 14. 85다카2273)

2. 신의칙보다 상위에 있는 민법의 기본원리(무능력자제도, 기판력제도)는 신의칙에 우선한다. 따라서 무능력자의 취소권을 신의칙에 의해 제한할 수는 없다.

3. 신의칙 적용범위에 관한 학설

(1) 일반적 형평규범설(다수설) : 법규범의 미비시 처음부터 신의칙으로 보완(신의칙의 법규형성력 인정)

(2) (구체적) 이익형량 수단설(이영준) : 법규범 미비시 유추해석으로 보완하고 신의칙은 최종적으로 적용(신의칙의 법규 형성력 부인)

□ 판 례 □

<신의칙의 적용 여부를 결정하는 기준> … 신의칙을 구체적인 법률관계에 적용함에 있어서는 상대방의 이익의 내용, 행사하거나 이행하려는 권리 또는 의무와 상대방의 이익과의 상관관계 및 상대방의 신뢰의 타당성 등 모든 구체적인 사정을 고려하여 그 적용 여부를 결정하여야 한다.(大判 1992. 5. 22. 91다36642)

4. 강행법규와의 관계

(1) 강행법규 적용 우선

□ 판 례 □

무효인 등기(중복등기, 건물멸실 후의 종전등기)에 터잡아 그 등기부상에 저당권 설정을 합의하거나 유용하기로 한 후 그 협의에 위배하여 등기부가 무효임을 이유로 저당권설정등기의 무효를 주장하는 것은 금반언의 원칙에 반하지 않는다(大判 68다219 ; 91다39184).

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토지거래허가를 받지 아니하여 유동적 무효상태에 있는 계약이라고 하더라도 일단 거래허가신청을 하여 불허되었다면 특별한 사정이 없는 한, 불허된 때로부터 그 거래계약은 확정적으로 무효가 된다고 보아야 할 것이고, 거래허가신청을 하지 아니하여 유동적 무효상태에 있던 거래계약이 확정적으로 무효로 됨에 있어서 귀책사유가 있는 자라고 하더라도 그 계약의 무효를 주장하는 것이 신의칙에 반한다고 할 수 없다(大判 1995. 2. 28. 94다51789).

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강행법규인 국토이용관리법 제21조의3 제1항, 제7항을 위반하였을 경우에 있어서 위반한 자 스스로가 무효를 주장함이 신의성실의 원칙에 위배되는 권리의 행사라는 이유로서 이를 배척한다면 투기거래계약의 효력발생을 금지하려는 국토이용관리법의 입법취지를 완전히 몰각시키는 결과가 되므로, 거래당사자 사이의 약정내용과 취득목적대로 관할관청에 토지거래허가신청을 하였을 경우에 그 신청이 국토이용관리법 소정의 허가기준에 적합하여 허가를 받을 수 있었으나 다른 급박한 사정으로 이러한 절차를 회피하였다고 볼만한 특단의 사정이 엿보이지 아니하는 한, 그러한 주장이 신의성실의 원칙에 반한다고는 할 수 없다(大判 1993. 12. 24. 93다44319․44326).

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처분권한 없는 자의 귀속재산처분행위에 관하여 국가가 20여년이 지난 후 그 무효를 주장하더라도 신의칙위반이 아니다(大判 1986. 11. 25. 85다카2397).

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유류분을 포함한 상속의 포기는 상속이 개시된 후 일정한 기간 내에만 가능하고 가정법원에 신고하는 등 일정한 절차와 방식을 따라야만 그 효력이 있으므로, 상속개시 전에 한 상속포기약정은 그와 같은 절차와 방식에 따르지 아니한 것으로 효력이 없다 할 것이고, 따라서 상속인 중의 1인이 피상속인의 생존시에 피상속인에 대하여 상속을 포기하기로 약정하였다고 하더라도, 상속개시 후 민법이 정하는 절차와 방식에 따라 상속포기를 하지 아니한 이상, 상속개시 후에 자신의 상속권을 주장하는 것은 정당한 권리행사로서 권리남용에 해당하거나 또는 신의칙에 반하는 권리의 행사라고 할 수 없다(大判 1998. 7. 24. 98다9021).

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□ 판 례 □

<강행법규에 위반하여 무효인 수익보장약정의 체결을 제의한 투자신탁회사가 그 약정의 무효를 주장함이 신의칙에 반하는지 여부> … 강행법규에 위반하여 무효인 수익보장약정이 투자신탁회사가 먼저 고객에게 제의를 함으로써 체결된 것이라고 하더라도, 이러한 경우에 강행법규를 위반한 투자신탁회사 스스로가 그 약정의 무효를 주장함이 신의칙에 위반되는 권리의 행사라는 이유로 그 주장을 배척한다면, 이는 오히려 강행법규에 의하여 배제하려는 결과를 실현시키는 셈이 되어 입법취지를 완전히 몰각하게 되므로, 달리 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 주장이 신의성실의 원칙에 반하는 것이라고 할 수 없다.(大判 1999. 3. 23. 99다4405)

(2) 강행법규 적용 완화

□ 판 례 □

농지를 농지매매증명 없이 매도한 것은 무효이나 매수인이 농민이어서 자경할 의사로 매수한 것이라면 매도인이 농지매매계약의 무효를 주장하는 것은 신의칙에 반한다(84다75).

1

농지의 명의수탁자가 농민이 아니면서 농지를 매수하여 농지매매증명을 발급받아 소유권이전등기를 마치고 있다가 그에게 증여세가 부과되자 자기는 농민이 아니므로 위 등기는 농지개혁법에 위반하는 무효의 등기라고 주장하는 것은 금반언의 원칙에 반하는 주장이다(89누8224).

2

Ⅳ. 信義則 違反의 效果

① 의무의 불이행 ② 권리남용 ③ 손해배상청구권 발생 ④ 의사표시의 무효

□ 판 례 □

<신의칙이 직권조사사항인지의 여부> … 신의성실의 원칙에 반하는 것 또는 권리남용은 강행규정에 위배되는 것이므로 당사자의 주장이 없더라도 법원은 직권으로 판단할 수 있다.(大判 1995. 12. 12. 94다42129)

Ⅴ. 信義則의 우리 民法上 反影例

① 상린관계 ② 사정변경의 원칙 ③ 채권자지체 ④ 불공정한 법률행위 ⑤ 계약체결상의 과실 ⑥ 동시이행의 항변권 ⑦ 임대인의 유지의무 ⑧ 이행보조자의 고의・과실에 대한 채무자 책임

Ⅵ. 信義則의 派生原則

1. 禁反言의 原則 : 자신의 선행행위와 모순되는 행위는 허용되지 않는다는 원칙. 민법에도 이 원칙을 명문으로 정한 규정이 있다.(§452 참조)

□ 판 례 □

경매목적이 된 부동산의 소유자가 경매절차가 진행중인 사실을 알면서도 그 경매의 기초가 된 근저당권 내지 채무명의인 공정증서가 무효임을 주장하여 경매절차를 저지하기 위한 조치를 취하지 않았을 뿐만 아니라 배당기일에 자신의 배당금을 이의 없이 수령하고 경락인으로부터 이사비용을 받고 부동산을 임의로 명도해 주기까지 하였다면 그 후 경락인에 대하여 위 근저당권이나 공정증서가 효력이 없음을 이유로 경매절차가 무효라고 주장하여 그 경매목적물에 관한 소유권이전등기의 말소를 청구하는 것은 금반언의 원칙 및 신의칙에 위반되는 것이어서 허용될 수 없다.(大判 1993. 12. 24. 93다42603)

1

갑은 을 소유 건물의 임차인인데 을이 위 건물을 은행에 담보로 제공함에 있어서 갑은 을의 부탁에 따라 은행직원에게 임대차 사실을 부인하는 각서까지 작성하여 주는 바람에 은행은 건물의 담보가치를 높게 평가하고 을에게 대출하여 주었다. 은행은 이 건물의 경매절차가 끝날 때까지 임대차 사실을 알지 못하였는데 후에 은행이 갑을 상대로 명도청구를 하자 갑은 보증금반환을 내세워 명도를 거부하였는데 이는 금반언 내지 신의칙에 위반된 행위이다(86다카2788).

2

위와 유사한 사안에서 임차인이 은행직원에게 임차사실을 숨겼다고 하여도 그 후의 경매절차에서 임대차관계가 분명히 된 이상 임차인이 명도청구에 대하여 보증금반환의 동시이행 항변한 것은 신의칙에 반하지 않는다(86다카1852).

3

2. 事情變更의 原則

(1) 의  의 : 법률행위 당시에 기초가 된 사정의 현저한 변화로 약정한 내용은 강행하는 것이 신의칙에 반하는 경우 계약을 해제, 해지하거나 변경할 수 있도록 하는 원칙

(2) 요  건

① 법률행위 성립당시 기초가 되었던 사정의 변경

② 사정변경이 법률행위 성립 후 그 효과의 완료 전에 발생한 것

③ 변경을 당사자가 예견할 수 없었고, 귀책사유도 없을 것

④ 당초의 법률효과의 유지가 신의, 공평에 반할 것

⑤ 당사자가 이 원칙의 적용을 주장할 것

(3) 우리 민법의 태도

지료증감청구권, 임차물의 일부 멸실과 감액청구 등 구체적인 경우에 이 원칙의 취지를 규정한 조문은 산재해 있으나, 이 원칙을 직접 규정한 일반규정은 없음. 판례는 이에 의한 계약해제권의 발생을 부인하나, 보증 등 계속적 채권관계의 해지는 인정함.

□ 판 례 □

<사정변경원칙에 의한 계약의 해제 可否> …  매수인이 애초에 계약할 당시의 금액표시대로 잔대금을 제공한다면 그 동안에 앙등한 매매 목적물의 가격에 비하여 그것이 현저하게 균형을 잃은 이행이 되는 경우라 할지라도 민법상 매도인으로 하여금 사정변경의 원리를 내세워서 그 매매계약을 해제할 수 있는 권리는 생기지 않는다. (大判 1963. 9. 12. 63다452)

1

매매계약 체결 후 부동산의 시가가 등귀하였고, 매수인이 잔대금 지급기일을 경과한 지금까지 매매대금 중 7분의 6에 해당하는 금원을 지급하지 아니한 채 매매계약 후 19년이 지난 후에 소유권이전등기청구의 소를 제기하였다 하더라도 이러한 사유만으로 그 청구가 신의칙에 반하고 권리남용에 해당한다고 볼 수 없다(大判 1992. 6. 12. 92다12384․12391).

2

<평  석> 이 사건에서 매도인의 매매대금지급청구권은 소멸시효가 완성되어 매도인은 피고들은 매매대금의 7분의 6을 받을 수 없게 되었다. 그러나 매수인의 소유권이전등기청구권은 그가 이 사건 대지를 인도받아 점유하고 있으므로 매수인이 등기청구권은 소멸시효에 걸리지 않으므로 매매계약 체결 후 19년이 지나서도 소유권이전등기청구권을 행사할 수 있고, 매수인이 미지급한 매매대금은 소멸시효가 완성되었기 때문에 지급할 필요가 없다. 따라서 매수인은 매매대금 중 7분의 1만 지급하였는데도 불구하고 정당하게 소유권의 이전을 받을 수 있다.

□ 판 례 □

<사정변경을 이유로 한 근보증의 해지 可否> … 회사의 임원이나 직원의 지위에 있기 때문에 회사의 요구로 부득이 회사와 제3자 사이의 계속적 거래로 인한 회사의 채무에 대하여 보증인이 된 자가 그후 회사로부터 퇴사하여 임원이나 직원의 지위를 떠난 때에는 보증계약 성립당시의 사정에 현저한 변경이 생긴 경우에 해당하므로 사정변경을 이유로 근보증계약을 해지할 수 있다. (大判 1990. 2. 27. 89다카1381)

□ 판 례 □

<사정변경에 따른 차임증액청구 可否> … 임대차계약에 있어서 차임불증액의 특약이 있더라도 그 약정 후 그 특약을 그대로 유지시키는 것이 신의칙에 반한다고 인정될 정도의 사정변경이 있다고 보여지는 경우에는 형평의 원칙상 임대인에게 차임증액청구를 인정하여야 한다(大判 1996. 11. 12. 96다34061)

<비교판례> 사정변경을 이유로 보증계약을 해지할 수 있는 것은 포괄근보증이나 한정근보증과 같이 채무액이 불확정적이고 계속적인 거래로 인한 채무에 대하여 한 보증에 한하는 바, 회사의 이사로 재직하면서 보증 당시 그 채무액과 변제시기가 특정되어 있는 회사의 확정채무에 대하여 보증을 한 후 이사직을 사임하였다 하더라도, 사정변경을 이유로 보증계약을 해지할 수 없다(95다27431).

3. 失效의 原則

(1) 의  의

□ 판 례 □

실권 또는 실효의 법리는 신의성실의 원칙에 바탕을 둔 파생적인 원리로서 이는 본래 권리행사의 기회가 있음에도 불구하고 권리자가 장기간에 걸쳐 그 권리를 행사하지 아니하였기 때문에 의무자인 상대방은 이미 그의 권리를 행사하지 아니할 것으로 믿을 만한 정당한 사유가 있게 되거나 행사하지 아니할 것으로 추인케 할 경우에 새삼스럽게 그 권리를 행사하는 것이 신의성실의 원칙에 반하는 결과가 될 때 그 권리행사를 허용하지 않는 것을 의미한다.(大判 1994. 6. 28. 93다26212)

(2) 우리민법의 태도 : 시효제도 등에서 간접적으로 반영, 판례는 최근 고용관계의 존부를 둘러싼 노동분쟁에서 실효의 원칙을 적극적으로 인정하고 있다.

□ 판 례 □

사용자와 근로자 사이의 고용관계 즉, 근로자의 지위의 存否를 둘러싼 노동분쟁은, 사용자의 입장에서는 물론 근로자의 입장에서도 신속히 해결되는 것이 바람직하므로 실효의 원칙이 다른 법률관계에 있어서보다 더욱 적극적으로 적용되어야 할 필요가 있다(大判 1992. 1. 21. 91다30118)

□ 판 례 □

<실효의 원칙에 기한 면직처분무효확인의 소 不許> … 갑이 이 사건 의원면직처분의 무효인 것임을 알고서도 2년 4개월 남짓한 동안이나 그 처분이 무효인 것이라고 주장하여 자신의 권리를 행사한 바 없다는 점을 함께 고려하여 보면, 갑이 면직된 때로부터 12년 이상이 경과된 후에 새삼스럽게 그 처분의 무효를 이유로 을과의 사이에 고용관계가 있다고 주장하여 소를 제기하는 것은, 근로분쟁의 신속한 해결이라는 요청과 신의성실의 원칙 및 실효의 원칙에 비추어 허용될 수 없다.(大判 1992. 1. 21. 91다30118)

실효의 원칙이 적용되는 일응의 기준

참

고

판례는 퇴직금까지 수령한 후 8개월이, 면직된 뒤로부터 12년이, 퇴직시로부터 10년이, 퇴직금수령일로부터 13년이, 각 경과한 후 징계의 효력을 다투는 소를 제기한 것 등 시간의 장단에 초점을 두고 있지 않다. 퇴직금을 수령하면서 아무런 이의의 유보나 조건을 제시하지 않았고 상당한 기간이 경과했기 때문에 사용자로서도 이제는 해고된 근로자가 권리를 행사하지 아니할 것을 신뢰할만한 정당한 기대를 가지게 된 다음에 새삼스럽게 해고무효확인청구를 하는 것은 모두 실효에 해당하지만, 퇴직금의 일부를 받으면서 징계해고에 대하여 불복할 의사를 분명히 한 경우, 퇴직금을 수령한 후 10년 동안 다투어 온 경우, 다른 구제절차를 밟은 경우, 보상금청구권마저 소멸할 우려가 있다고 우려하여 보상금을 수령한 경우에는 실효되지 않는다.

□ 판 례 □

<실효의 원칙에 기한 해제권 행사 不許> … 해제의 의사표시가 있은 무렵을 기준으로 볼 때 무려 1년 4개월 가량 전에 발생한 해제권을 장기간 행사하지 아니하고 오히려 매매계약이 여전히 유효함을 전제로 잔존채무의 이행을 최고함에 따라 상대방으로서는 그 해제권이 더 이상 행사되지 아니할 것으로 신뢰하였고 또 매매계약상의 매매대금 자체는 거의 전부가 지급된 점 등에 비추어 보면 그와 같이 신뢰한 데에는 정당한 사유도 있었다고 봄이 상당하다면, 그 후 새삼스럽게 그 해제권을 행사한다는 것은 신의성실의 원칙에 반하여 허용되지 아니한다 할 것이므로, 이제 와서 매매계약을 해제하기 위하여는 다시 이행제공을 하면서 최고를 할 필요가 있다.(大判 1994. 11. 25. 94다12234)

소유권 및 소유권에 기한 물권적 청구권 등의 행사에 대하여는 소극적 입장 견지

참

고

소유권이전등기말소 등의 청구권은 10여년간 행사치 아니하였다 하더라도 실효에 해당되지 않으며, 혹은 소유권확인청구는 보상청구를 하였다 하더라도 실효에 해당하지 않으며, 부동산의 명도청구소송에 응소하여 이를 명도한 후 7년이 지난 다음 소송을 제기한 것도 실효에 해당하지 않으며, 매매계약 후 19년이 지난 시점에 이르러 소유권이전등기청구의 소를 제기한 것도 실효에 해당하지 않으며 혹은 양도담보설정자의 청산금청구권의 행사는 담보부동산이 환가되어야 비로소 가능한 것이므로 금원 차용일이나 소유권이전등기시로부터 환가시까지 오랜 기간이 경과되었다 하더라도 실효에 해당하지 않는다. 그러나 토지를 수용당한 후 20년이 넘도록 수용재결의 실효를 주장하지 아니하고 보상요구도 하다가 수용보상금 중 극히 일부가 미지급되었음을 이유로 수용재결의 실효를 주장하는 것, 계쟁토지가 학교의 부지 등으로 사용되는 것을 알면서 양수한 후 20년 가까이 임대료청구를 하지 않다가 토지 자체의 인도를 청구하는 것은 실효에 해당한다고 한다.

Ⅶ. 判例가 信義則의 適用을 肯定 또는 否定한 경우

1. 신의칙의 적용을 긍정한 경우

□ 판 례 □

농지의 명의수탁자가 적극적으로 농가이거나 자경의사가 있는 것처럼 하여 소재지관서의 증명을 받아 그 명의로 소유권이전등기를 마치고, 그 농지에 관한 소유자로 행세하면서, 한편으로 증여세 등의 부과를 면하기 위하여 농가도 아니고 자경의사도 없었음을 들어 농지개혁법에 저촉되기 때문에 그 등기가 무효라고 주장함은, 전에 스스로 한 행위와 모순되는 행위를 하는 것으로 자기에게 유리한 법적 지위를 악용하려 함에 지나지 아니하므로, 이는 신의성실의 원칙이나 금반언의 원칙에 위배되는 행위로서 법률상 용납될 수 없다.(大判 1990. 7. 24. 89누8224)

1

양수금의 지급을 구하는 양수인의 청구에 대하여 그와 같은 변제 약속을 한 채무자가 채권양도 행위의 하자로 인하여 그 변제 약속 당시에는 적법한 양수인이 아니었음을 들어 그 채무승인의 효력을 부인하면서 소멸시효의 항변을 하는 것은 신의성실 또는 금반언의 원칙상 허용될 수 없다.(大判 1994. 4. 26. 95다49417)

2

채권자가 채권을 확보하기 위하여 제3자의 부동산을 채무자에게 명의신탁하도록 한 다음 채무자에 대한 채무명의로서 동 부동산에 대하여 강제집행을 하는 따위의 행위는 신의칙에 비추어 허용할 수 없다.(大判 1981. 7. 7. 80다2064)

3

갑이 을의 소유건물을 보증금 34,000,000원에 채권적 전세를 얻어 입주하고 있던 중 을이 은행에 위 건물을 담보로 제공함에 있어 을의 부탁으로 은행직원에게 임대차계약을 체결하거나 그 보증금을 지급한 바가 없다고 하고 그와 같은 내용의 각서까지 작성해 줌으로써 은행으로 하여금 위 건물에 대한 담보가치를 높게 평가하도록 하여 을에게 대출하도록 하였고, 은행 또한 위 건물에 대한 경매절차가 끝날 때까지도 을과 갑사이의 위와 같은 채권적 전세관계를 알지 못하였다고 한다면 갑이 은행의 명도청구에 즈음하여 이를 번복하면서 위 전세금반환을 내세워 그 명도를 거부하는 것은 특단의 사정이 없는 한 금반언 내지 신의칙에 위반된다.(大判 1987. 11. 24. 87다카1708)

4

갑이 하여야 할 연대보증을 그 부탁으로 을이 대신 한 경우, 갑이 그 연대보증채무를 대위변제하였다는 이유로 을에 대하여 구상권을 행사하는 것이 신의칙에 반한다고 본 사례.(大判 2000. 5. 12. 99다38293)

5

2. 신의칙의 적용을 부정한 경우

□ 판 례 □

카드발행회사와 회원사이의 거래약관인 회원규약에 카드의 도난, 분실 등으로 인한 모든 책임이 회원에게 귀속된다고 규정하였다 하더라도 이를 가지고 회원에게만 현저히 불이익하여 신의성실의 원칙이나 공서양속에 위반되는 무효의 것이라고는 할 수 없다.(大判 1987. 4. 14. 85다카2273)

1

대물변제 예약으로 이행한 소유권이전등기에 대하여 10년 가까이 지난 후 차용 원금에 이자제한법상의 제한이자만을 가산 변제하고 말소청구를 하였다 하여 신의칙 위반이라고 할 수 없다.(大判 1980. 2. 26. 79다2178)

2

1983.4. 설립된 회사에 대하여 1991.1.에 이르러 상호사용중지를 구하는 소를 제기한 것이 신의칙에 위배되지 않는다(大判 1994. 6. 28. 93다26212)

3

제4절 權利濫用禁止의 原則(민법 제2조 2항)

Ⅰ. 沿  革

① 로마법상 시카아네 금지 → ② 독일민법에 명문화 → ③ 스위스 민법(주관적 요소불식) → ④ 우리민법계수

Ⅱ. 成立要件

1. 객관적 요건

(1) 권리의 행사 또는 불행사

(2) 권리남용의 객관적 기준 : ① 신의칙위반 ② 사회질서위반 ③ 정당한 이익이 흠결 ④ 권리의 경제적 사회적 목적에의 위반, 사회적 이익균형의 파괴에 위반

□ 판 례 □

<객관적 요건의 판단> … 전보처분 등이 권리남용에 해당하는지 여부는 전보처분 등의 업무상 필요성과 전보 등에 따른 근로자의 생활상 불이익을 비교․교량하여 결정되어야 할 것이고, 업무상 필요에 의한 전보 등에 따른 생활상 불이익이 근로자가 통상 감수하여야 할 정도로 현저하게 벗어난 것이 아니라면 이는 정당한 인사권의 범위 내에 속하는 것으로서 권리남용에 해당하지 않는다. 이 경우 전보처분 등을 함에 있어서 근로자 본인과 성실한 협의절차를 거쳤는지의 여부는 정당한 인사권의 행사인지의 여부를 판단하는 하나의 요소라고는 할 수 있으나, 그러한 절차를 거치지 아니하였다는 사정만으로 전보처분 등이 권리남용에 해당하여 당연히 무효가 된다고는 볼 수 없다(大判 1995. 10. 13. 94다52928 ; 大判 1997. 7. 22. 97다18165).

2. 주관적 요건

독일 민법은 가해목적을 규정하나, 우리민법과 스위스 민법은 주관적 요건을 규정하지 않았음. 다수설은 주관적 요건을 요하지 않는다고 한다.

□ 판 례 □

<주관적 요건을 강조한 판례> … 권리의 남용이 성립되기 위하여는 권리의 행사가 오로지 상대방에게 고통이나 손해를 주는 사정이 인정되어야(62다456 ; 80다484)

□ 판 례 □

<주관적․객관적 양 요건을 요구한 사례> … 주관적으로는 권리행사의 목적이 오직 상대방에게 고통이나 손해를 주는데 그칠 뿐이요 권리를 행사하는 사람에게는 아무런 이익이 없음과 아울러 객관적으로는 그 권리행사가 사회질서에 위반되어야(75다2281 ; 85다카2307)

□ 판 례 □

<권리행사가 권리남용에 해당하기 위한 요건> … 권리행사가 권리의 남용에 해당한다고 할 수 있으려면, 주관적으로 그 권리행사의 목적이 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는데 있을 뿐 행사하는 사람에게 아무런 이익이 없는 경우이어야 하고, 객관적으로는 그 권리행사가 사회질서에 위반된다고 볼 수 있어야 하는 것이며, 이와 같은 경우에 해당하지 않는 한 비록 그 권리의 행사에 의하여 권리행사자가 얻는 이익보다 상대방이 잃을 손해가 현저히 크다 하여도 그러한 사정만으로는 이를 권리남용이라 할 수 없고, 다만 이러한 주관적 요건은 권리자의 정당한 이익을 결여한 권리행사로 보여지는 객관적인 사정에 의하여 추인할 수 있다.(大判 1998. 6. 26. 97다42823)

□ 판 례 □

<양 요건을 선택적으로 요구한 판례> … 권리의 행사는 사회생활상 도저히 용인될 수 없거나, 타인에게 손해를 줄 목적으로 하는 등의 사정이 있어야(83다카335)

□ 판 례 □

<객관적 요건을 강조한 판례> …  권리의 행사가 사회관념상 피해자가 용인할 수 있는 정도를 초과하고 일반사회에 대한 이해와 영향을 미치는지를 표준으로 하여 정하여야 한다(4292민상865).

1

중혼 성립 후 10여년 동안 혼인취소청구권을 행사하지 아니하였다 하여 권리가 소멸되었다고는 할 수 없으나 그 행사는 권리남용에 해당한다(大判 1993. 8. 24. 92므907).

2

A는 혼인 후 20년이 지난 후에야 B의 호주상속인으로 기재된 호적을 말소하라는 호적정정신청을 하여 그 결정을 받아 이를 말소하였고, 이미 B와의 혼인관계를 사실상 해소하거나 단절․포기하였으므로 B의 상속인이라는데 바탕을 둔 A의 주장은 신의성실의 원칙상 이를 받아들일 수 없다(大判 1993. 9. 28. 93다26007).

3

외국에 이민을 가 있어 주택에 입주하지 않으면 안 될 급박한 사정이 없는 딸이, 고령과 지병으로 고통을 겪고 있는 상태에서 달리 마땅한 거처도 없는 아버지와 그를 부양하면서 동거하고 있는 남동생을 상대로 자기 소유 주택의 명도 및 퇴거를 청구하는 행위는 인륜에 반하는 행위로서 권리남용에 해당한다.(大判 1998. 6. 12. 96다52670)

4

토지소유자가 토지 상공에 송전선이 설치되어 있는 사정을 알면서 그 토지를 취득한 후 13년이 경과하여 그 송전선의 철거를 구한 경우, 한국전력공사가 송전선 설치에 따른 토지이용권 확보나 적절한 보상을 현재까지 하지 않은 점 그리고 토지소유자가 비록 위 토지를 농지로만 이용하여 왔다 하더라도 토지소유권 행사에 아무런 장애가 없다고 할 수는 없다는 점 등을 고려할 때. 위 청구는 권리남용에 해당하지 않는다. (大判 1996. 5. 14. 94다54283)

5

송전선이 토지 위를 통과하고 있다는 점을 알고서 토지를 취득하였다고 하여 그 취득자가 그 소유 토지에 대한 소유권의 행사가 제한된 상태를 용인하였다고 할 수 없으므로(大判 1993. 3. 23, 92다39372), 그 취득자의 송전선 철거 청구 등 권리행사가 신의성실의 원칙에 반하지 않는다(大判 1995. 8. 25. 94다27069).

6

토지 소유자가 10여 년간 송전선 설치에 관하여 이의를 제기하지 않았다거나 철탑 부지에 대한 사용 승낙이 있었다는 사정만으로는, 그 권리가 실효되었다거나 부당이득 반환청구가 신의칙에 위배된다고 할 수 없다(大判 1995. 11. 7. 94다31914).

7

학교교사철거사례

사

례

토지취득 당시 교사가 서 있고 또 현재에도 사용되는 것을 알면서 취득한 후 그 철거청구를 하는 것은 공공복리에 반하는 권리남용(건물이란 점, 알고 취득한 점)

학교운동장부지 인도청구사례

사

례

운동장 부지의 3분의 1 소유권자가 그 인도를 청구하는 것이 반드시 권리남용에 해당한다고 할 수 없다.

□ 판 례 □

<권리남용을 인정한 경우> …  소멸시효는 객관적으로 권리가 발생하여 그 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행하고 그 권리를 행사할 수 없는 동안만은 진행하지 않는바, '권리를 행사할 수 없는' 경우라 함은 그 권리행사에 법률상의 장애사유, 예컨대 기간의 미도래나 조건 불성취 등이 있는 경우를 말하는 것이고, 사실상 권리의 존재나 권리행사 가능성을 알지 못하였고 알지 못함에 과실이 없다고 하여도 이러한 사유는 법률상 장애사유에 해당하지 않지만, 다만 채무자가 시효완성 전에 채권자의 권리행사나 시효중단을 불가능 또는 현저히 곤란하게 하거나 그러한 조치가 불필요하다고 믿게 하는 행동을 하였거나, 객관적으로 채권자가 권리를 행사할 수 없는 장애사유가 있었거나, 또는 일단 시효완성 후에 채무자가 시효를 원용하지 아니할 것 같은 태도를 보여 권리자로 하여금 그와 같이 신뢰하게 하였거나, 채권자 보호의 필요성이 크고 같은 조건의 다른 채권자가 채무의 변제를 수령하는 등의 사정이 있어 채무 이행의 거절을 인정함이 현저히 부당하거나 불공평하게 되는 등의 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 채무자가 소멸시효의 완성을 주장하는 것이 신의성실의 원칙에 반하여 권리남용으로서 허용될 수 없다.(大判 1999. 12. 7. 98다42929)

1

[1] 법정대리인인 친권자가 부동산을 매수하여 이를 그 자에게 증여하는 행위는 미성년자인 자에게 이익만을 주는 행위이므로 친권자와 자 사이의  이해상반행위에 속하지 아니하고, 또 자기계약이지만 유효하다.

2

[2] 법정대리인인 친권자가 그 자인 원고(미성년자)소유의 이 건 부동산을 그 장남인 피고에게 증여할 당시 원고는 이미 19년 5월 남짓하여  수개월이 지나면 성년이 될 나이에 있었고, 원고가 위 처분행위를 강력히 반대하였으며, 위 처분행위도 원고를 위한 것이 아니라 그 장남인 피고만을 위한 것으로서 위 처분행위로 원고는 아무런 대가도 지급받지 못한 점 등이 인정되므로, 원고의 법정대리인인 친권자가 이 건 부동산을 피고에게 증여한 행위는, 당시 피고가 이미 성년에 달하여 소위 이해상반행위에는 해당하지 않으나, 친권의 남용에 의한 것이라 할 것이므로 위 행위의 효과가 원고에게 미치지 아니한다.(大判 1981. 10. 13. 81다649)

Ⅲ. 效  果

1. 청구권 : 청구권의 부인, 청구기각의 판결

2. 형성권 : 법률효과 발생 부인

3. 남용결과 타인에게 손해를 주면 위법한 행위로 손해배상책임 발생

4. 권리의 박탈 : 법률에 특히 규정된 경우에만 인정(친권상실 선고)

5. 권리남용금지는 신의칙과 달리 법적 특별관계가 없는 자 사이에서도 성립

제 3 장 權利의 主體

제 3 장  權利의 主體

제1절 民法上 能力

1. 우리 民法의 規定 : 인격평등주의(민법 제3조)

2. 民法上 能力의 種類

(1) 권리능력 : 권리 의무의 주체가 될 수 있는 자격(생존한 동안 모두 가짐)

(2) 의사능력 : 자기 행위의 의미와 결과를 판별할 수 있는 정신능력(약 7～10세)

□ 판 례 □

의사능력이 없는 미성년자에 대하여는 그 법정대리인이 당연히 이를 대리하여 법률행위를 할 수 있는 것이므로 만 2세인 유아 A의 아버지가 A의 이름으로 어음을 배서양도 받았다 해서 A앞으로의 어음취득이 무효라고 할 수 없고, 이 사건 어음상에 법정대리인의 표시가 없다고 하여 결론을 달리할 바 되지 못한다(大判 1976. 12. 14. 76다2193).

(3) 행위능력 : 단독으로 유효한 법률행위를 할 수 있는 능력

(4) 책임능력(불법행위능력) : 법률상의 책임을 식별할 수 있는 정신능력(약 13세)

3. 强行規定

권리능력, 행위능력에 관한 규정은 강행규정이므로 개인의사로 포기할 수 없음 → 무효

제2절 自然人

Ⅰ. 權利能力

1. 權利能力者

(1) 자연인

(2) 법  인

(3) 외국인의 권리능력 : 헌법상 상호주의가 원칙이나 민법상은 내외국인 평등주의가 원칙임.

□ 판 례 □

<학교의 권리능력> … 국민학교는 아동교육을 위한 한갓 시설 내지 영조물에 지나지 아니하여 권리능력의 주체가 될 수 없어 농지분배를 받을 자격이 없으므로 국민학교에 농지분배가 되었다면 그 분배는 당연무효이다.(大判 1982. 8. 24. 81다1355)

□ 판 례 □

<사찰의 권리능력> … 사설 사암이나 사설 사찰이 아닌 한국불교 태고종에 등록된 일반적인 사찰은 독자적인 권리능력과 당사자능력을 가진 법인격 없는 사단이나 재단이라 할 것이므로, 그 사찰의 토지 및 건물을 점유하고 있는 자는 사찰 자신(부동산등기능력을 보유)이고, 그 주지의 지위에 있는 자가 그 토지와 건물을 점유하는 것은 아니다.(大判 1996. 1. 26. 94다45562)

2. 權利能力의 時期

출생시 ― 진통설, 일부노출설, 독립호흡설 등이 있으나 전부노출설이 통설임(형법에서는 진통설이 통설)

3. 胎兒의 權利能力

(1) 입법주의 : ① 일반적 보호주의(로마법, 스위스, 중국) ② 개별적 보호주의(독일, 프랑스, 우리민법)

(2) 민법상 태아의 권리능력 : ① 불법행위에 기한 손해배상의 청구 ② 상속 ③ 대습상속 ④ 유증 ⑤ 유류분권에 있어서 태아는 이미 출생한 것으로 봄(인지청구권, 증여, 사인증여에 대해 긍정하는 견해도 있으나, 判例는 부정)

□ 판 례 □

<태아의 수증능력 여부> … 태아에게는 일반적으로 권리능력이 인정되지 아니하고 손해배상청구권 또는 상속 등 특별한 경우에 한하여 제한된 권리능력을 인정하였을 따름이므로 증여에 관하여는 태아의 수증능력이 인정되지 아니하였고, 또 태아인 동안에는 법정대리인이 있을 수 없으므로 법정대리인에 의한 수증행위도 할 수 없다.(大判 1982. 2. 9. 81다534)

□ 판 례 □

<사인증여에서도 태아의 권리능력을 인정할 수 있는지> … 민법 제562조는 사인증여에 관하여는 유증에 관한 규정을 준용하도록 규정하고 있지만, 유증의 방식에 관한 민법 제1065조 내지 제1072조는 그것이 단독행위임을 전제로 하는 것이어서 계약인 사인증여에는 적용되지 아니한다. … 포괄적 사인증여는 낙성․불요식의 증여계약의 일종이고, 포괄적 유증은 엄격한 방식을 요하는 단독행위이며, 방식을 위배한 포괄적 유증은 대부분 포괄적 사인 증여로 보여질 것인바, 포괄적 사인증여에 민법 제1078조가 준용된다면 양자의 효과는 동일하게 되므로, 결과적으로 포괄적 유증에 엄격한 방식을 요하는 요식행위로 규정한 조항들은 무의미하게 된다. 따라서 민법 제1078조가 포괄적 사인증여에 준용된다고 하는 것은 사인증여의 성질에 반하므로 준용되지 아니한다고 해석함이 상당하다.(大判 1996. 4. 12. 94다37714․37721)

명시적 언급은 없으나, 이 같은 판례입장으로 볼 때 태아의 受遺能力을 규정한 제1064조는 사인증여에 준용되지 않는다고 풀이된다.

(3) 태아의 법률상 지위(이미 출생한 것으로 본다의 의미)

1) 解除條件說(多數說) : 문제의 사실이 생긴 때(상속 등) 태아는 권리능력을 갖지만, 사산인 경우에는 문제의 사건시까지 소급하여 권리능력이 소멸한다는 견해(태아보호에 철저, 법정대리인 필요)

2) 停止條件說(判例) : 태아가 살아서 출생할 때에 권리능력의 취득효과가 문제의 사건이 발생한 시기까지 소급하여 발생한다는 견해(인격소급설, 거래안전보호, 법정대리인 불허)

□ 판 례 □

<민법 제762조의 ‘이미 출생한 것으로 본다’의 의미> … 태아가 손해배상청구권에 관하여는 이미 태어난 것으로 본다는 민법 제762조의 취지는 태아가 살아서 출생한 때에 출생시기가 문제의 사건의 시기까지 소급하여 그때에 태아가 출생한 것과 같이 법률상 보아준다고 해석함이 상당하므로 그가 모체와 같이 사망하여 출생의 기회를 못가졌다면 손해배상청구권을 논할 여지가 없다.(大判 1976. 9. 14. 76다1365)

사산의 경우, 해제조건설도 태아의 권리능력을 부정함에 유의.

4. 外國人의 權利能力의 制限(强行規定)

(1) 절대적 제한 : ① 조광권 ② 선박・항공기 소유권 ③ 도선사 ④ 변리사 ⑤ 공증인

(2) 상호주의에 의한 제한 : ① 특허권 등 지적소유권 ② 변호사 ③ 공인회계사 ④ 국가배상청구권

(3) 국회의 허가나 정부의 인허를 요하는 것 : ① 광업권 ② 어업권 ③ 한국기업의 주식・자본 소유권

5. 權利能力의 終期

1) 사망만이 유일한 권리능력 소멸사유. : 동시사망의 추정(§30), 인정사망(호적법 §17, 90)

2) 실종선고는 권리능력박탈제도가 아니다.

Ⅱ. 行爲能力

1. 無能力者制度 一般

(1) 행위무능력의 효과

1) 취  소 → 절대적(선의 제3자에도 대항 가능)

2) 무능력에 대한 입증책임 → 법률행위의 효력을 부인하는 자

3) 무능력자 취소시 → 현존이익의 반환(현존이익의 입증책임 : 무능력자)

(2) 의사무능력과 행위무능력의 경합 : 선택적으로 주장 가능(‘二重效’ 문제)

(3) 무능력자제도의 적용범위 : 재산법상 행위에만 적용됨, 신분행위는 의사능력으로 충분하며 유언 등에서 특별규정을 두고 있다.

□ 판 례 □

<행위무능력자의 책임능력(불법행위능력)> … 13세 6개월된 소년은 특별한 사정이 없는 한 사회통념상 자기행위에 대한 책임을 변식할 지능(민법 제753조)이 있다고 볼 수 있다. (大判 1971. 4. 6. 71다187)

2. 未成年者의 行爲能力

(1) 원  칙 : 법정대리인의 동의가 필요하고, 동의가 없으면 취소할 수 있다.(§5) 법정대리인의 동의가 있었다는 것에 대한 입증책임은 그 동의가 있었음을 이유로 법률행위의 유효를 주장하는 자가 부담한다.

(2) 예  외 : 동의 없이 단독으로 법률행위를 할 수 있는 경우

1) 권리만을 얻거나 의무만을 면하는 행위(민법 제5조 1항 단서)

① 서면에 의하지 않은 증여의 해제․부담 없는 증여의 수락․채무면제의 계약체결․제3자를 위한 증여계약에 있어서 수익의 의사표시・의무만을 지는 계약(무상수임, 무상수치)의 해제

② 변제의 수령・경제적으로 유리한 매매계약의 체결・상속승인 등은 단독으로 할 수 없음(이익을 얻는 동시에 의무를 부담하기 때문에)

2) 법정대리인이 범위를 정하여 처분을 허락한 재산의 처분행위(민법 6조) : 범위란 사용목적이 아닌 재산의 범위를 말함(다수설)

3) 법정대리인에 의하여 영업이 허락된 미성년자의 영업에 관한 행위(민법 8조)

4) 대리행위(민법 117조)

5) 유언행위(민법 1061조) : 유언능력 → 17세 이상

6) 회사의 무한책임사원이 된 미성년자가 그 사원자격에 기한 행위(상법 7조) : 회사의 무한책임사원이 되기 위해서는 법정대리인의 동의 필요

7) 근로계약과 임금의 청구

① 미성년자는 독자적으로 임금을 청구할 수 있다.(근기법 §66)

② 친권자 또는 후견인은 미성년자의 근로계약을 대리할 수 없다.(근기법 §65①) : 단독체결설도 있으나, 대리체결만을 금지하고 있는 것으로 보아 법정대리인의 동의를 얻어 미성년자가 체결해야 한다고 본다.

8) 미성년자가 혼인한 경우(민법 826의2) : 법률혼을 의미하며 혼인 해소 후에도 행위능력은 계속 갖는다.

9) 취소행위(민법 140조)

□ 판 례 □

<미성년자가 단독으로 친권자에게 부양료를 청구할 수 있는지> … 부양을 받을 미성년자라 하더라도 부양의무자인 친권자가 그를 부양하고 있지 않은 이상 그 부양료를 부양의무자인 친권자에게 직접 청구할 수 있다. 미성년자라 하더라도 권리만을 얻는 행위는 법정대리인의 동의가 필요 없으며 친권자와 자 사이에 이해상반되는 행위를 함에는 그 자의 특별대리인을 선임하도록 하는 규정이 있는 점에 비추어 볼 때, 청구인(미성년자인 혼인외의 자)은 피청구인(생부)이 인지를 함으로써 청구인의 친권자가 되어 법정대리인이 된다 하더라도 피청구인이 청구인을 부양하고 있지 않은 이상 그 부양료를 피청구인에게 직접 청구할 수 있다 할 것이다.(大判 1972. 7. 11. 72므5)

(3) 동의와 허락의 취소 또는 제한

1) 동의와 허락의 취소(민법 7조) : ① 미성년자가 법률행위를 하기 전에는 법률행위의 동의와 영업의 허락은 취소할 수 있고, ② 여기의 취소는 철회를 의미, ③ 철회는 미성년자 또는 상대방에게 할 수 있으나 미성년자에게 한 경우에는 거래안전을 위해 선의의 제3자에게 대항할 수 없음.

2) 영업허락의 취소와 제한(민법 8조 2항) : 후견인은 친족회의 동의(§945)를 요하며 선의의 제3자(상대방 포함)에게 대항 못함.

(4) 법정대리인

1) 법정대리인이 되는 자 : 친권자(부모) 또는 후견인

2) 권  한 : 동의권, 대리권, 취소권

□ 판 례 □

미성년자가 문제된 토지매매행위를 부인하고 있는 경우에는 미성년자가 그 법정대리인의 동의를 얻었다는 점에 관한 입증책임은 미성년자에게 없고 이를 주장하는 상대방에게 있다(大判 1970. 2. 24. 69다1568).

3) 대리권의 제한

① 부모는 원칙적으로 공동대리(민법 909①)

② 이해상반행위 → 특별대리인 선임(민법 921조)

이해가 상반되는 사례

참

고

(1) 공동상속재산분할협의

공동상속재산분협의는 그 행위의 객관적 성질상 상속인 상호간에 이해의 대립이 생길 우려가 있는 행위라고 할 것이므로 공동상속인인 친권자와 미성년인 수인의 자 사이에 상속재산분할협의를 하게 되는 경우에는 미성년자 각자마다 특별대리인을 선임하여 그 각 특별대리인이 각 미성년자인 자를 대리하여 상속재산분할의 협의를 하여야 하고 만약 친권자가 수인의 미성년자의 법정대리인으로서 상속재산분할협의를 한 것이라면 이는 민법 제921조에 위반된 것으로서 이러한 대리행위에 의하여 성립된 상속재산분할협의는 피대리자 전원에 의한 추인이 없는 한 무효라고 할 것(92다543524)

(2) 행위의 객관적 성질상 친권자 ‘자신’의 채무를 위한 담보제공행위 등

① 친권자가 ‘자기’의 영업자금을 마련하기 위하여 미성년자인 자를 대리하여 그 소유부동산을 담보로 제공, 저당권을 설정한 행위는 이해상반된 행위에 포함된다(71다1113).

② 친권자가 ‘자기’ 채무에 관해 자를 대리하여 병존적 채무인수 내지 연대채무부담

③ 친권자가 자의 재산으로 ‘자기’ 채무를 소각

④ 친권자가 채무자를 ‘자기’로부터 자로 변경하는 경개계약

⑤ 병에 대한 자의 대금채권을 포기하고 그 대신 친권자 자신이 병에 대하여 부담하는 채무를 면제받는 행위

이해가 상반되지 않는 사례

참

고

(1) 행위의 객관적 성질상 친권자 자신의 채무가 아닌 채무를 위한 담보제공행위 등

① 친권자인 모가 ‘자신이 대표이사로 있는 주식회사의’ 채무 담보를 위하여 자신과 미성년인 A의 공유재산에 대하여 자의 법정대리인 겸 본인의 자격으로 근저당권을 설정한 행위는, 친권자가 채무자 회사의 대표이사로서 그 주식의 66%를 소유하는 대주주이고 미성년인 자에게는 불이익만을 주는 것이라는 점을 감안하더라도, 그 행위의 객관적 성질상 채무자 회사의 채무를 담보하기 위한 것에 불과하므로 친권자와 그 자 사이에 이해상반행위라고 볼 수 없다(96다10270).

② 미성년자의 친권자인 모가 ‘자기 오빠의’ 제3자에 대한 채무의 담보로 미성년자 소유의 부동산에 근저당권을 설정하는 행위가, 채무자를 위한 것으로서 미성년자에게는 불이익만을 주는 것이라고 하더라도, 민법 제921조 제1항에 규정된 “법정대리인인 친권자와 그 자 사이에 이해상반되는 행위”라고 볼 수는 없다. 미성년자의 친권자인 모가 미성년자에게는 오로지 불이익만을 주는데도 자기 오빠의 사업을 위하여 미성년자 소유의 부동산을 제3자에게 담보로 제공하였고, 제3자도 그와 같은 사정을 잘 알고 있었다고 하더라도, 그와 같은 사실만으로 모의 근저당권 설정행위가 바로 ‘친권을 남용한 경우’에 해당한다고 볼 수 없다(91다32466).

③ 친권자가 자의 재산을 ‘친권자의 처에게’ 증여한 행위

(2) 미성년자인 자에게 이익만이 있는 경우

① 민법 제124조의 자기계약 또는 쌍방대리라고 하더라도 친권에 복종하는 미성년자에게 이익만이 있는 경우에는 자기계약이나 쌍방대리가 되는 경우라도 유효하다고 해석하여야(81다649)

② 미성년자인 자가 친권자로부터 단순히 증여를 받은 행위

(3) 기  타

① 친권자가 자를 대리하여 자와 함께 합명회사를 설립한 행위

② 친자공동으로 한 경매신청

③ 미성년자의 근로계약의 체결 → 동의권만 행사(근기법 65조 1항)

④ 미성년자의 임금청구(근기법 66조)

⑤ 후견인의 대리권 제한 → 친족회의 동의(민법 950・951조)

⑥ 미성년자 행위 목적의 채무 → 본인동의(민법 920조 단서)

3. 限定治産者

(1) 의  의 : 심신박약자・낭비자 → 가정법원의 선고(§9) : 음주벽은 해당 안됨

(2) 청구권자 : 본인, 배우자, 4촌 이내 친족, 후견인, 검사(이해관계인․호주는 불포함)

(3) 미성년자에 대한 한정치산선고 인정여부 : 성년을 앞둔 미성년자 보호상의 이유로 긍정(다수설)

(4) 한정치산선고권자 : 법원, 필요적 선고

(5) 선고의 전환 가능	: 한정치산 선고와 금치산선고는 정도 차이에 불과하므로, 한정치산선고의 청구에 대해 금치산 선고를 내릴 수 있고 반대의 경우도 가능하다.

(6) 행위능력 : 재산적 행위능력은 미성년자와 동일, 신분행위능력은 완전한 능력자

4. 禁治産者

(1) 의  의 : 심신상실자 → 가정법원의 선고(§12)

(2) 행위능력 : 재산상의 법률행위를 언제나 취소가능, 그러나 금치산자도 타인의 대리인이 될 수 있고 신분행위는 후견인의 동의를 얻어 할 수 있으며, 의사능력이 회복된 때에는 유언능력도 있음.

□ 판 례 □

<금치산 또는 한정치산자의 행위능력> … 표의자의 법률행위 당시 심신상실이나 심신미약상태에 있어 금치산 또는 한정치산선고를 받을 만한 상태에 있었다고 하여도 그 당시 법정으로부터 금치산 또는 한정치산선고를 받은 사실이 없는 이상 그 후 금치산 또는 한정치산선고가 있어 그의 법정대리인이 된 자는 금치산 또는 한정치산자의 행위능력 규정을 들어 그 선고 이전의 법률행위를 취소할 수 없다.(大判 1992.10. 13. 92다6433)

5. 無能力者의 相對方의 保護

(1) 상대방의 최고권(§15)

1) 최  고 : 준법률행위의 일종인 의사통지로서 형성권임.

2) 최고의 방법 : 취소할 수 있는 행위를 표시하고 1개월 이상의 유예기간(불변기간)

3) 최고의 상대방 : 무능력자는 능력자가 된 후에만 최고의 상대방이 될 수 있고(§15①) 그 전에는 법정대리인만이 상대방임.(§15②)

4) 최고의 효과

① 기간 내에 추인 또는 취소의 확답을 한 경우 : 그 의사표시대로 효과 발생

② 기간 내에 추인 또는 취소의 확답을 발하지 않은 경우 : (ⅰ) 무능력자가 능력자가 된 경우 : 추인의 효과 발생 (ⅱ) 무능력자의 법정대리인이 있는 경우 : 추인의 효과 발생 (ⅲ) 법정대리인이 특별절차(예 ; 후견인의 친족회 동의)를 밟아야 하는 경우 : 취소의 효과발생

(2) 상대방의 철회권 (§16①)

① 계약의 경우 인정

② 계약 당시 상대방이 선의(무능력자임을 알지 못한 경우인 경우만 인정)

③ 철회의 의사표시 상대방 : 법정대리인 또는 무능력자(의사표시 수령능력(§112)의 예외)

(3) 상대방의 거절권 (§16②)

① 상대방 있는 단독행위(예 ; 채무면제)의 경우 인정

② 상대방의 선의・악의를 불문하고 인정(다수설)

③ 거절도 무능력자에 대하여도 할 수 있음.

(4) 취소권의 배제(§17)

1) 요  건

① 능력자라고 믿게 하기 위한 행위가 있을 것(금치산자가 자기를 한정치산자라고 속이고 법정대리인의 동의서를 위조한 경우는 해당됨)

② 미성년자, 한정치산자가 법정대리인의 동의가 있는 것으로 믿게 하였을 것(금치산자는 해당되지 않는다.)

③ 詐術을 썼을 것 : 학설은 사술을 넓게 해석해 침묵 등도 포함된다고 보나, 判例는 ‘적극적인 사기수단’을 요한다고 한다.

□ 판 례 □

<민법 제17조의 詐術의 의미> … 민법 제17조에 소위 "무능력자가 능력자인 것을 믿게 하기 위하여 사술을 쓴 때"라 함은 무능력자가 상대방으로 하여금 그 능력자임을 믿게 하기 위하여 적극적으로 사기수단을 쓴 것을 말하는 것으로서 단순히 자기가 능력자라 칭한 것만으로는 동조의 소위 사술을 쓴 것이라 할 수 없다. (大判 1955. 3. 31. 4287민상77)

④ 상대방이 오신으로 말미암아 법률행위를 하였을 것(손해발생은 요건이 아님)

2) 효  과

① 무능력자 측의 취소권 배제

② 상대방 : (ⅰ) 계약, 단독행위의 효력 주장가능(§17①) (ⅱ) 사술이 §110의 요건 충족시 사기나 불법행위 주장 가능

□ 판 례 □

<민법 제17조 ‘취소권 배제’의 입증책임> … 미성년자와 계약을 체결한 상대방이 미성년자의 취소권을 배제하기 위하여 민법 제17조 소정의 미성년자가 사술을 썼다고 주장하는 때에는 그 주장자인 상대방측에 그에 대한 입증책임이 있다(大判 1971. 12. 14. 71다2045)

취소할 수 있는 법률행위의 상대방에 대한 보호책

참

고

(1) 취소할 수 있는 법률행위의 일반적 보호제도 : ① 취소권의 단기소멸(§146) ② 법정 추인(§145)

(2) 무능력자의 상대방에 대한 특별보호제도 : ① 상대방의 최고권, 철회권, 거절권 ② 사술에 의한 무능력자의 취소권 배제

Ⅲ. 住  所

1. 住所에 관한 立法主義

(1) 형식주의(형식적 표준)와 실질주의(실질적 관계)

(2) 의사주의(정주의 의사)와 객관주의(정주의 사실)

(3) 단일주의(한 개의 주소만 인정)와 복수주의(복수의 주소 허용)

(4) 민법의 태도 : 실질주의․복수주의․객관주의를 따르나, 객관주의에 대하여는 직접적인 명문규정 없음(§18)

□ 판 례 □

민법상의 주소인 생활상의 근거가 되는 곳이란 생활관계의 중심적 장소를 말하고(이는 국내에서 생계를 같이 하는 가족 및 국내에 소재하는 자산의 유무 등 생활관계의 객관적 사실에 따라 판정하여야 한다), 주소는 동시에 두 곳 이상 있을 수 있는데 국내에 주소지가 둘 이상인자에 대하여는 주민등록법의 규정에 의하여 등록된 곳을 상속세법이 규정하는 주소지로 본다고 한 상속세법시행령 제1조의2는 국내에 주민등록지가 있는 경우에 관한 규정이라고 해석되고, 주소를 결정함에 있어 주민등록이 중요한 자료가 되기는 하지만 그것만으로 주소가 결정되는 것은 아니며, 이 사건 피상속인의 출․입국경위와 국내 거주기간 및 국내의 재산보유상황과 그 경영사업 등에 비춰볼 때 피상속인이 사망 당시 실제 거주하였고 상속인의 주소지라고 신고한 곳을 피상속인의 사망 당시 생활근거지로 봄이 상당하고, 피상속인이 해외이주허가를 받아 출국한 사람이거나 해외 거주하는 사람이 사업상 또는 일신상의 사유로 일시 국내에 머물고 있었다고는 볼 수 없으므로, 피상속인을 국내에 주소를 둔 사람으로 보고 상속세과세가액에서 상속세법이 정하는 인적공제 등의 적용여부를 결정했어야 한다(大判 1990. 8. 14. 89누8064).

2. 住所의 法律上 效果

(1) 민법상 효과

① 부재와 실종의 표준(§22․§27)

② 변제의 장소(§467)

③ 법인 사무소의 소재지(§36)

④ 상속의 개시지(§981․§998)

(2) 특별법상 효과

① 어음법상 어음행위의 장소

② 수표법상 수표행위의 장소

③ 민사소송법상 재판관할의 표준, 부가기간

④ 섭외사법상 준거법의 표준

⑤ 국적법상 귀화와 국적회복의 요건

주소와 관련하여 주의할 점

참

고

(1) 생활의 실질과 관련이 있는 것 : 주소와 거소

(2) 주소와 거소는 함께 있을 수 없음 : 민법상 거소는 ① 주소를 알 수 없을 때(§19)와 ② 국내에 주소가 없는 때(§20)에 주소에 관하여 발생하는 법률효과가 거소에 관하여 일어나는 데에 있으므로 거소와 주소가 한곳에 있을 수는 없음.

(3) 가주소가 설정되면 그 행위에 관하여는 이를 주소로 보므로 가주소가 설정되면 원칙적으로 본 주소는 배제되는 것으로 추정됨.

(4) 현재지 : 거소보다 약한 개념으로 재산법상 법률효과가 인정되는 경우는 없음(민법상 직접적인 명문 규정은 없음)

Ⅳ. 不在와 失踪

1. 서  설

(1) 사람이 주소를 떠나서 돌아올 가망이 없는 경우 : 1차로 부재자제도(부재자의 재산관리) → 2차로 실종선고(법률문제 정리)로 규율.

(2) 부재자제도의 목적 : 1차로 부재자 본인의 이익을 위하고, 2차로 배우자․상속인․채권자 등 이해관계인의 이익을 위한 제도(거래안전을 위한 제도는 아님)

2. 부재자의 재산관리

□ 판 례 □

<부재자의 의의> …  당사자가 외국에 가 있다 하여도 그것이 정주의 의사로써 한 것이 아니고 유학의 목적으로 간 것에 불과하고 현재 그 국의 일정한 주거지에 거주하여 그 소재가 분명할 뿐만 아니라 부동산이나 기타의 그 소유재산을 국내에 있는 사람을 통하여 그 당사자가 직접 관리하고 있는 사실이 인정되는 때에는 부재자라고 할 수 없다.(大判 1960. 4. 21. 4292민상252)

1

부재자는 법원의 실종선고가 없는 한 사망자로 간주되지 아니한다(大判 1960. 9. 8. 4292민상885).

2

(1) 부재자가 재산관리인을 둔 경우 : 원칙적으로 법원은 개입하지 않고 예외적으로만 간섭

□ 판 례 □

부재자가 스스로 위임한 재산관리인이 있는 경우에 그 재산관리인의 권한은 그 위임의 내용에 따라 결정될 것이고 그 위임관리인에게 재산처분권까지 위임된 경우에는 그 재산관리인이 그 재산을 처분함에 있어 법원의 허가를 요하는 것은 아니다(大判 1973. 7. 24. 72다2136).

1) 임의대리관계 : 재산관리인은 수임인이므로 위임에 관한 규정(§680 이하)이 적용

2) 법원이 예외적으로 개입하는 경우

㉠ 부재자의 생사가 불명하게 된 경우(§23)

㉡ 재산관리인의 권한이 소멸한 경우(§22① 후단)

(2) 부재자가 재산관리인을 두지 않은 경우 : 청구권자의 청구에 의하여 원칙적으로 법원이 개입하여 재산관리인을 선임하고 처분명령을 내림.

1) 청구권자 : 이해관계인 또는 검사, 이해관계인에는 상속인․배우자․채권자․보증인 등이 포함되나 친권자는 아님(친권자는 미성년자의 법정대리인이므로 친권자가 있는 경우에는 따로 재산관리인을 선임할 필요가 없으므로)

2) 재산관리인의 지위 : 법정대리인

3) 권  한 : 법원의 명령으로 정한 바에 의하나, 원칙으로는 재산의 관리행위(§117의 보존행위, 이용․개량행위)를 할 권한만이 있으며, 이를 초과하는 처분행위 등에 있어서는 법원의 허가를 얻어야 한다.(§25) 이에 위반한 처분행위는 무효가 된다.

□ 판 례 □

<재산관리인의 법원의 허가를 얻지 않아도 되는 경우> …  부재자의 재산관리인이 부재자의 권리보존에 전적으로 이익되는 내용의 화해를 함에 있어서는 법원의 허가를 받지 아니하여도 무방하다.(大判 1962. 11. 1. 62다582)

1

부재자의 재산에 대한 임대료청구 또는 불법행위로 인한 손해배상청구는 부재자재산관리인으로서 당연히 그 권한이 있는 것이므로 권한외의 초과행위의 허가를 요하지 아니한다.(大判 1957. 10. 14. 4290민재항104)

2

부재자재산관리인이 부재자재산에 대한 소송상의 보존행위를 하기 위하여 한 소송행위의 추완신청은 구 민법 제103조의 보존행위에 포함된다.(大判 1960. 9. 8. 4292민상885)

3

부재자재산관리인이 부재자를 위한 소송비용 때문에 피고로부터 돈을 차용하고, 그 돈을 임대보증금으로 하여 본건 임야를 골프장을 하는 피고에게 임대하였다면 이는 본법 제118조 소정의 물건의 성질을 변하지 아니한 이용 또는 개량행위로서 법원의 허가를 요하지 아니한다.(大判 1980. 11. 11. 79다2164)

4

부재자의 소유이던 부동산에 관한 소유권이전등기의 말소등기절차이행의 청구나 그 토지의 인도청구는 보존행위에 불과한 것이므로 법원에 의하여 선임된 부재자재산관리인은 법원의 허가 없이 이를 할 수 있다 할 것이고 민법 제950조에 의하여 규정되어 있는 후견인의 권한범위와는 다르다 할 것이다(大判 1964. 7. 23. 64다108).

5

□ 판 례 □

<법원의 허가를 얻은 뒤, 제3자를 위해 처분행위를 한 경우의 효력> … 부재자 재산관리인이 법원의 매각처분허가를 얻었다 하더라도 부재자와 아무런 관계가 없는 남의 채무의 담보만을 위하여 부재자 재산에 근저당권을 설정하는 행위는 통상의 경우 객관적으로 부재자를 위한 처분행위로서 당연하다고는 경험칙상 볼 수 없다.(大判 1976. 12. 21. 75마551)

□ 판 례 □

<실종선고기간 만료 후 재산관리인의 행위의 효력> … 부재자재산관리인이 권한초과행위의 허가를 받고 그 선임결정이 취소되기 전에 위 권한에 의하여 이루어진 행위는 부재자에 대한 실종선고기간의 만료된 후에 이뤄졌다고 하더라도 유효한 것이고 그 재산관리인의 적법한 권한행사의 효과는 이미 사망한 부재자의 재산상속인에게 미친다.(大判 1975. 6. 10. 73다2023)

□ 판 례 □

<부재자의 사망과 재산관리인의 권한> … 법원에 의하여 부재자의 재산관리인에 선임된 자는 그 부재자의 사망이 확인된 후라 할지라도 위 선임결정이 취소되지 않는 한 그 관리인으로서의 권한이 소멸되는 것이 아니다.(大判 1971. 3. 23. 71다189)

4) 권  리

㉠ 보수청구권(§26②) ㉡ 비용상환청구권(§24④)(법원에 대하여 청구해야 하고 부재자에 대하여 청구하지 못함)

5) 의  무

㉠ 선관주의의무 ㉡ 재산목록작성의무 ㉢ 법원의 처분을 수행할 의무 ㉣ 담보제공의무

3. 실종선고

(1) 실종선고의 요건

① 부재자의 생사불명 : 생사불명은 청구권자와 법원에 불분명하면 됨.

② 실종기간의 경과 : 보통실종 5년, 특별실종 1년

③ 청구권자의 청구 : 법률상 이해관계인 또는 검사(사실혼 배우자는 법률상 이해관계인 아님)

□ 판 례 □

<실종선고의 청구권자로서의 이해관계인> … 부재자에 대하여 실종선고를 청구할 수 있는 이해관계인은 그 실종선고로 인하여 일정한 권리를 얻고 의무를 면하는 등의 신분상 또는 재산상의 이해관계를 갖는 자에 한한다고 할 것이다. … 부재자의 종손자로서 부재자가 사망할 경우 제1순위의 상속인이 따로 있어 제2순위의 상속인에 불과한 청구인은 특별한 사정이 없는 한 위 부재자에 대하여 실종선고를 청구할 수 있는 신분상 또는 경제상의 이해관계를 가진 자라고 할 수 없다.(大決 1992. 4. 14. 92스456)

④ 공시최고 : 6개월 이상(가사소송규칙§53)

□ 판 례 □

<호적에 사망기재가 된 경우, 실종선고의 可否> … 호적부의 기재사항은 이를 번복할 만한 명백한 반증이 없는 한 진실에 부합하는 것으로 추정되고, 특히 호적부의 사망기재는 쉽게 번복할 수 있게 해서는 안되며, 그 기재내용을 뒤집기 위해서는 사망신고 당시에 첨부된 서류들이 위조 또는 허위조작된 문서임이 증명되거나 신고인이 공정증서원본불실기재죄로 처단되었거나 또는 사망으로 기재된 본인이 현재 생존해 있다는 사실이 증명되고 있을 때, 또는 이에 준하는 사유가 있을 때 등에 한해서 호적상의 사망기재의 추정력을 뒤집을 수 있을 뿐이고, 그러한 정도에 미치지 못한 경우에는 그 추정력을 깰 수 없다 할 것이므로, 호적상 이미 사망한 것으로 기재되어 있는 자는 그 호적상 사망기재의 추정력을 뒤집을 수 있는 자료가 없는 한 그 생사가 불분명한 자라고 볼 수 없어 실종선고를 할 수 없다.(大決 1997. 11. 27. 97스4)

(2) 실종선고의 효과

1) 실종선고의 효과에 관한 태도

① 독일은 사망을 추정할 뿐이고, 프랑스는 추정 효과도 인정하지 않음.

② 우리나라 : 실종선고로 사망을 의제(§28)하므로 오직 선고취소에 의해서만 번복이 가능하다. 인정사망은 추정에 불과하므로 반증으로 번복 가능.

□ 판 례 □

<실종선고로 인한 사망 의제> … 실종선고를 받은 자는 실종기간이 만료한 때에 사망한 것으로 간주되는 것이므로, 실종선고로 인하여 실종기간 만료시를 기준으로 하여 상속이 개시된 이상 설사 이후 실종선고가 취소되어야 할 사유가 생겼다고 하더라도 실제로 실종선고가 취소되지 아니하는 한, 임의로 실종기간이 만료하여 사망한 때로 간주되는 시점과는 달리 사망시점을 정하여 이미 개시된 상속을 부정하고 이와 다른 상속관계를 인정할 수는 없다. (大判 1994. 9. 27. 94다21542)

2) 사망의제 시기

① 최후소식시주의(스위스) ② 선고시주의(독일) ③ 실종기간만료시주의(우리나라)

3) 사망으로 의제되는 범위

종래 주소를 중심으로 하는 사법상 법률관계만 종료됨(공법상 법률관계나 권리능력은 박탈되지 않음)

4) 실종선고와 생존추정

① 실종선고를 받은 경우 : 사망 의제 시기까지는 생존한 것으로 추정 또는 간주

□ 판 례 □

<실종선고가 확정되어 그 사망간주의 시점이 소 제기 전으로 소급하는 경우 위 판결이 소급하여 무효로 되는지 여부> … 실종선고의 효력이 발생하기 전에는 실종기간이 만료된 실종자라 하여도 소송상 당사자능력을 상실하는 것은 아니므로 실종선고 확정 전에는 실종기간이 만료된 실종자를 상대로 하여 제기된 소도 적법하고 실종자를 당사자로 하여 선고된 판결도 유효하다 할 것이다. 따라서 비록 실종자를 당사자로 한 판결이 확정된 후에 실종선고가 확정되어 그 사망간주의 시점이 소 제기 전으로 소급하는 경우에도 위 판결 자체가 소급하여 당사자능력이 없는 사망한 사람을 상대로 한 판결로서 무효가 된다고는 볼 수 없다.(大判 1992. 7. 14. 92다2455)

② 실종선고를 받지 않은 경우 : 이 경우 생존추정은 생기지 않는다는 견해 있음(곽)

□ 판 례 □

<실종선고를 받지 않은 부재자의 생존 추정 여부> …  6.25 당시 80세의 노인이었고 그 후 행방불명이 되어 아무리 오랜 기간이 경과했다 하더라도, 실종선고를 받지 않는 한 부재자로서 생존하여 있는 것으로 추정해야 한다.(大判 1960. 9. 8. 4292민상855)

1

채권자대위소송에 있어 피대위자가 1938년에 함경북도로 전적한 후 호적, 주민등록 등 생존을 입증할 증거가 없다 하더라도 그가 허무인이 아닌 실존인물임이 명백하고, 또한 오늘날에 있어서 사람이 95세까지 생존한다는 것이 매우 희귀한 예에 속한다고도 할 수 없는 것이어서, 특별한 사정이 없는 한 현재 생존하고 있는 것으로 추정된다 할 것이고, 오히려 그가 사망하였다는 점은 상대방이 이를 적극적으로 입증하여야 한다.(大判 1995. 7. 28. 94다42679)

2

(3) 실종선고의 취소(§29)

1) 취소의 요건(공시최고는 요건이 아님)

① 실종자가 생존한 사실

② 실종기간이 만료된 때와 다른 시기에 사망한 사실

③ 실종기간의 기산점 이후의 어떤 시기에 생존하고 있었던 사실

④ 청구권자의 청구 : 본인․이해관계인․검사, 법원은 취소요건이 구비되면 필연적으로 선고해야 함.

2) 취소의 효과

① 원  칙 : 사망의제의 효과가 소급적으로 소멸

② 예  외 :

(ⅰ) 실종선고후(주의, 실종기간 만료 후가 아님) 그 취소 전에 선의로 한 행위는 유효. 다수설・判例는 재산관계․신분관계 모두 양 당사자가 모두 선의여야 한다고 보나, 소수설은 재산관계에 있어서는 일방당사자만 선의면 된다고 함.

(ⅱ) 실종선고를 직접원인으로 하여 재산을 취득한 자(상속인․수유자․사인증여의 수증자․생명보험 수익자)의 반환범위(§29②) → 부당이득반환으로 ㈎ 선의자는 현존이익, ㈏ 악의자는 받은 이익+이자+손해배상

실종선고와 관련하여 주의할 점

참

고

① 청구인이 특별실종을 청구하였으나 보통실종의 요건을 구비한 경우에 법원은 보통실종을 선고할 수 있으나 그 반대의 경우는 불가능함.

② 동시사망의 추정(§30)은 민법상 제도이나 인정사망제도는 호적법상의 제도임.

失踪宣告와 認定死亡의 비교

참

고

	失踪宣告(민법§27 이하)	認定死亡(호적법§90)
意 義	부재자의 생사불명의 상태가 일정기간 계속된 경우에 일정한 자의 청구에 의하여 가정법원의 선고에 의하여 사망으로 간주하는 것	수재․화재 기타 사변으로 사망한 자가 있는 경우에 이를 조사한 관공서가 사망지의 시․읍․면의 장에게 사망의 보고를 하여(§90), 이 보고에 의하여 호적에 사망의 기재를 하는 것(§17)
要 件	․이해관계인 또는 검사의 청구 ․보통실종→5년, 특별실종→1년 ․6개월 이상의 공시최고	․청구 불요 ․기간의 경과 불요 ․공시최고 불요
效 果	․사망의제(간주) ․의제시기→실종기간만료시 ․의제범위→종래 주소에서의 사법상의 법률관계만	․사망의 추정적 효과만 ․인정시기→사망인정사실발생시 ․추정범위→左同
飜 覆 方 法	사망으로 의제되는 효과를 번복하기 위해서는 가정법원의 실종선고취소의 심판절차를 거쳐야 함	취소절차를 거칠 필요가 없이 생존 또는 인정사망시기와 다른 시기에 사망한 사실을 주장․입증하는 것이 가능

□ 판 례 □

<인정사망이나 실종선고제도에 의하지 않는 사망사실의 인정여부> … [1] 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구 사건의 요건사실의  인정은 사실심 수소법원의 판단에 의하는 것이고 일반 불법행위에 기한 손해배상청구 사건의 요건 사실은 가해행위, 권리침해(피침해권리), 고의나 과실, 손해, 인과관계 등으로 구분될 수 있으며 이 가운데 피침해권리가 사람의 생명과 같은 인격적 권리인 때에도 그 사실인정은 사실심 수소법원이 자유로운 심증으로 사망의 확신이 설 때에는 이를 할 수 있다.

[2] 갑판원이 시속 30놋트 정도의 강풍이 불고 파도가 5-6미터 가량 높게  일고 있는 등 기상조건이 아주 험한 북태평양의 해상에서 어로작업중  갑판 위로 덮친 파도에 휩쓸려 찬 바다에 추락하여 행방불명이 되었다면 비록 시신이 확인되지 않았다 하더라도 그 사람은 그 무렵 사망한 것으로 확정함이 우리의 경험칙과 논리칙에 비추어 당연하다.

[3] 수난, 전란, 화재 기타 사변에 편승하여 타인의 불법행위로 사망한  경우에 있어서는  확정적인 증거의 포착이 손쉽지 않음을 예상하여 법은 인정사망, 위난실종선고 등의 제도와 그밖에도 보통실종선고제도도 마련해 놓고 있으나 그렇다고 하여 위와 같은 자료나 제도에 의함이 없는 사망사실의 인정을 수소법원이 절대로 할 수 없다는 법리는 없다.(大判 1989. 1. 31. 87다카2954)

□ 판 례 □

<동시사망의 추정 : 동시사망의 추정을 번복하기 위한 입증책임의 내용 및 정도> … 민법 제30조에 의하면, 2인 이상이 동일한 위난으로 사망한 경우에는 동시에 사망한 것으로 추정하도록 규정하고 있는바, 이 추정은 법률상 추정으로서 이를 번복하기 위하여는 동일한 위난으로 사망하였다는 전제사실에 대하여 법원의 확신을 흔들리게 하는 반증을 제출하거나 또는 각자 다른 시각에 사망하였다는 점에 대하여 법원에 확신을 줄 수 있는 본증을 제출하여야 하는데, 이 경우 사망의 선후에 의하여 관계인들의 법적 지위에 중대한 영향을 미치는 점을 감안할 때 충분하고도 명백한 입증이 없는 한 위 추정은 깨어지지 아니한다(大判 1998. 8. 21. 98다8974).

제 4 장 法  人

제 4 장  法  人

제1절 法人本質論

1. 법인의 본질에 관한 학설

법인의제설 / 법인부인설 / 법인실재설

2. 의제설과 실재설의 비교

	의 제 설	실 재 설
법인의 권리 ․행위능력	부 정	인 정
법인의 불법행위능력	① 법인기관의 행위능력만을 인정하므로 법인자신의 불법행위도 부정한다. ② 민법§35는 피해자 구제를 위한 편의적․정책적 규정이라고 봄.	① 법인 자신의 불법행위능력, 손해배상책임을 인정한다. ② 따라서 민법§35도 당연한 규정이라고 봄.
법인격 없는 단체의 법률관계	독자적인 법률적 지위를 인정하는데 소극적임.	독자적인 법률적 지위를 인정하는데 적극적임.

3. 법인격 부인론

세금포탈, 강제집행면탈, 재산은닉 등의 목적으로 독립된 권리주체로서의 법인 제도를 악용할 때에는, 그 범위 내에서 법인격을 부인해야 한다는 이론. 최근 판례는 법인격 부인을 긍정했다.

□ 판 례 □

<회사의 법인격을 부인하는 이론으로서 법인형해론의 요건> … 이른바 법인 형해론의 입장에서 회사의 법인격이 부인되기에 이르렀다고 보려면 회사의 대표이사가 회사의 운영이나 기본재산의 처분에 있어서 주식회사 운영에 관한 법적 절차 등을 무시하고 위법부당한 절차에 의하여 외형상 회사형태를 유지하는데 불과한 경우를 말한다.(大判 1977. 9. 13. 74다954)

□ 판 례 □

<편의치적을 위하여 설립된 선박회사와 실제상 소유자인 선박회사와의 법인격의 동일성 여부> … 선박회사인 甲, 乙, 丙이 외형상 별개의 회사로 되어있지만 甲회사 및 乙회사는 선박의 실제상 소유자인 丙회사가 자신에 소속된 국가와는 별도의 국가에 해운기업상의 편의를 위하여 형식적으로 설립한 회사들로서 그 명의로 선박의 적을 두고 있고(이른바 便宜置籍), 실제로는 사무실과 경영권 등이 동일하다면 이러한 지위에 있는 甲회사가 법률의 적용을 회피하기 위하여 丙회사가 甲회사와는 별개의 법인격을 가지는 회사라는 주장을 내세우는 것은 신의성실의 원칙에 위반하거나 법인격을 남용하는 것으로 허용될 수 없다(大判 1988. 11. 12. 87다카1671)

제2절 법인의 종류

1. 公法人과 私法人

2. 營利法人과 非營利法人

(1) 영리법인(준칙주의) : 상사회사와 민사회사가 있고 항상 사단법인임.

(2) 비영리법인(허가주의) : 사단법인․재단법인 둘 다 가능

3. 內國 法人과 外國 法人 : 구별기준 ― 준거법설(통설)

4. 社團法人과 財團法人

		사 단 법 인	재 단 법 인
설립행위	의 의	2인 이상 설립자의 정관작성(§40)	설립자의 재산 출연과 정관작성(§43)
	성 질	① 합동행위설(다수설) ② 특수계약설(이영준)	① 설립자가 1인인 경우 : 상대방 없는 단독행위 ② 설립자가 2인 이상인 경우 : 단독행위의 경합(다수설). 합동행위설(김기선)
	태 양	생전행위만 가능	생전행위․사후 행위
	정관의 필요적 기재 사항	①목적 ②명칭 ③사무소의 소재지 ④자산에 관한 규정 ⑤이사의 임면에 관한 규정 ⑥사원자격의 득실에 관한 규정 ⑦존재시기나 해산사유를 정한 경우에는 그 시기나 또는 사유 (§40)	사단법인과 동일. 다만 ⑥과 ⑦은 필요적 기재사항 아님. (§43)
	원 칙	자주적인 정관 변경 가능	① 변경방법이 명시된 경우(§45①) : 변경가능 ② 변경방법이 명시되지 않은 경우 : 원칙적으로 변경불가. 예외적으로 변경가능(§46)
정관변경	요 건	① 사원 총회의 결의 : 원칙, 총사원 ⅔이상 동의 ② 정관의 모든 사항에 관해 변경가능(이설 없음) ③ 정관 변경을 금지한 규정의 변경도 가능(전사원의 동의가 필요) ④ 주무관청의 허가	① 설립자가 정관에서 그 변경방법을 정하고 있는 경우에는 그 방법에 따른 변경이 가능 (§45①) ② 목적달성, 재산보전을 위하여 : 명칭, 사무소의 소재지 변경 가능(§45②) ③ 목적 달성 불능시 :설립의 취지를 참작하여 주무관청의 허가를 얻어 설립자나 이사가 정관 변경가능 (§46)
의 사 기 관		① 사원총회(결정기관) ② 이사(집행기관)	이 사
해산 사유 (§77)	공 통 사 유	① 존립시기의 만료 ② 법인의 목적달성 또는 달성의 불능 ③ 정관에 정한 해산 사유의 발생 ④ 파산 ⑤ 설립허가의 취소
	사단법인 특유의 사유	① 사원이 없게 된 경우 ② 총회의 결의(¾이상동의)

제3절 權利能力 없는 社團

Ⅰ. 意  義

사단으로서의 실체는 가지고 있으나 법인격은 취득하지 못한 사단

Ⅱ. 態  樣

종중, 교회, 동・리와 자연부락, 제중, 복중, 친목계, 등록되어 있지 않은 사찰, 청산위원회 등(농지위원회, 학교, 신태인 천주교회, 대한불교조계종 총무원 등은 권리능력 없는 사단이 아님)

□ 판 례 □

<민법상 조합과 비법인사단의 구별 기준 및 비법인사단으로서의 실체를 인정하기 위한 요건> … [1] 민법상의 조합과 법인격은 없으나 사단성이 인정되는 비법인사단을 구별함에 있어서는 일반적으로 그 단체성의 강약을 기준으로 판단하여야 하는바, 조합은 2인 이상이 상호간에 금전 기타 재산 또는 노무를 출자하여 공동사업을 경영할 것을 약정하는 계약관계에 의하여 성립하므로 어느 정도 단체성에서 오는 제약을 받게 되는 것이지만 구성원의 개인성이 강하게 드러나는 인적 결합체인 데 비하여 비법인사단은 구성원의 개인성과는 별개로 권리․의무의 주체가 될 수 있는 독자적 존재로서의 단체적 조직을 가지는 특성이 있다 하겠는데, 어떤 단체가 고유의 목적을 가지고 사단적 성격을 가지는 규약을 만들어 이에 근거하여 의사결정기관 및 집행기관인 대표자를 두는 등의 조직을 갖추고 있고, 기관의 의결이나 업무집행방법이 다수결의 원칙에 의하여 행하여지며, 구성원의 가입, 탈퇴 등으로 인한 변경에 관계없이 단체 그 자체가 존속되고, 그 조직에 의하여 대표의 방법, 총회나 이사회 등의 운영, 자본의 구성, 재산의 관리 기타 단체로서의 주요사항이 확정되어 있는 경우에는 비법인사단으로서의 실체를 가진다고 할 것이다.

[2] 부도난 회사의 채권자들이 조직한 채권단이 비법인사단으로서의 실체를 갖추지 못했다는 이유로 그 당사자능력을 부인한 사례.(大判 1999. 4. 23. 99다4504)

□ 판 례 □

<종중의 비법인사단성이 인정되기 위한 요건> … 종중이란 공동선조의 후손들에 의하여 선조의 분묘수호 및 봉제사와 후손 상호간의 친목을 목적으로 형성되는 자연발생적인 종족단체로서 선조의 사망과 동시에 후손에 의하여 성립하는 것이며, 종중의 규약이나 관습에 따라 선출된 대표자 등에 의하여 대표되는 정도로 조직을 갖추고 지속적인 활동을 하고 있다면 비법인사단으로서의 단체성이 인정된다. (大判 1994. 9. 30. 93다27703)

□ 판 례 □

<사찰의 비법인사단성 문제> …  사설 사찰이 아닌 한국불교 태고종에 등록된 일반적인 사찰은 독자적인 권리능력과 당사자능력을 가진 법인격 없는 사단이나 재단이라 할 것이다. (大判 1996. 1. 26. 94다45562)

1

사찰은 신도들이 사찰의 운영이나 재산의 관리․처분에 관여하는 정도에 의하여 재단 또는 사단인 사찰로 구분된다.(大判 1997. 12. 9. 94다41249)

2

사찰은 일반의 재단 또는 사단과는 달리 이념적 요소로서의 불교 교의, 행위적 요소로서의 법요 집행, 조직적 요소로서의 승려와 신도, 물적 요소로서의 토지, 불당 등 시설이 결합되어 성립하는 것이므로, 일단 사찰이 성립한 이상 그 분열은 인정되지 않고 그 요소의 하나인 신도회도 분열될 수 없는 것이며, 일부 승려나 신도들이 탈종한다거나 신도회에서 탈퇴하였다 하더라도 이를 가리켜 사찰 또는 신도회가 분열되었다고 할 수는 없다. (大判 1997. 12. 9. 94다41249)

3

개인이 자신의 사재만으로 사찰을 세워 사찰건물 등 재산 일체를 실질적으로 소유하면서 단독으로 그 운영을 맡아 함으로써 사찰로서의 실체를 갖추지 못한 개인사찰은 단순히 불교목적시설에 불과할 뿐 당해 개인을 떠난 독립한 권리주체로서의 사찰에 해당한다고 볼 수 없다. 상위종단에 그 소속사찰로 등록되거나 관할관청에 불교단체로 등록되어 있다고 해도 마찬가지이다(98다36337).

4

□ 판 례 □

<아파트입주자대표회의> … 입주자대표회의는 단체로서의 조직을 갖추고 의사 결정기관과 대표자가 있을 뿐만 아니라, 또 현실적으로도 자치관리기구를 지휘, 감독하는 등 공동주택의 관리업무를 수행하고 있으므로, 특별한 다른 사정이 없는 한, 법인 아닌 사단으로서 당사자능력을 가지고 있는 것으로 보아야 한다. (大判 1991. 4. 23. 91다4478)

□ 판 례 □

<주택조합> … 주택건설촉진법에 의하여 설립된 주택조합이 비록 조합이라는 명칭을 사용하지만 고유의 목적을 가지고 사단적 성격을 가지는 규약을 만들어 이에 근거하여 의사결정기관인 총회와 운영위원회 및 집행기관인 대표자를 두는 등의 조직을 갖추고 있고, 의결이나 업무집행방법이 다수결의 원칙에 따라 행해지며 조합원의 가입탈퇴에 따른 변경에 관계없이 조합 자체가 존속하는 등 단체로서의 중요사항이 확정되어 있는 점에 비추어 그 명칭에 불구하고 비법인사단에 해당한다(大判 1997. 1. 24. 96다39721).

재건축조합도 마찬가지.

□ 판 례 □

<채권단 청산위원회> … 특정 채무자에 대한 채권자들로 구성된 청산위원회는 그 구성원들이 공동으로 채권을 실행하려는 목적이 있고, 또한 그 공동목적을 위한 사회적 기능이 있는 사단성이 인정되는 바이므로 민사소송법 소정 비법인사단으로서의 당사자능력이 있다 할 것이다.(大判 1968. 7. 16. 68다736)

□ 판 례 □

<교회> … 원고 신창교회는 대한기독교 장로회의 소속교회로서 대한기독교 장로회 헌법의 규율을 받는 신도 50명 정도와 제식 10명 정도를 가지고 있고 목사를 제식회장으로 하고 있으므로 이는 본조에서 말하는 대표자 있는 법인 아닌 사단에 해당한다 할 것이다.(大判 1962. 7. 12. 62다133)

□ 판 례 □

<불교신도회> … 일정 지역을 중심으로 한 불교신도회가 임원을 선출하는 등 조직을 갖추고 독자적인 종교활동을 계속하여 왔다면, 불교종단 소속의 신도회로 등록하였더라도 그 종단과는 별개의 독립된 단체로서 비법인 사단의 실질을 갖추고 있다.(大判 1996. 7. 12. 96다6103)

□ 판 례 □

<자연부락> … 자연부락이 부락주민을 구성원으로 하여 고유목적을 가지고 의사결정기관과 집행기관인 대표자를 두어 독자적인 활동을 하는 사회조직체라면 비법인사단으로서의 권리능력이 있다고 할 것이다.(大判 1993. 3. 9. 92다39532)

□ 판 례 □

<리(里)> … 리(里)의 행정구역 내에 거주하는 주민들이 주민의 공동편익과 공동복지를 위하여 주민 전부를 구성원으로 한 공동체를 구성하고 행정구역인 리의 명칭을 사용하면서 일정한 재산을 공부상 그 이름으로 소유해 온 경우에, 이러한 공동체는 이른바 비법인 사단으로서 그 재산은 리 주민의 총유에 속하고, 행정구역인 리가 읍․면 또는 군의 소속기관이 되었다고 하여 리 주민의 총유인 재산이 읍․면 또는 군의 소유가 되는 것이 아니다.(大判 1995. 9. 29. 95다32051)

□ 판 례 □

<농지위원회의 비법인사단성 여부> … 농지위원회는 행정기관에 불과할 뿐 법인 또는 법인 아닌 사단이나 재단이 아니므로 이 민사소송에 있어서의 당사자 능력을 인정할 수 없다.(大判 1956. 2. 4. 4288민상445)

사찰관련판례 정리

참

고

(1) 사설 사암이나 사설 사찰이 아닌 등록된 일반적인 사찰은 독자적인 권리능력과 당사자능력을 가진 법인격 없는 사단이거나 재단이므로 통상 그 사찰의 토지 및 건물을 점유하고 있는 자는 사찰 자신이고 사찰의 대표기관에 지나지 아니한 주지의 지위에 있는 자가 이를 점유하는 것은 아니지만, 일반 사찰 소유의 사찰재산이나 불교시설일지라도 개인이 이를 일반 사찰과는 무관하게 사인의 자격에서 사실상 지배하는 경우에는 그 점유의 귀속 주체는 어디까지나 그 개인일 뿐 일반 사찰이 그를 통하여 당해 재산이나 시설을 점유하고 있다고 볼 수 없다(大判 1997. 4. 25. 96다46484).

(2) 사찰이 아직 독립된 단체를 이루지 못하고 있는 경우에 있어서는 그 물적 시설에 불과한 개인사찰의 소유자가 그 사찰의 재산을 모두 특정 종단에 귀속하기로 하고 주지임면권을 가지는 그 종단으로부터 주지의 임명을 받아 구 불교재산관리법에 따라 그 종단의 사찰로 등록하였다면 그때부터 등록된 종단의 사찰로서 독립한 단체로서의 사찰의 실체를 가진다(大判 1995. 9. 26. 94다41508).

(3) 개인사찰로 존속되어 개인이 관리․운영하여 온 사찰은 개인소유의 불교목적시설에 불과할 뿐 그 자체가 독립된 권리의 귀속주체가 될 수 없는 것이고, 그 개인사찰이 같은 법에 따라 종교단체로 등록되어 그 기본재산을 소유하고 아울러 그 주지 등이 임명되어 왔다면 그때부터 같은 법 제2조 소정의 불교단체인 사찰로서 독립하여 권리의 귀속주체가 된다(94다2442).

(4) [1] 사찰이 독립된 단체를 이루고 있는 경우에 있어서는 불교재산관리법에 따른 사찰 및 주지취임등록처분의 유무에 의하여 그 사찰의 실체가 좌우되는 것이 아니므로 독립된 단체를 이루고 있는 사찰은 그 등록처분의 유무에 불구하고 권리능력 없는 사단 또는 재단으로서의 독립된 권리능력과 소송상의 당사자능력을 가지며 그 단체의 규약에 따라 선정된 대표자가 당해사찰을 대표한다.

[2] 개인소유 사찰로 남아 있었을 뿐 그것이 독립된 사찰로 존재해온 것이 아니었고 또 그 재산이 위 조계종파의 소유로 귀속된 것도 아니라면 그 재산이 비록 불교목적의 시설을 이루는 것이었다 하더라도 그것이 불교재산 관리법상의 불교단체가 소유하는 재산이라고 할 수 없으므로 그 소유자의 재산처분에 관하여는 불교단체의 재산처분에 관한 법리가 적용될 수가 없다(大判 1988. 3. 22, 85다카1489).

(5) [1] 개인사찰이 구 불교재산관리법(1987.11.28. 법률 제3974호 전통사찰보존법에 의하여 폐지)에 의하여 관할 관청에 사찰등록을 함으로써 바로 독립된 권리주체가 된 것이 아니고, 관할 관청에 사찰등록을 하고 사찰부지와 사찰건물을 그 사찰 명의로 등기하는 등의 절차를 통하여 독립된 사찰로서의 실체를 갖춤으로써 비로소 권리주체로서의 사찰이 되었다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례.

[2] 사찰이 특정 종단과의 법률관계를 맺어 그에 소속하게 되면 그 사단의 구성분자가 되는 것이고, 이러한 구성분자에 대한 사단의 자치법규인 당해 종단의 종헌, 종법 등이 소속 사찰에 적용되게 됨에 따라 소속 사찰의 주지 자율 임면권은 상실되고 주지 임면권은 당해 종단에 귀속된다.

[3] 사찰이 소속 종단의 종헌에 따르지 아니하고 그 신도와 승려가 결합하여 그 소속 종단을 탈종하여 다른 종파로 개종하기로 결의하였다 하더라도, 이는 그 신도와 승려가 다른 종파의 신도가 되는 데에 그치고 그 사찰의 소속 종단이 변경되는 것은 아니다(大判 1995. 7. 14, 93다60045).

(6) 주지만을 상대로 주지임명무효확인을 구한 경우 주지임명은 임명자인 종단과 주지 사이의 관계로서 주지 개인을 상대로 주지임명무효확인의 판결을 받아 본들 판결의 효력이 종단에 미칠 수 없으므로 원․피고 사이의 분쟁해결에 아무런 도움이 되지 아니하여 즉시확정의 이익이 없다(大判 1992. 12. 8, 92다23872).

(7) 사찰이 개인사찰이 아니고 종단 소속의 사찰이라면 주지가 신도들의 의사와 전혀 관계없이 그 사찰 한 사람의 의사만에 의하여 소속종단을 함부로 변경할 수는 없다(大判 1992. 7. 14, 89다카15151).

(8) 소외인들이 개인사찰을 매수한 후 사찰의 건물과 부지인 부동산에 대한 등기명의를 그들의 의사나 사정에 따라 자신들 또는 사찰명의로 하여 두고 부동산에 대한 소유권을 실질적으로 행사하면서 사찰을 운영하다가 피고 등에게 위 부동산에 관한 지분소유권이전등기를 경료하여 주었고, 명목상 위 사찰을 대한불교조계종 소속 사찰로 등록하였을 뿐 위 사찰의 건물 등 재산을 위 조계종에 귀속시킨 바 없고, 주지임명에 대한 품신권이 설립자에게 유보되어 있으며, 위 사찰의 기구나 재산의 운영에 관한 규약이나 조직이 없고 신도들도 위 사찰의 운영에 관여하지 아니하였다면, 위 사찰이 구 불교재산관리법에 의하여 대구직할시에 불교단체로 등록한 바 있다거나 사찰경내에 대웅전, 선방, 요사체 등 건물이 있고 주지 등 승려가 불사를 집행하고 있다는 등의 사정이 있다고 하더라도, 위 사찰은 단순한 불교목적시설일 뿐 권리능력 없는 재단이나 사단으로서 당사자능력을 가진다고 볼 수 없다(93다56152).

(9) 사찰이 소속 종단의 종헌에 따르지 아니하고 그 신도와 승려가 결합하여 그 소속 종단을 탈종하였다 하더라도 이는 그 신도와 승려 개인이 소속 종단에서 탈퇴하게 되는 데에 그치는 것일 뿐 그로써 사찰 자체의 종단 소속이 변경되게 되는 것은 아니므로, 이 사건 사찰의 주지이던 피고 갑이 자신을 따르는 신도들과 함께 태고종을 탈종하였다 하더라도 그로써 이미 독립한 권리․의무의 귀속주체로 성립한 이 사건 사찰 자체의 종단 소속이 변경되는 것이 아니고, 사찰이 일단 성립한 이상 사찰 그 자체의 분열도 인정되지 않는 것이므로 이 사건 사찰은 피고 갑 등의 탈종에도 불구하고 여전히 태고종 사찰로 남아 있다고 할 것이고, 그후 태고종에서 피고 갑을 주지에서 해임하고 후임주지를 임명한 이상 피고 갑을 대표자로 내세운 피고 사찰은 그후 별도로 사찰로서의 실체를 갖추어 이 사건 사찰과 별개의 종교단체로 따로 존재하게 되는 것은 별론으로 하고, 더 이상 이 사건 사찰과 동일한 사찰로서 존재할 수는 없는 것이며, 이 사건 사찰은 어디까지나 태고종이 임명한 후임주지가 대표자로 있는 원고 사찰로서만  존재할 뿐이라고 할 것이다.(大判 2000. 5. 12. 99다69983)

Ⅲ. 法律關係

1. 재산의 귀속

사원의 총유(소유권) 또는 준총유(소유권 이외의 재산권) : §275①

□ 판 례 □

<내부절차를 거치지 않은 종중 재산의 처분행위의 효력> … 종중 소유의 재산은 종중원의 총유에 속하는 것이므로 그 관리 및 처분에 관하여 먼저 종중규약에 정하는 바가 있으면 이에 따라야 하고, 그 점에 관한 종중규약이 없으면 종중총회의 결의에 의하여야 하므로, 비록 종중 대표자에 의한 종중 재산의 처분이라고 하더라도 그러한 절차를 거치지 아니한 채 한 행위는 무효이고, 이러한 법리는 종중이 타인에게 속하는 권리를 처분하는 경우에도 적용된다. (大判 1996. 8. 20. 96다18656)

□ 판 례 □

<명의신탁된 종중 소유의 부동산> … 종중소유의 부동산을 신탁받은 종회원이 자의로 그 부동산을 타인에게 처분하여도 그 제3자는 적법하게 소유권을 취득한다. (大判 1969. 9. 19. 63다388)

2. 재산귀속관계의 공시방법

(1) 부동산등기 : 직접 사단명의로 등기(부등법 §30①)

(2) 예금채권 : 대표자의 성명에 사단대표자라는 것을 명시하며 실질적으로 사단채권임을 표시

3. 채무의 귀속관계

사단재산에서 책임을 지며 사원은 부담금 이외에 책임을 지지 않음(유한 책임).

4. 기타의 법률관계

1차적으로 그 사단의 정관이 적용되고, 정관에 규정이 없는 것은 법인격을 전제로 하는 것은 제외하고 사단법인에 관한 규정이 유추적용. 대표자가 있는 경우 소송 당사자능력 인정(민소법 §48)

□ 판 례 □

<비법인사단의 법률관계> … 비법인사단에 대하여는 사단법인에 관한 민법규정 가운데서 법인격을 전제로 하는 것을 제외하고는 이를 유추적용하여야 할 것인바, 민법 제62조의 규정에 비추어 보면 비법인사단의 대표자는 정관 또는 총회의 결의로 금지하지 아니한 사항에 한하여 타인으로 하여금 특정한 행위를 대리하게 할 수 있을 뿐 비법인사단의 제반 업무처리를 포괄적으로 위임할 수는 없다 할 것이므로, 비법인사단 대표자가 행한 타인에 대한 업무의 포괄적 위임과 그에 따른 포괄적 수임인의 대행행위는 민법 제62조의 규정에 위반된 것이어서 비법인사단에 대하여는 그 효력이 미치지 아니한다.(大判 1996. 9. 6. 94다18522)

□ 판 례 □

<사원권의 이전 가능성> … 사단법인의 사원의 지위는 양도 또는 상속할 수 없다고 규정한 민법 제56조의 규정은 강행규정이라고 할 수 없으므로, 비법인사단에서도 사원의 지위는 규약이나 관행에 의하여 양도 또는 상속될 수 있다.(大判 1997. 9. 26. 95다6205)

□ 판 례 □

<비법인사단의 총회결의취소의 소 인정 여부> … 비법인사단의 총회에 절차상의 하자가 있으면 원칙적으로 총회결의무효 사유가 된다고 할 것이고 따로 총회결의취소의 소를 인정할 근거는 없다.(大判 1993. 10. 12. 92다50799)

□ 판 례 □

<종중이 임대차를 점유매개관계로 하여 간접점유를 취득하기 위한 요건> … 종중은 공동선조의 봉제사, 분묘의 수호 및 종원 상호간의 친목도모를 목적으로 하는 종족의 자연적 집단으로서 민법상 인격 없는 사단이므로, 종중이 어떤 부동산에 관하여 임대차를 점유매개관계로 하여 간접점유를 취득하였다고 하기 위하여는 그 임대차관계를 성립시킨 자가 사실상으로나마 종중의 대표기관 내지는 집행기관이거나 그 대리인이어야 하고, 종원이 단지 종중과 무관하게 사인의 자격에서 임대한 것에 불과하다면 그 간접점유의 귀속주체는 어디까지나 그 개인일 뿐 종중이 그를 통하여 당해 부동산을 간접점유하였다고 볼 수 없다.(大判 1999. 2. 23. 98다50593)

5. 판례에 따른 종중의 법률관계

(1) 종중의 성립요건

□ 판 례 □

종중이라 함은 원래 공동선조의 후손 중 성년 이상의 남자를 종원으로 하여 구성되는 종족의 자연발생적 집단이므로 성립을 위하여 특별한 조직행위를 필요로 하는 것이 아니며 다만 그 목적인 공동선조의 분묘수호, 제사봉행, 종원 상호간의 친목을 규율하기 위하여 규약을 정하는 경우가 있고, 또 대외적인 행위를 할 때에는 대표자를 정할 필요가 있는 것에 지나지 아니하며 반드시 특정한 명칭의 사용 및 서면화된 종중규약이 있어야 하거나 종중의 대표자가 계속하여 선임되어 있는 등 조직을 갖추어야 하는 것은 아니다(大判 1998. 7. 10. 96다488).

(2) 宗員의 자격

□ 판 례 □

… 것이 아니고, 공동선조의 후손 중 성년 이상의 남자는 당연히 그 종중원(종원)이 되는 것이며, 그중 일부 종원을 임의로 그 종중원에서 배제할 수 없다. … 종중에 관한 규약을 만들면서 일부 종중원의 자격을 임의로 배제할 수 없는 것이며, 특정지역 내에 거주하는 일부 종중원에 한하여 의결권을 주고 그 밖의 지역에 거주하는 종중원의 의결권을 박탈할 개연성이 많은 종중규약은 종중의 본질에 반하여 무효이다.(大判 1992. 9. 22. 92다15048)

1

종중은 공동선조의 분묘수호와 제사 및 후손 상호간의 친목을 목적으로 하여 형성되는 자연발생적인 종족단체로서 그 선조의 사망과 동시에 그 자손에 의하여 관습상 당연히 성립하는 것이므로 공동선조의 후손들 중 특정 지역 거주자나 특정 범위 내의 자들만으로 구성된 종중이란 있을 수 없고, 종중이 공동선조의 제사봉행을 주목적으로 하는 것과 구관습상의 양자제도의 목적에 비추어 타가에 출계한 자는 친가의 생부를 공동선조로 하여 자연발생적으로 형성되는 종중의 구성원이 될 수 없다.(大判 1999. 8. 24. 99다14228)

2

(3) 종중의 대표기관

□ 판 례 □

종중이 대표자를 선임함에 있어서는 종중규약이나 관례에 따르고, 규약이나 종중관례가 없으면 일반관습에 의하되, 종장 또는 문장이 그 종족 중 통지 가능한 성년 이상의 남자를 소집하여 출석자의 과반수결의로 선출하는 것이 우리나라의 일반관습이라 할 것인데, 이러한 일반관습에 비추어 볼 때 종중 총회의 결의에 관하여 종중규약에 종원 과반수의 출석과 그 과반수의 찬성에 의하도록 규정되지 않고 출석 종원으로 개의하여 출석 인원 과반수의 찬성에 의하도록 규정되어 있다 하여 이러한 종중규약의 규정을 무효라고 볼 수 없다. (大判 1993. 1. 26. 91다44902)

1

문장이 선임되어 있지 아니하고 그 선임에 관한 문중규약이나 관례가 없으면 생존하는 문중원중 항렬이 가장 높고 나이가 많은 사람이 문장이 되는 것이 우리나라의 일반관습이다.(大判 1984. 5. 29. 83다119)

2

(4) 종중 총회의 법률관계

□ 판 례 □

종중의 규약이나 관례에 의하여 종중원이 매년 1회씩 일정한 일시에 일정한 장소에 서 정기적으로 총합하여 종중의 대소사를 처리하기로 미리 약정이 되어 있는 경우에는 대표자나 소집권자가 총회 소집 통지나 의결사항 통지를 하지 아니하였다 하여 그 회의의 결의가 무효라 할 수는 없다.(大判 1991. 10. 11. 91다24663)

1

종중원들이 종중의 규약에 따른 적법한 소집권자에게 필요한 종중의 임시총회의 소집을 요구하였으나 그 소집권자가 정당한 이유 없이 이에 응하지 아니하는 경우에는, 차석 또는 발기인이 소집권자를 대신하여 그 총회를 소집할 수 있다.(大判 1995. 6. 16. 94다53563)

2

종중총회의 결의방법에 있어 종중규약에 다른 규정이 없는 이상 종원은 서면이나 대리인으로 결의권을 행사할 수 있다. (大判 1993. 1. 26. 91다44902)

3

소집절차에 하자가 있어 그 효력을 인정할 수 없는 종중총회의 결의라도 후에 적법하게 소집된 종중총회에서 이를 추인하면 처음부터 유효로 된다. (大判 1995. 6. 16. 94다53563)

4

[1] 종중총회는 특별한 사정이 없는 한 족보에 의하여 소집통지 대상이 되는 종중원의 범위를 확정한 후 국내에 거주하여 소재가 분명하여 연락통지가 가능한 모든 종중원에게 개별적으로 소집통지를 함으로써 각자가 회의와 토의와 의결에 참가할 수 있는 기회를 주어야 하고, 일부 종중원에게 소집통지를 결여한 채 개최된 종중총회의 결의는 효력이 없으나, 그 소집통지의 방법은 반드시 직접 서면으로 하여야만 하는 것은 아니고 구두 또는 전화로 하여도 되고 다른 종중원이나 세대주를 통하여 하여도 무방하다.

5

[2] 종중총회의 결의방법에 있어 종중규약에 다른 규정이 없는 이상 종원은 서면이나 대리인으로 결의권을 행사할 수 있으므로 일부 종원이 총회에 직접 출석하지 아니하고 다른 출석 종원에 대한 위임장 제출방식에 의하여 종중의 대표자 선임 등에 관한 결의권을 행사하는 것도 허용된다.(大判 2000. 2. 25. 99다20155)

제4절 權利能力 없는 財團

Ⅰ. 意  義

재단법인의 실질(목적재산)은 갖추고 있으나 아직 등기를 하지 아니하여 법인격을 취득하지 못한 재단

Ⅱ. 典型的인 例

유치원, 한정승인을 한 상속재산, 상속인 없는 상속재산, 파산재단 등(학교는 권리능력 없는 재단이 아니다)

□ 판 례 □

<비법인재단의 요건> … 유아원이 어린이보육을 위하여 원사를 신축하고 관계당국으로부터 개인인가를 받았으며 한편으로 교육법에 따른 원칙을 제정하여 계속 운영하여왔다면 이는 ‘법인 아닌 재단’이라 할 것이고, 설립자가 관리인으로서 당사자능력이 있으므로 유아원에 당사자능력을 인정한 조치는 정당하다(大判 1968. 4. 30. 65다1651).

Ⅲ. 法律關係

1. 권리능력 없는 재단의 설립 : 설립자의 단독행위의 성질을 가지며, 이에 관하여는 증여, 유증의 규정이 준용됨(§47).

2. 등기능력, 당사자능력을 가지며 명예권, 명칭권 등의 인격권 향유

3. <재산의 귀속> : 권리능력 없는 재단의 단독소유로 보는 견해(다수설)와 공시방법이 없는 경우에는 신탁의 법리에 의해야 한다는 견해가 있음.

□ 판 례 □

<권리능력없는 재단의 소유권 귀속> … 전통사찰보존법에 따라 문화공보부에 전통사찰로 등록되어 있고 독립한 사찰로서의 실체도 갖추어 권리능력 없는 재단으로 인정되는 사찰의 경우, 그 사찰 명의로 등기된 재산은 독립한 권리주체인 사찰의 소유인 것이지 그 사찰의 창건 또는 재산관리에 있어서 신도들이 기여한 바가 크다 하더라도 그것이 신도들의 총유물로서 사찰에 명의신탁된 것이라는 법리는 성립할 수 없다. (大判 1991. 6. 14. 91다9336)

□ 판 례 □

<비법인 사단․재단의 시효취득> … 문중 또는 종중과 같이 법인 아닌  사단 또는 재단에 있어서도 취득시효완성으로 인한 소유권을 취득할 수 있다.(大判 1970. 2. 10. 69다2013)

제5절 法人의 設立

Ⅰ. 法人設立에 관한 立法主義

(1) 준칙주위 : 영리법인, 상사회사, 노동조합

(2) 허가주의 : 비영리법인, 학교법인, 증권거래소

(3) 특허주의 : 특수은행(한국은행, 산업은행, 각종공사(대한석탄공사, 한국전력공사)

(4) 강제주의 : 변호사회, 의사회, 약사회, 수의사회, 상공회의소

(5) 인가주의 : 각종조합(농협, 수협), 강제주의는 대부분 인가주의에도 해당됨.

2. 민법상 원칙 : 허가주의(비영리법인)(§32)

허가는 행정관청의 자유재량이다. 불허가처분의 취소를 구하거나 기타 소송으로 다투지 못한다(79누248 : 현재는 폐기됨). 판례는 설립 중 법인의 행위 중 설립 후 법인에 인수되는 범위를 그 법인의 설립 자체를 위한 행위로 한정시킨다(64다1940).

허가의 성질

참

고

(1) [1] 민법 제45조와 제46조에서 말하는 재단법인의 정관변경 “허가”는 법률상의 표현이 허가로 되어 있기는 하나, 그 성질에 있어 법률행위의 효력을 보충해 주는 것이지 일반적 금지를 해제하는 것이 아니므로, 그 법적 성격은 인가라고 보아야 한다.

[2] 인가는 기본행위인 재단법인의 정관변경에 대한 법률상의 효력을 완성시키는 보충행위로서, 그 기본이 되는 정관변경 결의에 하자가 있을 때에는 그에 대한 인가가 있었다 하여도 기본행위인 정관변경 결의가 유효한 것으로 될 수 없으므로 기본행위인 정관변경 결의가 적법 유효하고 보충행위인 인가처분 자체에만 하자가 있다면 그 인가처분의 무효나 취소를 주장할 수 있지만, 인가처분에 하자가 없다면 기본행위에 하자가 있다 하더라도 따로 그 기본행위의 하자를 다투는 것은 별론으로 하고 기본행위의 무효를 내세워 바로 그에 대한 행정청의 인가처분의 취소 또는 무효확인을 소구할 법률상의 이익이 없다.

(2) <비영리재단법인의 정관변경을 불허가한 처분이 행정소송의 대상이 되는 행정처분인지 여부(소극)> … 비영리재단법인의 설립이나 정관변경에 관하여 허가주의를 채용하고 있는 제도 아래에서는 비영리재단법인의 설립이나 정관변경에 관한 주무관청의 허가는 그 본질상 주무관청의 자유재량에 속하는 행위로서 그 허가여부에 대하여 다툴 수 없는 법리이므로 비영리재단법인의 정관변경을 불허가한 처분은 행정소송의 대상이 되는 행정처분이 아니다(大判 1985. 8. 20, 84누509 : 위 전합판결로 폐기됨).

(3) 종교법인 임원의 취임이 사법인인 그 법인의 정관에 근거한다 할지라도 이에 대한 행정청의 승인(인가)행위는 법인에 대한 주무관청의 감독권에 연유하는 이상 그 인가행위 또는 인가거부행위는 공법상의 행정처분으로서, 그 임원취임을 인가 또는 거부할 것인지 여부는 주무관청의 권한에 속하는 사항이므로, 종교법인의 임원취임승인신청에 대하여 주무관청이 이에 기속되어 이를 당연히 승인(허가)하여야 하는 것은 아니다(大判 1995. 7. 25, 95누2883).

Ⅱ. 非營利法人의 設立

1. 비영리사단법인 설립요건

(1) 목적의 비영리성

(2) 설립행위 : 2인 이상 설립자의 정관작성행위

□ 판 례 □

재단법인의 발기인은 법인설립인가를 받기 위한 준비행위로 재산의 증여를 받을 수 있고 그 등기의 명의신탁을 할 수 있으며, 이러한 법률행위의 효과는 그 법인이 법인격을 취득함과 동시에 당연히 이를 계승한다(大判 1973. 2. 28. 72다2344).

(3) 주무관청의 허가 : 주무관청이 2 이상이면 모두의 허가를 받아야 함(다수설)

(4) 설립등기 : 주된 사무소에서(설립요건주의)

2. 비영리재단법인의 설립요건

(1) 목적의 비영리성

(2) 설립행위 : 설립자의 재산출연과 정관작성행위

(3) 주무관청의 허가

(4) 설립등기

□ 판 례 □

<재단법인 설립행위의 효력> … 공익사업을 목적으로 하는 재단법인을 설립하기 위하여 소유 임야를 출연하고 제3자 등과 합의하여 정관을 작성하고 주무관청의 인가를 받아 법인을 설립하였다면 위 제3자가 설립자의 위임을 받아 설립업무를 수행하는 과정에서 설립목적의 범위를 넓히고 또 임원 구성을 함부로 하는 등 배임적인 행위를 하였다 하더라도 이미 재산의 출연과 정당한 절차를 밟아 설립되어 활동중인 재단법인의 설립행위 자체를 무효로 할 사유가 될 수는 없다.(大判 1993. 4. 13. 91다29064)

□ 판 례 □

<재단법인 설립을 위해 서면에 의한 출연을 한 경우, 출연자가 착오에 기한 의사표시를 이유로 출연의 의사표시를 취소할 수 있는지 여부> … [1] 민법 제47조 제1항에 의하여 생전처분으로 재단법인을 설립하는 때에 준용되는 민법 제555조는 "증여의 의사가 서면으로 표시되지 아니한 경우에는 각 당사자는 이를 해제할 수 있다."고 함으로써 서면에 의한 증여(출연)의 해제를 제한하고 있으나, 그 해제는 민법 총칙상의 취소와는 요건과 효과가 다르므로 서면에 의한 출연이더라도 민법 총칙규정에 따라 출연자가 착오에 기한 의사표시라는 이유로 출연의 의사표시를 취소할 수 있고, 상대방 없는 단독행위인 재단법인에 대한 출연행위라고 하여 달리 볼 것은 아니다.

[2] 재단법인에 대한 출연자와 법인과의 관계에 있어서 그 출연행위에 터잡아 법인이 성립되면 그로써 출연재산은 민법 제48조에 의하여 법인 성립시에 법인에게 귀속되어 법인의 재산이 되는 것이고, 출연재산이 부동산인 경우에 있어서도 위 양당사자 간의 관계에 있어서는 법인의 성립 외에 등기를 필요로 하는 것은 아니라 할지라도, 재단법인의 출연자가 착오를 원인으로 취소를 한 경우에는 출연자는 재단법인의 성립 여부나 출연된 재산의 기본재산인 여부와 관계없이 그 의사표시를 취소할 수 있다.(大判 1999. 7. 9. 98다9045)

Ⅲ. 財團法人設立에 있어서 出捐財産의 歸屬時期

1. 문제의 소재

(1) 민법의 규정(§48)

1) 생전처분인 경우 : 법인 성립(설립등기)시

2) 유언인 경우 : 유언의 효력발생(유언자 사망)시 법인에 귀속

□ 판 례 □

<유언에 의한 재단설립시, 출연재산의 귀속> … 민법 제48조 제2항의 규정에 의거, 출연재산은 재산상속인의 상속재산에 포함되지 않는 것으로서 재산상속인의 출연재산처분행위는 무권한자의 행위가 될 수밖에 없다. … 출연자가 자기의 채권을 재단법인의 목적재산으로 일단 출연한 이상 당사자의 평가액 여하에 불구하고 위 채권은 출연에 의하여 재단법인에 귀속된다. (大判 1984. 9. 11. 83누578)

(2) 민법 제48조와 형식주의와의 관계

출연재산이 부동산인 경우에 등기, 동산인 경우에는 인도, 지시채권인 경우에는 배서・교부가 있어야 하는가(형식주의상)의 문제

2. 물권인 경우

1) 다수설 : §187의 기타 법률의 규정에 해당하는 것으로 보아 §48에 따라 법인설립등기시 또는 유언효력발생시에 법인에 귀속된다는 견해

2) 소수설 : §186, §188에 따라 등기・인도시에 법인에 귀속된다는 견해(이영준)

□ 판 례 □

<재단법인설립에 있어서 출연재산의 귀속시기(折衷說)> … 민법 제48조는 재단법인의 설립에 있어서 재산출연자와 법인과의 관계에 있어서 출연재산의 귀속에 관한 규정이므로(동 규정은 그 기능에 있어서 출연 재산의 귀속에 관해서 출연자와 법인과의 관계를 상대적으로 결정함에 있어서 그의 기준이 되는 것에 불과하여) 출연재산은 출연자와 법인과의 관계에 있어서 그 출연행위에 터잡아 법인이 성립되면 그로써 민법의 위 조항에 의하여 법인 성립시에 법인에게 귀속되어 법인의 재산이 되는 것이라고 할 것이고 출연재산이 부동산인 경우에 있어서도 위 양 당사자간의 관계에 있어서는 위 요건(법인의 설립)외에 등기를 필요로 하는 것은 아니라 할 것이나, 제3자에 대한 관계에서는 출연행위가 법률행위이므로 출연재산의 법인에의 귀속에는 부동산의 권리에 관해서는 법인 설립 외에 등기를 필요로 하는 것이라고 함이 상당하다. (大判 1979. 12. 11. 78다481․78다482)

3. 채권인 경우

(1) 지명채권인 경우 : §48가 정하는 시기에 법인에 귀속함(이설 없음).

(2) 지시채권・무기명채권(물권에서와 같은 학설 대립이 있음)

1) 다수설 : §48에 따라 법인설립시 또는 유언효력발생시에 법인에 귀속된다고 함.

2) 소수설 : 지시채권은 배서․교부시, 무기명 채권은 교부시에 법인에 귀속된다고 함(이영준)

제6절 法人의 能力

Ⅰ. 法人의 權利能力

법률의 규정과 정관으로 정한 목적에 의하여 제한됨(§34). 자연인과 다른 성질상의 제한도 있음.

1. 性質에 의한 제한

생명권, 신체상의 자유권, 친족권, 상속권 등은 없음.

□ 판 례 □

<법인의 명예가 훼손된 경우의 손해배상청구권> … 민법 제764조에서 말하는 명예라 함은 사람의 품성, 덕행, 명예, 신용 등 세상으로부터 받는 객관적인 평가를 말하는 것이고 특히 법인의 경우에는 그 사회적 명예, 신용을 가리키는 데 다름없는 것으로 명예를 훼손한다는 것은 그 사회적 평가를 침해하는 것을 말하고 이와 같은 법인의 명예가 훼손된 경우에 그 법인은 상대방에 대하여 불법행위로 인한 손해배상과 함께 명예 회복에 적당한 처분을 청구할 수 있고, 종중과 같이 소송상 당사자능력이 있는 비법인사단 역시 마찬가지이다(大判 1997. 10. 24. 96다17851).

2. 法律에 의한 제한

권리능력을 제한하는 일반적 규정은 없고, 특수한 이유로 개별적 제한 규정이 있음(예 : 청산법인의 권리능력 → 청산의 목적범위 내(§81))

3. 目的에 의한 제한

① 목적에 위반하지 않는 범위(다수설) : 법인과 거래하는 상대방 보호

② 목적달성에 필요한 범위(판례) : 법인구성원의 이익보호

□ 판 례 □

법인의 권리능력은 법인의 설립근거가 된 법률과 정관상의 목적에 의하여 제한되나 그 목적범위 내의 행위라 함은 법률이나 정관에 명시된 목적 자체에 국한되는 것이 아니라 그 목적을 수행하는데 있어 직접, 간접으로 필요한 행위는 모두 포함되는 것이다.(大判 1991. 11. 22. 91다8821)

1

구 신용협동조합법상 업무 범위에 조합원과의 거래가 포함되어 있지 않다고 하더라도 신용협동조합연합회는 동법에 의하여 조합에 대한 자금의 대출 등을 할 수 있게 되어 있으므로 조합을 통한 조합원과의 거래를 당연히 예상하고 있는 것이라고 볼 수 있을 뿐만 아니라, 조합에 대한 대여금 채권의 확보행위는 그 목적수행에 필요한 것이므로 이같은 변제약정은 그 목적범위 내의 행위에 속한다.(大判 1991. 11. 22. 91다8821)

2

□ 판 례 □

<법인의 목적과 대표이사의 권한> … 법인의 권리능력은 그 목적범위에 의한 제한을 받는 것으로서 주식회사의 대표이사가 타인의 채무에 대한 보증을 한 경우 그 보증행위가 회사의 정관에 열거된 목적과 그 외에 법인의 목적을 달성함에 필요한 범위에 속하는 것임을 심리, 확정하지 않는 이상 이를 회사 자체의 보증행위라고 단정할 수 없다(大判 1974. 11. 26. 74다310 ; 공503.8168(8) ; 집22(2민).93).

□ 법인의 능력범위에 관한 판례정리

① 학교법인이 교육목적달성에 수반하는 채무에 대하여 학교건물을 대물변제한 행위(○)

② 중소기업협동조합의 물품구매자금을 위한 어음발행행위(○)

③ 내빈접대를 위한 채무부담행위(○)

④ 영리목적의 주식회사 대표이사가 타인(아들)의 손해배상채무를 인수하는 행위(○)

⑤ 건설공제조합 출장소장이 비조합원의 차금행위에 대하여 한 보증행위(×)

Ⅱ. 法人의 行爲能力 : 권리능력과 동일한 범위 내에서 행위능력 가짐.

Ⅲ. 法人의 不法行爲能力(§35)

1. 불법행위의 요건

(1) 법인의 대표기관의 행위일 것

1) 대표기관 : 이사․임시이사․특별대리인․청산인

2) 대표기관이 아닌 사원총회․감사․지배인․임의대리인의 행위는 불법행위 성립 안함.

(2) 직무에 관한 행위일 것

1) 외형상 기관의 직무행위라고 볼 수 있는 행위 및 직무행위와 사회관념상 견련성이 있는 행위를 말함(통설・판례).

□ 판 례 □

학교법인의 대표자가 교육시설의 확장 등 학교의 정상적인 유지운영을 위하여 금원을 차용하고 수표를 발행하는 행위는 피고 법인대표자의 집무행위라 할 것이고 또 이는 피고법인의 사무집행에 관한 행위로서의 외형을 갖추었으니, 설사 위 대표가 원고로부터 차용한 금원을 개인적인 용도에 소비하였다하더라도 그러한 사실만으로는 위 대표자의 금원차입행위가 피고법인의 사무집행에 관한 행위로 볼 것임에 지장을 준다고 할 수 없다.(大判 1975. 8. 19. 75다666)

2) 대표권 남용과 법인의 불법행위책임과의 관계 : 126조(표현대리)설과 35조설, 경합설 등이 있으나, 법인의 계약책임여부는 대표권 남용이론에 따라 결정하고 불법행위책임은 대표권 남용행위가 직무행위에 해당한다면 이를 인정할 수 있다고 본다.(判例)

□ 판 례 □

<대표권의 남용> … 주식회사의 대표이사가 그 대표권의 범위내에서 한 행위는 설사 대표이사가 회사의 목적과 무관하게 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 그 권한을 남용한 것이라 할지라도 일단 회사의 행위로서 유효하고, 다만 그 행위의 상대방이 대표이사의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 회사에 대하여 무효가 되는 것이다.(大判 1997.  8. 29. 97다18059)

□ 판 례 □

<대표권의 남용과 법인의 불법행위책임> … 행위의 외형상 법인의 대표자의 직무행위라고 인정할 수 있는 것이라면 설사 그것이 대표자 개인의 사리를 도모하기 위한 것이었거나 혹은 법령의 규정에 위배된 것이었다 하더라도 위의 직무에 관한 행위에 해당한다.(大判 1969. 8. 26. 68다2320)

□ 판 례 □

<대표행위가 무효가 된 경우의 불법행위책임> … 학교법인의 대표자가 타인으로부터 금원을 차용하고 수표를 발행함에 있어 사립학교법 16조 및 28조가 정하는 이사회의 결의를 거치지 아니하고 감독관청의 허가를 받지 않았다면 이같은 대표행위는 무효이나(大判 1974.5.28. 74다244), 동 행위는 법인의 대표자의 직무행위라 할 것이고 또 이는 법인의 사무 집행에 관한 행위로서의 객관적인 외형을 갖추었다 할 것이므로 법인은 위 대표자가 잘못으로 인하여 타인이 입은 손해를 불법행위자로서 배상할 의무가 있다.(大判 1975. 8. 19. 75다666)

(3) 불법행위의 일반적 요건을 갖출 것

① 대표기관이 책임능력 있을 것(통설, 이영준 반대)

② 고의․과실 ③ 위법성 ④ 손해발생 ⑤ 인과관계

□ 판 례 □

<간접 손해를 입은 조합원이 조합에 대하여 민법 제35조에 의한 손해배상을 청구할 수 있는지 여부> … 도시재개발법에 의하여 설립된 재개발조합의 조합원이 조합의 이사 기타 조합장 등 대표기관의 직무상의 불법행위로 인하여 직접 손해를 입은 경우에는 도시재개발법 제21조, 민법 제35조에 의하여 재개발조합에 대하여 그 손해배상을 청구할 수 있으나, 재개발조합의 대표기관의 직무상 불법행위로 조합에게 과다한 채무를 부담하게 함으로써 재개발조합이 손해를 입고 결과적으로 조합원의 경제적 이익이 침해되는 손해와 같은 간접적인 손해는 민법 제35조에서 말하는 손해의 개념에 포함되지 아니하므로 이에 대하여는 위 법 조항에 의하여 손해배상을 청구할 수 없다.(大判 1999. 7. 27. 99다19384)

2. 불법행위의 효과

(1) 법인의 손해배상책임(§35①)

(2) 기관개인의 책임

1) 법인의 불법행위가 성립하는 경우 : 기관 개인은 법인과 함께 책임을 짐(부진정연대채무)

2) 법인의 불법행위가 성립하지 않는 경우(§35②) : 그 사항의 의결에 찬성하거나 이를 진행한 사원, 이사 기타 대표자가 연대하여 배상(연대채무)

3. 권리능력 없는 사단에의 유추적용

□ 판 례 □

노동조합의 간부들이 불법쟁의행위를 기획, 지시, 지도하는 등으로 주도한 경우에 이와 같은 간부들의 행위는 조합의 집행기관으로서의 행위라 할 것이므로 이러한 경우 민법 제35조 제1항의 유추적용에 의하여 노동조합은 그 불법쟁의행위로 인하여 사용자가 입은 손해를 배상할 책임이 있고, 한편 조합간부들의 행위는 일면에 있어서는 노동조합 단체로서의 행위라고 할 수 있는 외에 개인의 행위라는 측면도 아울러 지니고 있고, 일반적으로 쟁의행위가 개개 근로자의 노무정지를 조직하고 집단화하여 이루어지는 집단적 투쟁행위라는 그 본질적 특징을 고려하여 볼 때 노동조합의 책임 외에 불법쟁의행위를 기획, 지시, 지도하는 등으로 주도한 조합의 간부들 개인에 대하여도 책임을 지우는 것이 상당하다(大判 1994. 3. 25. 93다32828).

1

피고 종중의 대표자였다고 하더라도 피고 종중총회의 결의없이는 위 임야의 소유권이전등기를 넘겨줄 수 없고 그의 권한으로는 종중총회의 결의를 얻을 수 없는데도 매매계약체결 후에 위와 같은 다짐을 한 행위는 외형상 피고 종중의 대표자의 직무에 관한 행위로 볼 수 있는 것이고, A의 피고 종중 대표자로서의 위와 같은 행위는 그 후 자연인으로서의 A가 서류를 위조하여 위 소유권이전등기를 마쳐준 불법행위에 가공하여 원고의 위 잔대금에 상당한 손해발생의 원인이 되었으니 피고 종중은 그 대표자인 A가 그 직무에 관련하여 저지른 불법행위로 인하여 원고가 입은 손해, 즉 그가 지급한 잔대금 상당액을 배상해 줄 의무가 있다(大判 1994. 4. 12. 92다49300).

2

제7절 法人의 機關

Ⅰ. 機關의 分類

1. 이  사 : 필수적 집행기관

2. 감  사 : 임의기관

3. 사원총회 : 의사결정기관

Ⅱ. 理  事

1. 의  의

대외적으로 법인을 대표하고 대내적으로 법인의 업무를 집행하는 상설 필요, 대표기관으로 자연인에 한하여 그 수에는 제한이 없음.

2. 권  한

(1) 법인의 대표(대외적 권한)

1) 대표권 : 단독대표 즉 각자 법인을 대표하는 것이 원칙

2) 대표권의 제한

① 정관에 의한 제한(§59① 단서) : 이사의 대표권 제한은 정관에 기재하지 않으면 효력이 없고(§41), 등기하지 않으면 제3자에게 대항할 수 없음(§60).

□ 판 례 □

<대표권 제한을 대항할 수 없는 3자의 범위> … 법인의 정관에 대표권제한에 관한 규정이 있으나 그와 같은 취지가 등기되어 있지 않다면 법인은 그와 같은 정관의 규정에 대하여 선의냐 악의냐에 관계없이 제3자에 대하여 대항할 수 없다.(大判 1992. 2. 14. 91다24564)

② 사원총회 결의에 의한 제한(§59① 단서)

③ 법인과 이사의 이익상반행위 : 특별대리인이 법인을 대표(§64)

(2) 법인의 업무집행(대내적 권한)

이사가 수인인 경우에는 과반수로 결정(§58②)

(3) 임시이사

이사가 없거나 결원이 생긴 경우에 손해가 생길 염려가 있는 때에 법원이 선임하는 이사와 동일한 권한을 갖는 법인의 기관(§63)

(4) 특별대리인

법인과 이사의 이익이 상반되는 특정한 사항에 한하여 다른 이사가 없는 경우에 법원이 선임하는 임시적 기관(§64)(이사의 대리인이 아니고 법인의 기관임을 주의)

3. 이사의 임면 : 정관의 필요적 기재사항, 등기사항

□ 판 례 □

<임기가 만료되거나 사임한 舊이사의 직무수행> …  민법상의 법인에 있어 이사의 전원 또는 일부의 임기가 만료되었거나 사임하였음에도 불구하고 그의 후임 이사의 선임이 없는 경우에는 그 임기만료되거나 사임한 구이사로 하여금 법인의 업무를 수행케 함이 부적당하다고 인정될 만한 특별한 사정이 없는 한 구이사는 신임 이사가 선임될 때까지 그의 종전의 직무를 수행할 수 있다. 그러나 임기가 만료되거나 사임한 이사의 그와 같은 업무수행권은 그 이사가 아니고서는 법인이 정상적인 활동을 중단할 수밖에 없는 급박한 사정이 있는 경우에 한정되는 것이다. (大判 1996. 12. 23. 95다40038)

1

별다른 급박한 사정도 없이 임기만료 전의 현임이사를 해임하고 그 후임자를 선임하기 위한 이사 및 평의원연석회의를 스스로 소집하고 이를 제안하는 것과 같은 일은 임기 만료된 이사장에게 수행케 함은 부적당한 임무에 해당한다.(大判 1982. 3. 9. 81다614)

2

민법상 법인의 이사나 감사 전원 또는 그 일부의 임기가 만료되었음에도 불구하고 그 후임이사나 감사의 선임이 없거나 또는 그 후임이사나 감사의 선임이 있었다고 하더라도 그 선임결의가 무효이고, 임기가 만료되지 아니한 다른 이사나 감사만으로는 정상적인 법인의 활동을 할 수 없는 경우, 임기가 만료된 구 이사나 감사로 하여금 법인의 업무를 수행케 함이 부적당하다고 인정할 만한 특별한 사정이 없는 한, 구 이사나 감사는 후임이사나 감사가 선임될 때까지 종전의 직무를 수행할 수 있다.(大判 1998. 12. 23. 97다26142)

3

□ 판 례 □

<이사의 변경 등기전 舊이사의 행위의 효력> … 갑이 문교부장관으로부터 학교법인인 피고법인의 이사취임인가의 취소를 받은 후 피고법인의 대표자 갑 명의의 본건 어음을 발행하였으며 원고가 본건 어음의 소지인이 될 당시 위 이사취임인가취소의 사실을 알았다 하여 민법 제52조 소정 이사변경등기가 있기 전에 발행된 본건 어음채무를 피고 법인이 부담한다고 판단한 원판결에 위법이 있을 수 없다.(大判 1965. 6. 29. 65다848)

Ⅲ. 監  事

1. 의  의

법인의 사무전반에 관한 사무집행을 감독하는 임의기관(§66), 대표기관이 아님.

2. 직  무(§67)

① 법인의 재산상황 및 이사의 업무집행 감사

② 부정・불비한 사실을 총회, 주무관청에 보고

③ 사원총회소집권

Ⅳ. 社員總會

1. 의  의 : 사단법인의 사원으로 구성되는 최고의 의사결정기관(필수기관)

2. 총회의 종류

(1) 통상총회 : 1년에 1회 이상 이사가 소집(§69)

(2) 임시총회

① 이사가 필요하다고 인정하는 때(§70①)

② 감사가 필요하다고 인정하는 때(§67 4호)

③ 총사원의 1/5 이상의 청구가 있는 때(§70②) (소수사원권으로써 정관으로 증감할 수는 있으나 완전히 박탈할 수는 없음) → 2주 내에 이사가 소집하지 않으면 청구한 사원은 법원의 허가를 얻어 스스로 소집 가능(§70③)

3. 총회의 소집(§71)

1주일 전에 소집통지를 하여야 하고, 1주일이라는 기간은 연장은 가능하나 정관에 의해서도 단축할 수는 없음

□ 판 례 □

<소집권한 없는 자에 의한 총회소집> … 소집권한 없는 자에 의한 총회소집이라고 하더라도 소집권자가 소집에 동의하여 그로 하여금 소집하게 한 것이라면, 그와 같은 총회소집을 권한없는 자의 소집이라고 볼 수 없으나, 단지 소집권한없는 자에 의한 총회에 소집권자가 참석하여 총회소집이나 대표자선임에 관하여 이의를 하지 아니하였다고 하여 이것만 가지고 총회가 소집권자의 동의에 의하여 소집된 것이라거나 그 총회의 소집 절차상의 하자가 치유되어 적법하게 된다고는 할 수 없다.(大判 1994. 1. 11. 92다40402)

4. 총회의 권한

(1) 원  칙 : 정관으로 이사나 임원에게 위임한 사항을 제외하고 법인의 사무 전부에 관하여 결의권이 있음(§68).

□ 판 례 □

소속교단의 규약에 가입과 징계에 관한 규정이 있을 뿐이고, 탈퇴에 관한 규정이 없더라도 일반적으로 교회는 교인 전원의 총의에 의하는 경우 소속교단의 변경이 가능하다(大判 1991. 5. 28. 90다8558).

(2) 총회의 전권 사항(정관에 의해서도 박탈 불가)

① 정관의 변경(§42) : ⅔ ② 임의해산(§77②) : ¾

(3) 그러나 총회의 결의로도 사원의 고유권(소수사원권(§70②)), 사원의 표결권은 제한 또는 박탈할 수 없음.

5. 총회의 결의

(1) 총회의 성립(의사정족수) : 2인 이상 출석(다수설)

(2) 결의사항

① 총회 소집시에 미리 통지한 사항에 한함(§72)

② 권한 이외의 사항에 대한 의결 : 무효

(3) 결의권(§73)

(4) 결의의 성립(의결정족수) : 사원과반수 출석과 출석사원의 과반수(§75①)

Ⅴ. 社員權

1. 의  의 : 사원이 법인의 구성원으로서 가지는 포괄적인 권리

2. 내  용

(1) 공익권 : ① 결의권 ② 소수사원권 ③ 업무집행권 ④ 감독권

(2) 자익권 : ① 이익배당청구권(영리법인) ② 잔여재산분배청구권(영리법인) ③ 시설이용권(비영리 법인)

(3) 사원권의 이전성

① 비영리법인 : 양도, 상속 금지(§56)

□ 판 례 □

사단법인의 사원의 지위는 양도 또는 상속할 수 없다고 규정한 민법 제56조의 규정은 강행규정이라고 할 수 없다.(大判 1997. 9. 26. 95다6205)

따라서 양도 또는 상속을 가능하게 하는 정관은 적법.

② 영리법인 : 양도, 상속가능(합명회사 제외)

3. 사원권의 소멸사유

① 사원의 사망 ② 탈퇴 ③ 총회의 결의 ④ 정관이 규정하는 파면

제8절 法人의 住所

1. 법인의 주소 : 주된 사무소의 소재지(§36)

2. 등기사항 : 법인의 설립등기는 주된 사무소의 소재지에서 해야 함.

3. 법인에 있어서도 가주소를 이사가 정할 수 있음.

제9절 財團法人에 있어서 基本財産의 處分行爲의 效力

재단법인의 기본재산은 정관의 필요적 기재사항이므로 그 처분행위는 정관의 변경에 해당하고 따라서 주무관청의 허가를 받아야 유효하다.

□ 판 례 □

<재단법인의 재산 처분 및 편입행위의 효력요건으로서의 주무관청의 허가> …  재단법인의 기본재산에 관한 사항은 정관의 기재사항으로서 기본재산의 변경은 정관의 변경을 초래하기 때문에 주무부장관의 허가를 받아야 하고, 따라서 이미 기본재산으로 되어 있는 재산을 처분하는 행위는 물론, 새로이 기본재산으로 편입하는 행위도 주무부장관의 허가가 있어야만 유효하다.(大判 1982. 9. 8. 82다카499)

1

감독청의 허가 없는 상태로 학교법인 기본재산의 매매계약에 관한 매매계약이 체결되었지만 감독청의 허가를 받게 되면 장래 발생할 소유권이전등기청구권의 기초되는 법률관계는 이미 존재하고 그 청구권의 발생할 개연성도 충분하다고 할 것이므로 미리 그 청구를 할 필요가 있는 한 감독청의 허가를 조건으로 그 기본재산에 관한 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 있다(大判 1998. 7. 24. 96다27988).

2

[1] 사립학교법시행령 제5조 제1항 제1호의 규정에 의하면 학교법인의 소유인 부동산은 당연히 학교법인의 기초재산이 된다고 볼 것이고, 그 부동산이 학교법인의 정관상 기초재산으로 기재되어 있지 않고 그 부동산을 기초재산으로 편입시키기로 하는 이사회의 결의가 없었거나 그 부동산의 취득에 관한 주무관청의 인가가 없었다고 하여 기초재산이 아니라고 볼 수는 없다.

3

[2] 학교법인의 이사장이 아닌 자가 학교법인의 이사회의 결의나 감독관청의 허가없이 기초재산인 토지를 매도하였다면, 학교법인의 이사장이 토지매도행위를 추인하였고 그 매매대금이 학교법인의 채무변제에 사용되었다는 등의 사정이 있다고 하더라도, 위와 같은 토지매매가 있은 후 4년이 경과한 후 학교법인이 그 매매가 무효라고 주장하면서 매매인에 대하여 토지의 반환을 청구하는 것이 신의성실의 원칙에 반하는 것이라고 볼 수 없다(大判 1994. 12. 22. 94다12005).

강행법규가 신의칙에 우선함.

사립학교의 교육에 직접 사용하는 교지, 교사 등 재산에 대하여는 강제집행을 할 수 없다(大判 1972. 4. 27. 72마428).

4

학교법인에게 신탁한 재산이라도 그것이 기본재산이 된 이상, 감독청의 허가가 없는 한 신탁자의 신탁해지로써 소유권이 신탁자에게 환원될 수 없고, 수탁자가 신탁자에게 소유권이전등기를 하여 주어도 효력이 없다(大判 1972. 6. 17. 72다598).

5

일단 주무장관의 허가를 얻어 기본재산에 편입하여 정관 기재사항의 일부가 된 경우에는 비록 그것이 명의신탁관계에 있었던 것이라고 하더라도 이것을 처분(반환)하는 것이 정관의 변경을 초래하는 점에 있어서는 다를 바 없으므로 주무장관의 허가 없이 이전등기할 수는 없다고 보아야 할 것이다(大判 1991. 5. 28. 90다8558).

6

제10절 法人의 消滅

Ⅰ. 法人의 解散

1. 解散事由

(1) 사단・재단에 공통된 해산사유

① 존립기간의 만료

② 목적의 달성 또는 달성 불능

③ 파산 : 채무초과를 원인으로 이사 및 채권자가 파산신청을 하여야 함.

④ 설립허가의 취소

⑤ 정관에 정한 해산사유의 발생

(2) 사단법인에 특유한 해산사유

① 사원이 1인도 없게 된 때 ② 총회의 결의 : 총사원의 ¾ 이상의 동의

2. 법인 해산시

(1) 이 사 : 퇴임 → 청산인이 업무집행

(2) 사원총회․감사 : 존속

Ⅱ. 法人의 淸算

1. 의  의

① 해산한 법인의 재산관계를 정리하는 법인 소멸시까지의 절차

② 강행규정이므로 이에 반하는 정관 규정은 무효

□ 판 례 □

법인의 청산절차에 관한 규정은 제3자의 이해관계에 중대한 영향을 미치기 때문에 강행규정이라고 해석되므로 청산법인이나 그 청산인이 청산법인의 목적범위 외의 행위를 한 때는 무효이다(大判 1980. 4. 8. 79다2036).

2. 청산법인의 능력 : 청산의 목적 범위 내에서만 권리・의무를 부담(§81)

□ 판 례 □

해산된 법인은 청산의 목적범위 내에서 그 청산의 종료에 이르기까지 존속하므로 부당하게 박탈된 귀속재산의 임차권을 회복하여 관재당국과 다시 임대차계약을 체결하는 소위는 그 청산의 목적범위를 일탈하는 것이 아니다.(大判 1957. 1. 11. 4289행상70)

3. 청산법인의 기관

(1) 청산인

1) 청산인의 지위 : 대외적으로 청산법인을 대표하고 대내적으로 사무집행

2) 청산인이 될 수 있는 자

① 정관 또는 총회의 결의로 정한 자(§82)

② 이사(§82)

③ 법원에 의하여 선임된 자(§83)

(2) 감사・사원총회 : 존속

4. 청산사무

(1) 해산의 등기와 신고(§85①, §86①)

(2) 현존사무의 종결(§87 1호)

(3) 채권의 추심(2호)

(4) 채무의 변제(2호)

1) 채권신고의 공고(§88) : 2月내에 3회 이상의 공고로

2) 채권신고의 최고(§89) : 알고 있는 채권자(청산으로부터 제외 못하므로)

□ 판 례 □

손해배상채권자가 채무자인 법인의 해산결의 이전에 손해배상청구의 소를 제기한 이상 본 조(제89조)에서 말하는 채무자가 알고 있는 채권자에 해당한다 할 것이다(大判 1964. 6. 14. 64다5).

3) 변  제

① 채권신고기간내의 변제금지(§90) : 다만 지연배상은 피하지 못함.

② 변제기에 이르지 않은 채권 : 변제가능(§91①)

③ 조건부, 기한부, 가액불확정채권 : 감정인의 평가(§91②)

(5) 잔여재산의 인도(§80)

① 정관지정자

→ ②	┌ 재단 : 이사나 청산인이 유사목적에 처분

└ 사단 : 사원총회 결의

→ ③ 국고귀속

□ 판 례 □

<잔여재산의 귀속권리자의 지정방법을 정한 정관규정의 효력> … 민법 제80조 제1항과 제2항의 각 규정 내용을 대비하여 보면, 법인 해산시 잔여재산의 귀속권리자를 직접 지정하지 아니하고 사원총회나 이사회의 결의에 따라 이를 정하도록 하는 등 간접적으로 그 귀속권리자의 지정방법을 정해 놓은 정관 규정도 유효하다. … 이사 전원의 의결에 의하여 잔여재산을 처분하도록 한 정관규정은 성질상 등기하여야만 제3자에게 대항할 수 있는 청산인의 대표권에 관한 제한이라고 볼 수 없다.(大判 1995. 2. 10. 94다13473)

(6) 파산신청(§93) : 청산중 파산의 경우

(7) 청산 종결의 등기와 신고(§94)

□ 판 례 □

<청산종결등기와 청산법인의 존속 여부> … 청산종결등기가 경료된 경우에도 청산사무가 종료되었다고 할 수 없는 경우에는 청산법인으로 존속한다.(大判 1980. 4. 8. 79다2036)

제11절 法人의 登記

Ⅰ. 法人登記制度의 性質

1. 설립등기 : 성립요건, 기타 등기 : 대항요건

2. 비송사건절차법에 규정(부동산등기법이 아님을 주의)

Ⅱ. 登記의 種類

1. 설립등기 : 성립요건, 3주간내(주무관청의 허가서가 도착한 날부터 기산)

2. 분사무소설치, 사무소이전등기, 변경등기, 해산등기 : 대항요건, 모두 3주간 내에 등기하여야 함.

제12절 法人의 監督

주무관청	법 원
① 비영리법인의 허가(§32) ② 정관변경의 허가(§42・§45・§46) ③ 법인의 사무의 검사・감독(§37) ④ 법인의 설립허가취소(§38) ⑤ 해산의 신고(§86) ⑥ 청산종결의 신고(§94)	① 임시이사의 선임(§63) ② 특별대리인의 선임(§64) ③ 법인의 파산신고(파산법 §115 이하) ④ 청산인의 선임・해임(§83・§84) ⑤ 법인의 해산・청산의 감독(§95)

제 5 장  權利의 客體

제 5 장 權利의 客體

제1절 權利客體 一般

Ⅰ. 權利客體의 種類

권리의 종류	권리의 객체
물권 채권 무체재산권 형성권 인격권 친족권 상속권	물건 (동산. 부동산) 급부 (특정인의 행위) 정신적 산물 (저작, 발명) 법률관계 권리주체 자신 친족법상 지위 상속재산

Ⅱ. 民法規定

권리객체에 대한 입법적 규정 없이 제98조 이하에서 물권의 객체인 ｢물건｣에 대하여만 규정하고 있음.

제2절 物  件

Ⅰ. 意  義

유체물, 전기 기타 관리할 수 있는 자연력(§98)(입법해석)

Ⅱ. 要  件

1. 有體物 또는 管理可能한 自然力일 것

(1) 유체물 : 동산, 부동산으로 모두 물건

(2) 무체물

1) 관리할 수 있는 것(전기, 열, 빛, 음향, 향기, 에너지)만 물건 → 동산

2) 관리 불가능한 것(공기, 전파, 바다) → 물건 아님.

2. 外界의 一部일 것

1) 신체의 일부분은 물건이 아니나 분리되면 가능함.

2) 시체, 유골 : 물건이나 특수한 소유권의 객체로 호주승계인 또는 제사를 주재하는 자의 소유(통설)

3. 獨立한 物件일 것

물건의 일부나 구성부분은 원칙적으로 하나의 물건이 아님.

□ 판 례 □

<건물의 개수의 판단기준> … 건물의 개수를 판단함에 있어서는 물리적 구조뿐만 아니라 거래 또는 이용의 목적물로서 관찰한 건물의 상태도 그 개수 판단표준의 중요한 자료가 될 것이며 이러한 상태를 판별하기 위하여는 주위건물과 접근의 정도 주위의 상황 등 객관적 사정은 물론 건축한 자의 의사와 같은 주관적 사정도 고려하여야 할 것으로서 단순히 건물의 물리적 구조로서만 그 개수를 판단할 수 없는 것이다.(大判 1961. 11. 23. 60다624)

□ 판 례 □

<건물이라고 보지 않은 사례> … 4개의 나무기둥을 세우고 유지로 만든 지붕을 얹고 송관만 띄엄띄엄 가로질러 놓았을 뿐, 벽이라고 볼만한 시설이 되어 있지 아니한 물건은 이를 쉽게 해체․이동할 수 있는 것이어서 이를 건물, 즉 부동산이라고 볼 수 없다(大判 1966. 5. 31. 66다551).

Ⅲ. 物件의 分類

1. 單一物, 合成物, 集合物

(1) 단일물

1) 의  의 : 형체상 단일한 일체를 이루고 각 구성부분이 개성을 잃고 있는 물건

2) 예외적으로 물건의 일부가 권리의 객체로 되는 경우

① 부동산의 일부 : 용익물권의 객체 가능

② 미분리의 과실, 수목의 집단 : 명인방법 갖추면 독립된 부동산

③ 채권 : 물건의 일부에도 성립(예 : 임대차)

(2) 합성물

각 구성부분이 개성을 잃지 않고 결합하여 단일한 형태를 이루고 있는 물건(건물, 자동차, 선박, 보석시계, 창고)

(3) 집합물

1) 의  의 : 복수의 물건이 결합하여 경제적, 거래상 일체로 다루어지는 물건(한 상점 안의 상품, 도서관의 장서, 공장시설과 기계, 한 목장의 가축 등)

2) 원칙적으로 하나의 물건이 아니나, 특별법에 의하여 거래상 단일하게 거래가 이루어질 뿐임.

2. 融通物과 不融通物

(1) 구별기준 : 사법상 거래의 객체가 될 수 있는가의 여부

(2) 불융통물

1) 공용물 : 관공서의 청사, 국공립학교

2) 공공용물 : 도로, 하천, 항만, 공원

3) 금제물 : 국보, 문화재, 마약, 위조지폐

3. 可分物과 不可分物

1) 구별실익 : 공유물의 분할(§269), 다수 당사자의 채권관계(§408 이하)

2) 불가분물 : 건물, 소, 말

4. 代替物과 不代替物

1) 구별기준 : 객관적 표준(일반 거래관념에 따라)

2) 구별실익 : 소비대차(§598), 소비임치(§702)

3) 대체물 : 금전, 곡물, 술

4) 불대체물 : 건물, 그림, 골동품

5. 特定物과 不特定物

1) 구별기준 : 주관적 표준(당사자의 의사에 따라)

2) 구별실익 : 채권목적물의 보관의무(§374), 변제장소(§467), 매도인의 담보책임(§570)

3) 특정물 : 당사자가 동종의 다른 물건과 바꿀 것을 허용하지 않는 물건

4) 불특정물 : 동종의 다른 물건으로 바꿀 것을 허용한 물건

제3절 動産과 不動産

Ⅰ. 動産과 不動産의 區別實益

	부 동 산	동 산
의 의	토지와 그 정착물(§99①)	부동산 이외의 것(§99②)
공시방법	등기(§186)	인도(§188)
공신의 원칙	등기의 공신력 부정	점유의 공신력 인정<선의취득(§249)>
부합의 효과 무주물의 선점	부동산소유자가 부합한 물건의 소유권 취득(§256), 무주의 부동산은 국유(§252②)	① 주・종구별가능시 : 주된 동산 소유자가 소유권취득 ② 주・종구별 불능시 : 공유(§257) 점유한 자가 소유권취득(§252①)
용익물권의 설정	가능	불가능
담보물권의 설정	유치권, 저당권 설정	유치권, 질권 설정
취득시효	10년, 20년(§245)	5년, 10년(§246)
재판관할	특별규정(민소§18)	특별규정 없음.
강제집행	강제경매, 강제관리(민소§599)	압류(민소 §525)

Ⅱ. 不動産

1. 土  地

(1) 1필의 토지의 일부분 : 분필절차를 밟기 전에는 양도, 제한물권의 설정, 시효취득의 대상이 되지 못함. 그러나 용익물권의 설정은 가능

(2) 미채굴의 광물 : 국가의 배타적 채굴취득허가권의 객체로 봄(다수설)

2. 土地의 定着物

(1) 의  의

거래관념상 토지에 계속적으로 고정되어 사용되는 것으로 인정되는 물건(건물, 수목, 교량, 돌담, 도로의 포장)

(2) 토지와 독립된 부동산으로 다루어지는 정착물

① 건물

② 입목법상의 입목(소유권과 저당권의 객체, 수목의 집단만 해당됨)

③ 수목의 집단 : 명인방법(소유권의 대상, 저당권×, 하나의 수목도 가능)

④ 미분리의 과실 : 명인방법

⑤ 농작물 : 성숙한 농작물은 경작자가 위법하게 타인의 토지에 경작한 경우에도 그 소유권은 경작자에게 있음(大判 1963.2.21 62다913)-농작물만 해당되고 수목이나 과목은 해당되지 않음.

□ 판 례 □

<불법경작한 농작물의 귀속> … ① 남의 땅에 권한없이 경작재배한 농작물의 소유권은 그 경작자에 있다. ② 길이 4.5센티미터에 불과한 못자리도 농작물에 해당한다.(大判 1969. 2. 18. 68도906)

Ⅲ. 動  産

1. 意  義

① 토지의 부착 물건(가옥사, 가식의 수목, 공중전화박스)은 동산이다.

② 선박, 자동차, 항공기, 중기 등은 동산이나 법률상 부동산으로 취급될 뿐임(동산저당의 객체).

③ 상품권, 승차권, 입장권 등 무기명채권은 동산이 아니고 채권임.

2. 特殊한 動産(金錢)

① 동산이나 물권적 반환청구권이 인정되지 않고 채권적 반환청구권이 인정됨.

② 금전 점유자는 언제나 소유권을 취득(선의취득의 요건을 갖추지 않아도 취득 가능)

③ 금전채무 불이행에 대한 특칙 존재(§397②)

④ 강제 통용력을 잃은 화폐, 기념주화 등은 동산임.

제4절 主物과 從物

Ⅰ. 從物의 要件

1. 主物의 常用에 공할 것

(1) 주물과 종물의 관계인 것 : ① 배와 노 ② 시계와 시계줄 ③ 안채와 사랑채 ④ 가옥과 덧문 ⑤ 주택과 안채로 된 광 ⑥ 농장과 농구소옥 ⑦ 자물쇠와 열쇠 ⑧ 안경과 안경태

(2) 주물의 효용과 관계없는 식기, 침구, 난로, 책상 등은 가옥의 종물이 아님.

□ 판 례 □

종물은 주물의 상용에 이바지하는 관계에 있어야 하고, 주물의 상용에 이바지한다 함은 주물 그 자체의 경제적 효용을 다하게 하는 것을 말하는 것으로서 주물의 소유자나 이용자의 상용에 공여되고 있더라도 주물 그 자체의 효용과 직접 관계가 없는 물건은 종물이 아니다. (大判 1997.  10. 10. 97다3750)

1

전화교환설비는 10층인 백화점 건물의 상용에 제공된 종물이다(大判 1993. 8. 13. 92다43142).

2

호텔의 각 방실에 시설된 텔레비죤, 전화기, 호텔세탁실에 시설된  세탁기, 탈수기, 드라이크리닝기, 호텔주방에 냉장고, 제빙기, 호텔방송실에 시설된 브이티알(비데오), 앰프 등은 적어도 호텔의 경영자나  이용자 의 상용에 공여됨은 별론으로 하고, 주물인 부동산 자체의 경제적 효용에 직접 이바지하지 아니함은 경험칙상 명백하므로 위 부동산에 대한 종물이라고 할 수는 없다(84다카269).

3

2. 밀접한 場所的 關係가 있을 것

□ 판 례 □

본조(제100조)는 物의 소유자가 그 物의 상용에 공하기 위하여 자기의 소유에 속한 地의 物로서 이에 기속시킬 때에는 그 기속시킨 物은 종물로서 이는 주물의 처분에 따르게 한다는 취지인바, 상용에 공한다 함은 사회관념상 계속하여 주물의 효용을 완성시키는 작용을 한다고 인정되는 종류의 物이고 또 특정의 주물에 기속된다고 인정될 만한 장소적 관계에 있어야 함을 요한다.(大判 1956. 5. 24. 4288민상526)

3. 主物과 從物 모두 獨立한 物件인 것

종물이 동산이든 부동산이든 상관없음(예 ; 농장과 농구소옥)

□ 판 례 □

주유소의 주유기는 독립된 물건이기는 하나 그것은 계속해서 주유소 자체의 경제적 효용을 다하게 하는 작용을 하고 있으므로 그 주유기는 주유소의 종물에 해당한다.(大判 1995. 6. 29. 94다6345)

4. 主物과 從物 모두 同一한 所有者에게 속할 것(원칙)

단, 제3자의 권리를 해치지 않는 범위에서 다른 소유자에게 속하는 물건도 종물이 될 수 있음(통설).

Ⅱ. 從物의 效果

1. 종물은 주물의 처분에 따름(§100②) : 따라서 주물 위에 저당권이 설정되면 저당권 설정 당시의 종물은 물론 설정 후의 종물에도 저당권의 효력이 미침(§358).

2. 주물, 종물관계는 물건간 관계뿐 아니라 권리간이나 물건과 권리간에도 유추적용됨(예 : ①건물소유권 양도와 건물소유위한 대지임차권 ② 원본채권과 이자채권)

□ 판 례 □

저당권의 효력이 저당부동산에 부합된 물건과 종물에 미친다는 민법 제358조 본문을 유추하여 보면 건물에 대한 저당권의 효력은 그 건물에 종된 권리인 건물의 소유를 목적으로 하는 지상권에도 미치게 되므로, 건물에 대한 저당권이 실행되어 경락인이 그 건물의 소유권을 취득하였다면 경락 후 건물을 철거한다는 등의 매각조건에서 경매되었다는 등 특별한 사정이 없는 한, 경락인은 건물 소유를 위한 지상권도 민법 제187조의 규정에 따라 등기 없이 당연히 취득하게 되고, 한편 이 경우에 경락인이 건물을 제3자에게 양도한 때에는, 특별한 사정이 없는 한 민법 제100조 제2항의 유추적용에 의하여 건물과 함께 종된 권리인 지상권도 양도하기로 한 것으로 봄이 상당하다.(大判 1996. 4. 26. 95다52864)

1

민법 제358조 본문은 "저당권의 효력은 저당부동산에 부합된 물건과 종물에 미친다"고 규정하고 있는바, 이 규정은 저당 부동산에 종된 권리에도 유추적용된다.(大判 1995. 8. 22. 94다1272)

2

3. 제100조 2항은 강행규정이 아님. 당사자는 반대특약이 가능하므로 종물만의 처분도 가능함.

제5절 元物과 果實

Ⅰ. 天然果實

1. 의  의

(1) 물건의 용법에 의하여 수취되는 산출물(§101①)

1) 자연적 산출물 : 과수의 열매, 우유, 가축의 새끼

2) 인공적 산출물 : 광물, 석재, 토사

(2) 승마용 말의 새끼, 역우의 우유, 화분의 열매

1) 긍정설(다수설)

2) 부정설(김주수, 김기선) : (물건의 용법에 따른 수취가 아니므로)

(3) 천연과실은 원물로부터 분리하기 전에는 원물의 구성부분에 지나지 않으나, 분리와 동시에 독립한 물건이 됨. 따라서 이 독립한 물건의 소유권귀속이 중요한 문제임.

□ 판 례 □

<사용이익(원물 그 자체의 이용에 의한 이익)의 귀속> … 민법 제201조 제1항에 의하면 선의의 점유자는 점유물의 과실을 취득한다고 규정하고 있는바, 건물을 사용함으로써 얻는 이득은 그 건물의 과실에 준하는 것이므로, 선의의 점유자는 비록 법률상 원인 없이 타인의 건물을 점유․사용하고 이로 말미암아 그에게 손해를 입혔다고 하더라도 그 점유․사용으로 인한 이득을 반환할 의무는 없다.(大判 1996. 1. 26 95다44290)

2. 所有權의 歸屬

(1) 천연과실의 귀속시기

1) 생산주의 : 게르만법

2) 분리주의 : 로마법

3) 우리민법 : 로마법의 분리주의(§102①)(임의규정)

(2) 천연과실의 수취권자

原則的인 果實收取權者	소유자(§221)

例外的인 果實收取權者	선의의 점유자(§201), 지상권자(§279), 유치권자(§323), 질권자(§343), 저당권자(§359), 임차인(§618), 사용차주(§609), 친권자(§923), 수유자(§1079), 양도인(§589)

주

의

유치권자, 질권자, 저당권자도 통상 과실수취권자에 포함되나 이들은 소유권자에 귀속되는 과실을 임의로 변제에 충당할 권리를 가지거나(유치권자, 질권자), 담보권의 효력이 과실에 미치는 것에 불과하므로(저당권자) 다른 경우와는 이론적으로 구별 요함.

Ⅱ. 法定果實

1. 의  의

(1) 물건의 사용대가로 받는 금전 기타 물건(집세, 지료, 이자)(§101②)

(2) 노동의 대가(임금), 권리사용대가(주식배당금, 특허권 사용료, 건설이자배당)는 과실이 아님.

2. 소유권 귀속

(1) 수취할 권리의 존속기간의 비율로 취득함(§102②)(임의규정)

(2) 수취권자가 수인인 경우의 분배비율만을 정하고 있고 누가 수취권자인가에 대한 것은 다른 규정에 맡기고 있음.

제 6 장  權利의 變動

제 6 장  權利의 變動

제 6 장 權利의 變動

제1절 總  說

Ⅰ. 法律關係의 變動

1. 법률효과 : 법률관계의 변동결과로 야기된 권리의 발생, 변경, 소멸

2. 법률요건 : 법률관계 변동의 원인

3. 법률사실 : 법률요건을 구성하는 개개의 구체적 사실

Ⅱ. 權利變動의 態樣

1. 권리취득의 태양

1) 발생	┬ 원시취득 : 선점, 습득, 시효취득

└ 승계취득	┬ 이전적 취득	┬ 특정승계 : 매매

│	└ 포괄승계 : 상속, 합병

└ 설정적 승계 : 지상권․전세권의 설정

2) 소멸	┬ 절대적 소멸 : 목적물의 소멸에 의한 권리의 소멸, 소멸시효

└ 상대적 소멸 : 권리의 이전을 전주의 주관적 처지에서 본 것

3) 변경	┬ 주체의 변경 : 권리의 승계에 해당

├ 내용의 변경	┬ 성질적 변경 : 일반채권의 손해배상채권으로의 변경

│	└ 수량적 변경 : 제한물권의 소멸

└ 작용의 변경 : 저당권의 순위 변경 등

2. 권리변동의 태양

발생	원시취득	선점, 습득, 시효취득, 선의취득
	승계취득	이전적 승계	특정승계	매매
			포괄승계	상속․합병
		설정적 승계	소유권에 기한 저당권, 전세권의 설정

변경	주체의 변경	권리의 승계
	내용의 변경	성질적 변경	물건인도채권이 손해배상채권으로 변경
		수량적 변경	제한물권의 소멸
	작용의 변경	저당권의 순위 변경
소멸	절대적 소멸	목적물의 멸실에 의한 권리소멸, 소멸시효
	상대적 소멸	권리 자체는 소멸하지 않고 권리의 주체만이 변경

Ⅲ. 法律事實의 分類

1. 개  설

容態 (사람의정신작용에 기한 것)	外部的容態 (行爲)	適法行爲	意思表示	청약․승낙․취소
			準法律行爲	表現行爲	意思의 通知	각종의 催告․拒絶
					觀念의 通知	각종의 通知․承諾
					感情의 表示	용서
				非表現行爲 (事實行爲)	純粹事實行爲	가공, 매장물발견, 주소설정
					混合事實行爲	무주물선점, 유실물습득
					意思事實行爲	사무관리의사, 동거의사
		違法行爲	不法行爲
			債務不履行
	內部的容態 (意識)	觀念的容態 (내부적의사)	․선의․악의 ․정당한 대리인이라는 신뢰 등
		意思的容態 (내부적의사)	․소유의 의사 ․사무관리에서의 본인의사 ․제3자변제에서의 채무자의 허용․불허용의 의사(§469)
事件	․사람의 출생․사망․실종 ․물건의 자연적인 발생․소멸 ․기간의 경과, 시효, 제척기간 ․부당이득 ․사실․혼동 등

2. 의사의 통지와 관념의 통지의 구별

意思의 通知에 해당하는 경우	觀念의 通知에 해당하는 경우
․무능력자의 상대방의 최고․거절(§15․16) ․무권대리인의 상대방의 최고(§131) ․무권대리인의 본인의 추인거절(§132) ․채권신고의 최고(§88) ․시효중단사유인 최고(§174) ․선택채권에서의 선택의 최고(§381) ․채무이행의 최고(§387) ․해제의 최고(§552) ․변제수령의 거절(§460․487)	․사원총회의 소집통지(§71) ․대리권을 수여한 뜻의 표시(§125. 단, 의사표시로서 「授權行爲」라는 견해 있음) ․채권양도의 통지․승낙(§450) ․공탁의 통지(§488 ③) ․승낙연착의 통지(§528) ․채무승인(§168) ․사무처리상황보고(§683) ․인지(§855)

제2절 法律行爲

Ⅰ. 法律行爲의 種類

1. 單獨行爲, 合同行爲, 契約

(1) 單獨行爲

1) 상대방 있는 단독행위(동의, 채무면제, 상계, 취소, 추인, 해제, 해지) : 상대방에 도달하여야 하고 도달시에 효력발생

2) 상대방 없는 단독행위(유언, 재단법인의 설립, 권리의 포기) : 상대방에게 도달의 필요가 없고 성립과 동시에 효력 발생

3) 단독행위에 대한 특수한 규율

① 단독행위는 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하여 인정됨.

② 단독행위에는 원칙적으로 조건이나 기한을 붙일 수 없음.

③ 단독행위에 계약체결에 관한 의사표시 규정을 유추적용함은 허용되지 않음.

(2) 合同行爲

1) 합동행위의 예 : ① 사단법인 설립행위 ② 의결행위

2) 합동행위의 인정여부 : ① 인정설(통설) : §107 이하와 자기계약, 쌍방대리의 금지(§124)가 합동행위에 적용되지 않는다고 함. ② 부정설(이영준) : 합동행위는 계약의 일종인 특수한 계약이라고 함.

(3) 契  約

물권계약, 채권계약, 가족법상 계약 등이 있으나, 좁은 의미로는 채권계약만을 의미

2. 負擔行爲, 處分行爲

(1) 부담행위(채권행위) : 언제나 이행이라는 문제를 남기는 행위

(2) 처분행위(물권행위, 준물권행위) : 이행이라는 문제를 남기지 않는 행위

1) 준물권행위 : 채권양도, 채무면제, 무체재산권의 양도

2) 처분행위의 특질

① 처분권 있는 자만 할 수 있고, 처분권 없는 자의 행위는 무효

② 처분행위에는 법정주의, 특정의 원칙, 순위의 원칙이 지배함.

③ 공시의 원칙은 물권행위에만 적용되고 준물권행위에는 적용이 없음.

3. 要式行爲와 不要式行爲

법인설립행위, 혼인, 입양, 유언, 파양, 요물계약 등은 요식행위임.

4. 生前行爲와 事後行爲

유언, 사인증여는 사후행위임.

5. 獨立行爲와 補助行爲

동의, 추인, 허가, 대리권의 수여 등은 보조행위

6. 主된 行爲와 從된 行爲

부부재산계약은 혼인의 종된 행위, 저당권설정계약은 소비대차계약의 종된 행위

Ⅱ. 法律行爲의 成立과 效力要件

成立 要件	一般的 成立要件	당사자
		목적
		의사표시
	特別 成立要件	․요물계약에서의 물건의 교부 ․요식계약에서의 방식의 구비 ․혼인에 있어서의 申告
效力 發生要件	一般的效力 發生要件	당사자가 권리능력․의사능력․행위능력을 가질 것
		내용이 확정성․가능성․적법성․사회적 타당성을 가질 것
		표시와 내심의 의사가 일치할 것 or 의사표시에 하자가 없을 것
	特別效力 發生要件	․대리행위에서 대리권이 존재할 것 ․조건부․기한부행위에서 조건성취․기한도래 ․물권변동에서 등기․인도가 있을 것 ․유언에서 유언자의 사망, 수증자의 생존

제3절 法律行爲의 目的

Ⅰ. 目的의 確定

법률행위의 내용을 실현할 당시까지 확정되면 족함.

□ 판 례 □

<매매계약에 있어서 계약목적의 확정성> …  특별한 사정이 없는 부실기업 인수를 위한 주식 매매계약의 체결시 ‘주식 및 경영권 양도 가계약서’와 ‘주식매매계약서’에 인수 회사의 대표이사가 각 서명날인한 행위는 주식 매수의 의사표시(청약)이고, 부실기업의 대표이사가 이들에 각 서명날인한 행위는 주식 매도의 의사표시 (승낙)로서 두 개의 의사표시가 합치됨으로써 그 주식 매매계약은 성립하고, 이 경우 매매목적물과 대금은 반드시 그 계약 체결 당시에 구체적으로 확정하여야 하는 것은 아니고 이를 사후에라도 구체적으로 확정할 수 있는 방법과 기준이 정하여져 있으면 족하다(大判 1996. 4. 26. 94다34432).

1

매매목적물을 ○○동 12-1, 13, 15-3 등 3필지 및 그 외에 같은 동 소재 ○○○ 소유의 부동산 전부라고 표시한 것은 나머지 부동산이 건물인지 토지인지 또 그 소재지, 면적 등을 알 수 있는 표시가 전혀 되어 있지 않고, 당사자들도 어떠한 부동산이 몇 개나 존재하는지 알지 못한 상태에서 이루어진 것이라면 그 표시가 너무 추상적이어서 매매계약 이후 이를 구체적으로 특정할 수 있는 방법과 기준이 정하여진 것이 아니므로 매매계약은 불성립(96다26176)

2

Ⅱ. 目的의 可能

1. 원시적 불능

(1) 의  의 : 법률행위 성립당시에 목적실현이 불가능한 경우

(2) 효  과 : 계약체결상의 과실(§535)

2. 후발적 불능

(1) 의  의 : 법률행위의 성립 당시에는 가능하였지만 그 이행 전에 불능으로 된 것

(2) 효  과 : 후발적 불능의 경우에는 채무자의 고의・과실이 있으면 계약의 이행불능(§380)이 문제되고, 채무자의 고의・과실이 없으면 위험부담(§537・538) 및 사정변경이 문제된다(자세한 설명은 채권편 참조).

3. 전부불능・일부불능

(1) 전부불능이면 법률행위 전체에 대하여 원시적 불능・후발적 불능에 의한 법률효과가 발생한다.

(2) 일부불능이면 일부무효의 법리(§137)에 따라 원칙적으로 법률행위 전부를 불능으로 하여야 하나, 불능인 부분이 없었더라도 법률행위를 하였으리라고 인정될 때에는 불능인 부분을 제외한 나머지 부분은 마치 가능한 것으로 취급한다.

Ⅲ. 目的의 適法

1. 法律行爲와 强行規定

법률행위의 목적은 강행규정에 위반하는 경우에 무효임.

2. 强行規定

(1) 의  의 : 법령 중 선량한 풍속 기타 사회질서에 관계 있는 규정(§103)

(2) 민법상 강행규정

1) 총칙편 : 권리능력, 행위능력, 법인제도, 소멸시효제도, 비진의표시, 허위표시 규정

2) 물권편 : 대부분이 강행규정

3) 채권편 : 경제적 약자보호를 위한 규정, 이자제한법, 주택임대차보호법

4) 친상법 : 대부분이 강행규정

3. 團束規定

(1) 의  의

행정상 고려에 의해 일정한 행위를 금지, 제한하고 그 위반행위에 대하여 형벌이나 행정상 불이익을 주는 규정

(2) 강행규정과 단속규정과의 관계

1) 학설대립

① 다수설 : 단속규정도 강행규정의 일종으로 봄. 즉 강행규정에는 효력규정(위반행위의 사법상 효력부인)과 단속규정이 있다고 봄.

② 소수설(이영준) : 강행규정과 단속법규를 구별하고 단속법규 내에 효력규정과 단순한 단속규정이 있다고 함.

2) 단속법규에 위반한 법률행위의 효력

① 효력규정에 위반한 행위 : 무효

② 단순한 단속법규에 위반한 행위 : 유효(이설 없음)

3) 단순한 단속법규의 예(유효)

① 무허가음식점의 영업행위

② 무허가 숙박업행위

③ 무허가 목욕탕 개설행위

④ 공무원의 영리행위

⑤ 불합격 농산물의 판매행위

4) 효력규정(무효)

① 광업권자, 어업권자, 전당포주, 증권업자의 명의대여계약

② 건설업 면허 받지 않은 자의 건설공사도급계약

③ 덕대계약(단, 광업권의 임대차는 유효)

※ 광업권, 어업권의 명의대여계약은 무효이나 명의를 빌린 자가 제3자와 맺은 계약은 거래안전상 유효함(통설)(이영준 반대)

□ 판 례 □

<각종 법규의 법적 성격-위반행위의 효력> …  상호신용금고법 제17조 제1항 및 제2항의 차입행위 등 채무부담제한에 관한 규정은 … 단순한 단속법규가 아니라 효력법규로서 이에 위반한 채무부담행위는 무효라고 보아야 할 것이다. (大判(全合) 1985. 11. 26. 85다카122)

1

상호신용금고가 구 상호신용금고법(1995. 1. 5. 법률 제4867호로 개정되기 전의 것) 제12조, 같은법시행령(1995. 4. 11. 대통령령 제14574호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항에 규정된 동일인에 대한 대출액 한도 규정을 위반하여 대출하였다 하더라도 사법상의 효력에는 제한이 없다.(大判 1996. 8. 23. 96다18076)

2

보험업법 제19조, 같은 법 시행령 제14조 제5항, 보험회사의재산운용에관한준칙 제37조 등의 규정들은 강행법규가 아닌 단속법규에 지나지 아니하고, 따라서 위 규정들에 위반하여 법률행위가 이루어졌더라도 그 행위의 사법상의 효력에는 아무런 영향이 없다. (大判 1989. 9. 12. 88다카2233)

3

주택건설촉진법 3조 9호나 주택공급규칙 4조 1항 등이 당사자의 의사에 의하여 그 규정의 적용을 배제할 수 없는 강행규정이라고 하더라도 그 규정을 위반한 거래행위라고 하여 반드시 무효라고 볼 수는 없는 것으로서, 위 규칙 6조7항 및 17조 3항과 위 법 47조 1항의 규정에 위반한 자의 처리에 대하여 규정한 1993.2.24.법률 제454호로 개정된 위 법 47조 2항 등 관계규정의 규정 내용에 비추어 보면, 위 규정들은 효력규정이 아닌 단속규정으로 보아야 할 것이다. 그러나 당사자가 통정하여 위와 같은 단속규정을 위반하는 법률행위를 한 경우에는 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위로 보아야 할 것이다. 따라서 피고 주택조합이 원고를 제명하면서 그 제명의 효력과는 관계없이 원고에게 위 아파트를 임의 분양하기로 한 약정은 원고와 피고 주택조합이 통정하여 위와 같은 규정들을 위반하기로 한 반사회질서의 법률행위로서 무효로 하여야 할 것이다.(大判 1993. 7. 27. 93다2926)

4

주택건설촉진법상 국민주택에 관하여는 분양한 때로부터 일정한 기간 동안 전매행위가 금지되어 있기는 하나, 이는 매수인이 분양자에게 그 전매 사실로서 대항할 수 없다는 것이지 전매당사자 사이의 전매계약의 사법상 효력까지 무효로 한다는 취지는 아니다.(大判 1991. 9. 10. 91다21992)

5

저축증대와근로자재산형성지원에관한법률 38조, 39조, 46조에 의하면 저축을 하는자, 중개하는 자, 저축기관의 임직원은 저축에 관련하여 은행의 정규금리 이외에는 어떠한 명목으로라도 부당한 이익의 요구, 약속, 수수 등을 할 수 없고 이를 위반할 때에는 처벌하도록 규정하고 있으므로 은행의 정규예금이자 와 사채이자의 차액을 지급함을 내용으로 하는 계약은 적어도 그 차액에 관한 한 강행법규에 위반되어 무효이다.(大判 1987. 11. 10. 86다카371)

6

4. 脫法行爲

(1) 의  의

강행규정에 정면으로 위반하지 않으면서 다른 수단으로 이를 실현하는 법률행위

□ 판 례 □

<강행규정의 적용을 잠탈하기 위한 탈법행위의 효력> … 구 국유재산법(1976. 12. 31. 법률 제2950호로 개정되기 전의 것) 제7조는 입법 취지(§1)에 따라 국유재산 처분 사무의 공정성을 도모하기 위하여 관련 사무에 종사하는 직원에 대하여 부정한 행위로 의심받을 수 있는 가장 현저한 행위를 적시하여 이를 엄격히 금지하는 한편, 그 금지에 위반한 행위의 사법상 효력에 관하여 이를 무효로 한다고 명문으로 규정하고 있으므로, 국유재산에 관한 사무에 종사하는 직원이 타인의 명의로 국유재산을 취득하는 행위는 강행법규인 같은 법 규정들의 적용을 잠탈하기 위한 탈법행위로서 무효이고, 나아가 같은 법이 거래안전의 보호 등을 위하여 그 무효로 주장할 수 있는 상대방을 제한하는 규정을 따로 두고 있지 아니한 이상, 그 무효는 원칙적으로 누구에 대하여서나 주장할 수 있으므로, 그 규정들에 위반하여 취득한 국유재산을 제3자가 전득하는 행위 또한 당연무효이다(大判 1997. 6. 27. 97다9529).

(2) 탈법행위의 태양과 효력

1) 구이자제한법 제3조 : 고리를 얻기 위한 탈법행위를 무효로 함.

2) 연금수급권의 담보금지규정과 탈법 : 무효

3) 동산양도담보 : 탈법행위이나 유효

□ 판 례 □

<강행규정 및 단속규정에 반하는 행위의 효력> … 증권회사 또는 그 임․직원의 부당권유행위를 금지하는 증권거래법 제52조 제1호는 공정한 증권거래질서의 확보를 위하여 제정된 강행법규로서 이에 위배되는 주식거래에 관한 투자수익보장약정은 무효이고, 투자수익보장이 강행법규에 위반되어 무효인 이상 증권회사의 지점장에게 그와 같은 약정을 체결할 권한이 수여되었는지 여부에 불구하고 그 약정은 여전히 무효이므로 표현대리의 법리가 준용될 여지가 없다. 그러나 일임매매의 제한에 관한 증권거래법 제107조는 고객을 보호하기 위한 규정으로서 증권거래에 관한 절차를 규정하여 거래질서를 확립하려는 데 그 목적이 있는 것이므로, 고객에 의하여 매매를 위임하는 의사표시가 된 것임이 분명한 이상 그 사법상 효력을 부인할 이유가 없고, 그 효력을 부인할 경우 거래 상대방과의 사이에서 법적 안정성을 심히 해하게 되는 부당한 결과가 초래되므로, 일임매매에 관한 증권거래법 제107조 위반의 약정도 사법상으로는 유효하다(大判 1996. 8. 23. 94다38199).

Ⅳ. 目的의 社會的 妥當性

1. 사회질서위반행위의 유형

(1) 정의관념에 반하는 행위

① 범죄를 내용으로 하는 행위

② 급부가 결부됨으로써 무효인 행위

□ 판 례 □

[1] 민법 제103조에 의하여 무효로 되는 반사회질서행위는 법률행위의 목적인 권리의무의 내용이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 경우뿐만 아니라 그 내용 자체는 반사회질서적인 것이 아니라고 하여도 법률적으로 이를 강제하거나 법률행위에 반사회질서적인 조건 또는 금전적 대가가 결부됨으로써 반사회질서적 성질을 띠게 되는 경우 및 표시되거나 상대방에게 알려진 법률행위의 동기가 반사회질서적인 경우를 포함한다.

[2] 증인은 진실을 진술할 의무가 있는 것이고, 이러한 당연한 의무의 이행을 조건으로 상당한 정도의 급부를 받기로 하는 약정은 증인에게 부당하게 이익을 부여하는 것이라고 할 것이고, 그러한 급부의 내용이 통상적으로 용인될 수 있는 수준을 넘어서, 어느 당사자가 그 증언이 필요함을 기화로 증언하여 주는 대가로 용인될 수 있는 정도를 초과하는 급부를 제공받기로 한 약정은 반사회질서적인 금전적 대가가 결부된 경우로 그러한 약정은 민법 제103조 소정의 반사회질서행위에 해당하여 무효로 된다.(大判 1994. 3. 11. 93다40522)

③ 제2매수인의 적극 가담 하에 이루어진 이중매매 등

□ 판 례 □

부동산의 이중매매가 그 매수인이 매도인의 배임행위에 적극 가담함으로서 이루어진 때는 반사회적 법률행위로서 무효이다.(大判 1970. 10. 23. 70다2038)

1

매도인의 매수인에 대한 배임행위에 가담하여 증여를 받아 이를 원인으로 소유권이전등기를 경료한 수증자에 대하여 매수인은 매도인을 대위하여 위 등기의 말소를 청구할 수는 있으나 직접 청구할 수는 없다는 것은 형식주의 아래서의 등기청구권의 성질에 비추어 당연하다.(大判 1983. 4. 26. 83다카57)

2

이미 매도된 부동산에 관하여 체결한 저당권설정계약이 반사회적 법률행위로 무효가 되기 위하여는 매도인의 배임행위와 저당권자가 매도인의 배임행위에 적극 가담한 행위로 이루어진 것으로서, 적극 가담하는 행위는 저당권자가 다른 사람에게 목적물이 매도된 것을 안다는 것만으로는 부족하고, 적어도 매도 사실을 알고도 저당권설정을 요청하거나 유도하여 계약에 이르는 정도가 되어야 한다.(大判 1998. 2. 10. 97다26524)

3

④ 경매나 입찰의 담합행위

□ 판 례 □

양도소득세의 부과를 회피할 목적으로 이루어진 매매라도 그것이 곧 사회질서에 반하는 것이라고 단정할 수 없다(大判 1981. 11. 10. 80다2475).

(2) 인륜에 반하는 행위

① 자식이 부모를 상대로 한 불법행위에 기한 손해배상청구

② 첩계약의 무효성

□ 판 례 □

이른바 첩계약은 전처의 동의유무를 불문하고 공서양속에 반한 무효의 법률행위로서 축첩한 자와 이를 방조한 자는 전처에 대하여 공동불법행위가 성립한다.(大判 1960. 9. 29. 4293민상302)

□ 판 례 □

<첩의 생활비나 양육비 등에 관한 약정의 유효성> …  피고가 원고와의 부첩관계를 해소하기로 하는 마당에 그 동안 원고가 피고를 위하여 바친 노력과 비용 등의 희생을 배상 내지 위자하고 또 원고의 장래 생활대책을 마련해 준다는 뜻에서 금원을 지급하기로 약정한 것이라면 부첩관계를 해소하는 마당에 위와 같은 의미의 금전지급약정은 공서양속에 반하지 않는다고 보는 것이 상당하다. (大判 1980. 6. 24. 80다458)

1

부정행위를 용서받는 대가로 손해를 배상함과 아울러 가정에 충실하겠다는 서약의 취지에서 처에게 부동산을 양도하되, 부부관계가 유지되는 동안에는 처가 임의로 처분할 수 없다는 제한을 붙인 약정은 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 것이라고 볼 수 없다(大判 1992. 10. 27. 92므204).

2

③ 처 있는 남자가 다른 여자와 맺은 혼인예약

(3) 개인의 자유를 매우 심하게 제한하는 행위

① 인신매매계약

② 판  례 : 혼인, 이혼하지 않겠다는 계약

□ 판 례 □

어떠한 일이 있어도 이혼하지 아니하겠다는 각서를 써 주었다 하더라도 그와 같은 의사표시는 신분행위의 의사결정을 구속하는 것으로서 공서양속에 위배하여 무효이다.(大判 1969. 8. 19. 69므18)

③ 판  례 : 반사회질서에 해당하지 않는다고 본 사례

□ 판 례 □

해외파견된 근로자가 귀국일로부터 일정기간 소속 회사에 근무하여야 한다는 사규나 약정은 민법 제103조 또는 제104조에 위반된다고 할 수 없고, 일정기간 근무하지 않으면 해외 파견 소요경비를 배상한다는 사규나 약정은 근로계약기간이 아니라 경비반환채무의 면제기간을 정한 것이므로 근로기준법 제21조에 위배하는 것도 아니다.(大判 1982. 6. 22. 82다카90)

1

가해자의 처와 동생이 피해자에게 가해자가 피해자를 괴롭힐 때에는 연대하여 이로 인한 손해배상책임을 진다고 약속하였다면, 가해자가 피해자를 살해함으로 인하여 피해자가 입은 손해도 배상할 책임이 있는 것이고, 그 약정이 반사회적 내용을 가진 것이거나 친족의 입장에서 정의에 따라 의례적으로 한 것으로 실현 불가능한 것을 그 내용으로 하고 있다고 볼 수도 없다.(大判 1998. 5. 26. 98다11635)

2

(4) 생존의 기초가 되는 재산의 처분행위

(5) 지나치게 사행적인 행위

□ 판 례 □

도박으로 인한 채무의 변제방법으로서 토지를 양도하는 계약은 무효이다.(大判 1959. 10. 15. 4291민상262)

□ 판 례 □

<도박채무의 변제를 위하여 채무자로부터 부동산의 처분을 위임받은 경우> … 도박채무의 변제를 위하여 채무자로부터 부동산의 처분을 위임받은 채권자가 그 부동산을 제3자에게 매도한 경우, 도박채무 부담행위 및 그 변제약정이 민법 제103조의 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되어 무효라 하더라도, 그 무효는 변제약정의 이행행위에 해당하는 위 부동산을 제3자에게 처분한 대금으로 도박채무의 변제에 충당한 부분에 한정되고, 위 변제약정의 이행행위에 직접 해당하지 아니하는 부동산 처분에 관한 대리권을 도박 채권자에게 수여한 행위 부분까지 무효라고 볼 수는 없으므로 위와 같은 사정을 알지 못하는 거래 상대방인 제3자가 도박 채무자로부터 그 대리인인 도박 채권자를 통하여 위 부동산을 매수한 행위까지 무효가 된다고 할 수는 없다(大判 1995. 7. 14. 94다40147).

(6) 불공정한 법률행위(§106)

(7) 당사자의 우월한 지위를 이용한 행위

□ 판 례 □

당사자의 일방이 그의 독점적 지위 내지 우월한 지위를 악용하여 자기는 부당한 이득을 얻고 상대방에게는 과도한 반대급부 또는 기타의 부당한 부담을 과하는 법률행위는 반사회적인 것으로서 무효라고 할 것이다(大判 1996. 4. 26. 94다34432).

1

도급인의 지위에 있는 행정기관이 당초의 입찰이나 계약체결시에 약정한 공사기간을 그 후 행정상의 이유로 일방적으로, 수급인이 당초 전혀 예상하지 못했을 정도로 상당한 기간의 단축을 요구하여 수급인으로 하여금 이에 부득이 응하게 한 경우, 공사기간을 단축할 당시에 있어서의 기성공정률과 그 공사의 완공에 필요한 총기간 및 남은 공사기간 등을 참작하여 그 단축된 기간 내에 공사를 준공하는 것이 물리적으로 불가능하거나 총체적으로 부실공사를 강요하는 것이 될 수밖에 없다면, 당초의 지체상금에 관한 약정을 그대로 적용하여 그와 같이 준공이 불가능할 정도로 단축된 준공기한을 기준으로 일률적으로 계산한 지체 일수 전부에 대하여 당초의 약정에 의한 지체상금의 배상을 그대로 물게 하는 것은 선량한 풍속 기타 사회질서에 비추어 허용할 수 없으므로, 준공기한을 앞당기기로 하는 그 합의는 준공에 절대적으로 필요한 최소한의 기간에 해당하는 지체상금 부분에 한하여 무효이다(大判 1997. 6. 24. 97다2221).

2

(8) 강  박

□ 판 례 □

단지 법률행위의 성립과정에서 강박이라는 불법적인 방법이 사용된데 불과한 때에는 강박에 의한 의사표시의 하자나 의사의 흠결을 이유로 효력을 논할 수는 있을지언정 반사회질서의 법률행위로서 무효라고 할 수는 없다(大判 1992. 11. 27. 92다719).

1

국가기관이 헌법상 보장된 국민의 기본권을 침해하는 위헌적인 공권력을 행사한 결과 국민이 그 공권력의 행사에 외포되어 자유롭지 못한 의사표시를 하였다고 하더라도 그 의사표시의 효력은 의사표시의 하자에 관한 민법의 일반원리에 의하여 판단되어야 하고, 그 강박행위의 주체가 국가공권력이고 그 공권력 행사의 내용이 기본권을 침해하는 것이라고 하여 그 강박에 의한 의사표시가 항상 반사회성을 띠게 되어 당연히 무효로 된다고는 볼 수 없다(大判 1996. 12. 23. 95다40038).

2

2. 동기의 불법

(1) 의  의

법률행위 자체는 사회질서에 위반하지 않으나 의사표시를 하게 될 동기가 반사회적인 경우

(2) 동기의 불법과 법률행위의 효력

1) 표시요건설(다수설) : 동기가 표시된 때에 그 법률행위를 무효로 함.

2) 주관설 : 표시되지 않았더라도 상대방이 알았거나 알 수 있었을 때에는 무효로 함.

3) 기타 유형적 고찰설(이영준), 종합판단설(고상룡) 등이 있음.

□ 판 례 □

<동기의 불법―다수설과 비슷한 태도> …  법률행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 그 내용으로 한 것이 아니고 단지 법률행위의 연유, 동기 혹은 수단으로 한 것에 불과한 것은 이로써 법률행위를 무효로 할 수 없다.(大判 1972. 10. 31. 72다1271․1271)

1

선량한 풍속 기타 사회질서 위반한 행위에는 반사회질서적인 동기가 상대방에게 표시되거나 알려진 경우를 포함하여 무효가 된다.(大判 1984. 12. 11. 84다카1402)

2

주택매매계약에 있어서 매도인으로 하여금 주택의 보유기간이 3년 이상으로 되게 함으로써 양도소득세를 부과받지 않게 할 목적으로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기는 3년 후에 넘겨받기로 특약을 하였다고 하더라도, 그와 같은 목적은 위 특약의 연유나 동기에 불과한 것이어서 위 특약 자체가 사회질서나 신의칙에 위반한 것이라고는 볼 수 없다.(大判 1991. 5. 14. 91다6627)

3

3. 불공정한 법률행위

(1) 의  의

당사자의 궁박, 경솔, 무경험으로 인하여 현저하게 공정을 잃은 행위로써 반사회질서의 한 예임(통설).

(2) 요  건

1) 객관적 요건

① 당사자의 궁박, 경솔, 무경험 : 주장자에게 입증책임 존재

□ 판 례 □

<판단기준> …  매도인의 대리인이 매매한 경우에 있어서 그 매매가 민법 제104조의 불공정한 법률행위인가를 판단함에는 매도인의 경솔, 무경험은 그 대리인을 기준으로 하여 판단하여야 하고 궁박상태에 있었는가의 여부는 매도인 본인의 입장에서 판단되어야 한다. (大判 1972. 4. 25. 71다2255)

1

민법 제104조의 불공정한 법률행위가 성립하기 위하여는 법률행위의 당사자 일방이 궁박, 경솔 또는 무경험의 상태에 있고, 상대방이 이러한 사정을 알고서 이를 이용하려는 의사가 있어야 하며, 나아가 급부와 반대급부 사이에 현저한 불균형이 있어야 하는바, 위 당사자 일방의 궁박, 경솔, 무경험은 모두 구비하여야 하는 요건이 아니고 그 중 어느 하나만 갖추어져도 충분하다.(大判 1993. 10. 12. 93다19924)

2

여기에서 ‘궁박’이라 함은 ‘급박한 곤궁’을 의미하는 것으로서 경제적 원인에 기인할 수도 있고, 정신적 또는 심리적 원인에 기인할 수도 있으며, 당사자가 궁박의 상태에 있었는지 여부는 그의 신분과 재산상태 및 그가 처한 상황의 절박성의 정도 등 제반 상황을 종합하여 구체적으로 판단하여야 한다.(大判 1996. 6. 14. 94다46374)

3

부당 고소로 구속된 상태에서 가족들은 병중에 있고 경영하던 회사는 부도 위기에 처하는 등 경제적 정신적으로 궁박한 상태에 있었고, 합의의 내용도 고소인의 주장을 그대로 인정하고 이루어진 것이라면 그 합의는 불공정한 법률행위이다.(大判 1998. 3. 13. 97다51506)

4

의료기관 또는 의사가 환자를 치료하고 그 치료비를 청구함에 있어서 그 치료행위와 그에 대한 일반의료수가 사이에 현저한 불균형이 존재하고 그와 같은 불균형이 피해 당사자의 궁박, 경솔 또는 무경험에 의하여 이루어진 경우에는 민법 제104조의 불공정한 법률행위에 해당하여 무효이므로 그 지급을 청구할 수 없다.(大判 1995. 12. 8. 95다3282)

5

교통사고로 스포츠용품 대리점과 실내골프연습장을 운영하던 피해자가 사망한 후 망인의 채권자들이 그 손해배상청구권에 대하여 법적 조치를 취할 움직임을 보이자 전업주부로 가사를 전담하던 망인의 처가 망인의 사망 후 5일만에 친지와 보험회사 담당자의 권유에 따라 보험회사와 사이에 보험약관상 인정되는 최소금액의 손해배상금만을 받기로 하고 불제소 합의를 한 경우, 그 합의는 불공정한 법률행위에 해당한다고 본 사례.(大判 1999. 5. 28. 98다58825)

6

② 법률행위의 현저한 불공정

□ 판 례 □

농촌에 거주하는 79세된 노인으로부터 한국감정원의 감정가격의 30%에도 미치지 못하는 가격으로 토지를 매수하고, 계약금으로 매매대금의 3분의 1 이상을 지급하였으며, 매매계약의 다음날 중도금을 지급하여 계약금과 중도금을 합한 액수가 매매대금의 80%에 이르는 등 매매계약의 내용이 이례적인 점 등에 비추어 불공정한 법률행위로 볼 여지가 있음(大判 1992. 2. 25. 91다40351).

□ 판 례 □

<단독행위의 불공정행위 여부> …  채무자인 회사가 남편의 징역을 면하기 위하여 부정수표를 회수하려면 물품외상대금 중 금100만원을 초과하는 채권에 대한 포기서를 써야된다는 강압적인 요구를 하므로 사회적 경험이 부족한 가정부인이 경제적 정신적 궁박상태하에서 구속된 자기 남편을 석방 구제하는 데에는 위 수표의 회수가 필요할 것이라는 일념에서 회사에 대한 물품잔대금 채권이 얼마인지 조차 확실히 모르면서 보관 중이던 남편의 인감을 이용하여 남편을 대리하여 위임장과 포기서를 작성하여 준 채권포기행위는 거래관계에 있어서 현저하게 균형을 잃은 행위로서 사회적 정의에 반하는 불공정한 법률행위로 보는 것이 상당하다.(大判 1975. 5. 13. 75다92)

1

농촌에서 농사만을 짓고 사고를 처음 당하는 무경험한 전기공사중 사망한 인부의 유족이 가장을 잃어 경제적으로나 정신적으로나 경황이 없는 궁박한 상태하에서 본건 사고로 인한 손해배상금으로 얼마를 받을 수 있는 것인지도 잘 모르면서 경솔하게도 사고후 일주일 밖에 되지 않은 때에 그 받을 수 있는 금액의 1/8도 안되는 금액을 합의금으로 정하여 민․형사상 더 이상 문제삼지 않기로 하는 내용의 합의는 경솔, 무경험과 궁박한 상태하에서 이루어진 현저하게 공정을 잃은 법률행위로서 무효이다. (大判 1979. 4. 10. 78다2457)

2

[1] 민법 제104조가 규정하는 현저히 공정을 잃은 법률행위라 함은 자기의 급부에 비하여 현저하게 균형을 잃은 반대급부를 하게 하여 부당한 재산적 이익을 얻는 행위를 의미하는 것이므로, 증여계약과 같이 아무런 대가관계 없이 당사자 일방이 상대방에게 일방적인 급부를 하는 법률행위는 그 공정성 여부를 논의할 수 있는 성질의 법률행위가 아니다.

3

[2] 민법 제103조에 의하여 무효로 되는 반사회질서 행위는 법률행위의 목적인 권리의무의 내용이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 경우뿐만 아니라, 그 내용 자체는 반사회질서적인 것이 아니라고 하여도 법률적으로 이를 강제하거나 법률행위에 반사회질서적인 조건 또는 금전적인 대가가 결부됨으로써 반사회질서적 성질을 띠게 되는 경우 및 표시되거나 상대방에게 알려진 법률행위의 동기가 반사회질서적인 경우를 포함한다.

[3] 행정기관에 진정서를 제출하여 상대방을 궁지에 빠뜨린 다음 이를 취하하는 조건으로 거액의 급부를 제공받기로 약정한 경우, 민법 제103조 소정의 반사회질서의 법률행위에 해당한다고 본 사례.(大判 2000. 2. 11. 99다56833)

③ 판  례 : 객관적 요건의 판단시점 (통설은 법률행위시)

□ 판 례 □

대물변제예약이 불공정한 법률행위가 되는 요건의 하나인 대차의 목적물가격과 대물변제의 목적물가격에 있어서의 불균형이 있느냐 여부를 결정할 시점은 대물변제의 효력이 발생할 변제기 당시를 표준으로 하여야 할 것임이 원칙이므로 채권액수도 역시 변제기까지의 원리액을 기준으로 하여야 할 것이다.(大判 1965. 6. 15. 65다610)

판례의 태도에 관해서는 이행기를 기준으로 한다는 견해(곽윤직)와 법률행위시를 기준으로 하는 것으로 보는 견해(이영준, 김영배, 김상용)가 대립되고 있다.

2) 주관적 요건

① 상대방이 피해자의 궁박, 경솔, 무경험을 인식하고 있을 것

□ 판 례 □

매도인이 경솔, 무경험 또는 급박한 곤궁상태에서 부득이 시가에 비하여 현저히 저렴한 가격으로 매도하였고 또 매수인이 매도인의 이러한 사정을 잘 알면서 매매계약을 체결하였을 경우에 한하여 공서양속에 위반된다. (大判 1956. 2. 16. 4288민상401)

② 상대방의 악의 요부	┬ (ⅰ) 통설・판례 : 악의가 있어야 함.

└ (ⅱ) 소수설(이영준) : 인식으로 충분

□ 판 례 □

민법 제104조에 규정된 불공정한 법률행위는 객관적으로 급부와 반대급부 사이에 현저한 불균형이 존재하고 주관적으로 위와 같은 균형을 잃은 거래가 피해당사자의 급박, 경솔 또는 무경험을 이용하여 이루어진 경우에 한하여 성립하는 것으로서 약자적 지위에 있는 자의 급박, 경솔 또는 무경험의 상태에 있었다고 하더라도 그 상대방 당사자에게 위와 같은 피해당사자측의 사정을 알면서 이를 이용하려는 의사 즉, 폭리행위의 악의가 없었다면 불공정한 법률행위는 성립하지 않는다.(大判 1988. 9. 13. 86다카563)

3) 입증책임

□ 판 례 □

불공정한 법률행위로서 매매계약의 무효를 주장하려면 주장자측에서 매도인에게 궁박, 경솔, 무경험 등의 상태에 있었을 것, 매수인측에서 위와 같은 사실을 인식하고 있었을 것, 대가가 시가에 비하여 헐값이어서 매매 가격이 현저하게 불공정한 것을 주장 입증해야 한다. (大判 1970. 11. 24. 70다2065)

1

담보목적물의 가격과 채권액의 비율이 수배에 달하고 극도로 불균형하다는 그 자체만으로서 계약의 체결에 있어서 채무자의 경솔, 무경험 또는 급박한 곤궁에 승한 것임을 추정할 수 없음에도 불구하고 증거없이 이를 추정한 것은 입증책임에 관한 법리를 오해하고 나아가서 심리미진의 위법을 범한 것이다(大判 1959. 7. 23. 4291민상618).

2

(3) 효  과

1) 무  효

2) 급부가 이행된 경우 - 불법원인이 폭리자 한쪽에만 있으므로 피해자는 반환청구 가능(§746 단서)

4. 반사회질서행위와 불법원인급여

(1) 민법 제103조와 제746조와의 관계

제103조에 위반하여 소유권의 이전이 이루어진 경우 이는 제746조 본문의 불법원인급여가 되므로 급부자는 부당이득에 의한 반환청구는 물론 소유권에 기한 반환청구도 할 수 없음(아래 이중양도와 관련한 판례)

(2) 민법 제104조와 제746조와의 관계

제104조에 위반한 경우에는 제746조 단서에 해당되어 급부자는 당연히 반환청구권을 가짐.

5. 부동산 이중매매의 반사회성과 관련한 판례정리

(1) 이중매매계약이 유효한 경우 : 이행불능 → 법정해제권의 발생

□ 판 례 □

부동산을 이중매도하고 매도인이 그 중 1인에게 먼저 소유권명의를 이전하여 준 경우에는 특별한 사정이 없는 한 다른 1인에 대한 소유권이전등기 의무는 이행불능상태에 있다 할 것이다.(大判 1965. 7. 27. 65다947)

(2) 이중매매계약이 무효인 경우

① 제103조의 위반

□ 판 례 □

<‘적극 가담한 행위’의 정도> …  이미 매도된 부동산에 관하여 체결한 저당권설정계약이 반사회적 법률행위로 무효가 되기 위하여는 매도인의 배임행위와 저당권자가 매도인의 배임행위에 적극 가담한 행위로 이루어진 것으로서, 그 적극 가담하는 행위는 저당권자가 다른 사람에게 목적물이 매도된 것을 안다는 것만으로는 부족하고, 적어도 매도사실을 알고도 저당권설정을 요청하거나 유도하여 계약에 이르는 정도가 되어야 한다.

1

부동산의 이중매매가 반사회적 법률행위로서 무효가 되기 위하여는 매도인의 배임행위와 매수인이 매도인의 배임행위에 적극 가담한 행위로 이루어진 매매로서, 그 적극 가담하는 행위는 매수인이 다른 사람에게 매매목적물이 매도된 것을 안다는 것만으로는 부족하고, 적어도 그 매도사실을 알고도 매도를 요청하여 매매계약에 이르는 정도가 되어야 한다.(大判 1994. 3. 11. 93다55289)

2

매도인으로부터 매수인으로 기재된 인감증명서까지 교부된 상태에 있는 부동산의 실질적 매수인이 따로 있는 사실을 잘 알고 있었음에도 그 부동산의 명의상의 매수인에 대한 개인적인 채권확보를 위하여 동인으로부터 위 부동산을 양수받았다면 그 양수경위 등에 비추어 그의 배임행위에 그 정을 알면서 적극 가담한 것으로 반사회질서의 법률행위에 해당한다.(大判 1991. 11. 22. 91다28740)

3

부동산의 2중매매가 그 매수인이 매도인의 배임행위에 적극 가담함으로써 이루어진 때에는 반사회적 법률행위로서 민법 제103조에 의하여 무효라 함이 당원의 일관된 견해인바, 2중매매의 매수인이 매도인의 배임행위에 적극 가담하여 2중매매를 실현시키는 방법으로 매도인과 매수인이 직접 매매계약을 체결하는 대신에 매도인이 채무를 부담하고 있는 것처럼 거짓으로 꾸며 가장채권에 기한 채권명의를 만들고 그에 따른 강제집행절차에서 매수인이 경락취득하는 방법을 취한 경우에도 또한 마찬가지의 법리가 적용된다(大判 1985. 11. 26. 85다카1580)

4

② 제2매수인에 대한 매도인의 반환청구권(제746조의 불법원인급여와 관련)

□ 판 례 □

<변경전 판례> 급여원인에 불법이 있다 하더라도 급여자는 부당이득반환 채권이 아닌 물권적 청구권을 청구원인으로 하여 그 급여한 물건의 반환을 청구할 수 있으므로 반사회질서의 법률행위에 기한 채권의 담보로 가등기와 소유권이전등기를 경료한 경우에는 그 등기원인은 무효이고 따라서 원소유자는 소유권을 상실하지 아니하므로 소유권자로서 물권적 청구권에 의하여 가등기와 소유권이전등기의 말소를 구할 수 있다. (大判 1977. 6. 28. 77다728)

<변경된 판례> 민법 746조는 비록 채권적 부당이득의 장에 규정되어 있기는 하나 이는 일반적으로 사회적 타당성이 없는 행위의 복구가 부당이득의 반환청구라는 형식으로 주장되는 일이 많기 때문이고 그 근본에 있어서는 단지 부당이득제도만을 제한하는 이론으로 그치는 것이 아니라 보다 큰 사법의 기본이념으로 군림하여 결국 사회적 타당성이 없는 행위를 한 사람은 스스로 불법한 행위를 주장하여 복구를 그 형식 여하에 불구하고 소구할 수 없다는 이상을 표현하고 있는 것이다. 따라서 급여를 한 사람은 그 원인행위가 법률상 무효라 하여 상대방에게 부당이득을 원인으로 한 반환청구를 할 수 없음은 물론 급여한 물건의 소유권은 여전히 자기에게 있다고 하여 소유권에 기한 반환청구도 할 수 없는 것이고, 그리하여 그 반사적 효과로서 급여한 물건의 소유권은 급여를 받은 상대방에게 귀속하게 되는 것이다.(大判(全合) 1979. 11. 13. 79다483)

나아가 불법원인급여의 임의반환약정도 무효이고, 불법원인급여자는 상대방에 대하여 불법행위를 원인으로 하는 손해배상청구도 금지된다.

③ 제1매수인의 등기말소청구권의 대위의 문제

□ 판 례 □

매도인의 매수인에 대한 배임행위에 가담하여 증여를 받아 이를 원인으로 소유권이전등기를 경료한 수증자에 대하여 매수인은 매도인을 대위하여 위 등기의 말소를 청구할 수는 있으나 직접 청구할 수는 없다는 것은 형식주의 아래서의 등기청구권의 성질에 비추어 당연하다.(大判 1983. 4. 26. 83다카57)

④ 선의의 전득자 보호의 문제

가. 민법 제569조의 담보책임

나. 보호의 한계→이를 극복하기 위하여 부동산의 이중매매를 ① 제3자에 의한 채권침해로 구성하거나 ② 사해행위의 취소로 구성해야 한다는 견해가 있음.

□ 판 례 □

<부동산의 이중매매가 무효인 경우, 그에 터잡은 선의의 전득자 명의의 소유권이전등기의 효력(무효)> … 부동산의 이중매매가 반사회적 법률행위에 해당하는 경우에는 이중매매계약은 절대적으로 무효이므로, 당해 부동산을 제2매수인으로부터 다시 취득한 제3자는 설사 제2매수인이 당해 부동산의 소유권을 유효하게 취득한 것으로 믿었더라도 이중매매계약이 유효하다고 주장할 수 없다.(大判 1996. 10. 25. 96다29151)

제4절 法律行爲의 解釋

Ⅰ. 法律行爲 解釋의 意義

당사자의 내심적 의사와 관계없이 당사자가 표시한 행위의 객관적 의미를 명백하게 확정하는 것

□ 판 례 □

법률행위의 해석이란 당사자가 그 표시행위에 부여한 객관적인 의미를 명백하게 확정하는 것으로서, 서면에 사용된 문구에 구애받을 것은 아니지만 어디까지나 당사자의 내심적 의사의 여하에 관계없이 그 서면의 기재 내용에 의하여 당사자가 그 표시행위에 부여한 객관적 의미를 합리적으로 해석하여야 하는 것이고(93다32669)

□ 판 례 □

<이른바 예문해석> … 근저당권설정계약서는 처분문서이므로 특별한 사정이 없는 한 그 계약문언대로 해석하여야 함이 원칙이긴 하나, 그 근저당권설정계약서가 금융기관 등에서 일률적으로 일반거래약관의 형태로 부동문자로 인쇄해 두고 사용하는 계약서인 경우에 그 계약조항에서 피담보채무의 범위를 그 근저당권설정으로 대출받은 당해 대출금채무 외에 기존의 채무나 장래에 부담하게 될 다른 원인에 의한 모든 채무도 포괄적으로 포함하는 것으로 기재하였다고 하여도 당해 대출금채무와 기존채무의 각 성립 경위 및 각 채무액과 그 근저당권의 채권최고액과의 관계 등 기타 여러 사정에 비추어 인쇄된 계약문언대로 피담보채무의 범위를 해석하면 오히려 금융기관 등의 일반대출관례에 어긋난다고 보여지고 당사자의 의사는 당해 대출금 채무만을 그 근저당권의 피담보채무로 약정한 취지라고 해석하는 것이 합리적인 때에는 위 계약서의 피담보채무에 관한 포괄적 기재는 부동문자로 인쇄된 일반거래약관의 예문에 불과한 것으로 보아 그 구속력을 배제하는 것이 타당하다.(大判 1990. 7. 10. 89다카12152)

□ 판 례 □

<예문이 아니라는 판례> …  계약서의 용지가 미리 부동문자로 인쇄된 것이고 그 계약서 조항의 기재내용을 자세히 조사하여 본 일이 없었던 것이었다는 사실만으로서는 계약서 기재조항의 효력을 부정할 수 없다(大判 1970. 9. 22, 70다1611).

1

사고로 인한 손해배상에 관한 합의에 있어 원고측이 원고의 후유증을 예기하고 그에 상당한 금액을 받기로 하고 일체의 손해배상청구권을 포기하기로 한 것이라면 그 합의서상의 권리포기조항은 예문이 아니다(大判 1979. 2. 13. 78다2161).

2

약관의 용어풀이란도 본문과 결합하여 전체로서 약관의 내용을 구성하는 것이므로, 그것은 본문에서 사용된 용어 중 그 의미가 불명확한 것을 명확하게 한다든지 그 풀이에 혼란이 없도록 하는데 그쳐야 할 것이고, 본문의 의미를 임의로 제한하거나 본문과 모순되는 내용을 규정할 수는 없는 것인바, 자동차종합보험 보통보험약관 중 "식물인간 등의 경우에는 자동차 종합보험 대인배상보험금지급 기준에 의하여 산출한 금액을 법률상의 손해배상액으로 본다"는 용어풀이규정은 결국 식물인간의 경우 법률상의 손해배상액을 제한하겠다는 취지이므로, 이는 법에 의하여 손해배상책임이 인정되는 금액을 제한없이 보험금으로 지급하겠다는 취지의 약관 본문의 규정에 반하거나 모순되어 효력이 없다고 할 것이다.(大判 1990. 5. 25. 89다카8290)

3

Ⅱ. 法律行爲 解釋의 標準

① 당사자의 목적 → ② 사실인 관습 → ③ 임의법규 → ④ 신의성실의 원칙(§105, §106)

Ⅲ. 法律行爲 解釋의 方法(이영준)

自然的 解釋	表意者의 시각에서 그 내심적 효과의사에 따라 법률행위를 해석하는 견해로서 상대방 없는 單獨行爲에 전형적으로 적용된다.
規範的 解釋	내심적 효과의사와 표시행위가 일치하지 않은 경우에 相對方의 시각에 따라 표시행위에 의하여 법률행위를 해석하는 견해로서 그 이유는 사적자치의 원칙 중 자기책임의 원칙이 적용되기 때문이다.
補充的 解釋	第3者의 시각에서 표의자의 가상적 의사를 탐구하는 것으로서 자연적 해석과 규범적 해석에 의하여 법률행위의 성립인 인정될 때 그 간극을 보충하는 것을 말한다. 보충적 해석은 契約에 있어서 그 기능을 발휘한다.

1. 自然的 解釋

(1) 의  의 : 표의자의 시각에서 하는 해석(표의자의 내심의 효과의사 추구)

□ 판 례 □

계약의 해석은 그 계약서 문구에만 구애될 것이 아니라 그 문헌의 취지에 따름과 동시에 논리법칙과 경험률에 따라 당사자의 진의를 탐구하여 해석하여야 할 것(65다1519․1520)

(2) 적용범위 : 상대방 없는 단독행위

(3) 적용원리 : 자기결정의 원칙, 거짓표시는 효력이 없다(falsa demon-strario)는 원칙

□ 판 례 □

<Falsa demonstratio와 법률행위의 해석>

<사실관계> A는 甲 토지를 불하받고자 하는 의도였지만 계약서에는 착오로 매매대상을 乙 토지로 기재. 이에 대해 국가도 계약서상의 乙 토지가 A가 점유하고 있던, 그래서 사실상 불하신청에 고려가 되는 甲 토지로 알고서 매매계약을 체결하였다면 그 매매계약은 甲 토지에 관한 것이냐 乙 토지에 관한 것이냐가 문제.

<판결요지> 부동산의 매매계약에 있어 쌍방당사자가 모두 특정의 갑 토지를 계약의 목적물로 삼았으나 그 목적물의 지번 등에 관하여 착오를 일으켜 계약을 체결함에 있어서는 계약서상 그 목적물을 갑토지와는 별개인 을 토지로 표시하였다 하여도 갑 토지에 관하여 이를 매매의 목적물로 한다는 쌍방당사자의 의사합치가 있는 이상 위 매매계약은 갑 토지에 관하여 성립한 것으로 보아야 할 것이고 을 토지에 관하여 매매계약이 체결된 것으로 보아서는 안될 것이며, 만일을 토지에 관하여 위 매매계약을 원인으로 하여 매수인 명의로 소유권이전등기가 경료되었다면 이는 원인이 없이 경료된 것으로서 무효이다.(大判 1993. 10. 26. 93다2629․2636)

2. 規範的 解釋

(1) 의  의 : 상대방의 시각에 의한 해석(표시행위에 따라 법률행위의 내용을 인정)

(2) 적용범위 : 상대방 있는 단독행위, 계약

(3) 적용원리 : 자기책임의 원칙

□ 판 례 □

<타인의 이름으로 법률행위를 한 경우> …  타인의 이름으로 법률행위를 한 경우에 행위자 또는 명인인 가운데 누구를 계약의 당사자로 볼 것인가에 대하여는, 상대방이 합리적인 사람이라면 그중 누구를 계약 당사자로 이해할 것인가에 의해 결정해야 한다(大判 1998. 3. 13. 97다22089).

1

계약을 체결하는 행위자가 타인의 이름으로 법률행위를 한 경우에 행위자 또는 명의인 가운데 누구를 계약의 당사자로 볼 것인가에 관하여는, 우선 행위자와 상대방의 의사가 일치하는 경우에는 그 일치한 의사대로 행위자 또는 명의인을 계약의 당사자로 확정하여야 하고, 행위자와 상대방의 의사가 일치하지 아니하는 경우에는 그 계약의 성질․내용․목적․체결 경위 등 그 계약 체결 전후의 구체적인 제반 사정을 토대로 상대방이 합리적인 사람이라면 행위자와 명의자 중 누구를 계약의 당사자로 이해할 것인가에 의하여 당사자를 결정하여야 한다.(大判 1998. 5. 12. 97다36989)

2

□ 판 례 □

<규범적 해석에 입각하고 있는 우리 판례> …  더 받을 금액이 있는데도 영수증에 총완결이라고 표시 → 더 받을 금액을 탕감한 것으로 본다(大判 1969. 7. 8. 69다563).

1

모든 경우의 화재에 대하여 임차인이 그 손해를 부담한다는 주장(大判 1979. 5. 22. 79다508).

2

모든 경우는 불가항력을 포함한다.

(소비대차시 담보목적으로 등기서류 교부 → 보관만 시킬 의도였다고 해도 양도담보계약 성립)

3

법률행위의 해석이란 당사자가 그 표시행위에 부여한 객관적인 의미를 명백하게 확정하는 것으로서, 서면에 사용된 문구에 구애받을 것은 아니지만 어디까지나 당사자의 내심적 의사의 여하에 관계없이 그 서면의 기재 내용에 의하여 당사자가 그 표시행위에 부여한 객관적 의미를 합리적으로 해석하여야 하는 것이고, 당사자가 표시한 문언에 의하여 그 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우에는 그 문언의 내용과 그 법률행위가 이루어진 동기 및 경위, 당사자가 그 법률행위에 의하여 달성하려는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등을 종합적으로 고려하여 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 합리적으로 해석하여야 한다. 어떠한 의무를 부담하는 내용의 기재가 있는 문면에 “최대한 노력하겠습니다”라고 기재되어 있는 경우, 특별한 사정이 없는 한 당사자가 위와 같은 문구를 기재한 객관적인 의미는 문면 그 자체로 볼 때 그러한 의무를 법적으로는 부담할 수 없지만 사정이 허락하는 한 그 이행을 사실상 하겠다는 취지로 해석함이 상당하다(93다32668).

4

회사와 노동조합 사이에 쟁의행위중에 발생한 구속 및 고소, 고발자에 대하여 “징계를 하지 않는다”라는 문구 대신 “최대한 선처하겠다”라고 합의한 경우, 이는 회사가 구속자에 대한 형사처벌이 감경되도록 노력하겠다는 취지로 해석되고 구속자들을 징계하지 않겠다는 내용의 합의로는 볼 수 없다(大判 1993. 5. 11. 93다1503).

5

[1] 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 처분문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제되는 경우에 그 해석은 문언의 내용, 그와 같은 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다.

6

[2] 통상 권리금은 새로운 임차인으로부터만 지급받을 수 있을 뿐이고 임대인에 대하여는 지급을 구할 수 없는 것이므로 임대인이 임대차계약서의 단서 조항에 권리금액의 기재 없이 단지 '모든 권리금을 인정함'이라는 기재를 하였다고 하여 임대차 종료시 임차인에게 권리금을 반환하겠다고 약정하였다고 볼 수는 없고, 단지 임차인이 나중에 임차권을 승계한 자로부터 권리금을 수수하는 것을 임대인이 용인하고, 나아가 임대인이 정당한 사유 없이 명도를 요구하거나 점포에 대한 임대차계약의 갱신을 거절하고 타에 처분하면서 권리금을 지급받지 못하도록 하는 등으로 임차인의 권리금 회수 기회를 박탈하거나 권리금 회수를 방해하는 경우에 임대인이 임차인에게 직접 권리금 지급을 책임지겠다는 취지로 해석해야 할 것이라고 한 사례.(大判 2000. 4. 11. 2000다4517․4524)

3. 補充的 解釋

(1) 의  의 : 제3자의 시각에 의한 해석(법률행위 내용에 간극이 있는 경우 이를 해석에 의해 보충)

(2) 적용범위 : 계약

□ 판 례 □

금융기관에 대한 기명식예금에 있어서는, 명의의 여하를 묻지 아니하고, 또 금융기관이 누구를 예금주라고 믿었는가에 관계없이, 예금을 실질적으로 지배하고 있는 자로서 자기의 출연에 의하여 자기의 예금으로 한다는 의사를 가지고 스스로 또는 사자, 대리인을 통하여 예금계약을 한 자를 예금주로 봄이 상당하다.(大判 1987. 10. 28. 87다카946)

1

금융실명거래및비밀보장에관한긴급재정경제명령이 시행 전에는 예금명의인이 누구인지를 조사하지 않았으므로 금융기관의 의사는 예금주의 명의여하를 묻지 않고 실제로 자금을 출연하고 예금을 지배하는 자와 예금을 체결하려는 의사로 볼 수 있으나 … 중략 … 특별한 사정이 없는 한, 주민등록증을 통하여 실명확인을 한 예금명의자를 긴급명령 제3조 제2항 소정의 거래자로 보아 그와 예금계약을 체결할 의도라고 보아야 한다(大判 1998. 11. 13. 97다53359).

2

□ 판 례 □

<보충적 해석에 입각하고 있는 우리 판례> …  가해자, 피해자가 전혀 예상을 못한 후유증으로 피해자가 불구자로 되는 경우 추가 손해배상청구를 할 수 있다(大判 1977. 4. 12. 76다2636).

1

당사자가 매매대금에 관하여는 토지수용위원회가 손실보상금을 재결하는 대로 따르기로 하였으나 재결신청이 각하된 경우 이를 불능조건으로 보아 법률행위를 무효로 해석하지 않고 재결당시의 시가로 하는 당사자의 의사에 부합한다(大判 1972. 7. 25. 72다715).

2

□ 판 례 □

<보충적 해석의 한계> … 갑․을 사이에 합의된 기준에 따라 아파트 분양대금을 결정할 수 없다면 그 분양약정에 따른 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 없고 법원이 개입하여 판결로 분양가격을 결정하는 것은 해석의 범위를 벗어나는 것이다(95다18222).

Ⅳ. 事實인 慣習

1. 의  의

사실인 관습이란 관습법에 대응되는 개념으로 아직 법적 확신을 얻지 못한 관행을 말하는데, 법률행위 해석에서 가장 빈번하게 적용된다. 제106조 법령 중의 선량한 풍속 기타 사회질서에 관계없는 규정(임의규정)과 다른 ｢관습｣이 있는 경우에 ｢당사자의 의사가 명확하지 아니한 때에는｣ 그 관습에 의할 것을 규정하고 있다.

2. 요  건

① 강행규정에 위반하지 않고, 임의규정이 없거나 또는 임의규정과 다른 관습이 있을 것

② 사실인 관습이 그 법률행위가 속하는 거래사회에서 보편적으로 존재할 것

③ 당사자의 의사가 명확하지 아니할 것

④ 당사자가 관습의 존재를 알고 있을 필요는 없다(통설).

3. 事實인 慣習과 慣習法

(1) 문제점

제106조에 의하면 ｢관습｣은 임의규정에 우선하여 법률행위해석의 기준이 되지만, 제1조는 성문규정(강행규정과 임의규정)이 없는 경우에 비로소 ｢관습｣법이 법원으로 될 것을 규정하고 있다. 따라서 제106조의 사실인 관습과 제1조의 관습법과의 관계가 문제된다.

(2) 학  설

구별긍정설과 구별부정설에 대립이 있다.

(3) 관련판례

□ 판 례 □

<관습법과 사실인 관습의 의미> … 관습법이란 사회의 거듭된 관행으로 생성된 사회생활규범이 사회의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인 강행되기에 이르른 것을 말하고, 사실인 관습은 사회의 관행에 의하여 발생한 사회생활규범인 점에서는 관습법과 같은 다만 사실인 관습은 사회의 법적 확신이나 인식에 의하여 법적 규범으로서 승인될 정도에 이르지 않은 것을 말하며, 관습법은 바로 법원으로서 효력이 있는 것이며, 이에 반하여 사실인 관습은 법령으로서의 효력이 없는 단순한 관행으로서 법률행위의 당사자의 의사를 보충함에 그치는 것이다 라고 하여 구별설의 입장이다.(大判 1983. 6. 14. 80다3231)

□ 판 례 □

<사실인 관습의 성질> …  사실인 관습은 일종의 경험칙에 속하는 것이고, 경험칙은 일종의 법칙이므로 법관이 어떠한 경험칙의 유무를 판단함에 있어서는 당사자의 주장이나 입증에 구애됨이 없이 법관 스스로 직권에 의하여 이를 판단할 수 있는 것이다.(大判 1976. 7. 13. 76다983)

1

일반적으로 볼 때 법령과 같은 효력을 갖는 관습법은 당사자의 주장 입증을 기다림이 없이 법원이 직권으로 이를 확정하여야 하나 이와 같은 효력이 없는 사실인 관습은 그 존재를 당사자가 주장 입증하여야 한다고 파악할 것이나 그러나 사실상 관습의 존부 자체도 명확하지 않을 뿐만 아니라 그 관습이 사회의 법적 확신이나 법적 인식에 의하여 법적 규범으로까지 승인된 것이냐 또는 그에 이르지 않은 것이냐를 가리기는 더욱 어려운 일이므로 법원이 이를 알 수 없을 경우 결국은 당사자가 이를 주장 입증할 필요에 이르게 될 것이다.(大判 1983. 6. 14. 80다3231)

2

파계되지 않은 채 계에 관한 거래관계가 종료되었다면 계금 또는 급부금의 청산에 관하여 계주와 계원 사이에 특약이 없는 한 계원으로서는 그가 급부금을 탄 뒤에 아직 물지 못한 계금을 지급하여야 될 것은 당연한 법리에 속할 것이나 계주로서는 그 계원으로부터 급부금을 탈 차례가 오기까지 지급받은 계금을 이자 없이 그 계원에게 돌려주는 것이 계를 하는 당사자들이 따르고자 하는 사실인 관습이다. (大判 1962. 11. 15. 62다240)

3

□ 판 례 □

<민법 제1008조의3과 분묘의 관리처분권> … 임야의 소유권에 터잡아 분묘의 철거를 청구하려면 분묘의 설치를 누가 하였건 그 분묘의 관리처분권을 가진 자를 상대로 하여야 하고, 종손이 있는 경우라면 그가 제사를 주재하는 자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 일반적으로 선조의 분묘를 수호․관리하는 권리는 그 종손에게 있다고 봄이 상당하므로, 종손이 아닌 자가 제사 주재자로서 분묘에 대한 관리처분권을 가지고 있다고 하기 위하여는 우선 종손에게 제사 주재자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있음이 인정되어야 한다.(大判 1997. 9. 5. 95다51182)

제 7 장 意思表示

제 7 장 意思表示

제1절 總  說

Ⅰ. 意思表示의 構成要素

1. 表示行爲

의사표시가 있는 것으로 볼 수 있는 적극적・소극적인 모든 외형적 거동

2. 效果意思

① 일정한 법률효과의 발생을 의욕하는 의사

② 통설은 표시상의 효과의사와 내심의 효과의사를 구별하여 표시행위로부터 추단되는 표시상의 효과의사가 의사표시의 요소가 된다고 한다.

3. 表示意思

① 효과의사를 외부에 발표하려는 의사

② 통설은 표시의사를 의사표시의 본체로 보지 않음(반대 : 이영준)

Ⅱ. 意思表示에 관한 理論

1. 意思主義 : 내심적 효과의사를 의사표시의 본체로 보는 태도

2. 表示主義 : 표시행위를 의사표시의 본체로 보는 태도

3. 效力主義 : 의사와 표시를 동등한 의사표시의 본체로 인정하는 태도(Flume)

4. 新意思主義(이영준) : 효력주의와 같지만 개인의 의사에 우월성을 인정하는 태도

5. 우리 民法의 態度 : 표시주의에 가까운 절충주의(다수설)

Ⅲ. 包含的 意思表示, 沈黙, 事實的 契約理論

1. 포함적 의사표시

1) 의  의 : 행위자가 이행행위 또는 이행의 수령행위를 하면서 이에 의하여 어떤 법률관계가 형성된다고 하는 사실을 인식하는 때 성립한다. 예컨대 소비대차 계약이 만료되었는데 차주가 기간만료후의 이자를 지급하고 대주가 이를 수령하면 그 지급 및 수령행위는 소비대차 계약기간 연장에 관한 합의를 포함하는 것으로 된다.

2) 우리 민법상 ① 임대차의 묵시적 갱신(§639) ② 취소할 수 있는 법률행위의 법정추인(§145)은 이에 근거하고 있다.

3) 포함적 이행행위에 의하여 의사표시가 성립하는 것을 이의의 보류에 의해 막을 수 있음. 이 경우 이의의 보류는 2차적 행위와 모순되지 않아야 함.

2. 침  묵

1) 침묵이 의사표시로 되기 위한 요건 : 침묵이 의사표시로 되게 하는 정황이 있음을 침묵자가 인식하여야 함.

2) 침묵이 일정한 시간을 경과한 경우 법은 이에 대하여 일정한 법률효과를 부여함.

3) 특별한 정황이 존재하지 않는 경우의 침묵은 의사표시가 아님.

4) 청약자가 ‘일정한 기간까지 회답이 없으면 승낙한 것으로 간주한다’고 통고하더라도 간주의 효력은 발생 안함.

3. 사실적 계약이론(의사표시 없는 법률행위)

(1) 의 의 : 이른바 생존배려의 공급계약이 성립하는 모습은 정형화되어 있기 때문에 이는 의사표시의 합치에 의하여 성립하는 것이 아니라 급부의 수급이나 급부의 실현이라고 하는 사실에 의하여 성립한다는 이론

(2) 급부를 수취하기만 하면 계약체결을 원하지 않는다고 명백히 승낙을 거절하여도 계약이 성립

(3) 사실적 계약이론의 인정여부 : 1950년대 초 우리나라에 도입된 이 이론은 한때 통설로 인정되기도 하였으나 최근에는 이에 대하여 회의적인 견해가 많음.

제2절 非正常的인 意思表示의 類型(결함 있는 의사표시)

Ⅰ. 意思와 表示와의 不一致

1. 의사의 의식적 흠결(의사의 흠결)

① 진의 아닌 의사표시(§107)

② 통정허위표시(§108)

2. 의사의 무의식적 흠결(§109)

Ⅱ. 瑕疵 있는 意思表示(§110) - 사기, 강박

제3절 意思와 表示의 不一致

Ⅰ. 眞意 아닌 意思表示(비진의표시)

□ 판 례 □

민법 제107조 제1항의 뜻은 표의자의 내심의 의사와 표시된 의사가 일치하지 아니한 경우에는 표의자의 진의가 어떠한 것이든 표시된 대로의 효력을 생기게 하여 거짓의 표의자를 보호하지 아니하는 반면 만약 그 표의자의 상대방이 표의자의 진의아님에 대하여 악의 또는 과실이 있는 경우라면 이 때에는 그 상대방을 보호할 필요가 없이 표의자의 진의를 존중하여 그 진의아닌 의사표시를 무효로 돌려버리려는데 있다. (大判 1987. 7. 7. 86다카1004)

1. 요  건

(1) 사법상 의사표시(비진의표시)

(2) 의사와 표시의 불일치

□ 판 례 □

학교법인이 사립학교법상의 제한규정 때문에 그 학교의 교직원들인 소외인들의 명의를 빌려서 피고로부터 금원을 차용한 경우에 피고 역시 그러한 사정을 알고 있었다고 하더라도 위 소외인들의 의사는 위 금전의 대차에 관하여 그들이 주채무자로서 채무를 부담하겠다는 뜻이라고 해석함이 상당하므로 이를 진의 아닌 의사표시라고 볼 수 없다.(大判 1980. 7. 8. 80다639)

1

제3자가 채무자로 하여금 제3자를 대리하여 금융기관으로부터 대출을 받도록 하여 그 대출금을 채무자가 부동산의 매수자금으로 사용하는 것을 승낙하였을 뿐이라고 볼 수 있는 경우, 제3자의 의사는 특별한 사정이 없는 한 대출에 따른 경제적인 효과는 채무자에게 귀속시킬지라도 법률상의 효과는 자신에게 귀속시킴으로써 대출금채무에 대한 주채무자로서의 책임을 지겠다는 것으로 보아야 할 것이므로, 제3자가 대출을 받음에 있어서 한 표시행위의 의미가 제3자의 진의와는 다르다고 할 수 없고, 가사 제3자의 내심의 의사가 대출에 따른 법률상의 효과마저도 채무자에게 귀속시키고 자신은 책임을 지지 않을 의사였다고 하여도, 상대방인 금융기관이 제3자의 이와 같은 의사를 알았거나 알 수 있었을 경우라야 비로소 그 의사표시는 무효로 되는 것인데, 채무자의 금융기관에 대한 개인대출한도가 초과되어 채무자 명의로는 대출이 되지 않아 금융기관의 감사의 권유로 제3자의 명의로 대출신청을 하고 그 대출금은 제3자가 아니라 채무자가 사용하기로 하였다고 하여도 금융기관이 제3자의 내심의 의사마저 알았거나 알 수 있었다고 볼 수는 없다.(大判 1997. 7. 25. 97다8403)

2

비진의의사표시에 있어서의 진의란 특정한 내용의 의사표시를 하고자 하는 표의자의 생각을 말하는 것이지 표의자가 진정으로 마음속에서 바라는 사항을 뜻하는 것은 아니라고 할 것이므로, 비록 재산을 강제로 뺏긴다는 것이 표의자의 본심으로 잠재되어 있었다 하여도 표의자가 강제에 의하여서나마 증여를 하기로 하고 그에 따른 증여의 의사표시를 한 이상 증여의 내심의 효과의사가 결여된 것이라고 할 수는 없다. (大判 1993. 7. 16. 92다41528)

3

(3) 표의자가 스스로 불일치를 알고 있어야 함.

2. 효  과

(1) 원  칙 : 유효

(2) 예  외 : 무효(상대방이 진의 아님을 알았거나 알 수 있었던 경우)

□ 판 례 □

예금계약에 은행의 정규예금 금리보다 훨씬 높은 이자가 정기적으로 지급되고 특정지점에서만 이러한 예금이 가능할 뿐더러 예금을 할 때 암호가 사용되어야 하며, 예금거래신청서의 금액란도 빈칸으로 한 채 통상의 방법이 아닌 수기식 통장이 교부되었다면 적어도 예금자는 대리인의 표시 의사가 진의가 아닌 것을 알았다고는 할 수 없을지라도 적어도 통상의 주의만 기울였던들 이를 알 수 있었다고 할 것이다(大判 1987. 11. 10. 86다카371).

1) 상대방에 대한 효력 : 무효

□ 판 례 □

근로자가 회사의 경영방침에 따라 사직원을 제출하고 회사가 이를 받아들여 퇴직처리를 하였다가 즉시 재입사하는 형식을 취함으로써 근로자가 그 퇴직전후에 걸쳐 실질적인 근로관계의 단절이 없이 계속 근무하였다면 그 사직원제출은 근로자가 퇴직을 할 의사없이 근무의사를 표시한 것으로서 비진의 의사표시에 해당하고 재입사를 전제로 사직원을 제출케 한 회사 또한 그와 같은 진의 아님을 알고 있었다고 봄이 상당하다 할 것이므로 위 사직원제출에 따른 퇴직의 효과는 생기지 아니한다.(大判 1988. 5. 10. 87다카2578)

1

이는 근로계약관계의 해지라는 내심의 의사없이 이루어진 비진의 의사표시로서 피고회사로서도 이를 알고 있었다고 할 것이므로, 결국 원고의 위 사직원제출행위는 무효라고 할 것이어서 원고와 피고회사간의 근로계약관계는 위 사직원의 제출이나 재입사 및 중간퇴직금의 수령에도 불구하고 단절됨이 없이 처음 입사일로부터 정년퇴직일까지 계속되었다고 할 것이다(大判 1993. 1. 15. 92다37673).

2

증권회사 직원이 증권투자로 인한 고객의 손해에 대하여 책임을 지겠다는 내용의 각서를 작성해 준 사안에서 그 각서를 단지 그 동안의 손실에 대하여 사과하고 그 회복을 위해 최선을 다하겠다는 의미로 해석하는 것은 경험칙과 논리칙에 반하지만, 그 각서가 남편을 안심시키려는 고객의 요청에 따라 작성된 경위 등에 비추어 비진의 의사표시로서 무효라고 본 사례(大判 1999. 2. 12. 98다45744).

3

사용자가 사직의 의사 없는 근로자로 하여금 어쩔 수 없이 사직서를 작성․제출하게 한 후 이를 수락하는 이른바 의원면직의 형식을 취하여 근로계약관계를 종료시키는 경우처럼 근로자의 사직서 제출이 진의 아닌 의사표시에 해당하는 등으로 무효이어서 사용자의 그 수리행위를 실질적으로 사용자의 일방적 의사에 의하여 근로계약관계를 종료시키는 해고라고 볼 수 있는 경우가 아닌 한, 사용자가 사직서 제출에 따른 사직의 의사표시를 수락함으로써 사용자와 근로자 사이의 근로계약관계는 합의해지에 의하여 종료되는 것이므로 사용자의 의원면직처분을 해고라 볼 수 없고, 여기서 말하는 진의 아닌 의사표시에 있어서의 진의란 특정한 내용의 의사표시를 하고자 하는 표의자의 행각을 말하는 것이지 표의자가 진정으로 마음속에서 바라는 사항을 뜻하는 것은 아니므로, 표의자가 의사표시의 내용을 진정으로 마음속에서 바라지는 아니하였다고 하더라도 당시의 상황에서는 그것을 최선이라고 판단하여 그 의사표시를 하였을 경우에는 이를 내심의 효과의사가 결여된 진의 아닌 의사표시라고 할 수 없다.(大判 2000. 4. 25. 99다34475)

4

2) 제3자에 대한 효력 : 선의의 제3자에게 대항하지 못함.

① 제3자의 의미 : 진의 아닌 의사표시에 의하여 새로운 법률관계를 갖게 된 자

② 대항하지 못한다의 의미 : 선의의 제3자에 대하여는 표시된 대로의 효력발생

3. 적용범위

(1) 사법상의 법률행위만

(2) 적용제한

① 가족법상 행위 ② 주식인수청약에는 적용 안됨.

□ 판 례 □

공무원이 사직의 의사표시를 하여 의원면직처분을 하는 경우 그 사직의 의사표시는 그 법률관계의 특수성에 비추어 외부적․객관적으로 표시된 바를 존중하여야 할 것이므로, 비록 사직원제출자의 내심의 의사가 사직할 뜻이 아니었다고 하더라도 진의 아닌 의사표시에 관한 민법 제107조는 그 성질상 사직의 의사표시와 같은 사인의 공법행위에는 준용되지 아니하므로 그 의사가 외부에 표시된 이상 그 의사는 표시된 대로 효력을 발한다(大判 1997. 12. 12. 97누13962).

Ⅱ. 通情虛僞表示

1. 要  件

(1) 객관적인 일정한 의사표시의 존재

(2) 표시와 진의가 불일치

□ 판 례 □

동일인에 대한 대출액 한도를 제한한 구 상호신용금고법(大判 1995. 1. 5. 법률 제4867호로 개정되기 전의 것) 제12조의 적용을 회피하기 위하여 실질적인 주채무자가 실제 대출받고자 하는 채무액 중 일부에 대하여 제3자를 형식상의 주채무자로 내세웠고 상호신용금고도 이를 양해하면서 제3자에 대하여는 채무자로서의 책임을 지우지 않을 의도하에 제3자 명의로 대출관계서류 및 약속어음을 작성받았음을 충분히 추단할 수 있는 경우, 제3자는 형식상의 명의만을 빌려 준 자에 불과하고 그 대출계약의 실질적인 당사자는 상호신용금고와 실질적 주채무자이므로, 제3자 명의로 되어 있는 대출약정 및 약속어음 발행은 상호신용금고의 양해하에 그에 따른 채무부담 의사 없이 형식적으로 이루어진 것에 불과하여 통정허위표시에 해당하는 무효의 법률행위라고 판단한 원심판결은 정당하다.(大判 1996. 8. 23. 96다18076)

1

소외인(실질적 채무자)이 동일인에 대한 여신한도 제한을 피하기 위하여 친척인 피고에게 부탁을 하여 피고의 명의로 대출을 받아 이를 사용하면서 그 원리금은 자신이 직접 상환하기로 한 사정이 있더라도 피고가 원고은행을 직접 방문하여 금전소비대차약정서에 주채무자로서 서명․날인하였다면 피고는 자신이 주채무자임을 원고은행에 대하여 표시한 것이고, 위와 같은 사정은 금전소비대차계약에 따른 경제적 효과를 소외인에게 귀속시키려는 의사에 불과할 뿐 법률상 효과까지도 소외인에게 귀속시키려는 의사로 볼 수 없으므로 위 계약이 피고의 진의와 표시가 불일치하는 통정허위표시에 해당한다고 볼 수 없다(大判 1998. 9. 4. 98다17909).

2

(3) 표시와 진의의 불일치를 표의자가 인식할 것

(4) 상대방과의 합의(통정)

□ 판 례 □

<권리관계서류의 존재와 허위표시의 입증문제> … 채무자가 금전채무를 부담하고 있는 채권자에게 채무자 소유의 부동산에 대하여 소유권이전등기를 경료한 경우에 이러한 것이 그들 사이의 채권채무관계와는 아무런 관계없이 단지 다른 채권자들의 채무자 소유의 부동산에 대한 강제집행을 면탈할 목적만으로 통정한 허위의 의사표시로써 이루어진다는 것은 극히 이례에 속하고, 또한 일반적으로 통정허위표시로써 부동산의 소유 명의만을 다른 사람에게 이전한 경우에 등기필증과 같은 권리관계를 증명하는 서류는 표의자가 소지하는 것이 상례라 할 것이므로, 표의자의 상대방이 이러한 권리관계 서류를 소지하고 있다면 그 소지경위 등에 관하여 납득할 만한 설명이 없는 한 이는 통정허위표시의 인정에 방해가 된다고 보지 않을 수 없다(大判 1994. 12. 13. 94다31006).

2. 效  果

(1) 허위표시 당사자간의 효력

1) 무  효

□ 판 례 □

특별한 사정없이 동거하는 부부간에 있어 남편이 처에게 토지를 매도하고 그 소유권이전등기까지 경료한다 함은 이례에 속하는 일로서 가장매매라고 추정하는 것은 경험칙에 비추어 타당하다. (大判 1978. 4. 25. 78다226)

1

당사자 쌍방이 통정하여 한 허위의 환매특약은 아무런 효력이 없다.(大判 1968. 4. 23. 68다329)

2

□ 판 례 □

<은닉행위의 효력> … 매도인이 경영하던 기업이 부도가 나서 그가 매도할 경우 매매대금이 모두 채권자 은행에 귀속될 상황에 처하자 이러한 사정을 잘 아는 매수인이 매매계약서상의 매매대금은 형식상 금 8,000원으로 하고 나머지 실질적인 매매대금은 매도인의 처와 상의하여 그에게 절절히 지급하겠다고 하여 매도인이 그와 같은 주식 매매계약을 체결한 경우, 매매계약상의 대금 8,000원이 적극적 은닉행위를 수반하는 허위표시라 하더라도 실지 지급하여야 할 매매대금의 약정이 있는 이상 위 매매대금에 관한 외형행위가 아닌 내면적 은닉행위는 유효하고 따라서 실지 매매대금에 의한 위 매매계약은 유효하다(大判 1993. 8. 27. 93다12930).

2) 이미 이행한 경우

허위표시 자체는 불법이 아니므로 불법원인 급여의 적용이 없음. 따라서 부당이득반환청구는 물론 소유권에 기한 반환청구도 가능

3) 채권자취소권의 행사 여부 : 가능(판례)

□ 판 례 □

갑과 을이 통모하여 을의 부동산에 대한 소유권이전청구권을 보전하기 위한 가등기를 한 경우에 있어서, 가등기 그 자체만으로는 물권취득의 효력을 발생하는 것이 아니지만 후일 가등기에 기한 본등기를 하는 때에는 가등기시에 소급하여 소유권 변동의 효력이 발생하기 때문에 을의 채권자로 하여금 완전한 변제를 받을 수 없게 하는 결과를 초래하게 되므로 가등기는 채권자를 해한다고 할 것인즉, 통모에 의한 가등기는 채권자 취소권의 대상이 된다. (大判 1975. 2. 10. 75다334)

(2) 제3자에 대한 효력

1) 허위표시 무효는 선의의 제3자에게 대항 못함(§108②)

□ 판 례 □

<제3자의 선의 추정> … 허위의 매매에 의한 매수인으로부터 부동산의 권리를 취득한 3자는 특별한 사정이 없는 한 선의로 추정한 것이므로 위 표시를 한 부동산 양도인이 제3자에 대하여 소유권을 주장하려면 그 제3자의 악의임을 입증할 필요가 있다할 것이다. (大判 1970. 9. 29. 70다466)

□ 판 례 □

<효과> …  채권자와 채무자가 통모하여 허위의 의사표시로써 저당권설정행위를 하고 채권자가 그 저당권을 실행하여 경매절차가 적법하게 진행된 결과 제3자가 경락으로 소유권을 취득하여 그 이전등기 마쳤다면, 선의의 제3에게는 그 허위표시를 주장하여 대항할 수 없다.(大判 1957. 3. 23. 56다580)

1

통모한 가장채권에 기초한 가집행선고부 지급명령이라도 그것이 불법행위를 구성함은 별론으로 하고 이의기간의 도과로 말미암아 확정판결과 동일한 효력이 생기므로 이에 기초한 강제집행에 의하여 원고가 이 사건 부동산을 경락받았다면 원고는 경락의 효력으로서 유효하게 그 소유권을 취득한다.(大判 1968. 11. 19. 68다1624)

2

[1] 상대방과 통정한 허위의 의사표시는 무효이고 누구든지 그 무효를 주장할 수 있는 것이 원칙이나, 허위표시의 당사자 및 포괄승계인 이외의 자로서 허위표시에 의하여 외형상 형성된 법률관계를 토대로 실질적으로 새로운 법률상 이해관계를 맺은 선의의 제3자에 대하여는 허위표시의 당사자뿐만 아니라 그 누구도 허위표시의 무효를 대항하지 못하고, 따라서 선의의 제3자에 대한 관계에 있어서는 허위표시도 그 표시된대로 효력이 있다.

3

[2] 통정 허위표시를 원인으로 한 부동산에 관한 가등기 및 그 가등기에 기한 본등기로 인하여 갑의 소유권이전등기가 말소된 후 다시 그 본등기에 터잡아 을이 부동산을 양수하여 소유권이전등기를 마친 경우, 을이 통정 허위표시자로부터 실질적으로 부동산을 양수하고 또 이를 양수함에 있어 통정 허위표시자 명의의 각 가등기 및 이에 기한 본등기의 원인이 된 각 의사표시가 허위표시임을 알지 못하였다면, 갑은 선의의 제3자인 을에 대하여는 그 각 가등기 및 본등기의 원인이 된 각 허위표시가 무효임을 주장할 수 없고, 따라서 을에 대한 관계에서는 그 각 허위표시가 유효하다.(大判 1996. 4. 26. 94다12074)

2) 선의의 제3자(허위표시를 기초로 새로운 법률상 이해관계를 맺은 자)

□ 판 례 □

통정허위표시의 무효를 대항할 수 없는 제3자란 허위표시의 당사자 및 포괄승계인 이외의 자로서 허위표시에 의하여 외형상 형성된 법률관계를 토대로 새로운 법률원인으로써 이해관계를 갖게 된 자를 말한다. (大判 1982. 5. 25. 80다1403)

① 가장매매의 매수인으로부터 목적 부동산을 매수한 자(전득자 포함)

② 가장매매의 매수인으로부터 저당권을 설정받은 자

③ 가장매매의 매수인에 대한 압류채권자

④ 가장매매(가장 소비대차)에 기한 대금채권(채권)의 양수인(가장채권의 양수인)

⑤ 허위표시에 의한 취득자가 파산한 경우에 파산관재인

⑥ 가장 매매의 매수인으로부터 가등기를 취득한 자

3) 제3자가 아닌 자(허위표시의 당사자로부터 독립한 이익을 갖는 자가 아닌 경우)

① 가장매매에 기한 손해배상청구권의 양수인

② 채권의 가장양도에 있어서의 채무자

□ 판 례 □

민법 제108조 제2항에서 말하는 제3자는 허위표시의 당사자와 그의 포괄승계인 이외의 자 모두를 가리키는 것이 아니고 그 가운데서 허위표시행위를 기초로 하여 새로운 이해관계를 맺은 자를 한정해서 가리키는 것으로 새겨야 할 것이므로 이 사건 퇴직금채무자인 피고는 원채권자인 소외(갑)이 소외(을)에게 퇴직금채권을 양도했다고 하더라도 그 퇴직금을 양수인에게 지급하지 않고 있는 동안에 위 양도계약이 허위표시란 것이 밝혀진 이상 위 허위표시의 선의의 제3자임을 내세워 진정한 퇴직금전부채권자인 원고에게 그 지급을 거절할 수 없다.(大判 1983. 1. 18. 82다594)

③ 채권의 가장양수인으로부터 추심을 위하여 채권을 양수한자

④ 가장매매의 매수인으로부터 그 지위의 상속을 받은 자

⑤ 주식이 가장 양도되어 양수인 앞으로 명의개서된 경우의 그 회사

3. 適用範圍(허위표시가 적용되지 않는 경우)

① 상대방 없는 단독행위(채무면제, 유언 등)

② 합동행위(사단법인 설립행위 등)

③ 신분행위

④ 주식인수 청약

⑤ 공법상 행위(그러나 판례는 경매에 허위표시 적용)

4. 제108조 2항의 유추적용문제

허위표시가 성립되지 않음에도 불구하고 진정한 권리자의 귀책사유에 의하여 성립된 허위의 외관을 믿고 거래한 제3자가 있는 경우에, 거래안전을 보호한다는 목적으로 제108조 2항을 유추적용할 수 있는가?

□ 판 례 □

대리인(B)이 본인(A)으로부터 부동산에 관한 담보권설정의 대리권만 수여받고도 그 부동산에 관하여 자기 앞으로 소유권이전등기를 하고, 이어서 제3자에게 그 소유권이전등기를 경료한 경우, 제3자는 B를 A의 대리인으로 믿고서 위 등기의 원인행위를 한 것도 아니고, A도 B 명의의 소유권이전등기가 경료된데 대하여 이를 통정용인하였거나 이를 알면서 방치하였다고 볼 수 없다면, 이에 민법 제126조나 제108조 제2항을 유추할 수는 없다(大判 1991. 12. 27. 91다3208).

Ⅲ. 錯  誤

1. 錯誤의 類型

(1) 表示上의 착오

표시행위를 잘못하여 착오가 생긴 경우(96만원 → 69만원이라고 표기한 경우)

(2) 表示機關의 착오

① 중개기관의 착오 : 중개자(예 ; 사자)가 그 내용을 잘못 전달한 경우로 표시상의 착오에 준하여 취급됨(통설)

② 전달기관의 착오 : 편지의 오달과 같이 전달기관이 잘못 전달한 경우로 의사표시의 불도달의 문제가 됨.

(3) 內容의 착오

표시행위가 가지는 법적 의미(내용)에 관하여 착오가 생긴 경우(영국의 파운드화와 미국의 달러화를 동일가치의 경우로 오인한 경우)

(4) 動機의 착오

1) 의  의

의사표시를 하게된 연유(동기)에 착오가 있는 경우(예 ; 철도가 부설된다고 믿고서 토지를 고가로 매입한 경우)

2) 동기의 착오도 착오인가의 문제

① 다수설 : 동기가 표시되어 상대방이 알고 있는 경우에는 착오가 된다고 함

② 소수설 : 동기의 착오도 일반 착오와 같이 취급되어야 한다는 견해

③ 판  례 : 동기를 계약의 내용으로 삼은 경우나(83다카1187 ; 동기를 계약내용에 명시적으로 포함시킨 경우) 동기가 표시되고 의사표시의 해석상 동기가 법률행위 내용으로 되어 있다고 인정되면 당사자 사이에 동기를 의사표시의 내용으로 삼겠다는 합의가 없어도 착오가 된다(88다카31507).

□ 판 례 □

동기의 착오가 법률행위의 내용의 중요 부분의 착오에 해당함을 이유로 표의자가 법률행위를 취소하려면 그 동기를 당해 의사표시의 내용으로 삼을 것을 상대방에게 표시하고 의사표시의 해석상 법률행위의 내용으로 되어 있다고 인정되면 충분하고 당사자들 사이에 별도로 그 동기를 의사표시의 내용으로 삼기로 하는 합의까지 이루어질 필요는 없지만, 그 법률행위의 내용의 착오는 보통 일반인이 표의자의 입장에 섰더라면 그와 같은 의사표시를 하지 아니하였으리라고 여겨질 정도로 그 착오가 중요한 부분에 관한 것이어야 한다(大判 1998. 2. 10. 97다44737).

1

회사 소속 차량에 사람이 치어 부상당하였으나 사실은 회사차량 운전수에게는 아무런 과실이 없어 회사에 손해배상책임이 돌아올 수 없는 것임에도 불구하고 회사 사고담당직원이 회사 운전수에게 잘못이 있는 것으로 착각하고 회사를 대리하여 병원경영자와간에 환자의 입원치료비의 지급을 연대보증하기로 계약한 경우는, 의사표시의 동기에 착오가 있는 것에 불과하므로, 특히 그 동기를 계약내용으로 하는 의사를 표시하지 아니한 이상, 착오를 이유로 계약을 취소할 수 없다.(大判 1979. 3. 27. 78다2493)

2

경계선을 침범하였다는 상대방의 강력한 주장에 의하여 착오로 그간의 경계 침범에 대한 보상금 내지 위로금 명목으로 금원을 지급한 경우, 진정한 경계선에 관한 착오는 위의 금원 지급 약정을 하게 된 동기의 착오이지만 그와 같은 동기의 착오는 상대방의 강력한 주장에 의하여 생긴 것으로서 표의자가 그 동기를 의사표시의 내용으로 표시하였다고 보아야 하고, 또한 표의자로서는 그와 같은 착오가 없었더라면 그 의사표시를 하지 아니하였으리라고 생각될 정도로 중요한 것이고 보통 일반인도 표의자의 처지에 섰더라면 그러한 의사표시를 하지 아니하였으리라고 생각될 정도로 중요한 것이라고 볼 수 있으므로, 위 금원 지급 의사표시는 그 내용의 중요 부분에 착오가 있는 것이 되어 이를 취소할 수 있다.(大判 1997. 8. 26. 97다6063)

3

토지가 그 사용에 제한이 없는 정상적으로 사용할 수 있는 토지라고 생각하고 정상적 토지가격으로 매매를 하게 되었는데 시설녹지는(관계법령에 따라) 시장, 군수의 허가없이는 건축물 기타 공작물의 신축, 개축 또는 증축 등이 금지되기에, 우사를 짓고 비육우를 사육할 수 없어서 그 계약을 취소함에 있어서는, 매수동기에 착오를 일으켜서 계약을 체결한 경우에는 당사자 사이에 특히 그 동기를 계약의 내용으로 삼은 때에 한하여 이를 이유로 당해 계약을 취소할 수 있다고 할 것이다. (大判 1984. 10. 23. 83다카1187)

4

동기의 착오가 법률행위의 중요부분의 착오로 되려면 표의자가 그 동기를 당해 의사표시의 내용으로 삼을 것을 상대방에게 표시하고 의사표시의 해석상 법률행위의 내용으로 되어 있다고 인정되면 충분하고 당사자들 사이에 별도로 그 동기를 의사표시의 내용으로 삼기로 하는 합의까지 이루어질 필요는 없다할 것이다.(大判 1989.12.26. 88다카31507)

5

매매대상 토지 중 20～30평 가량만 도로에 편입될 것이라는 중개인의 말을 믿고 주택 신축을 위하여 토지를 매수하였고 그와 같은 사정이 계약 체결 과정에서 현출되어 매도인도 이를 알고 있었는데 실제로는 전체 면적의 약 30%에 해당하는 197평이 도로에 편입된 경우, 동기의 착오를 이유로 매매계약의 취소를 인정한 사례.(大判 2000. 5. 12. 2000다12259)

6

상대방에 의해 유발된 동기의 착오 → 판례는 표시유무 불문하고 착오로 취급

□ 판 례 □

귀속해제된 토지인데도 귀속재산인줄로 잘못 알고 국가에 증여를 한 경우 이러한 착오는 일종의 동기의 착오라 할 것이나 그 동기를 제공한 것이 관계공무원이었고 그러한 동기의 제공이 없었더라면 위 토지를 선뜻 국가에게 증여하지는 않았을 것이라면 그 동기는 증여행위의 중요부분을 이룬다고 할 것이므로 뒤늦게 그 착오를 알아차리고 증여계약을 취소했다면 그 취소는 적법하다. (大判 1978. 7. 11. 78다719)

1

관재당국이 착오로 인하여 귀속재산을 2중으로 매도한 경우에 그 착오를 2중매수인이 관계직원과 짜고 부정한 방법으로 유발한 것이라면 관재당국은 이를 이유로 그 2중매매를 취소할 수 있으며 그 취소청구권은 그 2중 매매가 완결되었다 하여 소멸되는 것은 아니다.(大判 1970. 2. 24. 69누83)

2

시로부터 공원휴게소 설치시행허가 신청을 할 때 시설부지만 시에 증여하면 되는데도 불구하고 공무원이 법령을 오인하여 소유임야 전부를 증여하여야만 허가를 내준다고 하는 바람에 이를 오인하여 임야 전부를 증여(90다카7460)

3

신용보증기금이 보증할 때 대상기업의 신용유무는 보증여부를 결정하는데 중요한 동기를 이루는바, 보증요청 은행의 잘못된 내용통고로 보증제한기업에 대하여 이상이 없다고 오인하여 보증을 하여 준 것(91다38419)

4

2. 重要部分 錯誤의 類型

A. 중요부분의 착오인 경우	B. 중요부분의 착오가 아닌 경우
① 토지의 현황, 경계에 관한 착오 ② 귀속재산이 아닌 토지를 귀속재산인줄로 알고 국가에 증여한 경우 ③ 법률행위의 성질에 관한 착오	① 지적의 부족 ② 법률행위의 목적물이 누구에게 속하는가 하는 점 ③ 매매목적물의 시가 ④ 상해의 정도,결과 및 치료기간 등을 잘못 알고 한 합의 ⑤ 합의금 약정에 있어 강제추행을 강간치상으로 오인한 경우 ⑥ 물건의 수량, 가격에 관한 착오 ⑦ 물건의 성상, 내력에 관한 착오

(1) 중요부분의 착오의 의의

일반인의 입장(객관적 요건)이나 표의자(주관적 요건)의 입장에서 착오를 알았더라면 의사표시를 하지 않았을 정도로 중요한 착오인 경우를 의미한다.

□ 판 례 □

부녀를 강간하여 처녀막파열상을 입게 하였다는 혐의로 구속된 자에 대한 고소를 취하하는 대가로 금원을 지급하기로 약정을 하여 약속어음을 발행하였으나 후에 강제추행사실은 있었지만 처녀막파열상의 결과는 발생하지 아니하였고 의사가 오진한 것이 판명된 경우 그와 같은 사유만으로는 법률행위의 중요부분에 착오가 있는 것이라 볼 수 없다. (大判 1977. 10. 31. 77다1562)

□ 판 례 □

<착오로 인하여 표의자가 경제적 불이익을 입지 아니한 경우, 법률행위내용의 중요 부분의 착오라고 볼 수 있는지 여부> … [1] 착오가 법률행위 내용의 중요 부분에 있다고 하기 위하여는 표의자에 의하여 추구된 목적을 고려하여 합리적으로 판단하여 볼 때 표시와 의사의 불일치가 객관적으로 현저하여야 하고, 만일 그 착오로 인하여 표의자가 무슨 경제적인 불이익을 입은 것이 아니라고 한다면 이를 법률행위 내용의 중요 부분의 착오라고 할 수 없다.

[2] 군유지로 등기된 군립공원 내에 건물 기타 영구 시설물을 지어 이를 군(郡)에 기부채납하고 그 부지 및 기부채납한 시설물을 사용하기로 약정하였으나 후에 그 부지가 군유지가 아니라 이(里) 주민의 총유로 밝혀진 사안에서, 군수가 여전히 공원관리청이고 기부채납자의 관리권이 계속 보장되는 점에 비추어 소유권 귀속에 대한 착오가 기부채납의 중요부분에 관한 착오라고 볼 수 없다고 한 사례.(大判 1999. 2. 23. 98다47924)

(2) 당사자에 관한 착오

① 사람의 동일성에 관한 착오 : 중요부분 착오

□ 판 례 □

갑이 채무자란이 백지로 된 근저당권설정계약서를 제시받고 그 채무자가 을인 것으로 알고 근저당권설정자로 서명날인을 하였는데 그 후 채무자가 병으로 되어 근저당권설정등기가 경료된 경우, 갑은 그 소유의 부동산에 관하여 근저당권설정계약상의 채무자를 병이 아닌 을로 오인한 나머지 근저당설정의 의사표시를 한 것이고, 이와 같은 채무자의 동일성에 관한 착오는 법률행위 내용의 중요부분에 관한 착오에 해당한다.(大判 1995. 12. 22. 95다3707)

② 사람의 속성(신분, 경력, 직업)에 대한 착오 : 동기의 착오

□ 판 례 □

<기업의 신용유무> … 신용보증기금법 제27조, 제28조, 제31조의2와 동법 제24조에 근거한 신용보증기금의 업무방법서 제10조의 규정취지에 비추어 본다면 신용보증기금의 신용보증에 있어서 기업의 신용유무는 그 절대적 전제사유가 되며 신용보증기금의 보증의사표시의 중요부분을 구성한다고 할 것이므로 농협중앙회가 갑에게 금원을 대출해 주고서 연체이자를 받은 사실이 있음에도 불구하고 아무런 연체가 없는 것처럼 신용보증기금 제출용으로 작성된 거래상황확인서를 갑에게 교부하고 갑은 이를 위 신용보증기금에 제출하여 이를 믿은 신용보증기금이 갑이 신용있는 중소기업인 것으로 착각하여 갑의 위 농협중앙회로부터의 새로운 대출에 대하여 신용보증을 하게 되었다면 그 법률행위의 중요부분에 착오가 있는 경우에 해당한다 할 것이다.(大判 1987. 7. 21. 85다카2339)

(3) 목적물에 관한 착오

① 목적물의 동일성에 관한 착오 : 일반적으로 중요부분 착오

② 물건의 성상, 내력, 수량, 가격에 대한 착오 : 일반적으로 동기의 착오

□ 판 례 □

의사표시의 착오가 법률행위의 내용의 중요부분에 착오가 있는 이른바 요소의 착오이냐의 여부는 그 각 행위에 관하여 주관적, 객관적 표준에 쫓아 구체적 사정에 따라 가려져야 할 것이고 추상적, 일률적으로 이를 가릴 수는 없다고 할 것인바, 토지매매에 있어서 시가에 관한 착오는 토지를 매수하려는 의사를 결정함에 있어 그 동기의 착오에 불과할 뿐 법률행위의 중요부분에 관한 착오라 할 수 없다.(大判 1985. 4. 23. 89다카890)

1

등기명의자 갑과 종전 소유자의 상속인으로서 소유권이전등기의 원인무효를 주장하는 을 사이에 토지 소유권 환원의 방법으로 을 앞으로 소유권이전등기를 경료하여 주기로 하는 합의가 이루어진 경우, 을이 공동상속인들 중 1인이라면 공유물에 대한 보존행위로서 단독으로 공유물에 관한 원인무효의 등기의 말소를 구하거나 소유권이전등기에 관한 합의를 할 수 있다고 보아야 하므로, 갑이 을을 단독상속인으로 믿고서 그와 같은 소유권환원의 합의에 이르렀더라도 그와 같은 착오는 합의내용의 중요부분에 해당한다고 볼 수 없다.(大判 1996. 12. 23. 95다35371)

2

③ 목적물의 소유권에 대한 착오-계약의 내용으로 삼은 경우라야.

□ 판 례 □

타인소유의 부동산을 임대한 것이 임대차계약을 해지할 사유는 될 수 없고 목적물이 반드시 임대인의 소유일 것을 특히 계약의 내용으로 삼은 경우라야 착오를 이유로 임차인이 임대차계약을 취소할 수 있다. (大判 1975. 1. 28. 74다2069)

(4) 법률행위의 성질에 관한 착오(임대차를 사용대차인 줄 알았거나 연대보증을 보통의 보증으로 잘못 안 경우) : 중요부분의 착오

□ 판 례 □

<법률에 관한 착오> …  법률에 관한 착오(양도소득세가 부과될 것인데도 부과되지 아니하는 것으로 착오)라도 그것이 법률행위의 내용의 중요부분에 관한 것인 때에는 표의자는 그 의사표시를 취소할 수 있고, 또 매도인에 대한 양도소득세의 부과를 회피할 목적으로 매수인이 주택건설을 목적으로 하는 주식회사를 설립하여 여기에 출자하는 형식을 취하면 양도소득세가 부과되지 않을 것이라고 말하면서 그러한 형식에 의한 매매를 제의하여 매도인이 이를 믿고 매매계약을 체결한 것이라 하더라도 그것이 곧 사회질서에 반하는 것이라고 단정할 수 없으므로 이러한 경우에 역시 의사표시의 착오의 이론을 적용할 수 있다. (大判 1981. 11. 10. 80다2475)

1

외형적인 경계(담장)를 기준으로 하여 갑, 을 사이에 인접토지에 관한 교환계약이 이루어졌으나 그 경계가 실제의 경계와 일치하지 아니함으로써 결국 을이 그 소유대지와 교환으로 제공받은 갑의 대지 또한 그 대부분이 을의 소유인 것으로 판명되었다면, 이는 토지의 경계(소유권의 귀속)에 관한 착오로서 특단의 사정이 없는 한 법률행위의 중요부분에 관한 착오라 봄이 상당하다(大判 1993. 9. 28. 93다31634․31641).

2

(5) 토지의 현황, 경계에 관한 착오 : 중요부분의 착오

□ 판 례 □

주위토지통행권자가 인접대지위의 담장이 그 대지의 경계선과 일치하는 것으로 잘못 알고, 이 담장을 기준으로 통로폭을 정하여 주위토지소유자의 담장설치에 합의하였다면, 이러한 합의는 토지의 현황경계에 관한 착오에 기인한 것으로서 그 착오는 법률행위의 중요부분에 관한 착오라고 볼 수 있다(大判 1989. 7. 25. 88다카9364).

□ 판 례 □

<비교 ; 지적의 차이는 중요부분의 착오 아님> … 특정된 지번의 임야 전부에 관한 매매계약서에 표시된 지적이 실지 면적보다 적은 경우라도 위 계약이 법률행위의 요소에 착오가 있는 것이라 할 수 없다. (大判 1969. 5. 13. 69다196)

3. 착오로 인한 의사표시의 효과

(1) 원  칙 : 중요부분의 착오 → 취소

(2) 예  외 : 표의자의 중대한 과실 → 취소 불가, 중과실의 입증책임은 상대방이 부담

□ 판 례 □

<중대한 과실의 의미> …  매수인이 건물의 매매계약 체결 직후 건물이 건축선을 침범하여 건축된 사실을 알았으나, 법률전문가의 자문에 의하면 준공검사가 난 건물이므로 행정소송을 통해 구청장의 철거 지시를 취소할 수 있다는 매도인의 말을 믿고 매매계약을 해제하지 않은 채 대금을 지급한 경우라면 매수인이 건물이 철거되지 않으리라고 믿은 것은 매매계약과 관련하여 동기의 착오라고 할 것이지만, 매수인과 매도인 사이에 매매계약의 내용으로 표시되었다고 볼 것이고, 나아가 매수인뿐만 아니라 일반인이면 누구라도 건물 중 건축선을 침범한 부분이 철거되는 것을 알았더라면 그 대지 및 건물을 매수하지 아니하였으리라는 사정이 엿보이므로, 결국 매수인이 매매계약을 체결함에 있어 그 내용의 중요 부분에 착오가 있는 때에 해당하고, 한편 매도인의 적극적인 행위에 의하여 매수인이 착오에 빠지게 된 점, 매수인이 그 건물의 일부가 철거되지 아니할 것이라고 믿게 된 경위 등 제반 사정에 비추어 보면 착오가 매수인의 중대한 과실에 기인한 것이라고 할 수 없다(大判 1997. 9. 30. 97다26210).

1

고려청자로 알고 매수한 도자기가 진품이 아닌 것으로 밝혀진 경우, 매수인이 도자기를 매수하면서 자신의 골동품 식별 능력과 매매를 소개한 자를 과신한 나머지 고려청자 진품이라고 믿고 소장자를 만나 그 출처를 물어 보지 아니하고 전문적 감정인의 감정을 거치지 아니한 채 그 도자기를 고가로 매수하고 만일 고려청자가 아닐 경우를 대비하여 필요한 조치를 강구하지 아니한 잘못이 있다고 하더라도, 그와 같은 사정만으로는 매수인이 매매계약 체결시 요구되는 통상의 주의의무를 현저하게 결여하였다고 보기는 어렵다는 이유로 착오를 이유로 매매계약을 취소할 수 있다.(大判 1997. 8. 22. 96다26657)

2

[1] 법률행위 내용의 중요부분에 착오가 있는 때에는 그의 의사표시를 취소할 수 있으나 그 착오가 표의자의 중대한 과실로 인한 때에는 취소하지 못하는 것인바, 여기서 ‘중대한 과실’이라 함은 표의자의 직업, 행위의 종류, 목적 등에 비추어 보통 요구되는 주의를 현저히 결여하는 것을 의미한다.

3

[2] 신용보증기금의 신용보증서를 담보로 금융채권자금을 대출해 준 금융기관이 위 대출자금이 모두 상환되지 않았음에도 착오로 신용보증기금에게 신용보증서 담보설정 해지를 통지한 경우, 그 해지의 의사표시는 민법 제109조 제1항 단서 소정의 중대한 과실에 기한 것이라고 본 사례.(大判 2000. 5. 12. 99다64995)

(3) 제3자에 대한 관계 : 선의의 제3자에게 대항 불가

(4) 화해계약과 취소

□ 판 례 □

화해계약이 유효히 성립된 이상 그로써 해결하려고 하는 목적사항 이외의 사항에 관한 착오가 아닌 한 착오를 이유로 화해계약의 효력을 다툴 수 없다.(大判 1960. 7. 7. 4291민상523)

4. 타 제도와의 경합

① 사기와 착오의 경합 : 선택적으로 주장 가능(통설, 판례)

② 착오와 하자담보책임 : 하자담보책임만 주장 가능

□ 판 례 □

<착오에 의한 소송행위와 그 취소 여부> … 소의 취하는 원고가 제기한 소를 철회하여 소송계속을 소멸시키는 원고의 법원에 대한 소송행위이고 소송행위는 일반 사법상의 행위와는 달리 내심의 의사보다 그 표시를 기준으로 하여 그 효력 유무를 판정할 수밖에 없는 것인바, 원고들 소송대리인으로부터 원고 중 1인에 대한 소 취하를 지시받은 사무원은 원고들 소송대리인의 표시기관에 해당되어 그의 착오는 원고들 소송대리인의 착오로 보아야 하므로, 그 사무원의 착오로 원고들 소송대리인의 의사에 반하여 원고들 전원의 소를 취하하였다 하더라도 이를 무효라 볼 수는 없고, 적법한 소 취하의 서면이 제출된 이상 그 서면이 상대방에게 송달되기 전․후를 묻지 않고 원고는 이를 임의로 철회할 수 없다(大判 1997. 6. 27. 97다6124).

제4절 瑕疵 있는 意思表示(詐欺, 强迫)

Ⅰ. 要  件

1. 詐欺에 의한 의사표시

(1) 사기자의 고의 : 2단의 고의(착오에 빠지게 하려는 고의 + 착오에 기하여 의사표시 하게 하려는 고의)

(2) 위법한 기망행위

① 기망행위로 판단한 경우

□ 판 례 □

[1] 제품의 선전, 광고에 있어 다소의 과장이나 허위가 수반되는 것은 그것이 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 한 기망성이 결여된다고 하겠으나, 거래에 있어서 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에는 기망행위에 해당한다.

[2] 대형백화점의 이른바 변칙세일 즉 종전판매가격을 실제보다 높게 표시하여 할인판매를 가장한 정상판매를 기도하거나 할인율을 기망하는 것은 사기에 해당한다. (大判 1993. 8. 13. 92다52665)

② 기망행위가 아니라고 판단한 경우

□ 판 례 □

환매권양도계약 체결당시 국가가 본건 부동산을 원소유자에게 환매하기로 결정하여 환매수속상신중에 있다는 사실을 양수인이 알고 있었다 하더라도 양수인이 그 사실을 양도인인 환매권자에게 고지하여 주었어야만할 의무는 없다 할 것이므로 이를 고지하지 않았다 하여 기망행위가 있었다고 볼 수 없다.(大判 1984. 4. 10. 81다239)

(3) 인과관계 : 기망행위와 착오에 의한 의사표시 사이의 인과관계 존재

2. 强迫에 의한 의사표시

(1) 강박자의 고의 : 2단의 고의

(2) 위법한 강박행위

① 강박행위로 판단한 경우

□ 판 례 □

사무실에서 농성함은 물론 대통령을 비롯한 관계요로에 비행을 진정하겠다는 등 공갈과 위협을 하면서 업무수행을 방해함은 강박으로 인정할 수 있다.(大判 1972. 1. 31. 71다1688)

1

적법한 행정지도로 인정되기 위하여는 그 목적이 적법한 것으로 인정될 수 있어야 할 것이므로, 주식 매각의 종용이 정당한 법률적 근거 없이 자의적으로 주주에게 제재를 가하는 것이라면 이 점에서 벌써 행정지도의 영역을 벗어난 것이라고 보아야 할 것이고, 더구나 그 주주가 주식매각의 종용을 거부한다는 의사를 명백하게 표시하였음에도 불구하고 집요하게 위협적인 언동을 함으로써 그 매각을 강요하였다면 이는 위법한 강박행위에 해당한다(大判 1994. 12. 13. 93다49482).

2

상대방 또는 弟3者의 강박에 의하여 의사결정의 자유가 완전히 박탈된 상태에서 이루어진 의사표시는 효과의사에 대응하는 내심의 의사가 결여된 것이므로 무효라고 볼 수밖에 없으나, 강박이 의사결정의 자유를 완전히 박탈하는 정도에 이르지 아니하고 이를 제한하는 정도에 그친 경우에는 그 의사표시는 취소할 수 있음에 그치고 무효라고 까지 볼 수 없다. (大判 1984. 12. 11. 84다카1402)

3

② 강박행위로 판단하지 않은 경우

□ 판 례 □

[1] 강박에 의한 의사표시라고 하려면 상대방이 불법으로 어떤 해악을 고지함으로 말미암아 공포를 느끼고 의사표시를 한 것이어야 하는바, 여기서 어떤 해악을 고지하는 강박행위가 위법하다고 하기 위하여는, 강박행위 당시의 거래관념과 제반 사정에 비추어 해악의 고지로써 추구하는 이익이 정당하지 아니하거나 강박의 수단으로 상대방에게 고지하는 해악의 내용이 법질서에 위배된 경우 또는 어떤 해악의 고지가 거래관념상 그 해악의 고지로써 추구하는 이익의 달성을 위한 수단으로 부적당한 경우 등에 해당하여야 한다.

1

[2] 갑이 자신이 최대주주이던 A 금융회사로 하여금 실질상 자신 소유인 B 회사에 부실대출을 하도록 개입하였다고 판단한 A 금융회사의 새로운 경영진이 갑에게 위 대출금채무를 연대보증하지 않으면 갑 소유의 C 회사에 대한 어음대출금을 회수하여 부도를 내겠다고 위협하여 갑이 법적 책임 없는 위 대출금채무를 연대보증한 경우, 강박에 의한 의사표시에 해당하지 않는다고 한 사례.

법률행위 취소의 원인이 될 강박이 있다고 하기 위하여서는 표의자로 하여금 의포심을 생기게 하고 이로 인하여 법률행위 의사를 결정하게 할 고의로써 불법으로 장래의 해악을 통고할 경우라야 하며, 일반적으로 부정행위에 대한 고소나 고발은 부정한 이익을 목적으로 하는 것이 아닌 때에는 정당한 권리행사가 되어 위법하다고 할 수 없는 것이고, 비록 B가 A 종중의 대표자 C의 고소에 의한 수사절차에서 구속영장이 신청될 단계에 이르러 주관적으로 공포를 느꼈다고 할지라도, 이 사정만으로는 C에게 고의에 의하여 위법하게 해악을 고지한 사실이 추정될 수 없다는 이유를 들어, B의 취소 주장은 받아들 일 수 없다(大判 1992. 12. 24. 92다25120).

2

일반적으로 부정행위에 대한 고소․고발은 그것이 부정한 이익을 목적으로 하는 것이 아닌 때에는 정당한 권리행사가 되어 위법하다고 할 수 없는 것이므로, 간통을 고소하지 않기로 하는 등의 대가로 합의금을 받게 된 경우, 상간자의 배우자가 부정한 이익을 목적으로 위법한 강박행위를 한 것으로 볼 수 없다(大判 1997. 3. 25. 96다47951).

3

일반적으로 부정행위에 대한 고소, 고발은 그것이 부정한 이익을 목적으로 하는 것이 아닌 때에는 정당한 권리행사가 되어 위법하다고 할 수 없으나, 부정한 이익의 취득을 목적으로 하는 경우에는 위법한 강박행위가 되는 경우가 있고 목적이 정당하다 하더라도 행위나 수단 등이 부당한 때에는 위법성이 있는 경우가 있을 수 있다(大判 1992. 12. 24. 92다25120).

4

원고가 동리이장인 피고를 상대로 새마을자금 등을 횡령하였다 하여 고소를 제기한 결과 피고가 그 일부자금을 부락의 공채 및 이자로 대체지급한 것만이 처벌되었을 뿐 나머지 고소사실은 모두 무혐의로 불기소처분되었음에도 원고가 계속하여 피고를 상대로 진정, 고발을 하고 불기소처분에 대한 항고 및 횡령금청구의 민사소송을 제기하자 피고가 검사의 면전에서 원고가 위 민사소송과 항고를 취하하는 조건으로 부락민을 위하여 금 70만원을 변상지급한다는 내용의 각서를 원고에게 작성교부하였다면 위 각서내용과 같은 약정은 강박에 의한 의사표시라 할 것이다(大判 1978. 4. 25. 77다2430).

5

강박에 의한 의사표시라고 하려면 상대방이 불법으로 어떤 해악을 고지하므로 말미암아 공포를 느끼고 의사표시를 한 것이어야 하므로 각서에 서명 날인할 것을 강력히 요구하였다고 설시한 것은 심리미진 또는 강박에 의한 의사표시의 법리를 오해한 것이라 할 것이다.(大判 1979. 1. 16. 78다1968)

6

(3) 인과관계의 존재

Ⅱ. 效  果

1. 相對方의 詐欺, 强迫 : 취소(§110①)

2. 第3者의 詐欺, 强迫

(1) 상대방 있는 의사표시 : 상대방이 제3자의 사기, 강박을 알았거나 알 수 있었을 때에 취소(§110②)

(2) 상대방 없는 의사표시 : 언제나 취소 가능

□ 판 례 □

<제3자의 사기> …  의사표시의 상대방이 아닌 자로서 기망행위를 하였으나 민법 제110조 제2항에서 정한 제3자에 해당되지 아니한다고 볼 수 있는 자란 그 의사표시에 관한 상대방의 대리인 등 상대방과 동일시할 수 있는 자만을 의미하고, 단순히 상대방의 피용자이거나 상대방이 사용자책임을 져야 할 관계에 있는 피용자에 지나지 않는 자는 상대방과 동일시할 수는 없어 이 규정에서 말하는 제3자에 해당한다.(大判 1998. 1. 23. 96다41496)

1

[1] 상대방 있는 의사표시에 관하여 제3자가 사기나 강박을 한 경우에는 상대방이 그 사실을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 그 의사표시를 취소할 수 있으나, 상대방의 대리인 등 상대방과 동일시할 수 있는 자의 사기나 강박은 제3자의 사기․강박에 해당하지 아니한다.

2

[2] 은행의 출장소장이 어음할인을 부탁받자 그 어음이 부도날 경우를 대비하여 담보조로 받아두는 것이라고 속이고 금전소비대차 및 연대보증 약정을 체결한 후 그 대출금을 자신이 인출하여 사용한 사안에서, 위 출장소장의 행위는 은행 또는 은행과 동일시할 수 있는 자의 사기일 뿐 제3자의 사기로 볼 수 없으므로, 은행이 그 사기사실을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 위 약정을 취소할 수 있는 것은 아니라고 본 사례.(大判 1999. 2. 23. 98다60828․60835)

3. 第3者에 대한 關係 : 선의의 제3자에 대항 불가(§110③)

□ 판 례 □

<사기에 의한 취소와 제3자의 범위> … 취소의 의사표시가 있기 이전에 새로운 이해관계를 맺은 자뿐만 아니라 취소에 의한 말소등기가 행하여지는 시기를 기준으로 그 시기까지 취소의 의사표시가 있었음을 알지 못하고 새로운 이해관계를 맺은 자를 말함.

□ 판 례 □

<제3자 범위의 확대> … 사기에 의한 법률행위의 의사표시를 취소하면 취소를 주장하는 자와 양립되지 아니하는 법률관계를 가졌던 것이 취소이전이든 이후이든 가릴 필요없이 사기 및 취소사실을 몰랐던 모든 제3자에게 대항하지 못한다.(大判 1975. 12. 23. 75다533)

4. 적용범위

□ 판 례 □

<강박에 의한 소송행위의 취소 여부> … 민법상의 법률행위에 관한 규정은 민사소송법상의 소송행위에는 특별한 규정 기타 특별한 사정이 없는 한 적용이 없는 것이므로 소송행위가 강박에 의하여 이루어진 것임을 이유로 취소할 수는 없다(大判 1997. 10. 10. 96다35484).

□ 판 례 □

<행정처분에 대한 제146조의 적용 여부> … 귀속재산의 행정처분에 의하여 토지가 매각되었다면 이를 취소하는 처분도 역시 행정처분이므로 여기에 민법 제146조의 규정이 당연히 적용되는 것은 아니다(大判 1969. 10. 23. 69다1446).

□ 판 례 □

<제110조가 적용되는 경우> … 국가소유의 잡종재산을 국유재산법과 동 시행령에 의하여 매각하는 행위는 그 성질상 사법상 행위에 지나지 아니하므로 구 국유재산법에 의한 그 매각행위의 취소효력은 제110조 3항의 규정상 제3자에게는 미치지 않는다(大判 1970. 6. 30. 70다708).

Ⅲ. 타 制度와의 競合

1. 불법행위에 의한 손해배상청구 : 경합

2. 사기와 착오 : 경합

□ 판 례 □

사기에 의하여 한 의사표시는 법률행위의 중요부분에 착오가 없다고 하더라도 이를 취소할 수 있다.(大判 1969. 6. 24. 68다1749)

1

기망행위로 인하여 법률행위의 중요부분에 관하여 착오를 일으킨 경우뿐만 아니라 법률행위의 내용으로 표시되지 아니한 의사결정의 동기에 관하여 착오를 일으킨 경우에도 표의자는 그 법률행위를 사기에 의한 의사표시로서 취소할 수 있다.(大判 1985. 4. 5. 85도167)

2

3. 사기와 하자담보책임 : 경합(통설)

□ 판 례 □

민법 569조가 타인의 권리의 매매를 유효로 규정한 것은 선의의 매수인의 신뢰이익을 보호하기 위한 것이므로, 매수인이 매도인의 기망에 의하여 타인의 물건을 매도인의 것으로 알고 매수한다는 의사표시를 한 것은 만일 타인의 물건인줄 알았더라면 매수하지 아니하였을 사정이 있는 경우에는 매수인은 민법 110조에 의하여 매수의 의사표시를 취소할 수 있다고 해석해야 할 것이다.(大判 1973. 10. 23. 73다268)

□ 판 례 □

<불법행위책임과 경합> … 법률행위가 사기에 의한 것으로서 취소되는 경우에 그 법률행위가 동시에 불법행위를 구성하는 때에는 취소의 효과로 생기는 부당이득반환청구권과 불법행위로 인한 손해배상청구권은 경합하여 병존하는 것이므로, 채권자는 어느 것이라도 선택하여 행사할 수 있지만 중첩적으로 행사할 수는 없다(大判 1993. 4. 27. 92다56087).

제5절 意思表示의 效力發生時期

Ⅰ. 效力發生時期에 관한 立法主義

1. 표백주의 : 의사표시가 성립한 때

2. 발신주의 : 상대방에게 발송된 때

3. 도달주의 : 상대방에게 도달시

4. 요지주의 : 상대방이 의사표시의 내용을 알았을 때

5. 민법의 태도 : 상대방 있는 의사표시 → 도달주의 원칙(§111①)

Ⅱ. 到達主義의 效果

1. 의사표시의 철회 : 발신 후라도 도달전이면 철회가능

2. 의사표시의 불착, 연착 : 표의자의 불이익

3. 발신후의 사정 변화 : 발신후의 표의자의 사망이나 행위능력 상실은 영향이 없음(§110②)

□ 판 례 □

<도달의 의미> … [1] 채권양도의 통지와 같은 준법률행위의 도달은 의사표시와 마찬가지로 사회관념상 채무자가 통지의 내용을 알 수 있는 객관적 상태에 놓여졌을 때를 말하고, 그 통지를 현실적으로 수령하였거나 그 통지의 내용을 알았을 것까지는 필요하지 않다.

[2] 채권양도의 통지서가 들어 있는 우편물을 채무자의 가정부가 수령한 직후 한집에 거주하고 있는 통지인인 채권자가 우편물을 바로 회수해버렸다면 그 우편물의 내용이 무엇인지를 그 가정부가 알고 있었다는 등의 특별한 사정이 없었던 이상 채권양도의 통지는 사회관념상 채무자가 그 통지내용을 알 수 있는 객관적 상태에 놓여있는 것이라고 볼 수 없으므로 그 통지는 피고에게 도달되었다고 볼 수 없을 것이다.(大判 1983. 8. 23. 82다카439)

□ 판 례 □

<우편물의 배달과 도달주의> …  우편법 제31조, 제34조, 같은 법 시행령 제42조, 제43조의 규정취지는 우편사업을 독점하고 있는 국가가 배달위탁을 받은 우편물의 배달방법을 구체적으로 명시하여 그 수탁업무의 한계를 명백히 한 것으로서 위 규정에 따라 우편물이 배달되면 우편물이 정당하게 교부된 것으로 인정하여 국가의 배달업무를 다하였다는 것일 뿐 우편물의 송달로써 달성하려고 하는 법률효과까지 발생하게 하는 것은 아니므로 위 규정에 따라 우편물이 배달되었다고 하여 언제나 ‘상대방 있는 의사표시’의 통지가 상대방에게 도달하였다고 볼 수는 없다(大判 1993. 11. 26. 96다17478).

1

최고의 표시가 기재된 내용증명우편물이 발송되고 반송되지 아니하였다면 특별한 사정이 없는 한 그 무렵에 송달되었다고 볼 수 있다(大判 1997. 2. 25. 96다38322).

2

수취인이나 그 가족이 주민등록지에 실제로 거주하고 있지 아니하면서 전입신고만을 해 둔 경우에는 그 사실만으로써 주민등록지 거주자에게 송달수령의 권한을 위임하였다고 보기는 어려울 뿐 아니라 수취인이 주민등록지에 실제로 거주하지 아니하는 경우에도 우편물이 수취인에게 도달하였다고 추정할 수는 없고, 따라서 이러한 경우에는 우편물의 도달사실을 과세관청이 입증해야 할 것이고, 수취인이나 그 가족이 주민등록지에 실제로 거주하고 있지 아니하면서 전입신고만을 해 두었고, 그 밖에 주민등록지 거주자에게 송달수령의 권한을 위임하였다고 보기 어려운 사정이 인정된다면, 등기우편으로 발송된 납세고지서가 반송된 사실이 인정되지 아니한다 하여 납세의무자에게 송달된 것이라고 볼 수는 없다(大判 1998. 2. 13. 97누8977).

3

Ⅲ. 發信主義의 規定例

1. 무능력자 상대방의 최고에 대한 확답(§15)

2. 사원총회의 소집통지(§71)

3. 무권대리인의 상대방의 최고에 대한 확답(§131)

4. 채무인수 승낙여부의 최고에 대한 확답(§455②)

5. 연착한 승낙의 도달 전에 지연의 통지발송(§528②)

6. 격지자간의 계약의 승낙(§531)

Ⅳ. 意思表示의 公示送達(§113)

표의자가 과실없이 상대방을 알지 못하거나 상대방의 소재를 알지 못하는 경우 민소법 §181에 의해 ｢게시한 날로부터 2주일을 경과하면 상대방에게 도달한 것으로 간주｣하는 제도

제6절 意思表示의 受領能力

Ⅰ. 意  義

의사표시의 도달을 수신자 측에서 보아 수신자로서 받은 의사표시의 내용을 이해할 수 있는 능력에 대하여 민법은 모든 무능력자를 수령 무능력자로 봄(§112).

Ⅱ. 受領無能力者에 대한 意思表示의 效力

1. 표의자 : 의사표시의 도달 주장 불가

2. 무능력자 : 도달 주장 가능(통설)

3. 미성년자, 한정치산자가 행위능력이 인정되는 경우 : 수령능력도 존재(통설)

4. 수령 무능력자 제도는 ① 상대방 없는 의사표시, ② 발신주의에 의한 의사표시, ③ 공시송달에 의한 의사표시에는 적용 없음.

Ⅲ. 意思無能力者에 대한 意思表示 : 효력 없음.

제 8 장 代  理

제 8 장 代  理

제1절 總  說

Ⅰ. 代理制度의 社會的 機能

1. 사적자치의 확장 : 임의대리

2. 사적자치의 보충 : 법정대리

Ⅱ. 代理制度의 法律上 性質

1. 대리의 본질 : 현행 민법은 대리인행위설(통설)에 기초

2. 대리가 인정되는 범위

(1) 법률행위 : 의사표시에 관해 인정

1) 대리와 친하지 않는 행위 : 일신전속적인 가족법상 행위(혼인, 인지, 입양)

2) 약정에 의한 대리금지 : 가능

(2) 준법률행위

1) 원  칙 : 불허

2) 예  외 : 의사통지, 관념의 통지에는 유추적용(통설)

(3) 사실행위

1) 원  칙 : 불허

2) 예  외 : 간이인도, 점유개정, 반환청구권의 양도에 대하여 가능(다수설)

(4) 불법행위 : 불허

(5) 부양청구권의 행사 : 가족법상 행위이나 재산행위로서의 성질도 있으므로 대리 허용

□ 판 례 □

<대리와 구별되는 행위로서의 명의차용> … [1] 타인의 이름을 임의로 사용하여 계약을 체결한 경우에는 누가 그 계약의 당사자인가를 먼저 확정하여야 할 것으로서, 행위자 또는 명의인 가운데 누구를 당사자로 할 것인지에 관하여 행위자와 상대방의 의사가 일치한 경우에는 그 일치하는 의사대로 행위자의 행위 또는 명의자의 행위로서 확정하여야 할 것이지만, 그러한 일치하는 의사를 확정할 수 없을 경우에는 계약의 성질, 내용, 체결 경위 및 계약체결을 전후한 구체적인 제반 사정을 토대로 상대방이 합리적인 인간이라면 행위자와 명의자 중 누구를 계약 당사자로 이해할 것인가에 의하여 당사자를 결정하고, 이에 터잡아 계약의 성립 여부와 효력을 판단함이 상당하다.

[2] 갑이 계속적 거래로 인한 병에 대한 채무를 담보하기 위하여 을의 명의를 도용하여 보험계약을 체결한 후 그 거래대금을 체불함으로써 보험자가 병에게 보험금을 지급한 경우, 그 보험계약을 무효로 보아 보험자의 부당이득 반환청구를 인용(大判 1995. 9. 29. 94다4912)

Ⅲ. 代理에 있어서 3面關係

1. 대리권관계 : 본인과 대리인의 관계

2. 대리행위관계 : 대리인과 상대방

3. 대리에 의한 법률효과관계 : 본인과 상대방

제2절 代理權關係(본인과 대리인의 관계)

Ⅰ. 代理權의 發生原因

1. 법정대리권의 발생원인

(1) 법률의 규정 : 친권자, 후견인 등

(2) 지정권자의 지정 : 지정후견인, 지정유언집행자 등

(3) 법원의 선임 : 부재자재산관리인, 상속재산관리인, 유언집행자 등

□ 판 례 □

<법원에 의해 선임된 상속재산관리인의 법적 지위> … 재산상속인의 존재가 분명하지 아니한 상속재산에 관한 소송에 있어서 정당한 피고는 법원에서 선임된 상속재산관리인이라고 할 것이고, 동 상속재산관리인은 재산상속인이 있다면 추상적으로 재산상속인의 법정대리인이라 할 것이므로 결국 재산상속인이라 주장하는 참가인을 위하여 소송수행권을 행사하고 있다고 할 것이다(大判 1976. 12. 28. 76다797).

2. 임의대리권의 발생원인 : 수권행위

Ⅱ. 授權行爲

1. 의  의 : 임의대리권을 대리인에게 수여하는 본인의 행위

2. 수권행위의 성질

(1) 수권행위의 법률적 성질

1) 단독행위설(다수설) : 수권행위를 상대방 있는 단독행위(상대방의 수령을 요하는 단독행위)라고 함.

2) 무명계약설(김기선)

3) 수권행위이분설(이영준) : 본인의 대리인에 대한 수권행위를 내부적 수권행위라 하고, 상대방에 대한 의사표시를 외부적 수권행위라고 하는 견해

(2) 수권행위와 기초적 내부관계

1) 문제의 소재 : 본인과 대리인사이의 기초적 내부관계(위임, 고용, 도급)가 무효, 취소된 경우 수권행위도 영향을 받아 소급적으로 실효되는가의 문제

2) 무인설 : 거래의 안전을 위해 수권행위는 유효

3) 유인설 : 당사자의 의사표시를 존중한다면 수권행위와 원인관계는 유인관계에 있으므로 수권행위도 소급적으로 소멸

4) 수권행위이분설

① 내부적 수권행위의 경우 : 수권행위도 소급적 소멸(유인)

② 외부적 수권행위의 경우 : 내부적 법률관계와 독립(무인)

□ 판 례 □

<내부적 기초관계와 수권행위의 관계> … 위임과 대리권수여는 독립된 별개의 행위로서 위임은 위임자와 수임자간의 내부적인 채권채무관계를 말하고 대리권은 대리인의 대리행위의 효과가 본인에게 미치는 대외적 자격을 말하는 것이므로 양자는 아무런 관계가 없는 것이다.(大判 1962. 5. 24. 4294민상251)

Ⅲ. 代理權의 範圍와 制限

1. 대리권의 범위

(1) 법정대리 : 법률에 규정

(2) 임의대리 : 수권행위에 해설

□ 판 례 □

<수권행위의 해석> … [1] 임의대리에 있어서 대리권의 범위는 수권행위(대리권 수여행위)에 의하여 정하여지는 것이므로 어느 행위가 대리권의 범위 내의 행위인지의 여부는 개별적인 수권행위의 내용이나 그 해석에 의하여 판단할 것이나, 일반적으로 말하면 수권행위의 통상의 내용으로서의 임의대리권은 그 권한에 부수하여 필요한 한도에서 상대방의 의사표시를 수령하는 이른바, 수령대리권을 포함하는 것으로 보아야 한다.

[2] 부동산의 소유자로부터 매매계약을 체결할 대리권을 수여받은 대리인은 특별한 사정이 없는 한 그 매매계약에서 약정한 바에 따라 중도금이나 잔금을 수령할 권한도 있다고 보아야 한다. (大判 1994. 2. 8. 93다39379)

수권행위	대리권에 포함된다는 해석	불포함으로 해석
금원대여	이자수령, 변제수령, 기한연기
재판상 화해	재판외 화해와 그 이행수령
변호사 선임	보수약정
매매계약체결	을로부터 취소, 의사표시 수령	계약해제
매매대금수령		매매계약 해제
채권추심		대물변제 수령
채권증서 수수		변제수령
매니저	공연장 확보, 출연료 결정, 연주일정 확정	공연계약 체결

(3) 대리권 범위에 대한 보충규정(§118) : 관리행위만 가능하고 처분행위는 못함.

1) 보존행위(소멸시효중단, 미등기부동산의 등기) : 무제한

2) 이용행위(물건의 임대, 이자부 금전대여)	┬ 성질을 변하게 하지

3) 개량행위(무이자채권을 이자부채권으로 변경)	┘않는 범위 내에서 인정

□ 판 례 □

<민법 제118조의 적용이 문제되는 경우> … 민법 제118조는 대리권은 있으나 그 범위가 분명하지 아니한 경우의 보충적 규정에 불과하고 대리권의 범위가 분명한 경우나 표현대리가 성립하는 경우에는 적용되지 않는다.(大判 1964. 12. 8. 64다968)

2. 대리권의 제한

(1) 공동대리

1) 단독대리가 원칙(§119)

2) 공동대리의 의의 : 수인의 대리인이 공동으로만 대리행위를 해야 하는 경우

3) 공동대리제한에 위배한 단독대리의 효력 : 무권대리

4) 수동대리의 경우 : 상대방의 보호와 거래상의 편리를 위해 각 대리인이 단독으로 수령할 권한이 있다(다수설).

(2) 자기계약, 쌍방대리의 금지(§124)

1) 임의대리, 법정대리에 모두 적용

2) 계약은 물론 상대방 있는 단독행위(계약해제, 법률행위 취소)에도 적용

3) 허용되는 경우(본인의 이익을 해할 염려가 없는 경우)

① 본인의 허락이 있는 경우

② 채무의 이행

③ 등기신청

□ 판 례 □

<자기계약, 쌍방대리의 예외> …  민법 제291조는 이해가 상충하는 경우 그 친권의 공정한 행사를 기대할 수 없다는 이유 때문에 그 친권의 행사를 제한하려는데 그 취지가 있으므로 그 친권에 복종하는 미성년자에게 이익만이 있는 경우에는 자기계약 또는 쌍방대리가 되는 경우라도 그 행위는 유효하다(大判 1981. 10. 13. 81다649).

1

사채알선업자는 어느 일방만의 대리인이 아니고 채권자 쪽을 대할 때는 채무자 측의 대리인 역할을 하게 되는 것이고, 반대로 돌아서서  채무자 쪽을 대할 때에는 채권자 측의 대리인으로서 역할을 하게 된다(大判 1979. 10. 30. 79다425).

2

원고 소송복대리인으로서 변론기일에 출석하여 소송행위를 하였던 변호사가 피고 소송복대리인으로도 출석하여 변론한 경우라도, 당사자가 그에 대하여 아무런 이의를 제기하지 않았다면 그 소송행위는 소송법상 완전한 효력이 생긴다(大判 1995. 7. 28. 94다44903).

3

4) 위반의 효과 : 무권대리

Ⅳ. 代理權의 消滅

1. 공통된 소멸원인(§127)

(1) 본인의 사망

(2) 대리인의 사망, 파산, 금치산

2. 임의대리에 특유한 소멸원인

(1) 원인된 법률관계의 소멸(§128전단)

(2) 수권행위의 철회(§128후단)

(3) 본인의 파산 : ① 긍정설(다수설), ② 부정설(곽윤직)

제3절 代理行爲(대리인과 상대방의 관계)

Ⅰ. 顯名主義(대리의사의 표시)

1. 顯名主義(본인을 위한 것)의 意味

(1) 대리적 효과의사표시설(다수설) : 본인에게 법률효과를 귀속시키려는 의사표시라고 봄.

(2) 의사통지설(이영준) : 규율로서 법률행위(외부적 수권행위)의 주체가 본인이라는 것을 외부에 알리는 법기술

□ 판 례 □

<현명의 방식> …  매매위임장을 제시하고 매매계약을 체결하는 자는 특단의 사정이 없는 한 소유자를 대리하여 매매행위를 하는 것이라고 보아야 하고 매매계약서에 대리관계의 표시없이 그 자신의 이름을 기재하였다고 해서 그것만으로 그 자신이 매도인으로서 타인물을 매매한 것이라고 볼 수는 없다.(大判 1982. 5. 25. 81다1349)

1

대리인은 대리인임을 표시하여 의사표시를 하여야 하는 것이 아니고 본인 명의로도 할 수 있다.(大判 1963. 5. 9. 63다67)

2

대리인이 직접 본인의 기명날인을 하여 수표를 발행한 행위는 유효하고 본인에 대하여도 효력이 발생한다. (大判 1965. 9. 28. 65다1052)

3

임대차계약의 임차인 “갑”이 마치 자기가 “을”인 것처럼 행세하여 “을”의 이름으로 임대차계약을 체결하였다면 그 계약의 효력은 “을”에게 미치지 아니한다.(大判 1974. 6. 11. 74다165)

4

상호신용금고가 정상적인 거래 외에도 장부와 거래원장에 등재하지 아니한 이른바 부외거래를 하여 왔다면, 원고가 금원을 예탁하면서 금고의 표준채무증서가 아닌 대표이사 A 개인 명의의 약속어음을 교부받고 정상적인 예탁금의 경우보다 높은 이자를 받기로 하는 등 정상적인 예탁절차에 따르지 아니하였다고 하더라도, 원고로서는 금고에서 부외거래로서 위와 같은 변칙적인 방법으로 금원차입을 하는 것으로 믿고 금고와 거래할 의사로 금원을 예탁할 수도 있는 것이므로 원심이 원고의 예탁거래가 금고의 사장실에서 금고 대표이사와의 사이에 직접 이루어졌고 또 원고가 위 금원예탁전에 표준채무증서를 이용한 정상적인 예탁거래를 해본 경험이 있다는 사실만으로써 원고가 A 개인과의 순수한 금전소비대차관계로 인식하고 금원의 예탁거래를 한 것이라고 판단하였음은 채증법칙에 위반한 증거판단으로 사실을 오인한 위법을 저지른 것이다(大判 1990. 11. 13. 89다카26878).

5

제3자에게 자기 명의로 계약을 체결하도록 승낙하여 그에 따라 계약이 체결되었다면 그 계약체결에 따른 법률상의 효과를 자신에게 귀속시키지 아니하겠다는 의사로 승낙을 하였고, 그 계약의 상대방도 그와 같은 점에 대하여 양해하고 계약을 체결하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 계약의 법률상 효과는 승낙을 한 본인에게 귀속한다.(大判 1999. 5. 11. 98다56874)

6

2. 顯名하지 않은 行爲의 效力(§115)

3. 顯名主義의 例外

상행위 - 상사거래의 비개인적 성격

Ⅱ. 代理行爲의 瑕疵(§116)

1. 대리인 표준(§116①)

(1) 의사의 흠결(비진의표시, 허위표시, 착오), 사기, 강박, 선의, 악의는 대리인을 표준

(2) 본인이 사기・강박 + 대리인은 사기・강박 × → 취소할 수 없음.

(3) 대리인이 상대방을 사기, 강박한 경우 : 본인의 선, 악을 불문하고 상대방은 취소 가능

□ 판 례 □

<대리행위 하자의 표준(원칙-대리인 표준)> …  대리인이 사기에 의하여 상대방이 의사표시를 하였을 경우에 상대방이 기망에 인한 의사표시를 취소할 수 있음은 재론의 여지가 없다.(大判 1959. 6. 18. 4291민상101)

1

대리인에 의한 2중매매에서 매도인의 배임행위에 적극가담 여부는 대리인을 기준으로 판단하여야 하므로 본인이 배임행위에 적극가담하는 정을 몰랐다 하더라도 2중매매가 반사회적 법률행위라는 점에 지장을 주지 않는다.(大判 1998. 2. 27. 97다45532)

2

매수인이 대리인을 통하여 분양택지 매수지분의 매매계약을 체결한 경우, 대리행위의 하자의 유무는 대리인을 표준으로 판단하여야 하므로, 대리인이 매도인과 분양자와의 매매계약에 있어서 매수인의 1인으로서 그 계약 내용, 잔금의 지급기일, 그 지급 여부 및 연체 지연손해금 액수에 관하여 잘 알고 있었다고 인정되는 때에는, 설사 매수인이 연체 지연손해금 여부 및 그 액수에 관하여 모른 채로 대리인에게 대리권을 수여하여 매도인과의 사이에 그 매매계약을 체결하였다고 하더라도, 매수인으로서는 그 자신의 착오를 이유로 매도인과의 매매계약을 취소할 수는 없게 되었다고 볼 여지가 있다고 한 사례.(大判 1996. 2. 13. 95다41406)

3

□ 판 례 □

<使者의 경우 하자의 표준> … 사자에 의한 의사표시의 경우는 물론 본인이 결정한 의사를 대리인으로 하여금 표시한 경우에는 그 의사표시는 대리행위가 아니므로 오로지 본인에 대하여서만 그 지․부지, 착오 등이 문제가 된다 할 것인 바, 본인이 기망당하였다 하더라도 대리인이 기망당한 일이 없으므로 본인이 의사표시로 취소할 수 없다고 판시하였음은 위와 같은 법리를 오해한 위법이 있다.(大判 1967. 4. 18. 66다661)

2. 본인의 지시에 의한 경우(§116②)

본인은 자기가 안 사정 또는 과실로 알지 못한 사정에 관하여 대리인의 부지를 주장 못함.

Ⅲ. 代理人의 能力

1. 대리행위를 위한 능력

① 행위능력자임을 요하지 않음(§117)

② 그러나 적어도 의사능력자임을 요함.

③ 법정대리에도 적용(통설)

2. 무능력자인 대리인과 본인과의 관계

본인, 대리인간의 내부적 기초관계나 수권행위는 제117조의 적용이 없으므로 일반법리에 따라 행위무능력의 법리가 규율됨.

3. 수권행위와 원인된 법률관계와의 관계

1) 무인설 : 기초적 내부관계가 대리인의 무능력을 이유로 실효해도 수권행위 자체의 효력에는 영향이 없다.

2) 유인설 : 기초적 관계실효는 당연히 수권행위를 실효케 하므로 거래의 안전을 위협하게 된다. 따라서 유인설을 취하더라도 이때에는 거래안전을 위하여 대리권은 장래에 향하여 소멸할 뿐이라고 한다.

제4절 代理의 效果(본인과 상대방과의 관계)

1. 법률효과의 본인에의 귀속

2. 법률효과는 이익이나 불이익을 불문

3. 비법률적 효과(취소권이나 부당이득반환청구권)도 본인에 귀속

제5절 代理權의 濫用

Ⅰ. 意  義

대리인이 형식적, 외형적으로는 대리권의 범위에서 한 행위이지만 본인의 이익에 반하여 대리인 자신 또는 제3자의 이익을 위해 대리행위를 한 경우

Ⅱ. 學  說

1. 民法 제107조 1항 단서 類推適用設(다수설)

대리인의 배임행위를 상대방이 알았거나 알 수 있었을 때에는 대리행위의 효력을 부정

2. 代理權濫用明白設(이영준)

(1) 객관적으로 대리인의 배임행위가 있고

(2) 주관적으로 상대방이 배임행위를 알았거나 정당한 이유 없이 알지 못한 경우에는 대리행위의 효력을 부정함.

3. 信義則設(고상룡)

대리인의 권한 남용의 위험은 원칙적으로 본인이 부담하지만, 상대방의 악의, 중과실 등 신의칙에 반하는 경우에는 상대방이 위험을 부담함.

Ⅲ. 要  件(이영준 교수의 대리권남용명백설에 따를 때)

1. 대리인의 대리권 남용행위의 존재

2. 대리인과 상대방에 관한 요건

(1) 대리인의 대리권남용 의사

(2) 상대방의 주관적 의사 : 상대방이 적극적으로 대리인과 통정하거나 배임행위를 알았거나 정당한 이유 없이 알지 못한 경우

(3) 고의, 과실

1) 대리인의 고의, 과실은 요건 아님.

2) 상대방의 고의, 과실(정당한 이유의 부존재) : 대리행위가 의심스러운 데가 있어서 이성적인 사람이라면 배임행위라는 것을 알 수 있었던 경우

Ⅳ. 效  果

1. 대리효과의 배제

무권대리가 되어 본인에게 대리효과가 귀속되지 않음.

2. 표현대리의 문제(이영준)

대리권 남용이 되면 이른바 협의의 무권대리만 성립하고 표현대리의 문제는 성립하지 않는다(표현대리의 여부는 ｢정당한 이유｣에서 판단하였으므로).

□ 판 례 □

<대리권 남용에 대한 판례의 태도>

1. 제107조 제1항 단서 유추적용설(주류적 판례)

진의 아닌 의사표시가 대리인에 의하여 이루어지고 그 대리인의 진의가 본인의 이익이나 의사에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 위한 배임적인 것임을 그 상대방이 알았거나 알 수 있었을 경우에는, 민법 제107조 제1항 단서의 유추해석상 그 대리인의 행위는 본인의 대리행위로 성립할 수 없으므로 본인은 대리인의 행위에 대하여 아무런 책임이 없으며, 그 상대방이 대리인의 표시의사가 진의 아님을 알았거나 알 수 있었는가의 여부는 표의자인 대리인과 상대방 사이에 있었던 의사표시의 형성과정과 그 내용 및 그로 인하여 나타나는 효과 등을 객관적인 사정에 따라 합리적으로 판단하여야 한다.(大判 1996. 4. 26. 94다29850)

1

대표이사의 행위가 대표권한의 범위내의 행위라 하더라도 회사의 이익 때문이 아니고 자기 또는 제3자의 개인적인 이익을 도모할 목적으로 그 권한을 행사한 경우에 상대방이 대표이사의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 회사에 대하여 무효가 된다.(大判 1997. 8. 29. 97다18059)

2

2. 신의칙설(소수판례)

주식회사의 대표이사가 그 대표권의 범위내에서 한 행위는 설사 그 대표 이사가 회사의 영리목적과 관계없이 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 그 권한을 남용한 것이라 할지라도 일응 회사의 행위로서 유효하고, 다만 그 행위의 상대방이 그와 같은 정을 알았던 경우에는 그로 인하여 취득한 권리를 회사에 대하여 주장하는 것이 신의칙에 반하므로 회사는 상대방의 악의를 입증하여 그 행위의 효과를 부인할 수 있을 뿐이다.(大判 1987. 10. 13. 86다카1522)

제6절 復代理

Ⅰ. 意  義 : 대리인이 자신의 이름으로 선임한 본인의 대리인

Ⅱ. 法律的 性質

1. 본인의 대리인 : 대리인의 대리인이 아님.

2. 대리인의 이름으로 선임 : 복대리인 선임은 대리행위가 아님.

3. 복대리인 선임행위의 성질

① 병존적 설정행위설(다수설)

② 병존적・설정적 양도행위설(곽윤직)

Ⅲ. 代理人의 復任權과 責任

1. 임의대리인의 복임권

(1) 선 임 : ① 본인의 승낙 ② 부득이한 사유 없으면 원칙적으로 선임 불가(§120)

(2) 책 임 : ① 선임, 감독에 관한 책임 ② 본인의 지명시 : 책임 감경(§121)

□ 판 례 □

<복대리인의 선임과 본인의 승낙> …  갑이 채권자를 특정하지 아니한 채 부동산을 담보로 제공하여 금원을 차용해 줄 것을 을에게 위임하였고, 을은 이를 다시 병에게 위임하였으며, 병은 정에게 위 부동산을 담보로 제공하고 금원을 차용하여 을에게 교부하였다면, 을에게 위 사무를 위임한 갑의 의사에는 “복대리인 선임에 관한 승낙”이 포함되어 있다고 봄이 타당하다.(大判 1993. 8. 27. 93다21156)

1

아버지가 아들의 채무에 대한 담보제공을 위하여 아들에게 인감도장과 인감증명서를 교부한 사안에서, 아들에게 복임권을 포함하여 채무담보를 위한 일체의 대리권을 부여한 것이라고 보아, 그 아들로부터 다시 그 인감도장과 인감증명서를 교부받은 제3자가 이를 이용하여 타인에게 설정하여 준 근저당권설정등기가 유효하다고 본 사례.(大判 1996. 2. 9. 95다10549)

2

대리의 목적인 법률행위의 성질상 대리인 자신에 의한 처리가 필요하지 아니한 경우에는 본인이 복대리 금지의 의사를 명시하지 아니하는 한 복대리인의 선임에 관하여 묵시적인 승낙이 있는 것으로 보는 것이 타당하다. 오피스텔의 분양업무는 그 성질상 분양을 위임받은 대리인이 광고를 내거나 그 직원 또는 주변의 부동산 중개인을 동원하여 분양사실을 널리 알리고, 분양사무실을 찾아온 사람들에게 오피스텔의 분양가격, 교통 등 입지조건, 오피스텔의 용도, 관리방법 등 분양에 필요한 제반 사항을 설명하고 청약을 유인함으로써 분양계약을 성사시키는 것으로서 대리인의 능력에 따라 본인의 분양사업의 성공 여부가 결정되는 것이므로, 사무처리의 주체가 별로 중요하지 아니한 경우에 해당한다고 보기 어렵다고 한 사례.(大判 1996. 1. 26. 94다30690)

3

표현대리의 법리는 거래의 안전을 위하여 어떠한 외관적 사실을 야기한 데 원인을 준 자는 그 외관적 사실을 믿음에 정당한 사유가 있다고 인정되는 자에 대하여는 책임이 있다는 일반적인 권리외관 이론에 그 기초를 두고 있는 것인 점에 비추어 볼 때, 대리인이 대리권 소멸 후 직접 상대방과 사이에 대리행위를 하는 경우는 물론 대리인이 대리권 소멸 후 복대리인을 선임하여 복대리인으로 하여금 상대방과 사이에 대리행위를 하도록 한 경우에도, 상대방이 대리권 소멸 사실을 알지 못하여 복대리인에게 적법한 대리권이 있는 것으로 믿었고 그와 같이 믿은데 과실이 없다면 민법 제129조에 의한 표현대리가 성립할 수 있다(大判 1998. 5. 29. 97다55317).

4

임의대리인은 본인의 승낙이 있거나 부득이한 사유가 있지 아니하면 복대리인을 선임할 수 없는 것인바, 아파트 분양업무는 그 성질상 분양 위임을 받은 수임인의 능력에 따라 그 분양사업의 성공 여부가 결정되는 사무로서, 본인의 명시적인 승낙 없이는 복대리인의 선임이 허용되지 아니하는 경우로 보아야 한다.(大判 1999. 9. 3. 97다56099)

5

□ 판 례 □

<복대리와 표현대리> … 민법 제120조는 본인과 대리인과의 위임관계가 불명확한 경우에 있어서의 임의대리인의 복임권에 관한 보충규정일 뿐 복임권없는 대리인에 의하여 선임된 복대리인의 대리행위는 어떠한 경우를 막론하고 소위 초과행위(권한을 넘는 표현 대리)가 될 수 없는 성질의 행위라는 취지까지를 정한 것이 아니다.(大判 1967. 11. 21. 66다2197)

즉, 판례는 표현대리의 규정(제125조, 제126조, 제129조)도 복임권 없는 대리인에 의하여 선임된 복대리인의 대리행위에 관하여도 적용된다고 본다

□ 판 례 □

<대리인이 복대리인을 통해서 권한외의 법률행위를 한 경우> … [1] 대리인이 사자 내지 임의로 선임한 복대리인을 통하여 권한 외의 법률행위를 한 경우, 상대방이 그 행위자를 대리권을 가진 대리인으로 믿었고 또한 그렇게 믿는 데에 정당한 이유가 있는 때에는, 복대리인 선임권이 없는 대리인에 의하여 선임된 복대리인의 권한도 기본대리권이 될 수 있을 뿐만 아니라, 그 행위자가 사자라고 하더라도 대리행위의 주체가 되는 대리인이 별도로 있고 그들에게 본인으로부터 기본대리권이 수여된 이상, 민법 제126조를 적용함에 있어서 기본대리권의 흠결 문제는 생기지 않는다.

[2] 월권대리에 의하여 체결된 연대보증계약에 대하여 약정서의 형식이나 내용이 이례적이고 대리 발급의 인감증명서가 첨부된 사실 등을 고려하여 민법 제126조에 의한 표현대리 주장을 배척한 사례.(大判 1998. 3. 27. 97다48982)

2. 법정대리인의 복임권

(1) 선  임 : 언제나 선임가능(§122)

(2) 책  임 : ① 무조건 전 책임을 짐 ② 부득이한 사유 : 선임, 감독의 책임만(§122단서)

Ⅳ. 復代理人의 地位

1. 대리인에 대한 관계 : 대리인의 대리권의 존재 및 범위에 의존

2. 상대방에 대한 관계 : 대리인과 동일한 권리, 의무

3. 본인에 대한 관계 : 이론상 아무런 내부관계도 존재하지 않으나, 편의상 본인과 대리인 사이에서와 마찬가지의 내부관계가 생긴다고 규정(§123②)

4. 복대리인의 복임권 : 임의대리인과 마찬가지의 복임권 가짐.

Ⅴ. 復代理權의 消滅原因

1. 대리인과 복대리인간의 수권행위의 소멸

2. 모권인 대리인의 대리권 소멸

제7절 無權代理와 表見代理

Ⅰ. 無權代理의 體系

1. 多數設 : 광의의 무권대리에서 표현대리를 뺀 것을 협의의 무권대리라고 함. 따라서 무권대리에 관한 모든 규정은 표현대리에도 적용되지만 제135조는 적용되지 않는다고 함.

2. 小數設 : 광의의 무권대리가 다수설이 말하는 협의의 무권대리이고 이에는 표현대리도 포함된다는 견해. 따라서 제135조를 포함한 모든 무권대리에 관한 규정은 표현대리에도 적용됨.

3. 無權代理와 表見代理를 별개로 보는 견해(이영준) : ① 무권대리는 내부적 수권과 외부적 수권이 모두 존재하지 않고 ② 표현대리는 외부적 수권만 존재하지 않는 경우이므로 이는 유권대리의 아종이라고 봄. 따라서 표현대리에는 무권대리에 관한 규정은 일체 적용되지 않음.

□ 판 례 □

<변론주의와 유권대리, 표현대리의 주장책임 문제> … 민사소송에 있어서는 당사자가 변론에서 주장한 주요사실만이 심판의 대상이 되는 것으로서, 여기에 주요사실이라 함은 법률효과를 발생시키는 실체상의 구 성요건 해당사실을 말하는바, 대리권에 기한 대리와 본래 무권대리인 표현대리 는 그 구성요건 해당사실, 즉 주요사실이 서로 다르므로 유권대리에 관한 주장 가운데 무권대리에 속하는 표현대리의 주장이 포함되어 있다고 볼 수 없다. (大判(全) 1983. 12. 13. 83다카1489)

Ⅱ. 表見代理

1. 제125조의 표현대리(代理權授與의 表示에 의한 表見代理)

(1) 요  건

1) 본인의 제3자에 대한 대리권 수여의 표시

① 표  시	┬ (ⅰ) 관념의 통지설(통설) : 수권이 있었음을 상대방에 통지

└ (ⅱ) 의사표시설(이영준) : 상대방에 대한 외부적 수권행위

② 표시의 상대방 : 특정, 불특정(신문광고)을 불문

□ 판 례 □

<대리권의 표시방법> … 대리권 수여의 표시에 의한 표현대리는 본인과 대리행위를 한 자 사이의 기본적인 법률관계의 성질이나 그 효력의 유무와는 직접적인 관계가 없이 어떤 자가 본인을 대리하여 제3자와 법률행위를 함에 있어 본인이 그 자에게 대리권을 수여하였다는 표시를 제3자에게 한 경우에는 성립될 수가 있고, 또 본인에 의한 대리권 수여의 표시는 반드시 대리권 또는 대리인이라는 말을 사용하여야 하는 것이 아니라 사회통념상 대리권을 추단할 수 있는 직함이나 명칭 등의 사용을 승낙 또는 묵인한 경우에도 대리권 수여의 표시가 있은 것으로 볼 수 있다. 따라서 호텔 등의 시설이용 우대회원 모집계약을 체결하면서 자신의 판매점, 총대리점 또는 연락사무소 등의 명칭을 사용하여 회원모집 안내를 하거나 입회계약을 체결하는 것을 승낙 또는 묵인하였다면 민법 제125조의 표현대리가 성립할 수 있다(大判 1998. 6. 12. 97다53762).

□ 판 례 □

<주채무자가 보증인을 대리하여 보증계약을 체결한 경우의 표현대리> … [1] 보증인의 보증의사의 존부는 당사자가 거래에 관여하게 된 동기와 경위, 그 관여 형식 및 내용, 당사자가 그 거래행위에 의하여 달성하려는 목적, 거래의 관행 등을 종합적으로 고찰하여 판단하여야 할 당사자의 의사해석 및 사실인정의 문제이지만, 보증은 이를 부담할 특별한 사정이 있을 경우 이루어지는 것이므로 보증의사의 존재는 이를 엄격하게 제한하여 인정하여야 한다.

[2] 갑이 주채무액을 알지 못한 상태에서 주채무자의 부탁으로 채권자와 보증계약 체결 여부를 교섭하는 과정에서 채권자에게 보증의사를 표시한 후 주채무가 거액인 사실을 알고서 보증계약 체결을 단념하였으나 갑의 도장과 보증용 과세증명서를 소지하게 된 주채무자가 임의로 갑을 대위하여 채권자와 사이에 보증계약을 체결한 경우, 갑이 채권자에 대하여 주채무자에게 보증계약 체결의 대리권을 수여하는 표시를 한 것이라 단정할 수 없고, 대리권 수여의 표시를 한 것으로 본다 하더라도 채권자에게는 주채무자의 대리권 없음을 알지 못한 데 과실이 있다고 보아 민법 제125조 소정의 표현대리의 성립을 부정한 사례.(大判 2000. 5. 30. 2000다2566)

□ 판 례 □

<명의대여자의 책임> …  타인에 대하여 사업을 자기 이름으로 대행할 것을 허용한 자는 그 사업에 관하여 자기가 책임을 부담할 지위에 있음을 표시한 것이라 할 것이므로 그 사업을 대행하는 사람 또는 그 피용자가 그 사업에 관하여 한 법률행위에 관하여 제3자에 대하여 책임이 있다. (大判 1964. 4. 7. 63다638)

1

피고가 사위인 A에게 상호를 포함한 영업일체를 양도하여서 동일상호를 사용하여 영업을 계속하게 하는 동안 자기의 당좌거래를 이용하여 대금결제를 하도록 하였고 또 영업을 A에게 양도한 이후에도 자기명의의 당좌수표 및 약속어음 20여장이 A로부터 원고에게 물품대금으로 교부되어 그 대부분이 결제되었다면 피고가 원고로 하여금 A가 피고명의의 수표를 사용할 권한이 있다고 믿게 할만한 외관을 조성하였다 할 것이고 이와 같은 외관을 가지고서 A가 피고의 인장을 도용하여 수표를 위조한 행위는 대리권수여표시에 의한 표현대리에 해당한다(大判 1987. 3. 24. 86다카1348).

2

타인간의 거래에 있어 단지 세무회계상의 필요로 자기의 납세번호증을 이용하게 한 사실만으로서는 그 거래에 관한 대리권을 수여하였음을 표시하였거나 또는 자기의 명의(상호)를 대여하였다고 보기 어렵다(大判 1978. 6. 27. 78다864).

3

등기부상의 명의자인 매도인이 소유권이전등기에 관한 [매도증서, 인감증명서, 위임장 등]을 소외인에게 교부하였다면 이는 위의 서류에 표시된 처분에 관한 표현대리의 기초가 된 대리권 수여의 표시에 해당된다고 해석하여야 할 것이다(大判 1966. 1. 25. 65다2210).

4

종중이 대표자를 선출한 사실만으로 종중재산에 대한 대리권수여의 표시를 한 것으로 볼 수 없다(66다2477).

5

2) 표시된 대리권의 범위 내일 것 : 범위 초과이면 제126조 적용

3) 상대방의 선의, 무과실 : 입증책임 → 본인(이설 없음)

□ 판 례 □

<민법 제125조 표현대리에 있어 상대방의 과실인정> … 중개인이 본인인 회사에게 오피스텔의 분양 희망자를 중개하여 주고 그 대가로 회사로부터 수수료만을 지급받기로 하였고, 분양계약서의 작성 및 분양대금 수납은 회사에서 직접 관리하였으며, 중개인은 오피스텔을 분양받고자 하는 자가 있으면 그를 오피스텔 내에 있는 회사 분양사무소에 데리고 가서 분양대금을 지급하고 회사 명의의 계약서를 작성하여 받아오는 방식을 취하였고, 상대방의 매매계약서도 그러한 방식에 의하여 작성되었다면, 상대방이 중개인에게 지급한 매매대금에 대한 영수증이 회사의 명의로 발행되지 아니하고 중개인 명의로 발행된 경우, 오피스텔을 분양받으려는 상대방으로서는 본인에게 중개인의 대리권 유무를 확인하여 보았더라면 그가 단순한 중개인에 불과하고 오피스텔의 매매대금을 수령할 대리권이 없다는 점을 쉽게 알 수 있었을 것임에도 이를 게을리한 과실이 있고, 나아가 본인이 중개인에게 오피스텔의 분양중개를 부탁한 것을 가지고 오피스텔 분양에 관련한 어떤 대리권을 수여한 것이라고 볼 수도 없다고 보아 민법 제125조의 표현대리에 해당하지 않는다고 본 원심판결을 수긍한 사례.(大判 1997. 3. 25. 96다51271)

4) 임의대리에만 적용

□ 판 례 □

<민법 제125조 표현대리의 법정대리에의 적용 여부> … 미성년자가 호적상 망 갑의 장남으로 등재되어 있다고 하더라도 그 망 갑과의 사이에 실제상 전연 혈족관계가 없는 경우에는 망 갑의 처인 을은 미성년자에 대한 친권자가 아니므로 을이 미성년자의 법정대리인으로서 변호사에게 소송을 위임하고 그 위임에 기하여 미성년자의 소송대리를 한 경우에는 법정대리권 및 소송대리권의 흠결이 있는 경우에 해당한다.(大判 1955. 5. 12. 4287민상208)

(2) 효  과

1) 표현대리의 효과일반

① 본인의 책임 발생

② 상대방은 표현대리를 주장할 수 있으나 본인은 표현대리를 주장 못함.

2) 표현대리와 무권대리의 관계

제130조 이하의 무권대리 규정은 표현대리에도 적용되나 제135조는 적용되지 않음(다수설)

2. 제126조의 표현대리(越權表見代理)

(1) 요  건

1) 기본대리권의 존재 - ① 인장이 아니라 인감증명서만의 교부는 어떤 대리권의 수권행위가 되지 않음.

□ 판 례 □

기본적인 어떠한 대리권도 없는 자에 대하여 대리권한 유월 또는 소멸 후의 표현대리관계는 성립할 여지가 없는 것인바, 피고가 소외(갑)의 원고와의 상거래에 대한 재정보증서와 그에 필요한 인감증명서 및 납세증명서를 위 (갑)의 언니인 소외(을)에게 우송하였음에 지나지 아니한 것이라면 위 (을)이 자기가 (갑)이라고 참칭하고 원고와 상거래를 함에 있어 위 재정보증서 등을 사용하였다는 사실만으로서는 위(을)이 피고로부터 표현대리를 인정할 기본적 대리권을 수여받은 것이라고 볼 수 없다(大判 1984. 10. 10. 84다카780).

□ 판 례 □

<인장의 교부와 기본대리권> …  회사업무처리상의 필요로 개인의 인장을 교부받은 자가 그 인장을 사용하여 그 개인명의로 약속어음의 연대보증을 한 경우에는 권한을 넘은 표현대리의 전제가 될 대리권을 수여하였다고 볼 수 있다.(大判 1968. 11. 5. 68다1501)

1

부락민이 이장인 동시에 동 농업협동조합장에게 군농업협동조합으로부터 비료, 농약, 영농자금 등을 받기 위하여 도장을 임치한 경우에는 표현대리가 성립한다. (大判 1971. 11. 30. 71다2166)

2

본인이 대리인으로부터 기망당하여 인장과 인감증명서를 동인에게 교부하였다 하여도 본인은 동인에게 자기의 대리로 신원보증서를 작성하라고 교부한 것으로서 대리권을 수여한 것이라고 보아야 할 것이고 동인이 그 대리권의 권한외의 법률행위를 한 경우에 본조 소정의 표현대리의 성립이 가능하다.(大判 1967. 5. 23. 67다621)

3

부동산관리인에게 인감을 보관시킨 것은 처분권의 부여행위가 아니다(大判 1973. 6. 5. 72다2617).

4

주택이전용 인감증명만을 교부하여 부동산매매의 알선을 부탁한 경우는 주택처분권을 부여한 것이 아니다(大判 1982. 4. 13. 81다408).

5

子가 父에게 그의 재산관리에 관한 포괄적 위임을 한 행위는 父가 자신의 제3자에 대한 채무지급을 위하여 발행하는 어음에 子를 공동발행인으로 기명날인하는 행위에 대한 기본대리권이 아니다(大判 1971. 2. 3. 70다2916).

6

② 사실행위의 수권

□ 판 례 □

대리인이 아니고 사실행위를 위한 使者라 하더라도 외관상 그에게 어떠한 권한이 있는 것 같은 표시 내지 행동이 있어 상대방이 그를 믿었고 또 그를 믿음에 있어 정당한 사유가 있었다면 표현대리의 법리에 의하여 본인에게 책임지워 상대방을 보호하여야 할 것이다(大判 1962. 2. 8. 4294민상192).

□ 판 례 □

<투자상담사 사례> … [1] 증권회사의 직원이 아니면서도 사실상 투자상담사의 역할을 하는 자에게 유가증권 매매의 위탁 권유 등과 관련하여 증권회사를 대리하여 예탁금을 수령하거나 위탁매매계약을 체결할 권한이 있고 또 그것이 증권업계의 일반적인 관행이라고 볼 수 없다.

[2] 민법 제126조의 표현대리가 성립하기 위하여는 무권대리인에게 법률행위에 관한 기본대리권이 있어야 하는바, 증권회사로부터 위임받은 고객의 유치, 투자상담 및 권유, 위탁매매약정실적의 제고 등의 업무는 사실행위에 불과하므로 이를 기본대리권으로 하여서는 권한초과의 표현대리가 성립할 수 없다(大判 1992. 5. 26. 91다32190).

2) 기본대리권을 넘는 대리행위가 있을 것

① 대리행위는 기본대리권과 다른 종류라도 무방

□ 판 례 □

<기본대리권과 대리행위의 종류의 유사성이 필요한지 여부> …  기본대리권이 등기신청행위라 할지라도 표현대리인이 그 권한을 유월하여 대물변제라는 사법행위를 한 경우에는 표현대리의 법리가 적용된다.(大判 1978. 3. 28. 78다282.283)

1

표현대리의 법리가 적용될 권한을 넘은 행위는 그 대리인이 가지고 있는 진실한 대리권과 동종임을 필요로 하지 않는다.(大判 1963. 8. 31. 63다326)

2

② 제125조, 제129조의 표현대리가 성립하는 경우에 범위를 넘는 경우도 해당

3) 제3자가 대리권이 있다고 믿고 그 믿음에 정당한 이유가 있을 것

① 제3자 : 대리행위의 상대방

□ 판 례 □

<표현대리 성립에 있어서의 제3자의 범위> …  표현대리에 관한 민법 제126조의 규정에서 제3자라 함은 당해 표현대리행위의 직접 상대방이 된 자만을 지칭하고, 이는 위 규정을 표현대리에 의한 어음 수표행위의 효력에 적용 또는 유추적용할 경우에 있어서도 마찬가지로 해석함이 상당하다.(大判 1997. 11. 28. 96다21751)

1

표현대리에 관한 민법 제126조의 규정에서 제3자라 함은 당해 표현대리행위의 직접당사자가 된 자만을 지칭하는 것이고, 약속어음의 지급보증은 발행인을 위하여 그 어음금채무를 담보할 목적으로 하는 보증인의 단독행위이므로 그 행위의 구체적, 실질적인 상대방은 어음의 제3취득자가 아니라 발행인이라 할 것이어서 약속어음의 지급보증부분이 위조된 경우, 동 약속어음을 배서, 양도받는 제3취득자는 위 지급보증행위가 민법 제126조 소정의 표현대리행위로서 지급보증인에게 그 효력이 미친다고 주장할 수 있는 제3자에 해당하지 않는다.(大判 1986. 9. 9. 84다카2310)

2

권한을 넘은 표현대리에 관한 민법 제126조의 규정에서 제3자라 함은 당해 표현대리행위의 직접 상대방이 된 자만을 지칭하는 것이고, 이는 위 규정을 배서와 같은 어음행위에 적용 또는 유추적용할 경우에 있어서도 마찬가지로 보아야 할 것이며, 약속어음의 배서행위의 직접 상대방은 그 배서에 의하여 어음을 양도받은 피배서인만을 가리키고 그 피배서인으로부터 다시 어음을 취득한 자는 민법 제126조 소정의 제3자에는 해당하지 아니한다.(大判 1994. 5. 27. 93다21521)

3

② 정당한 이유(선의, 무과실)의 입증책임 : (ⅰ) 다수설 → 본인 (ⅱ) 소수설(이영준)・판례 → 상대방

□ 판 례 □

<정당한 이유의 의미 및 판단시기, 기준> …  정당한 이유라 함은 제반사정에 비추어 보통의 주의력을 가진 사람이 대리권의 존재를 믿는데 아무런 과실이 없는 경우를 말한다. (大判 1954. 3. 16. 4286)

1

일반적으로 부동산의 소유자가 아닌 제3자로부터 근저당권을 취득하려는 자로서는 근저당권설정계약을 함에 있어서 그 소유자에게 과연 담보제공의 의사가 있는지 여부 및 그 제3자가 소유자로부터 담보제공에 관한 위임을 받았는지 여부를 서류상 또는 기타의 방법으로 소유자에게 확인하여 보는 것이 보통이라 할 것이므로, 만약 그러한 조사를 하지 아니하였다면 그 제3자에게 소유자를 대리할 권한이 있다고 믿은 데에 과실이 있다고 할 것이다(大判 1995. 2. 17. 94다34425).

2

표현대리에 있어서 표현대리인이 대리권을 갖고 있다고 믿는데 상대방의 과실이 있는지 여부는 계약성립 당시의 제반사정을 객관적으로 판단하여 결정하여야 하고 표현대리인의 주관적 사정을 고려하여서는 안된다.(大判 1989. 4. 11. 88다카13219)

3

정당한 이유의 존부는 자칭 대리인의 대리행위가 행하여질 때에 존재하는 제반사정을 객관적으로 관찰하여 판단하여야 하는 것이지 당해 법률행위가 이루어지고 난 훨씬 뒤의 사정을 고려하여 그 존부를 결정해야 하는 것은 아니다.(大判 1987. 7. 7. 86다카2475)

4

대리인이 당해 거래에 필요한 서류, 예컨대 등기필증, 인감도장, 인감증명서 등을 소지하고 있으면 특별한 사정이 없는 한, 원칙적으로 정당한 이유가 있다고 한다. (大判 1975. 4. 8. 74다2224)

5

다만 본인과 대리인이 친족관계, 특히 부부관계인 경우에는 위와 같은 서류의 입수가 용이하다는 것을 이유로 원칙적으로 정당한 이유를 인정하지 않는다.(大判 1981. 8. 25. 80다3204)

6

다만 본인과 대리인이 부부관계인 경우에도, 그 대리행위가 처분행위인지 아니면, 채무부담행위인지에 따라 그 취급을 달리한다. 즉 처분행위인 경우에는 정당한 이유를 인정하는데 엄격하지만 채무부담행위(담보설정행위)인 경우에는 비교적 용이하게 정당한 이유를 인정한다.(大判 1981. 6. 23. 80다609)

7

□ 판 례 □

<정당한 이유의 입증책임> … 계약체결의 대리권은 상대방을 특정하여 부여할 수 있는 것이며 본조(제126조)에 의한 표현대리 행위로 인정된다는 점의 주장 및 입증책임은 그것을 유효하다고 주장하는 자에게 있는 것이다.(大判 1968. 6. 18. 68다694)

그러나 다수설은 본인에게 주장 및 입증책임이 있다고 한다.

□ 판 례 □

<정당한 이유의 인정 여부에 관한 판례> …  거래상대방이 후견인으로서 상당기간 피후견인의 재산을 관리하여 왔다고 할지라도 후견인을 상대로 중요한 재산적 가치를 가지는 한정치산자의 부동산을 매수하는 자로서는 친족회의 동의가 있었는지 여부를 확인하였어야 할 것인데도 막연히 부동산 중개업자를 통하여 거래상대방이 후견인으로 선임된 후 1년 이상 부동산의 관리를 전담하여 온 사실만을 확인하였을 뿐 친족회의 동의에 관하여는 전혀 확인하지 아니하였다면, 매수인은 후견인을 상대로 거래하는 자로서 마땅히 해야 할 주의를 다하지 못한 과실이 있다고 하지 않을 수 없으며, 또한 권한을 넘은 표현대리에 있어서 정당한 이유의 유무는 대리행위 당시를 기준으로 하여 판정하여야 하고 매매계약 성립 이후의 사정은 고려할 것이 아니므로, 그후 피후견인이 위 매매로 인한 소유권이전등기를 경료하기에 앞서 그 거래에 관한 친족회원의 선임 및 친족회의 소집에 관한 법원의 심판을 받았고 그에 따라 작성된 친족회 의사록을 후견인으로부터 교부받았다고 할지라도 이로써 후견인이 매매 당시 친족회의 동의를 받았다고 믿을 만한 정당한 이유가 된다고 볼 수 없다고 한 사례.(大判 1997. 6. 27. 97다3828)

1

임차건물을 전대하는 법률행위를 할 수 있는 기본적 대리권만을 수여 받은 자에게 임대차계약의 해지와 임차보증금 수령에 관한 대리권도 있다고 믿은데에 정당한 이유가 있다. (大判 1987. 5. 12. 86다카2849)

2

갑의 처와 금전거래를 해오던 을이 갑으로부터 은행융자를 위한 근저당 설정 계약 및 근저당설정등기에 사용하라는 취지에서 제공하는 갑 소유의 부동산에 관한 [등기권리증, 인감도장 및 인감증명서]를 교부받았음을 기화로 병과 공모하여 병의 무에 대한 차용금채무의 대체담보설정을 위하여 위 서류 등을 무의 대리인 정에게 제시하면서 갑의 대리인임을 표명하여 이를 믿은 정과 간에 위 부동산에 관하여 근저당권설정계약을 체결하고서 그의 앞으로 근저당권설정등기를 경료하여 주었다면 정으로서는 을에게 갑을 대리하여 위 근저당권설정계약을 체결할 권한이 있다고 믿을 수밖에 없고, 다른 특별한 사정이 없는 한 정이 갑에게 직접 대리권 수여 사실 유무를 확인해 보지 아니하였다 하여 정에게 과실이 있다고도 할 수 없으므로 갑은 권한을 넘는 표현대리의 법리에 따라 법인으로서 책임을 면할 수 없다.(大判 1987. 5. 26. 86다카1821)

3

소외 갑이 피고회사의 상무직함을 갖고 피고회사로부터 명의를 차용하여 건설공사도급계약을 체결하되 독자적인 계산과 책임하에 공사를 수행하면서 공사금의 10%를 피고회사에 지급하는 소위 부금상무로서 소외인이 공사도급계약체결시에만 피고회사의 대표이사의 직인을 사용할 수 있도록 허락받았음에도 불구하고 원고로부터 돈을 차용하면서 담보로서 자기가 발행한 약속어음에 위의 직인을 사용하여 피고회사 대표이사 명의의 배서를 한 경우에, 원고가 소외 을의 소개로 소외 갑과 그 동안 10여차례 이상 금전거래를 하여 온 사실, 소외 을은 소외 갑이 피고회사의 부금상무라는 사실을 알고 있었던 사실, 상당수의 국내 종합건설업체가 이른바 부금상무제도를 두고 있는 형편인 사실, 원고는 소외 갑과 같은 시에 거주하면서 피고회사 및 갑과 같은 업종인 건설업에 종사하여 그 업계의 실태에 대해서 잘 알고 있는 위치에 있었던 사실 등이 인정된다면, 원고가 소외 갑이 피고회사의 부금상무에 불과하여 독자적으로 피고회사를 대리하여 어음에 배서할 권한이 없음을 알고 있었다고 보여지므로 표현대리 성립을 인정할 수 없다.(大判 1990. 4. 10. 89다카19184)

4

부동산의 매도위임을 받은 대리인이 본인으로부터 위임받은 금액보다 저렴한 가격으로 매도한 것은 위임받은 권한의 범위를 넘은 행위라 하더라도 특별한 사정이 없는 한 상대방은 위 대리인이 그 저렴한 가격에 매도할 수 있는 권한이 있는 것으로 믿을 만한 정당한 사유가 있다고 할 것이다.(大判 1971. 10. 22. 71다1921)

5

아내가 남편의 인장 및 권리증을 절취하여 부정한 방법으로 인감증명서를 교부받아 남편의 부동산을 처분하였을 경우에 전에도 아내가 그와 같이 부정한 방법으로 남편의 부동산을 처분한 사실이 있다는 사정은 표현대리의 정당한 사유에 해당하지 아니한다. (大判 1969. 6. 24. 69다633)

6

전에 자기를 위하여 채무의 연대보증을 해준 사실이 있는 피고로부터 채무의 변제기일연장에 필요한 서류작성에 사용하라고 교부받은 자가 그 피고의 인감증명 및 인감도장을 사용하여 피고를 원고에 대한 자기 채무의 연대보증인으로 하는 새로운 계약을 체결함에 있어서 원고가 채무자로 하여금 직접 서명날인케 하는 절차를 규정한 원고은행 소정 여신총칙 규정 및 대출절차규정에 따르지 아니하고 전혀 대리권 유무를 조사하지 아니한 것은 대리권있다고 믿을만한 정당한 이유가 있는 때에 해당하지 아니한다.(大判 1976. 7. 13. 76다1155)

7

종중 소유로 등기되어 있는 부동산을 한 개인으로부터 매수하는 경우에는 그가 진정한 종중의 대표자이거나 또는 이를 처분할 수 있는 권한이 있는 지의 여부에 관하여 종중결의서의 제시를 요구하거나 종중 또는 종중원들로부터 이를 확인하여 보는 것이 보통이므로 이러한 확인조치를 강구하지 아니하였으면 동인이 그 부동산을 처분할 권한이 있다고 믿은데에는 정당한 이유가 있다고 볼 수 없다.(大判 1980. 2. 26. 79다1160)

8

본인의 대리인에게 소작계약체결에 관한 권리일체를 위임하고 위 대리인이 본인의 [인장, 인감증명서, 위임장, 권리증]을 소지하고 있으면서 토지의 매도에 관한 대리인이라고 할 경우에는 그 토지의 매수인은 위 대리인이 그 토지를 매도할 권한이 있다고 믿을 정당한 사유가 있다고 인정함이 정당하다.(大判 1956. 3. 17. 4288민상446)

9

토지를 매각하여 달라는 부탁을 받고 인감도장을 맡은 자가 이를 이용하여 위임장, 인감증명 등 관계서류를 작성하여 다른 토지에 대하여 제3자와 근저당권설정계약을 체결하였다면 위 제3자는 다른 특별한 사정이 없는 한 그러한 대리권이 있다고 믿을 만한 정당한 사유가 있다.(大判 1975. 4. 8. 74다2224)

10

대리인에게 매수부동산의 등기절차를 위임하면서 본인의 [인장과 권리증]을 교부하였는데 대리인이 이를 사용하여 위 부동산을 제3자에게 매도한 경우에는 그 제3자는 위 대리인에게 그러한 대리권이 있다고 믿을 만한 정당한 사유가 있다고 인정함이 상당하다.(大判 1965. 3. 3. 4288민상386ㆍ387)

11

남편인 피고 몰래 임의로 갖고 나온 피고의 인장, 아파트 분양계약서 및 유효기간이 지난 인감증명서를 처가 소지하고 있었던 사실만으로는 피고가 그 처에게 돈 350만원 차용행위나 위 아파트 매도행위에 대한 대리권을 수여하였으리라고 원고가 믿음에 정당한 객관적 사정이 있었다고 인정할 수 없다. (大判 1981. 8. 25. 80다3204)

12

B가 채무의 기한연장을 위한 보증절차를 A로부터 위임받고 A의 [공증용 인감증명서, 인감도장, 주민등록증]을 소지하고 있음을 기화로 사채업자인 C로부터 금원을 차용하면서 A 소유 부동산에 근저당권을 설정한 경우, A에게는 채무의 기한연장에 관한 기본적 대리권이 있다고 할 것이나, C나 그의 대리인 등이 담보제공의사의 존부를 소유자인 A에게 확인하지 않은 채 등기필증도 없이 A의 공증용 인감증명서와 인감도장 및 주민등록증만 소지한 B를 A의 대리인으로 믿고 B와 금원대여 및 근저당권설정계약을 체결하였다면, A를 대리하여 금원을 차용하고 근저당권을 설정할 대리권이 B에게 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있다고 보기는 어렵다(大判 1994. 11. 8. 94다29560).

13

(2) 제126조의 적용범위

1) 임의・법정대리에 모두 적용(통설, 이영준 반대)

□ 판 례 □

<민법 제126조의 법정대리에의 적용> …  민법 제126조 소정의 권한을 넘는 표현대리 규정은 거래의 안전을 도모하여 거래상대방의 이익을 보호하려는 데에 그 취지가 있으므로 법정대리라고 하여 임의대리와는 달리 그 적용이 없다고 할 수 없고, 따라서 한정치산자의 후견인이 친족회의 동의를 얻지 않고 피후견인의 부동산을 처분하는 행위를 한 경우에도 상대방이 친족회의 동의가 있다고 믿은 데에 정당한 사유가 있는 때에는 본인인 한정치산자에게 그 효력이 미친다.(大判 1997. 6. 27. 97다3828)

1

모가 부동산의 공유자(공동상속인)로서 매매계약 당시 부동산 전부를 관리하고 있었다는 사실만으로는 부동산 매수인이 모가 자의 상속지분의 매도처분에 관한 대리권이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있었다고 인정하기에 부족할 뿐더러 위 매매계약시 모가 子 명의의 인감도장이나 인감증명서, 위임장 등의 서류조차 전혀 구비하고 있지 아니하였다면 위 매수인이 모를 자의 대리인이라 믿은 데 과실이 있어 매수인의 표현대리 주장은 허용될 수 없다(大判 1992. 6. 9. 92다11473).

2

2) §126와 일상가사대리권 : 일상가사대리권을 일종의 법정대리권으로 보아 §126 적용됨(통설, 판례)

□ 판 례 □

<일상가사대리와 표현대리> …  아내가 미국에서 병을 얻어 치료하는데 필요하니 돈을 만들어 인편으로 보내 주도록 부탁하고, 아파트를 구하는데도 금원이 필요하니 편지받는 즉시로 집을 복덕방에 내놓아 시세보다 싸게 팔도록 촉구하는 내용의 서신을 한국에 있는 남편에게 보내왔다면 이는 아내가 그 남편에게 가옥의 매각처분을 위임한 것으로 봄이 경험칙에 합당하다.(大判 1982. 9. 28. 82다카177)

1

남편이 정신병으로 장기간 병원에 입원하였고 입원당시 입원비, 생활비, 자녀교육비 등을 준비하여 두지 아니한 경우에 그 아내에게 가사대리권이 있었고 남편 소유의 가대를 적정가격으로 매도하여 그로서 위 비용에 충당하고 나머지로서 대신 들어가 살 집을 매수하였다면 매수인이 이러한 사유를 알았건 몰랐건 간에 객관적으로 보아서 그 처에게 남편의 대리권이 있다고 믿을 만한 정당한 사유가 된다고 보아야 할 것이다. (大判 1970. 10. 30. 70다1812)

2

소외 갑이 해외체류중인 남편(을)의 대리인으로 부동산을 매수하여 (을)의 이름으로 소유권이전등기를 하였다가 위 (을)의 인감도장과 그 부동산의 등기권리증 및 부동산명의변경용 인감증명서를 소외 (병)에게 교부하여 (병)이 그 명의로 소유권이전등기를 마친 것이라면 위 (병)으로서는 (갑)에게 본건 부동산에 관하여 (을)을 대리할 대리권이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있었다고 볼 것이다.(大判 1984. 11. 27. 84다310)

3

일반사회 통념상 남편이 처에게 자기소유의 부동산을 타인에게 담보로 제공 또는 그 권리 명의이전 절차를 이행케 하거나 그 원인이 되는 법률행위를 함에 필요한 대리권을 수여한다는 것은 이례에 속하는 것이므로 처가 특별한 수권없이 남편 소유의 부동산에 관하여 위와 같은 행위를 하였을 경우에 그것이 민법 제126조 소정의 표현대리가 되려면 그 처에게 가사대리권이 있었다는 것뿐만 아니라 상대방이 처에게 남편이 그 행위에 관한 대리의 권한을 주었다고 믿었음을 정당화할 만한 객관적인 사정이 있어야 한다고 함이 본원의 판례인 바, 남편인 피고 몰래 임의로 갖고 나온 피고의 인장, 권리문서 및 유효기간이 지난 인감증명서를 처가 소지하고 있었던 사실만으로는 피고가 그 처에게 위 금전 차용행위나 매매계약체결행위에 대한 대리권을 부여하였으리라고 원고가 믿음에 정당한 객관적 사정이 있었다고 인정할 수 없다(大判 1981. 6. 9. 92다11473).

4

부부간에 서로 일상가사대리권이 있다고 하더라도, 일반적으로 처가 남편이 부담하는 사업상의 채무를 남편과 연대하여 부담하기 위하여 남편에게 채권자와의 채무부담약정에 관한 대리권을 수여한다는 것은 극히 이례적인 일이라 할 것이고, 채무자가 남편으로서 처의 도장을 쉽사리 입수할 수 있었으며 채권자도 이러한 사정을 쉽게 알 수 있었던 점에 비추어 보면, 채무자가 채권자를 자신의 집 부근으로 오게 한 후 처로부터 위임을 받았다고 하여 처 명의의 채무부담약정을 한 사실만으로는 채권자가 남편에게 처를 대리하여 채무부담약정을 할 대리권이 있다고 믿은 점을 정당화할 수 있는 객관적인 사정이 있다고 할 수 없다(大判 1997. 4. 8. 96다54942).

5

금원차용 당시 처가 남편을 대신하여 차용금을 수령하고 근저당권설정 서류를 교부하였으며 이자를 대신 지급하여 왔다고 하더라도 차용시부터 약 4년 후 잔존채무금을 확정하고 분할변제의 약정을 체결함에 있어서도 대리권을 수여받았다고 믿는 데에 정당한 사유가 있다고 보기는 어려우므로 위와 같은 새로운 내용의 약정을 체결하는 데 관하여는 표현대리가 성립되지 아니한다(大判 1990. 12. 26. 88다카24516).

6

처가 남편의 승낙 없이 그의 부동산에 대해 담보목적의 가등기를 설정하는 것은 일상가사대리권의 범위를 벗어나는 것이지만, 일상가사대리권에도 제126조의 적용이 있으므로 제3자 처에게 그 권한이 있다고 믿는 것에 정당한 이유가 있다면 남편은 그에 대해 책임을 져야 한다.(大判 1981. 6. 23. 80다609)

7

[1] 일상가사대리권 외에 별도의 기본대리권이 있는 처가 근저당권설정등기에 필요한 각종 서류를 소지하고 있는 데다가 그 인감증명서가 본인인 남편이 발급받은 것이고, 남편이 스스로 처에게 인감을 보냈음을 추단할 수 있는 문서와 남편의 무인이 찍힌 위임장 및 주민등록증 등을 제시하는 등 남편이 처에게 대리권을 수여하였다고 믿게 할 특별한 사정까지 있었다면, 그 상대방으로서는 처가 남편을 대리할 적법한 권한이 있었다고 믿은 데 정당한 이유가 있다.

8

[2] 처가 타인으로부터 금원을 차용하면서 승낙 없이 남편 소유 부동산에 근저당권을 설정한 것을 알게 된 남편이, 처의 채무 변제에 갈음하여 아파트와 토지를 처가 금전을 차용한 자에게 이전하고 그 토지의 시가에 따라 사후에 정산하기로 합의한 후 그 합의가 결렬되어 이행되지 않았다고 하더라도, 일단 처가 차용한 사채를 책임지기로 한 이상 남편은 처의 근저당권 설정 및 금원 차용의 무권대리 행위를 추인한 것이다(大判 1995. 12. 22. 94다45098 ; 같은 날 94다45104).

내연의 처에게 일상가사대리권이 수여된 경우라 하더라도 남편이 본처 소생의 장남 결혼비용을 내연의 처에게 차용토록 위임하면서 이와 아울러 거액의 기존 채무를 위하여 그 소유부동산을 담보로 제공함에 필요한 대리권을 수여한다는 것은 이례에 속한다 할 것이고, 또 내연의 처가 남편의 인감도장이나 등기필증 등을 용이하게 입수할 수 있는 사정을 근저당설정계약의 상대방이 쉽게 알아차릴 수 있었다면, 내연의 처에게 일상가사대리권이 수여되었고 남편의 [인감증명, 인감도장, 위임장, 일부 등기필증 등]을 지참하고 있었다는 점 등은 피고가 내연의 처에게 근저당권설정 대리권이 있다고 믿은 정당한 이유가 될 수 없다. (大判 1984. 6. 26. 81다524)

9

(3) 효  과 : 본인의 책임 발생

□ 판 례 □

<표현대리 성립에 있어 본인의 책임범위> … 표현대리 행위가 성립하는 경우에 그 본인은 표현대리 행위에 의하여 전적인 책임을 져야 하고, 상대방에게 과실이 있다고 하더라도 과실상계의 법리를 유추적용하여 본인의 책임을 경감할 수 없다.(大判 1996. 7. 12. 95다49554)

□ 판 례 □

<민법 제126조 표현대리의 유추적용을 인정한 사례> …  갑이 부동산을 농업협동조합중앙회에 담보로 제공함에 있어 동업자인 을에게 그에 관한 대리권을 주었다면 을이 동 중앙회와의 사이에 그 부동산에 관하여 근저당권설정계약을 체결함에 있어 그 피담보채무를 동업관계의 채무로 특정하지 아니하고 또 대리관계를 표시함이 없이 마치 자신이 갑 본인인 양 행세하였다 하더라도 위 근저당권설정계약은 대리인인 위 을이 그의 권한범위안에서 한 것인 이상 그 효력은 본인인 갑에게 미친다.(大判 1987. 6. 23. 86다카1411)

1

본인으로부터 아파트에 관한 임대 등 일체의 관리 권한을 위임받은 자가 본인으로 가장하여 아파트를 임대한 바 있고, 다시 자신을 본인으로 가장하여 임차인에게 아파트를 매도하는 법률행위를 한 경우에는 권한을 넘은 표현대리의 법리를 유추적용하여 위 행위자를 본인으로 믿을 만한 정당한 사유가 있는 때에는 본인에 대하여 그 행위의 효력이 미친다고 볼 수 있다.(大判 1993. 2. 23. 92다52436)

2

민법상의 표현대리에 관한 규정이 어음행위의 위조에 관하여 유추 적용되기 위하여서는 상대방이 위조자에게 어음행위를 할 권한이 있다고 믿거나 피위조자가 진정하게 당해 어음행위를 한 것으로 믿은 것만으로는 부족하고, 그와 같이 믿은 데에 정당한 사유가 있어야 하는바, 이러한 정당한 사유는 어음행위 당시에 존재한 여러 사정을 객관적으로 관찰하여 보통인이면 유효한 행위가 있었던 것으로 믿는 것이 당연하다고 보여지면 이를 긍정할 수 있지만, 어음 자체에 위조자의 권한이나 어음행위의 진정성을 의심하게 할 만한 사정이 있는데도 불구하고 그 권한 유무나 본인의 의사를 조사․확인하지 아니하였다면 상대방의 믿음에 정당한 사유가 있다고 하기 어렵다.(大判 2000. 2. 11. 99다47525)

3

□ 판 례 □

<유추적용을 부정한 사례> … 민법 제126조의 표현대리는 대리인이 본인을 위한다는 의사를 명시 혹은 묵시적으로 표시하거나 대리의사를 가지고 권한 외의 행위를 하는 경우에 성립하고, 사술을 써서, 대리행위의 표시를 하지 아니하고 단지 본인의 성명을 모용하여 자기가 마치 본인인 것처럼 기망하여 본인 명의로 직접 법률행위를 한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 위 법조 소정의 표현대리는 성립할 수 없다.

□ 판 례 □

<授權範圍를 넘은 無權代理의 效力> … [1] 수권범위를 초과한 무권대리행위는 전부무효가 아니라 그 수권범위 내에서는 본인에게 효력이 있다.

[2] 갑이 을에게 자기의 부동산을 담보로 금 2,000만원의 차용을 부탁하면서 담보설정용 인감증명서, 등기필증, 인감인장 등을 교부하였다면 갑이 을에게 제3자로부터 금 2,000만원을 차용하여 줄 것을 위임하면서 을에게 갑을 대리하여 위 금전을 차용하고 그 담보설정을 하는 법률행위를 할 권한을 수여함과 동시에 그 대리권 수여의 범위도 위 담보부동산에 의하여 담보되는 피담보채무의 범위가 금 2,000만원인 이상 그 담보의 형식이 무엇이든 그 차용의 형식이 어떠하던지 무방하다는 뜻이 포함된 것으로 볼 것인바, 을이 위 수권의 범위를 넘어 위 담보부동산에 관하여 병을 채무자로, 갑을 물상보증인으로 하고 그 피담보최고액을 금 1억 3,000만원으로 하여 근저당권설정계약을 체결한 경우에 있어서는 위 근저당권설정행위가 무권대리행위에 해당한다 할지라도 갑이 차용을 부탁한 금 2,000만원의 한도내에서는 을이 수여받은 대리권의 범위내에 속하는 것이므로 위 근저당권설정계약은 위 금 2,000만원을 담보하는 범위내에서는 을의 대리행 위에 의하여 본인인 갑에게 그 효력을 미치는 유효한 것이라고 보아야 할 것이다. (大判 1987. 9. 8. 86다카754)

□ 판 례 □

<민법 제129조 및 제126조 표현대리의 혼용> …  [1] 민법 제126조의 표현대리는 현재에 대리권을 가진 자가 그 권한을 넘는 경우에 성립되고, 과거에 가졌던 대리권을 넘는 경우에는 적용이 없다.

1

[2] 민법 제129조의 대리권 소멸후의 표현대리로 인정되는 경우에, 그 표현대리의 권한을 넘는 대리행위가 있을 때에는 민법 제126조의 표현대리가 성립될 수 있다. (大判 1979. 3. 27. 79다234)

피고는 원고의 남편 A가 전에도 B로부터 금원을 차용하고 본건 부동산을 가등기한 사실이 있고 그 때 서류를 갖추어 준 사람은 원고 자신이며, 따라서 본건에서도 원고 자신이 서류를 갖추어 주었을 것으로 추측이 가나 설사 A가 정말로 자기 처인 원고 모르게 이 사건 부동산을 담보로 제공하였다고 하더라도 이를 담보취득한 피고로서는 동인이 원고의 남편이고 인감도장과 인감증명 및 권리증까지 소지하고 와서 자기 자신이 날인하는 것으로 보아 자기 처인 원고를 대리하는 것으로 믿었고 또 믿음에 있어 정당한 사유가 있었다고 하여 민법 126조 소정의 표현대리를 주장하는 경우에는 동법 129조 소정 표현대리의 권한을 초과한 대리행위가 있었다는 것을 이유로 민법 129조와 126조의 중복적용을 주장하는 취의로 해석함이 상당하다(大判 1976. 4. 13. 75다2324).

2

3. 제129조의 표현대리(代理權 消滅후의 表見代理)

(1) 요  건

1) 대리권이 대리행위 당시에는 소멸하였을 것

2) 상대방의 선의, 무과실

① 선의의 입증책임 : (ⅰ) 다수설 → 본인 (ⅱ) 소수설(이영준) → 상대방

② 무과실의 입증책임 : 본인(소수설도 동일)

(2) 적용범위 : 임의・법정대리에 모두 적용(이영준 반대)

□ 판 례 □

<민법 제129조의 법정대리에의 적용여부> … 대리권소멸 후의 표현대리에 관한 민법 제129조는 법정대리인의 대리권 소멸에 관하여서도 그 적용이 있는 것이라고 할 것이므로, 원심이 같은 취지에서 원고의 모친 정씨에 의한 이 사건 토지의 매매를 대리권 소멸 후의 표현대리에 문의하여 그 효력이 원고에게 미치는 것이라고 판시한 원심의 조치에 법리오해의 위법이 있다고도 할 수 없다.(大判 1975. 1. 28. 74다1199)

(3) 효  과 : 본인의 책임 발생

□ 판 례 □

<민법 제129조 표현대리의 성립 요건> … 기본적인 어떠한 대리권이 없는 자에 대하여는 대리권한의 유월 또는 소멸 후의 표현대리관계는 성립할 여지가 없는 것이다.(大判 1974. 5. 14. 73다148)

Ⅲ. 俠義의 無權代理

1. 계약의 무권대리

(1) 본인에 대한 효과

1) 본인의 추인권

① 추인의 성질 : 단독행위, 형성권

□ 판 례 □

<추인의 성질> … 무권대리행위는 그 효력이 불확정 상태에 있다가 본인의 추인 유무에 따라 본인에 대한 효력발생 여부가 결정되는 것인바, 그 추인은 무권대리행위가 있음을 알고 그 행위의 효과를 자기에게 귀속시키도록 하는 단독행위이다.(大判 1995. 11. 14. 95다28090)

□ 판 례 □

<추인을 인정한 판례> …  본인이 매매계약을 체결한 무권대리인으로부터 매매대금의 전부 또는 일부를 받았다면 특단의 사유가 없는 한 무권대리인의 매매계약을 추인하였다고 봄이 타당하다.(大判 1963. 4. 11. 63다64)

1

무권대리인이 차용금중의 일부로 본인 소유의 부동산에 가등기로 담보하고 있던 소외인에 대한 본인의 채무를 변제하고 그 가등기를 말소하고 무권대리인이 차용한 금원의 변제기일에 채권자가 본인에게 그 변제를 독촉하자 그 유예를 요청하였다면 무권대리인의 행위를 추인하였다고 볼 것이다.(大判 1973. 1. 30. 72다2309)

2

무권대리의 추인은 무권대리인이나 상대방에게 명시 또는 묵시의 방법으로 할 수 있는 바 원판결 인정과 같이 피고의 모친이 본건 토지를 판 대금으로 딴 곳에 농토를 매수하여 경작하고 원고는 본건 토지를 점유경작하고 있음에도 불구하고 위 피고가 군에서 돌아와서 모친에게 나무라기는 하였으나 10여년간 원고에게 아무런 말이 없었다면 동 피고는 무권대리인인 그 모친에게 대하여 본건 매매계약을 묵시적으로 추인하였다고 볼 수 있을 것이다. (大判 1966. 10. 4. 66다1078)

3

원고의 모와 매부가 원고 소유인 건물 및 대지를 권한 없이 제3자에게 매도한 경우 원고가 그 매매사실을 알면서 매수인에게 건물대지를 인도하여 주고 8년간이나 아무런 이의를 하지 않았다면 무권대리를 추인한 것으로 볼 수 있다.(大判 1968. 11. 19. 68다1795․1796)

4

무권대리인이 본인과 상대방 사이의 매매계약을 자의로 해제하고 반환받은 매매대금으로 매수한 대지의 등기관계서류를 본인이 무권대리인으로부터 교부받아 자기 남편 명의로 소유권이전등기를 경료한 경우(大判 1979. 12. 28. 79다1824)

5

처가 타인으로부터 금원을 차용하면서 승낙 없이 남편 소유 부동산에 근저당권을 설정한 것을 알게 된 남편이, 처의 채무 변제에 갈음하여 아파트와 토지를 처가 금전을 차용한 자에게 이전하고 그 토지의 시가에 따라 사후에 정산하기로 합의한 후 그 합의가 결렬되어 이행되지 않았다고 하더라도, 일단 처가 차용한 사채를 책임지기로 한 이상 남편은 처의 근저당권 설정 및 금원 차용의 무권대리행위를 추인한 것이다(大判 1995. 12. 22. 94다45098).

6

□ 판 례 □

<추인을 부정한 판례> …  처가 부의 중요한 재산이며 선조묘가 있는 부동산을 임의로 제3자에게 매도하였을 경우 그 매매대금으로 부의 채무를 변제하였고 매도한 후 처나 그 부가 10년간 아무 이의가 없었으며 이를 매수한 자가 7, 8년간 그 부동산에 관한 공과금을 납부하였고 비록 부부간에 별거를 하고 있다 하더라도 그 가족들이 언제나 거래할 수 있는 사정이 있었다는 사실만으로써는 처의 매도행위가 부의 표현대리행위라고 인정할 자료가 된다거나 무권대리행위를 묵시적으로 추인한 것이라고 단정할 자료가 되지 못한다(64다1100).

1

모가 자의 부동산에 가등기 및 소유권이전등기를 하고 금원을 차용한 데 대하여 자가 차용금을 갚아주겠다고 하면서 등기를 말소하여 달라고 요청하였다는 사실만으로는 모의 무권대리행위를 추인한 것이라고 볼 수 없다(73다148).

2

모의 채무로서 승인한 것이지 본인의 채무로서 승인한 것이 아님.

타인의 형사책임을 수반하는 무권대리행위에 의하여 권리의 침해를  받은 자가 그 침해사실을 알고도 장기간 형사고소나 민사소송을 제기하지 않는 경우에 그 사실만으로 그 행위에 대하여 묵시적인 추인이 있었다고 단정할 수 없다(67다2294).

3

父가 子와 공동상속한 거주 가옥의 부지를 子의 대리권 없이 매도하고 사망한 후, 子가 매수인에게 그 매매대금상당액을 지급하기로 약정한 것은 그의 아버지의 무권한 행위로 인하여 원고가 지급한 매매대금에 해당하는 돈을 피고가 반환해주고 위 망인과의 매매계약은 없었던 것으로 하자는 취지에 불과하다고 보여지는바, 이러한 금원지급약정을 가지고 피고가 위 망인의 무권대리행위를 추인한 것으로 볼 수 없다(大判 1991. 7. 9. 91다261).

4

본인인 子 자신에게 매매의 효과가 귀속된다는 것을 승인한 것이 아님.

당사자가 변론기일에 불출석하여 매매사실에 관하여 의제자백한 것으로 간주되었다 하여도 그로써 그 당사자가 소외인의 무권대리매매를 추인한 것은 아니다(大判 1982. 7. 13. 81다648).

5

□ 판 례 □

<일부추인의 효과> … 무권대리행위의 추인은 무권대리인에 의하여 된 불확정한 행위의 효과를 자기에게 직접 발생하게 할 것을 목적으로 하는 의사표시이고 상대방의 동의나 승낙을 요하지 않는 단독행위이므로 어떤 방식이 요구되지 아니하고 명시적이거나 묵시적이거나를 묻지 아니하나, 추인은 의사표시의 전부에 대하여 행하여져야 하고 그 일부에 대하여 추인을 하거나 그 내용을 변경하여 추인을 하였을 경우에는 상대방의 동의를 얻지 못하는 한 무효이다.(大判 1982. 1. 26. 81다카549)

② 추인의 상대방 : 상대방 [또는] 무권대리인(§132)

□ 판 례 □

무권대리의 추인에는 특별한 방식이 요구되는 것이 아니므로 명시적인 방법뿐만 아니라 묵시적인 방법으로도 할 수 있고, 또 그 추인은 무권대리인이나 무권대리인의 상대방 어느 편에 대하여도 할 수 있으며, 여기의 상대방이라 함은 무권대리행위의 직접 상대 당사자뿐만이 아니라 그 무권대리로 인한 권리 또는 법률관계의 승계인도 포함된다.(大判 1981. 4. 14. 80다2314)

③ 추인의 효과 : (ⅰ) 계약시에 소급하여 효과발생 (ⅱ) 다른 의사표시나 제3자의 권리는 해하지 못함(§133)

□ 판 례 □

<무권리자의 처분에 대한 무권대리 추인 법리의 준용> …  타인의 권리를 자기의 이름으로 또는 자기의 권리로 처분한 후에 본인이 그 처분을 인정하였다면 특별한 사정이 없는 한 무권대리에 있어서 본인의 추인의 경우와 같이 그 처분은 본인에 대하여 효력을 발생한다. (大判 1981. 1. 13. 79다2151)

1

타인의 권리를 자기의 이름으로 처분하거나 또는 자기의 권리로 처분한 경우에 본인이 후일 그 처분행위를 인정하면 특단의 사정이 없는 한 처분행위의 효력은 본인에게 미치는 것임은 무권대리행위의 추인의 경우에 준한다 할 것이다.(大判 1966. 10. 21. 66다1596)

2

2) 본인의 추인거절권

본인이 추인을 거절하면 본인에게 효력이 생길 수 없는 것으로 확정됨.

(2) 상대방에 대한 효과

1) 최고권(§131)

① 상당한 기간

② 발신주의 : 상대방 보호

③ 선, 악을 불문하고 인정

2) 철회권(§134)

① 철회의 상대방 : 본인이나 무권대리인

② 선의의 경우만 인정, 악의의 입증책임은 본인에게 있다. 선악의 결정의 표준시기 - 계약당시

(3) 무권대리인의 책임

1) 책임발생의 요건

① 대리인이 대리권을 증명할 수 없을 것(§135①)

② 상대방의 선의, 무과실(§135②) - 입증책임은 책임을 면하려는 대리인에게 있다(판례).

③ 본인의 추인을 얻지 못하고 표현대리와 같은 사정이 없을 것(§135①)

④ 상대방이 철회권을 행사하고 있지 않을 것(§135①)

⑤ 무권대리인이 행위능력자일 것(§135②)

2) 책임의 내용

① 책임의 성질 : 법정의 무과실 책임

② 이행 또는 손해배상의 책임(상대방의 선택채권)

□ 판 례 □

<무권대리인의 상대방의 청구권의 소멸시효 기산점> … 타인의 대리인으로 계약을 한 자가 그 대리권을 증명하지 못하고 또 본인의 추인을 얻지 못한 때에는 상대방의 선택에 쫓아 계약의 이행 또는 손해배상의 책임이 있는 것인바 이 상대방이 가지는 계약이행 또는 손해배상청구권의 소멸시효는 그 선택권을 행사할 수 있는 때로부터 진행한다 할 것이고 또 그 선택권을 행사할 수 있는 때라고 함은 대리권의 증명 또는 본인의 추인을 얻지 못한 때라고 할 것이다(大判 1965. 8. 24. 64다1156).

(4) 본인과 무권대리인과의 관계

1) 본인 추인시 : 사무관리

2) 본인 추인거절시 : 아무런 법률관계 성립 안함.

□ 판 례 □

<무권대리의 추인> … 무권대리에 의한 공정증서 작성 촉탁행위에 대한 추인의 의사표시는 공증인에 대하여 하여야 하는 것이므로 채무자가 무권대리인에 의하여 공정증서가 작성된 것을 알고도 채권자에게 이의를 제기하지 않고 있었다는 소극적 태도만으로는 위와 같은 무권대리행위를 추인한 것으로 볼 수 없다.(大判 1983. 2. 8. 81다카621)

2. 단독행위의 무권대리

(1) 상대방 없는 단독행위 : 언제나 절대 무효

(2) 상대방 있는 단독행위

1) 능동대리 : 상대방이 대리인이라 칭하는 자의 대리권 없는 행위에 동의하거나 대리권을 다투지 않은 경우에 계약의 무권대리와 동일(§136 전단)

2) 수동대리 : 무권대리인이 동의한 경우에 한하여 계약과 마찬가지의 효과가 생긴다(§136 후단).

3. 무권대리와 상속

(1) 무권대리인이 상속 또는 권리이양으로 본인의 지위를 승계한 경우

무권대리 행위는 당연히 유효하고 추인을 거절하지 못함(당연유효설 다수설)

□ 판 례 □

<무권대리인이 본인을 상속한 경우> … 갑이 대리권 없이 을 소유 부동산을 병에게 매도하여 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의하여 소유권이전등기를 마치어 주었다고 하여도 그 매매 계약은 무효이고 이에 터잡은 이전등기 역시 무효가 되나, 갑은 을의 무권대리인으로서 민법 제135조 제1항의 규정에 의하여 매수인인 병에게 부동산에 대한 소유권이전등기를 이행할 의무가 있으므로 그러한 지위에 있는 갑이 을로부터 부동산을 상속받아 그 소유자가 되어 소유권이전등기이행의무를 이행하는 것이 가능하게 된 시점에서 자신이 소유자라고 하여 자신으로부터 부동산을 전전매수한 정에게 원래 자신의 매매행위가 무권대리행위여서 무효였다는 이유로 정 앞으로 경료된 소유권이전등기가 무효의 등기라고 주장하여 그 등기의 말소를 청구하거나 부동산의 점유로 인한 부당이득금의 반환을 구하는 것은 금반언의 원칙이나 신의성실의 원칙에 반하여 허용될 수 없다.(大判 1994. 9. 27. 94다20617)

(2) 본인이 무권대리인을 상속한 경우

1) 당연유효설 : 추인거절권 행사 못함.

2) 병존설 : 본인의 지위(추인권과 추인거절권)와 무권대리인의 지위(이행 또는 손해배상의 의무)가 병존하여 선택가능(다수설)

제 9 장  法律行爲의 無效와 取消

제 9 장 法律行爲의 無效와 取消

제1절 無效와 取消의 區別

Ⅰ. 基本的 差異

1. 無  效

① 처음부터 효력발생하지 않음

② 시간의 경과에 의해 효력변동 없음

2. 取  消

① 취소시에 소급적으로 효력 상실

② 취소권 행사하지 않고 방치하면 취소권이 단기소멸시효에 걸림.

Ⅱ. 效果上 差異

1. 무  효 : 부당이득반환

2. 취  소 : 부당이득반환 그러나 무능력자는 현존이익만 반환(§141)

Ⅲ. 追認의 比較

1. 無  效

① 추인이 무효인 행위 자체를 유효하게 하는 것은 아님.

② 소급적 추인, 비소급적 추인, 채권적 소급적 추인의 3종류 존재

③ 무효행위전환이 인정

2. 取  消

① 추인은 취소할 수 있는 행위를 확정적으로 유효하게 함.

② 법정추인(§145)제도 존재

③ 전환제도가 없음.

□ 판 례 □

<무효의 사례> … 부재자가 6․25사변전부터 가사 일체와 재산의 관리 및 처분의 권한을 그 모인 "갑"에 위임하였다 가정하더라도, "갑"이 부재자의 실종 후 법원에 신청하여 동 부재자의 재산관리인으로 선임된 경우에는 부재자의 생사가 분명하지 아니하여 민법 제23조의 규정에 의한 개입이라고 보지 못할 바 아니므로, 이때부터 부재자의 위임에 의한 "갑"의 재산관리 처분권한은 종료되었다고 봄이 상당하고, 따라서 그 후 "갑"의 부재자 재산 처분에 있어서는 민법 제25조에 따른 권한초과행위의 허가를 받아야 하며, 그 허가를 받지 아니하고 한 부재자의 재산매각은 무효이다.(大判 1977. 3. 22. 76다1437)

제2절 無  效

Ⅰ. 意  義 : 법률행위가 성립 당시부터 법률상 당연히 그 효력을 발생하지 않는 것

Ⅱ. 無效의 種類

1. 절대적 무효와 상대적 무효

(1) 절대적 무효 : 무효의 효과를 누구에게나 주장할 수 있는 경우

(2) 상대적 무효 : 특정인에 대해서는 주장할 수 없는 무효(비진의표시, 허위표시의 무효의 경우)

2. 당연무효와 재판상 무효

(1) 당연무효 : 무효로 하기 위하여 특별한 절차를 요하지 않는 경우

(2) 재판상 무효 : 재판에 의한 무효선고를 기다려서 효력이 부인되는 경우(회사의 설립 무효, 합병의 무효의 경우)

3. 전부무효와 일부무효(§137)

<일부무효의 요건> 두 개의 부분이 1개의 법률행위로서 일체를 이루는 동시에 그 부분이 분할가능할 것을 필요로 한다. 따라서 일체를 이루지 않거나 또는 분할할 수 없는 경우에는 일부무효의 문제는 생기지 않고, 너머지 부분만으로도 법률행위를 의욕하였을 것이라는 가상적 의사가 인정되어야 함.

□ 판 례 □

<일부무효의 법리가 적용되는 사례> …  복수의 당사자 사이에 중간생략등기의 합의를 한 경우 그 합의는 전체로서 일체성을 가지는 것이므로, 그 중 한 당사자의 의사표시가 무효인 것으로 판명된 경우 나머지 당사자 사이의 합의가 유효한지의 여부는 민법 제137조에 정한 바에 따라 당사자가 그 무효 부분이 없더라도 법률행위를 하였을 것이라고 인정되는지의 여부에 의하여 판정되어야 할 것이고, 그 당사자의 의사는 실재하는 의사가 아니라 법률행위의 일부분이 무효임을 법률행위 당시에 알았다면 당사자 쌍방이 이에 대비하여 의욕하였을 가정적 의사를 말한다.(大判 1996. 2. 27. 95다38875)

1

불하한 국유임야 중의 일부분이 처분할 수 없는 행정재산인 경우 잔여부분을 국유재산으로 처분하였을 것임이 주지되고, 매수인도 잔여부분만이라도 매수할 의사가 있다면 행정재산부분에 대한 국유재산처분이 무효하다 하여 잔여국유재 산의 매매행위까지 무효한 것이라고 볼 것은 아니다. (大判 1967. 12. 26. 67다2405)

2

주식투자가와 증권회사 사이에 주식매매거래계좌설정약정 및 투자수익보장약정, 일임매매약정이 일체로서 체결되었으나 그 중 투자수익보장이 무효인 경우, 약정 당시 고객이 투자수익보장약정이 무효임을 알았거나 알 수 있었다고 보여질 뿐 아니라 주식매매거래계좌설정약정 및 일임매매약정에 기하여 주식거래가 계속되어 새로운 법률관계가 계속적으로 형성되어 왔다면, 투자수익보장약정이 무효라고 하여 주식매매거래계좌설정약정이나 일임매매약정까지 무효가 된다고 할 수는 없다(大判 1996. 8. 23. 94다38199).

3

변호사 아닌 원고가 소송당사자인 피고로부터 소송사건을 떠맡아 피고를 대리하여 원고의 비용과 책임하에 소송대리인을 선임하는 등의 일체의 소송수행을 하여 피고를 승소시켜 주고 그 대가로서 이 사건 부동산의 1/2를 양도받기로 하는 내용의 양도 약정이 변호사법에 저촉되어 무효라 하더라도 그 무효는 그 대가 약정부분에 한정된다 할 것이고, 그 대가 약정부분이 아닌 소송대리인 선임권한 위임부분까지 무효로 볼 수는 없으므로 원고가 변호사보수금을 현실적으로 지급하지 아니하였다면 피고로서는 원고가 위 약정에 따라 피고의 이름으로 선임한 변호사에 대하여 그 보수금의 지급채무를 여전히 부담하고 있다 할 것이다(大判 1987. 4. 28. 86다카1802).

4

매매의 대상에 장차 불하받게 되는 특정의 토지 외에 양도인이 경작하던 간척지에 대한 임차권이 포함되어 있는 것으로 인정된다고 하여도 임차권의 대상이 되는 토지를 불하되기 전의 간척중인 토지로서 이 토지에 대한 임차권의 양도만이 거래허가의 대상이 되는 것이므로, 이에 대한 토지거래허가가 없었다고 하여 당연히 양도계약 전부가 무효로 된다고 할 수 없는바, 법률행위의 내용이 불가분인 경우에는 그 일부분이 무효일 때에도 일부 무효의 문제는 생기지 아니하나, 분할이 가능한 경우에는 민법 제137조의 규정에 따라 그 전부가 무효로 될 때도 있고, 그 일부만 무효로 될 때도 있기 때문이다(大判 1994. 5. 24. 93다58332).

5

채권담보의 목적으로 소유권이전등기를 한 경우에는 그 채권의 일부가 설사 무효라고 하더라도 나머지 채권이 유효인 이상 채무자는 그를 변제함이 없이 말소등기절차를 구할 수 없다.(大判 1970. 9. 17. 70다1250 → 담보물권의 불가분성)

6

민법 제137조는 법률행위의 일부분이 무효인 때에는 그 전부를 무효로 하되, 그 무효부분이 없더라도 법률행위를 하였을 것이라고 인정될 때에는 나머지 부분은 무효가 되지 아니한다고 규정하고 있는바, 국토이용관리법상의 규제구역 내의 [토지와 건물을 일괄하여 매매]한 경우 일반적으로 토지와 그 지상의 건물은 법률적인 운명을 같이하는 것이 거래의 관행이고, 당사자의 의사나 경제의 관념에도 합치되는 것이므로, 토지에 관한 당국의 거래허가가 없으면 건물만이라도 매매하였을 것이라고 볼 수 있는 특별한 사정이 인정되는 경우에 한하여 토지에 대한 매매거래 허가가 있기 전에 물건만의 소유권이전등기를 명할 수 있다고 보아야 할 것이고, 그렇지 않은 경우에는 토지에 대한 거래허가가 있어 그 매매계약의 전부가 유효한 것으로 확정된 후에 토지와 함께 이전등기를 명하는 것이 옳을 것이다.(大判 1992. 10. 13. 92다16836)

7

일부불능의 문제

참

고

쌍무계약에 있어 당사자 일방이 부담하는 채무의 일부만이 채무자의 책임 있는 사유로 이행할 수 없게 된 때에는, 그 이행이 불가능한 부분을 제외한 나머지 부분만의 이행으로는 계약의 목적을 달성할 수 없다면 채무의 이행은 전부가 불능이라고 보아야 할 것이므로, 채권자로서는 채무자에 대하여 계약 전부를 해제하거나 또는 채무 전부의 이행에 갈음하는 전보배상을 청구할 수 있을 뿐이지 이행이 가능한 부분만의 급부를 청구할 수는 없다(大判 1995. 7. 25, 95다5929).

4. 유동적 무효

(1) 의  의

법률행위가 일단 효력을 갖지만 사후에 취소되면 소급하여 효력을 상실하게 되는 경우(Larenz)

(2) 유동적 무효의 내용

1) 사인의 동의, 추인이 필요한 경우

① 무권대리행위

② 권리자의 처분허가를 받지 않고 한 무권리자의 처분

□ 판 례 □

<무권리자의 처분에 대한 무권대리 추인 법리의 준용> …  타인의 권리를 자기의 이름으로 또는 자기의 권리로 처분한 후에 본인이 그 처분을 인정하였다면 특별한 사정이 없는 한 무권대리에 있어서 본인의 추인의 경우와 같이 그 처분은 본인에 대하여 효력을 발생한다. (大判 1981. 1. 13. 79다2151)

1

타인의 권리를 자기의 이름으로 처분하거나 또는 자기의 권리로 처분한 경우에 본인이 후일 그 처분행위를 인정하면 특단의 사정이 없는 한 처분행위의 효력은 본인에게 미치는 것임은 무권대리행위의 추인의 경우에 준한다 할 것이다.(大判 1966. 10. 21. 66다1596)

2

③ 정지조건부 법률행위

2) 관청의 허가, 증명을 요하는 경우

① 소재지 관서 증명을 받지 않은 농지매매

② 허가 받지 않은 토지거래(판례)

□ 판 례 □

<농지법상 농지취득자격증명이 농지취득의 원인이 되는 법률행위의 효력발생요건인지 여부(소극)> … 농지법 소정의 농지취득자격증명은 농지를 취득하는 자가 그 소유권에 관한 등기를 신청할 때에 첨부하여야 할 서류로서, 농지를 취득하는 자에게 농지취득의 자격이 있다는 것을 증명하는 것일 뿐 농지취득의 원인이 되는 법률행위의 효력을 발생시키는 요건은 아니다(大判 1998. 2. 27. 97다49251).

(3) 유동적 무효에 관한 법률행위의 효력의 확정

① 인가가 있으면 행위시에 소급해서 확정적으로 유효

② 인가가 거절되면 행위시에 소급해서 확정적으로 무효

(4) 유동적 무효인 상태에서의 당사자간의 법률관계

① 유동적 무효상태에서는 이행을 청구할 수는 없으나 신의칙상 충실의무(인가신청 협력의무)등을 지고 이의 이행을 소로 구할 수 있음.

② 이미 이행된 경우에 인가를 얻지 못한 때에는 무효로써 부당이득반환청구 가능

□ 판 례 □

<판례에 나타난 유동적 무효의 법리>

1. 유동적 무효의 의미

국토이용관리법상의 규제지역내의 “토지 등의 거래계약”은 관할관청의 허가를 받아야만 그 효력이 발생하고 허가를 받기 전에는 물권적 효력은 물론 채권적 효력도 발생하지 아니하여 무효라고 할 것이나, 허가받을 것을 전제로 한 계약일 경우에는 일단 허가를 받으면 그 계약은 소급하여 유효한 계약이 되고 이와 달리 불허가가 된 때에는 소급적으로 무효로 확정되는 것으로서, 허가를 받기 전까지는 유동적 무효의 상태에 있다. (大判 1993. 6. 22. 91다21435)

1

허가를 받기 전에는 물권적 효력은 물론 채권적 효력도 발생하지 아니하여 무효라고 보아야 할 것이므로, 따라서 허가받을 것을 전제로 하는 거래계약은 허가를 받을 때까지는 법률상 미완성의 법률행위로서 소유권 등 권리의 이전 또는 설정에 관한 거래의 효력이 전혀 발생하지 않으나 일단 허가를 받으면 그 계약은 소급하여 유효한 계약이 되고, 이와 달리 불허가가 된 때에 무효로 확정되므로 허가를 받기까지는 유동적 무효의 상태에 있다고 볼 것인바, 허가를 받을 것을 전제로 한 거래계약은 허가받기 전의 상태에서는 거래계약의 채권적 효력도 전혀 발생하지 않으므로 권리의 이전 또는 설정에 관한 어떠한 내용의 이행청구도 할 수 없고, 그러한 거래계약의 당사자로서는 허가받기 전의 상태에서 상대방의 거래계약상 채무불이행을 이유로 거래계약을 해제하거나 그로 인한 손해배상을 청구할 수 없다.(大判 1997. 7. 25. 97다4357․4364)

2

제565조 제1항에 의한 계약해제는 계약 일반의 법리인 이상, 특별한 사정이 없는 한 국토이용관리법상의 토지거래허가를 받지 않아 유동적 무효상태인 매매계약에 있어서도 당사자 사이의 매매계약은 매도인이 계약금의 배액을 상환하고 계약을 해제함으로써 적법하게 해제된다(大判 1997. 6. 27. 97다9369).

3

2. 계약의 이행청구(소극)

허가 받기 전의 상태에서는 아무런 효력이 없어 어떠한 이행청구도 할 수 없으므로, 허가조건부 소유권이전등기절차의 이행청구도 할 수 없다.(大判(전) 1991. 12. 24. 90다12243)

3. 부당이득 반환의무(소극)

유동적 무효라도 협력의무가 있는 이상 매매계약에 기한 계약금 , 중도금의 지급은 법률상 원인 있는 지급이고 계약이 확정적 무효로 된 때에야 비로소 그 금액을 부당이득으로 반환청구할 수 있다. (大判 1993. 6. 22. 91다21435)

1

허가를 배제하거나 잠탈하는 내용이 아닌 유동적 무효 상태의 매매계약을 체결하고 매수인이 이에 기하여 임의로 지급한 계약금은 그 계약이 유동적 무효 상태로 있는 한 이를 부당이득으로 반환을 구할 수는 없고 유동적 무효 상태가 확정적으로 무효로 되었을 때 비로소 부당이득으로 그 반환을 구할 수 있다.

2

유동적 무효 상태의 계약은 관할도지사에 의한 불허가처분이 있을 때뿐만 아니라, 당자자 쌍방이 허가신청을 하지 아니하기로 의사표시를 명백히 한 경우에도 확정적으로 무효로 된다고 보아야 한다.(大判 1995. 4. 28. 93다26397)

3

4. 당사자간의 협력의무(적극)

당사자는 계약의 효력을 완성하기 위하여 허가신청절차에 협력할 의무가 있다. 협력의무의 내용은 허가신청의무, 주소지이전 등 구체적 조건 구비의무이다. 협력의무는 소구할 수 있고 위반시 손해배상을 청구할 수 있고, 협력이행권리를 피보전권리로 매도인의 소유권확인청구도 할 수 있다. 그러나 협력의무가 대금지급의무와 동시이행관계에 있는 것은 아니다.(大判 1992. 9. 8. 92다19989)

1

허가를 받을 것을 전제로 하여 체결된 매매계약의 매수인은 비록 그 매매계약이 허가를 받을 때까지는 법률상 미완성의 법률행위로서 소유권의 이전에 관한 계약의 효력이 전혀 발생하지 아니한다고 할지라도 토지거래허가신청절차청구권을 피보전권리로 하여 매매목적물의 처분을 금하는 가처분을 구할 수 있고, 매도인이 그 매매계약을 다투는 경우 그 보전의 필요성도 있다고 보아야 할 것이며, 이러한 가처분이 집행된 후에 진행된 강제경매절차에서 당해 토지를 낙찰받은 제3자는 특별한 사정이 없는 한 이로써 가처분채권자인 매수인의 권리보전에 대항할 수 없다(大判 1998. 12. 22. 98다44376).

2

국토이용관리법상의 토지거래규제구역내의 토지에 관하여 관할 관청의 허가 없이 체결된 매매계약이라고 하더라도, 거래 당사자 사이에는 그 계약이 효력이 있는 것으로 완성될 수 있도록 서로 협력할 의무가 있어, 그 매매계약의 쌍방 당사자는 공동으로 관할 관청의 허가를 신청할 의무가 있고, 이러한 의무에 위배하여 허가신청에 협력하지 아니하는 당사자에 대하여 상대방은 협력의무의 이행을 청구할 수 있는 것이므로, 이와 같은 매수인이 매도인에 대하여 가지는 토지거래허가신청 절차의 협력의무의 이행청구권도 채권자대위권의 행사에 의하여 보전될 수 있는 채권에 해당한다(大判 1995. 9. 5. 95다22917).

3

유동적 무효 상태에 있는 매매계약에 대하여 허가를 받을 수 있도록 허가신청을 하여야 할 협력의무를 이행하지 아니하고 매수인이 그 매매계약을 일방적으로 철회함으로써 매도인이 손해를 입은 경우에 매수인은 이 협력의무 불이행과 인과관계가 있는 손해는 이를 배상하여야 할 의무가 있다(大判 1995. 4. 28. 93다26397).

4

유동적 무효 상태에 있는 계약을 체결한 당사자는 쌍방이 그 계약이 효력이 있는 것으로 완성될 수 있도록 서로 협력할 의무가 있는 것이므로, 이러한 매매계약을 체결할 당시 당사자 사이에 당사자 일방이 토지거래허가를 받기 위한 협력 자체를 이행하지 아니하거나 허가신청에 이르기 전에 매매계약을 철회하는 경우 상대방에게 일정한 손해액을 배상하기로 하는 약정을 유효하게 할 수 있다(大判 1997. 2. 28. 96다49933).

5

5. 토지거래허가의 중간생략의 가부(소극)

토지거래허가구역 내의 토지가 토지거래허가 없이 소유자인 최초 매도인으로부터 중간 매수인에게, 다시 중간 매수인으로부터 최종 매수인에게 순차로 매도되었다면 각 매매계약의 당사자는 각각의 매매계약에 관하여 토지거래허가를 받아야 하며, 중간생략등기의 합의가 있었다고 하더라도 각 매매계약이 유효하게 성립함을 전제로 그 이행의 편의상 최초의 매도인으로부터 최종의 매수인 앞으로 소유권이전등기를 경료하기로 한다는 당사자 사이의 합의에 불과할 뿐, 그러한 합의가 있었다고 하여 최초의 매도인과 최종의 매수인 사이에 매매계약이 체결되었다는 것을 의미하는 것은 아니므로 최초의 매도인과 최종 매수인 사이에 매매계약이 체결되었다고 볼 수 없고, 설사 최종 매수인이 자신과 최초 매도인을 매매 당사자로 하는 토지거래허가를 받아 자신 앞으로 소유권이전등기를 경료하였다고 하더라도 이는 적법한 토지거래허가 없이 경료된 등기로서 무효이다. (大判 1997. 11. 11. 97다33218)

6. 무효의 확정

□ 판 례 □

허가를 받기 전의 거래계약이 처음부터 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약인 경우에는 허가 여부를 기다릴 것도 없이 확정적으로 무효로서 유효화될 여지가 없으며, 따라서 거래허가를 받거나 소유권이전등기를 경료할 의사 없이 중간생략등기의 합의 아래 전매차익을 얻을 목적으로 소유자 갑으로부터 부동산중개업자인 을, 병을 거쳐 정에게 전전매매한 경우, 그 각각의 매매계약은 모두 확정적으로 무효로서 유효화될 여지가 없고, 각 매수인이 각 매도인에 대하여 토지거래허가 신청절차 협력의무의 이행청구권을 가지고 있다고 할 수 없으며, 따라서 정이 이들을 순차 대위하여 갑에 대한 토지거래허가 신청절차 협력의무의 이행청구권을 대위행사할 수도 없다(大判 1996. 6. 28. 96다3982).

1

유동적 무효상태하에서 당사자 일방이 허가신청협력의무의 이행거절의사를 명백히 표시한 경우에는 허가 전 거래계약관계, 즉 계약의 유동적 무효상태가 더 이상 지속한다고 볼 수는 없고 그 계약관계는 확정적으로 무효라고 인정되는 상태에 이른 것이며, 비진의표시, 허위표시 또는 착오 또는 사기, 강박과 같은 하자 있는 의사에 의하여 토지거래 등이 이루어진 경우에 있어서, 이들 사유에 기하여 그 거래의 무효 또는 취소를 주장할 수 있는 당사자는 그러한 거래허가를 신청하기 전 단계에서 이러한 사유를 주장하여 거래허가 신청 협력에 거절의사를 일방적으로 명백히 함으로써 그 계약을 확정적으로 무효화시키고 자신의 거래허가절차에 협력할 의무를 면함은 물론 기왕에 지급된 계약금 등을 부당이득반환으로 청구할 수 있다.

2

불허가를 유도한 목적으로 불성실하게 허가신청서를 기재하는 바람에 불허가 되었다면 곧바로 확정적 무효가 된 것으로 볼 수 없다(97다36965).

3

토지거래허가 전의 거래계약이 정지조건부 계약인 경우에 있어서 그 정지조건이 토지거래허가를 받기 전에 이미 불성취로 확정되었다면 장차 토지거래허가를 받는다고 하더라도 그 거래계약의 효력이 발생될 여지는 없게 되었다고 할 것이므로, 이와 같은 경우에도 또한 허가 전 거래계약의 유동적 무효 상태가 더 이상 지속된다고 볼 수 없고 그 계약관계는 확정적으로 무효가 된다(大判 1998. 3. 27. 97다36996).

4

[다수의견] 토지거래허가구역으로 지정된 토지에 관하여 건설교통부장관이 허가구역 지정을 해제하거나, 또는 허가구역 지정기간이 만료되었음에도 허가구역 재지정을 하지 아니한(이하 '허가구역 지정해제 등'이라고 한다) 취지는 당해 구역 안에서의 개별적인 토지거래에 관하여 더 이상 허가를 받지 않도록 하더라도 투기적 토지거래의 성행과 이로 인한 지가의 급격한 상승의 방지라는 토지거래허가제도가 달성하려고 하는 공공의 이익에 아무런 지장이 없게 되었고 허가의 필요성도 소멸되었으므로, 허가구역 안의 토지에 대한 거래계약에 대하여 허가를 받은 것과 마찬가지로 취급함으로써 사적자치에 대한 공법적인 규제를 해제하여 거래 당사자들이 당해 토지거래계약으로 달성하고자 한 사적자치를 실현할 수 있도록 함에 있다고 할 것이므로, 허가구역 지정기간 중에 허가구역 안의 토지에 대하여 토지거래허가를 받지 아니하고 토지거래계약을 체결한 후 허가구역 지정해제 등이 된 때에는 그 토지거래계약이 허가구역 지정이 해제되기 전에 확정적으로 무효로 된 경우를 제외하고는, 더 이상 관할 행정청으로부터 토지거래허가를 받을 필요가 없이 확정적으로 유효로 되어 거래 당사자는 그 계약에 기하여 바로 토지의 소유권 등 권리의 이전 또는 설정에 관한 이행청구를 할 수 있고, 상대방도 반대급부의 청구를 할 수 있다고 보아야 할 것이지, 여전히 그 계약이 유동적 무효상태에 있다고 볼 것은 아니다.

5

[반대의견] 국토이용관리법상의 토지거래허가제도가 폐지되지 않고 존치되어 있는 이상, 허가구역 지정기간 중에 허가구역 안의 토지에 관하여 체결된 거래계약은 허가구역 지정해제 등이 된 이후에도 여전히 허가를 받아야 유효로 된다고 해석하여야 토지의 투기적 거래의 규제가 가능하고 이를 목적으로 한 위 제도의 내용 및 취지와 합치되며, 법이론상으로도 무리가 없고, 다수의견에 따르면 허가구역 지정기간 경과 후에는 과거의 투기거래를 문제삼지 않고 이를 용인하는 결과가 되어, 자본을 건전한 투자와 소비로 유도하고 투기거래로 유입되는 것을 차단하여 건실한 경제발전을 도모하고 나아가 토지이용질서를 확립하려는 국가의 기본경제정책에도 배치된다.(大判[全合] 1999. 6. 17. 98다40459)

토지거래허가를 받지 아니하여 유동적 무효 상태에 있는 계약이라고 하더라도 일단 거래허가신청을 하여 불허되었다면 특별한 사정이 없는 한 불허가된 때로부터 그 거래계약은 확정적으로 무효로 되었다고 할 것이지만, 그 불허가의 취지가 미비된 요건의 보정을 명하는 데에 있고 그러한 흠결된 요건을 보정하는 것이 객관적으로 불가능하지도 아니한 경우라면 그 불허가로 인하여 거래계약이 확정적으로 무효가 되는 것은 아니다.(大判 1998. 12. 22. 98다44376)

6

Ⅲ. 無效行爲의 追認

1. 요  건

(1) 추인시에 법률행위의 유효요건이 존재

법률행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하여 무효로 된 경우에는 추인하여도 계속 무효이다(불공정한 법률행위로서 무효인 경우 추인해도 유효로 되지 않음).

․미상환 농지를 매매하면 무효이므로 추인하여도 무효인 것은 마찬가지이다. 다만 추인시 이미 상환완료가 되었다면 그때부터 유효로 되는 것이다(70다2484).

․토지거래허가구역이 아닌 토지를 가장매매하였다가 추인하였는데 추인 당시 그 토지가 토지거래허가구역으로 지정되어 있다면 추인시 토지거래허가를 받아야만 유효한 매매로 될 수 있다.

․용도폐지전 국유하천을 매도(무효)하였다가 용도폐지 후 매수인에게 소유권이전(76다2763)

(2) 추인하는 자는 그 법률행위가 무효임을 알고 추인할 것

① 이 요건은 특히 묵시의 추인의 경우에 의미를 갖는다.

․무효인 퇴직금규정에 대하여 무효인 점을 모르고 같은 내용의 단체협약을 체결한 것이 추인으로 되지 않는다(91다19316).

․무권한자의 처분 후 말소소송을 제기하였다가 소취하(92다21425)는 추인 아니다.

․무권한자의 처분 후 전전매도 상태에서 소유자의 이의없는 분묘이장(93다19146)은 묵시적 추인

② 다만 요식행위에 대하여는 묵시적 추인이 있을 수 없다.

일방적 혼인신고 후 혼인의 실체없이 육체관계를 맺고 출산하였다 하여 추인한 것 아님(93므430).

□ 판 례 □

본법 제139조는 재산법에 관한 총칙규정이고 신분법에 관하여는 그대로 적용될 수 없으므로 혼인신고가 한쪽 당사자의 모르는 사이에 이루어져 무효인 경우에도 그 후 양쪽 당사자가 그 혼인에 만족하고 그대로 부부생활을 계속한 경우에는 그 혼인을 무효로 할 것이 아니다(大判 1965. 12. 28. 65므61).

1

15세가 된 후 망인과 자신 사이에 친생자관계가 없는 등의 사유로 입양이 무효임을 알면서도 위 망인이 사망할 때까지 아무런 이의도 하지 않았다면 적어도 묵시적으로라도 입양을 추인한 것으로 보는 것으로 본다(大判 1990. 3. 39. 89므389).

2

2. 소급적 추인

(1) 원  칙 : 무효(§139)

□ 판 례 □

<소급적 추인의 원칙적 무효> … 무효인 법률행위는 당사자가 무효임을 알고 추인할 경우 새로운 법률행위를 한 것으로 간주할 뿐이고 소급효가 없는 것이므로 무효인 가등기를 유효한 등기로 전용하기로 한 약정은 그때부터 유효하고 이로써 위 가등기가 소급하여 유효한 등기로 전환될 수 없다.(大判 1992. 5. 12. 91다26546)

(2) 채권적 소급적 추인(당사자 사이에서만 소급하여 유효)

① 채권행위 : 일반적 인정

② 처분행위 : 제3자의 이익을 해하지 않는 한 인정

□ 판 례 □

<소급적 추인의 가능성> … 무효행위는 원칙적으로 추인으로 그 효력이 발생하지 못할 것이나 당사자가 그 무효임을 알고 추인한 때에는 새로운 행위를 한 것으로 간주되는 것이며 그 추인은 행위시에 소급시켜 할 수도 있는 것이다.(大判 1949. 3. 22. 4281민상361)

3. 비소급적 추인(§139단서)

무효인 것을 알고 추인한 때에는 종전과 동일한 내용의 새로운 법률행위를 한 것으로 간주

□ 판 례 □

<취소후 무효행위의 추인> … 취소한 법률행위는 처음부터 무효인 것으로 간주되므로 취소할 수 있는 법률행위가 일단 취소된 이상 그 후에는 취소할 수 있는 법률행위의 추인에 의하여 이미 취소되어 무효인 것으로 간주된 당초의 의사표시를 다시 확정적으로 유효하게 할 수는 없고, 다만 무효인 법률행위의 추인의 요건과 효력으로서 추인할 수는 있으나, 무효행위의 추인은 그 무효 원인이 소멸한 후에 하여야 그 효력이 있고, 따라서 강박에 의한 의사표시임을 이유로 일단 유효하게 취소되어 당초의 의사표시가 무효로 된 후에 추인한 경우 그 추인이 효력을 가지기 위하여는 그 무효 원인이 소멸한 후일 것을 요한다고 할 것인데, 그 무효 원인이란 바로 위 의사표시의 취소사유라 할 것이므로 결국 무효 원인이 소멸한 후란 것은 당초의 의사표시의 성립 과정에 존재하였던 취소의 원인이 종료된 후, 즉 강박 상태에서 벗어난 후라고 보아야 한다.(大判 1995. 12. 12. 95다38240)

Ⅳ. 無效行爲의 轉換

1. 의  의

甲이라는 행위로서는 무효인 법률행위가 乙이라는 행위로서의 요건을 갖추고 있는 경우에 무효인 甲행위를 乙행위로서 그 효력을 인정하는 것

2. 요  건

(1) 법률행위의 무효

(2) 다른 법률행위의 의욕

(3) 다른 법률행위의 요건을 구비하였을 것

3. 무효행위전환의 모습

(1) 무효인 요식・불요식행위에서 불요식행위로의 전환 : 가능(연착된 승낙, 조건을 붙인 승낙, 변경을 가한 승낙 → 새로운 청약)

(2) 무효인 불요식행위에서 요식행위로의 전환 : 불가능

(3) 무효인 요식행위에서 요식행위로의 전환

1) 명문규정이 있는 예

비밀증서 유언으로서는 무효인 법률행위가 자필증서 유언으로 요건을 갖춘 경우 후자의 유효한 법률행위 인정(§1071)

2) 해석상 인정되는 경우

① 형식에 위배된 어음발행행위 → 준소비대차 인정

② 혼인외 출생자를 혼인중 출생자로 신고 → 인지

③ 양자를 하려는 자를 자기의 출생자로 신고 → 입양(판례)

□ 판 례 □

<무효행위의 전환을 인정한 경우> …  혼인 외의 출생자를 혼인중의 출생자로 신고한 경우에는 인지로서의 효력이 있다는 것이 판례의 태도이다.(大判 1979. 10. 26. 76다2189)

1

혼인신고가 위법하여 무효인 경우에도 무효인 혼인중 출생한 자를 그 호적에 출생신고하여 등재한 이상 그 자에 대한 인지의 효력이 있다.(大判 1971. 11. 15. 71다1983)

2

입양신고에 갈음하여 적출자로 신고를 한 경우에 입양의 실질적 성립요건이 모두 구비되어 있다면 입양의 효력이 발생한다.(大判(全合) 1977. 7. 26. 77다492)

3

상속재산 전부를 상속인 중 1인(A)에게 상속시킬 방편으로 그 나머지 상속인들이 상속포기신고를 하였으나 그 상속포기가 민법 제1019조 제1항 소정의 기간을 도과한 후에 신고된 것이어서 상속포기로서의 효력이 없더라도 A와 나머지 상속인 사이에 A가 고유의 상속분을 초과하여 상속재산 전부를 취득하고 나머지 상속인들은 그 상속재산을 전혀 취득하지 않기로 하는 내용의 상속재산의 협의분할이 이루어진 것이라고 보아야 하고 공동상속인 중 1인이 고유의 상속분을 초과하여 상속재산을 취득하는 것은 상속개시당시에 피상속인으로부터 상속에 의하여 직접 취득한 것으로 보아야 한다(大判 1989. 9. 12. 88누9305).

4

[1] 공동광업권자의 1인이 사망한 때에는 공동광업권의 조합관계로부터 당연히 탈퇴되고, 특히 조합계약에서 사망한 공동광업권자의 지위를 그 상속인이 승계하기로 약정한 바가 없는 이상 사망한 공동광업권자의 지위는 일신전속적인 권리의무관계로서 상속인에게 승계되지 아니하고, 따라서 동 망인이 제소한 공동광업관계소송은 그의 사망으로 당연히 종료된다.

5

[2] 광업권자가 공동광업권설정의 형식을 취하여 광업권자 아닌 자를 공동광업권자로 등록케 하였다고 하여도 그 계약의 내용이 본래의 광업권자가 광업의 관리 운영에 참여하지 아니하고 오직 그 상대방에게 광업의 관리 운영을 일임하는 것이라면 이는 광업법 제7조, 제10조의 2, 제13조, 제77조의 각 규정에 위반하는 계약으로서 무효라고 할 것이고, 위 계약을 조광권설정계약으로서의 효력을 인정할 수 없다(大判 1981. 7. 28. 81다145 → 강행규정이므로).

3. 단독행위의 전환

(1) 학  설

① 긍정설

② 부정설 : 다수설

(2) 그러나 민법은 연착한 승낙과 변경을 가한 승낙을 새로운 청약으로 보아 인정

제3절 取  消

Ⅰ. 取消의 種類

1. 본래 의미의 취소(민법 제140조 이하의 취소)

(1) 무능력자의 법률행위

(2) 착오

(3) 사기, 강박

2. 재판 또는 행정처분의 취소

금치산선고, 한정치산선고, 실종선고, 법인설립허가의 취소 :§140이하 적용 없음.

3. 완전한 법률행위의 취소

영업허락의 취소, 사해행위의 취소, 부부간 계약의 취소 : §140이하 적용 없음.

4. 신분행위의 취소

혼인취소, 입양 취소

□ 판 례 □

<취소권발생의 원인> … A와 B 사이에 결손금배상채무의 액수를 확정하는 합의가 강박에 의하여 이루어졌다는 이유를 들어, A는 착오에 의하여 합의를 하였다는 이유를 들어 각기 위 합의를 취소하는 의사표시를 하였으나, 위 합의에 각각 주장하는 바와 같은 취소사유가 있다고 인정되지 아니하는 이상, A와 B 쌍방이 모두 위 합의를 취소하는 의사표시를 하였다는 사정만으로는, 위 합의가 취소되어 그 효력이 상실되는 것은 아니다(大判 1994. 7. 29. 93다58431).

Ⅱ. 取消權者

1. 행위무능력자 ; 금치산자, 한정치산자, 미성년자

2. 하자 있는 의사표시를 한 자 : 착오・사기・강박자

3. 대리인 : ① 법정 ② 임의대리인(따로 수권 있어야)

4. 승계인 : ① 포괄 ② 특정승계인(취소권만의 승계는 안됨)

Ⅲ. 取消의 方法

1. 취소의 相對方

(1) 상대방이 확정되어 있는 경우 : 상대방에 대한 의사표시

(2) 상대방이 확정되지 않은 경우 : 적당한 방법으로 외부에 객관화

2. 취소의 의사표시에는 취소원인을 제시할 필요가 없음(통설)

□ 판 례 □

<일부취소> …  일부무효의 법리는 일부취소나 일부의 동의흠결의 경우에도 그 적용이 있다.

1

하나의 법률행위의 일부분에만 취소사유가 있다고 하더라도 그 법률행위가 가분적이거나 그 목적물의 일부가 특정될 수 있다면, 나머지 부분이라도 이를 유지하려는 당사자의 가정적 의사가 인정되는 경우 그 일부만의 취소도 가능하다고 할 것이고, 그 일부의 취소는 법률행위의 일부에 관하여 효력이 생긴다고 할 것이다(大判 1990. 7. 10, 90다카7460 ; 1992. 2. 14. 91다36062 참조). 원심이 핀시와 같은 이유를 들어 원고와 피고들 사이의 이 사건 협의매수계약은 원고의 위 착오를 이유로 한 의사표시의 일부취소로 말미암아 각 그 해당 범위 내에서만 소급적으로 무효가 되었다(97다44737).

2

일부만 무효

갑은 을을 기망하여 돈 1천만원을 빌려주고 을 소유의 토지에 대해 2천만원의 근저당권을 설정하였다. 을은 사기를 이유로 위 근저당권설정계약을 취소하였는바, 일부무효의 법리에 따라 그 취소의 의사표시는 소비대차계약에도 미친다고 보는 것이다(93다31191).

3

일부취소는 전부취소의 효과

매매계약 체결시 토지의 일정 부분을 매매 대상에서 제외시키는 특약을 한 경우, 이는 매매계약의 대상 토지를 특정하여 그 일정 부분에 대하여는 매매계약이 체결되지 않았음을 분명히 한 것으로써 그 부분에 대한 어떠한 법률행위가 이루어진 것으로는 볼 수 없으므로, 그 특약만을 기망에 의한 법률행위로서 취소할 수는 없다.(大判 1999. 3. 26. 98다56607)

4

□ 판 례 □

<일부취소의 가능성(적극)> … 시로부터 공원휴게소 설치시행허가를 받음에 있어 담당공무원이 법규 오해로 인하여 잘못 회시한 공문에 따라 동기의 착오를 일으켜 법률상 기부채납의무가 없는 휴게소부지의 16배나 되는 토지 전부와 휴게소건물을 시에 증여한 경우 휴게소부지와 그 지상시설물에 관한 부분을 제외한 나머지 토지에 관해서만 법률행위의 중요부분에 관한 착오이다.(大判 1990. 7. 10. 90다카7460)

□ 판 례 □

<취소의 방식> … 법률행위의 취소는 상대방에 대한 의사표시로 하여야 하나, 그 취소의 의사표시는 특별히 재판상 행하여짐이 요구되는 경우 이외에는 특정한 방식이 요구되는 것이 아니고, 취소의 의사가 상대방에 의하여 인식될 수 있다면 어떠한 방법에 의하더라도 무방하다고 할 것이고, 법률행위의 취소를 당연한 전제로 한 소송상의 이행청구나 이를 전제로 한 이행거절 가운데는 취소의 의사표시가 포함되어 있다고 볼 수 있다.(大判 1993. 9. 14. 93다13162 → 포함적 의사표시)

Ⅳ. 取消의 效果

1. 소급적 무효  원칙

2. 例  外

(1) 무능력자인 경우의 특칙 : 현존이익만 반환, 입증책임 - 무능력자(통설)

(2) 거래안전의 보호

거래안전보호를 위하여 사기, 강박, 착오로 인한 취소는 선의의 제3자에게 대항 못함.

□ 판 례 □

사기에 의한 법률행위의 의사표시를 취소하면 취소의 소급효로 인하여 그 행위의 시초부터 무효인 것으로 되는 것이요 취소한 때에 비로소 무효로 되는 것은 아니므로 취소를 주장하는 자와 양립되지 아니하는 법률관계를 가졌던 것이 취소 이전에 있었던가 이후에 있었던가는 가릴 필요없이 사기에 의한 의사표시 및 그 취소사실을 몰랐던 모든 제3자에 대하여는 그 의사표시의 취소를 대항하지 못한다고 보아야 할 것이고 이는 거래안전의 보호를 목적으로 하는 민법 110조 3항의 취지에도 합당한 해석이 된다.(大判 1975. 12. 23. 75다533)

(3) 부당이득의 반환

① 선의의 수익자 : 현존이익 반환

② 악의의 수익자 : 이익+이자+손해

Ⅴ. 取消할 수 있는 法律行爲의 追認

1. 意  義 : 취소할 수 있는 법률행위를 취소하지 않겠다는 의사표시(취소권의 포기)

2. 追認의 要件

(1) 추인권자

① §140가 규정하는 취소할 수 있는 자(§143①)

② 여러 명의 추인권자 중 1인의 추인으로 인해 다른 추인권자의 추인권은 소멸

(2) 취소원인의 종료

① 무능력자는 능력자가 된 후, 하자있는 의사표시를 한 자는 그 상태를 벗어난 후가 아니면 추인할 수 없음.

② 미성년자와 한정치산자는 법정대리인 동의 얻어 추인 가능

③ 금치산자는 동의를 얻더라도 추인할 수 없음.

□ 판 례 □

<취소에 의하여 소급적으로 무효가 된 법률행위를 추인하기 위한 요건> … 취소한 법률행위는 처음부터 무효인 것으로 간주되므로 취소할 수 있는 법률행위가 일단 취소된 이상 그 후에는 취소할 수 있는 법률행위의 추인에 의하여 이미 무효로 간주된 당초의 의사표시를 다시 확정적으로 유효하게 할 수는 없다. 다만 무효인 법률행위의 추인의 요건과 효력으로서 추인할 수는 있으나, 무효행위의 추인은 그 무효 원인이 소멸한 후에 하여야 그 효력이 있고, 따라서 강박에 의한 의사표시임을 이유로 일단 유효하게 취소되어 당초의 의사표시가 무효로 된 후에 추인한 경우 그 추인이 효력을 가지기 위하여는 그 무효 원인이 소멸한 후일 것을 요한다고 할 것인데, 그 무효 원인이란 바로 위 의사표시의 취소사유라 할 것이므로 결국 무효 원인이 소멸한 후란 것은 당초의 의사표시의 성립 과정에 존재하였던 취소의 원인이 종료된 후, 즉 강박 상태에서 벗어난 후라고 보아야 한다(大判 1997. 12. 12. 95다38240).

□ 판 례 □

<취소원인이 종료한 후 발생한 법정추인의 사유> …  취소권을 가지는 자가 취소원인이 종료한 후에 ‘취소할 수 있는 행위임을 알고서 추인의 의사표시’를 하거나 ‘법정추인사유에 해당하는 행위’를 행할 때에만 법률행위의 효력을 유효로 확정시키는 효력이 발생한다(大判 1997. 5. 30. 97다2986).

1

한정치산자가 ‘횡령혐의로 고소한 바 있으나 쌍방 원만히 합의하였을 뿐만 아니라 피고소인이 범행에 대하여 깊이 반성하고 있으므로 고소 취소한다’는 내용의 고소취소장을 작성하여 제출할 때에도 아직 한정치산선고를 취소받기 전이므로 여전히 한정치산자로서 독립하여 추인할 수 있는 행위능력을 가지고 있지 못하였을 뿐더러, 고소 취소는 어디까지나 수사기관 또는 법원에 대하여 고소를 철회하는 의사표시에 지나지 아니하고 또 고소취소장에 기재된 문면의 내용상으로도 고소인이 매수인에 대하여 가지는 매매의 취소권을 포기한 것으로 보기 어렵다(大判 1997. 6. 27. 97다3828).

2

1980. 5. 실시된 비상계엄하의 강박상태에서 언론사가 영업재산양도 행위를 한 경우, 비상계엄이 해제되어 헌정질서가 회복된 1981. 1. 21. 이후에는 강박상태에서 벗어났다고 할 것이므로, 그로부터 3년의 제척기간이 훨씬 경과한 후에 한 법률행위 취소의 의사표시는 취소권이 소멸한 후에 한 것으로서 효력이 없다(大判 1996. 10. 11. 95다1460).

3

(3) 추인은 취소할 수 있는 것임을 알고 하여야 함.

(4) 추인의 방법 : 취소와 동일

3. 追認의 效果

취소할 수 없고 완전히 유효한 것으로 확정

Ⅵ. 法定追認

1. 意  義

취소할 수 있는 법률행위에 관하여 일정한 사유가 있을 때 취소권자의 의사여부를 불문하고 법률상 당연히 추인한 것으로 간주하는 제도(§145)

2. 要  件

(1) 법정추인의 사유

1) 전부나 일부의 이행 : 이행의 수령도 포함

2) 이행의 청구 : 취소권자가 청구한 경우만

3) 경  개

4) 담보의 제공 : 인적・물적 담보 포함

5) 취소할 수 있는 행위로 취득한 권리의 일부나 전부의 양도 : 취소권자만

6) 강제집행 : 집행받은 경우도 포함(통설)(판례는 반대)

(2) 취소의 원인 종료후 : 추인할 수 있는 후(§145본문)

3. 效  果 : 취소할 수 없음(추인과 동일)

Ⅶ. 取消權의 短期消滅(§146)

추인할 수 있는 날로부터 3년, 법률행위를 한 날로부터 10년

□ 판 례 □

<취소와 해제의 경합> … 매도인이 매수인의 중도금 지급채무 불이행을 이유로 매매계약을 적법하게 해제한 후라도 매수인으로서는 상대방이 한 계약해제의 효과로서 발생하는 손해배상책임을 지거나 매매계약에 따른 계약금의 반환을 받을 수 없는 불이익을 면하기 위하여 착오를 이유로 한 취소권을 행사하여 매매계약 전체를 무효로 돌리게 할 수 있다(大判 1996. 12. 6. 95다24982).

□ 판 례 □

<민법 제146조 소정의 취소권행사의 제척기간의 기산점> … [1] 민법 제146조 전단은 "취소권은 추인할 수 있는 날로부터 3년 내에 행사하여야 한다."고 규정하는 한편, 민법 제144조 제1항에서는 "추인은 취소의 원인이 종료한 후에 하지 아니하면 효력이 없다."고 규정하고 있는바, 위 각 규정의 취지와 추인은 취소권의 포기를 내용으로 하는 의사표시인 점에 비추어 보면, 민법 제146조 전단에서 취소권의 제척기간의 기산점으로 삼고 있는「추인할 수 있는 날」이란 취소의 원인이 종료되어 취소권행사에 관한 장애가 없어져서 취소권자가 취소의 대상인 법률행위를 추인할 수도 있고 취소할 수도 있는 상태가 된 때를 가리킨다고 보아야 한다.

[2] 계엄사령부 합동조사본부 수사관들의 강박에 의하여 부동산에 관한 증여계약이 이루어진 후 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 하기로 제소전화해를 하여 그 화해조서에 기하여 소유권이전등기가 경료된 경우, 비상계엄령의 해제로 강박 상태에서 벗어난 후 위 증여계약을 취소한다 하더라도, 위 제소전화해조서의 기판력이 존속하는 동안에는, 재산권을 원상회복하는 실효를 거둘 수 없어 강박에 의하여 이루어진 부동산에 관한 증여계약을 취소하는 데 법률상 장애가 존속되고 있다고 보아야 하고, 따라서 제소전화해조서를 취소하는 준재심사건 판결이 확정되어 위 제소전화해조서의 기판력이 소멸된 때부터 민법 제146조 전단에 규정한 3년의 취소기간이 진행된다고 봄이 상당하다.(大判 1998. 11. 27. 98다7421)

제 10 장  條件과 期限

제10장 條件과 期限

제1절 條  件

Ⅰ. 意  義

법률행위의 효력의 발생 또는 소멸을 장래의 불확실한 사실의 성부에 의존케 하는 부관

Ⅱ. 條件의 種類

1. 停止條件과 解除條件

(1) 정지조건 : 효력의 발생을 불확실한 사실에 의존케 하는 조건

□ 판 례 □

재산분할에 관한 협의는 혼인 중 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 분할에 관하여 이미 이혼을 마친 당사자 또는 아직 이혼하지 않은 당사자 사이에 행하여지는 협의를 가리키는 것인바, 그 중 아직 이혼하지 않은 당사자가 장차 협의상 이혼할 것을 약정하면서 이를 전제로 하여 위 재산분할에 관한 협의를 하는 경우에 있어서는, 특별한 사정이 없는 한, 장차 당사자 사이에 협의상 이혼이 이루어질 것을 조건으로 하여 조건부 의사표시가 행하여지는 것이라 할 것이므로, 그 협의 후 당사자가 약정한 대로 협의상 이혼이 이루어진 경우에 한하여 그 협의의 효력이 발생하는 것이지, 어떠한 원인으로든지 협의상 이혼이 이루어지지 아니하고 혼인관계가 존속하게 되거나 당사자 일방이 제기한 이혼청구의 소에 의하여 재판상 이혼이 이루어진 경우에는, 그 협의는 조건의 불성취로 인하여 효력이 발생하지 않는다(大判 1995. 10. 12. 95다23156).

판례가 인정한 정지조건부 법률행위의 예

참

고

① 장래 불하받을 것을 조건으로 하는 귀속재산의 매매(大判 1969. 12. 9, 69다1785)

② 택지화를 조건으로 하는 농지매매(大判 1966. 4. 6, 66다329)

③ 주무관청의 처분허가를 조건으로 하는 사찰재산의 처분(大判 1981. 9. 22, 80다2586)

(2) 해제조건 : 효력의 소멸을 불확실한 사실에 의존케 하는 조건

□ 판 례 □

건축허가를 필할 때 매매계약이 성립하고 건축허가신청이 불허되었을 때에는 이를 무효로 한다는 약정은 건축허가를 조건으로 하는 정지조건부 매매가 아니라 건축허가신청의 불허가를 해제조건으로 하는 매매계약이다(83다카552).

1

토지를 매매하면서 그 토지 중 공장부지 및 그 진입도로부지에 편입되지 아니할 부분토지를 매도인에게 원가로 반환한다는 약정은, 공장부지 및 진입도로 사용되지 아니하기로 확정된 때에는 그 부분 매매는 해제되어 원상태로 돌아간다는 일종의 해제조건부판매라고 봄이 상당하다(80다3195).

2

회사 채권자가 회사의 경영 정상화를 위한 투자 약정을 한 후 자신의 그 회사에 대한 대여금채권에 대해 연대보증을 해주지 않으면 투자하지 않겠다고 하여 그 회사의 대표이사가 연대보증을 한 경우, 그 연대보증계약은 회사 채권자가 약정 투자금을 투자하지 않을 것을 해제조건으로 하는 조건부 계약이다(大判 1996. 2. 9. 95다47756).

3

약혼예물의 수수는 혼인 불성립을 해제조건으로 하는 증여와 유사한 성질의 것이므로, 시어머니가 며느리에게 교부한 혼인예물은 그 혼인이 성립되어 상당 기간 지속된 이상 며느리의 소유라고 본 조치는 정당하다(大判 1994. 12. 27. 94므895).

4

2. 積極條件과 消極條件

(1) 적극조건 : 조건이 되는 사실이 현상의 변경에 있는 것

(2) 소극조건 : 조건이 되는 사실이 현상의 불변경에 있는 것

3. 隨意條件과 非隨意條件

(1) 수의조건 : 조건의 성부가 당사자의 일방적 의사에 의존케 하는 조건

① 순수수의조건 : 당사자의 일방의 의사에만 의존케 하는 조건(무효 → 다수설)

② 단순수의조건 : 의사뿐만 아니라 사실상태의 성립도 있어야만 하는 조건

(2) 비수의 조건 : 당사자의 일방적 의사에만 의존하지 않는 조건

① 우성조건 : 자연의 사실이나 제3자의 의사에 의하여 결정되는 조건

② 혼성조건 : 당사자의 일방의 의사뿐만 아니라 그밖에 제3자의 의사에 의하여서도 결정되는 조건

4. 假裝條件 : 형식상 조건처럼 보이나 실질적으로 조건으로 인정되지 못하는 것

(1) 법정조건

법률에 의하여 요구되는 요건(법인설립에 있어서 주무관청의 허가)

(2) 기성조건

① 조건이 법률행위 당시 이미 성립하고 있는 경우

② 정지조건이면 조건 없는 법률행위

③ 해제조건이면 무효(§151②)

(3) 불법조건

① 조건이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 경우

② 불법조건이 붙어있는 법률행위는 무효이다(§151①).

③ 불법행위를 하지 않을 것을 조건으로 하는 법률행위도 역시 불법조건이 붙어 있는 행위로서 무효이다.

□ 판 례 □

<불법조건의 효과> … 민법 제151조 제1항을 보면, 조건이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 것인 때에는, 그 법률행위는 무효로 한다고 규정하였으므로, 만일 피고에 대한 본건 부동산 증여계약에, 원고 주장과 같은 내용의 조건(부부관계가 종료되면 반환하기로 하는 조건)이 붙어 있었다고 하면, 그 조건만이 무효인 것이 아니라, 증여계약 자체가 무효인 것이라고 하지 않을 수 없는 것이다.(大判 1966. 6. 21. 66다530)

(4) 불능조건

① 객관적으로 실현이 불가능한 조건

② 정지조건이면 무효

③ 해제조건이면 조건 없는 법률행위(§151③)

Ⅲ. 條件을 붙일 수 없는 法律行爲

1. 공익상 불허가

(1) 가족법상 행위 : 혼인, 인지, 이혼, 입양 등

(2) 어음행위, 수표행위 : 단, 어음보증에는 조건 가능

□ 판 례 □

<어음 보증의 경우 조건> … 어음법상 보증의 경우에는 발행 및 배서의 경우와 같이 단순성을 요구하는 명문이 없을 뿐 아니라, 부수적 채무부담행위인 점에서 보증과 유사한 환어음 인수의 경우보다 더 엄격하게 단순성을 요구함은 균형을 잃은 해석이고, 또 조건부 보증을 유효로 본다고 하여 어음거래의 안전성이 저해되는 것도 아니므로 조건을 붙인 조건부단순보증은 그 조건부 보증문언대로 보증인의 책임이 발생한다고 보는 것이 타당하다.(大判 1986. 3. 11. 85다카1600)

2. 사익상 불허가

(1) 단독행위 : 원칙적으로 조건 못 붙임(상계, 해지, 해제)

(2) 단독행위라도 상대방의 동의, 상대방에게 이익만을 주는 단독행위(채무면제, 유증)는 조건 가능

Ⅳ. 條件의 成就와 不成就

1. 조건의 성취로 의제되는 경우

① 조건부 법률행위의 효력에 대하여 민법은 조건의 성취로 인하여 불이익을 받을 당사자가 신의성실에 반하여 조건의 성취를 방해하는 때에는 상대방은 그 조건이 성취된 것으로 주장할 수 있는 것으로 규정하고 있다(§150①).

② 상대방의 이러한 권리는 일종의 형성권이다.

□ 판 례 □

합의 내용이 이행되지 않을 경우 합의를 무효로 하기로 하였다면, 계약 당사자가 부도가 난 후 상대방에게 합의서상의 채무를 이행할 수 없다고 통고하였다면, 그 계약 당사자는 그 의사표시에 의하여 합의서상의 채무가 이행될 수 없음을 명백히 한 것이니, 이로써 ‘합의서 내용이 불이행된 때’라는 조건이 성취되었다(大判 1997. 11. 11. 96다36579).

□ 판 례 □

<민법 제150조 제1항에 의한 조건성취를 인정한 사례> … [1] 상대방이 하도급받은 부분에 대한 공사를 완공하여 준공필증을 제출하는 것을 정지조건으로 하여 공사대금채무를 부담하거나 위 채무를 보증한 사람은 위 조건의 성취로 인하여 불이익을 받을 당사자의 지위에 있다고 할 것이므로, 이들이 위 공사에 필요한 시설을 해주지 않았을 뿐만 아니라 공사장에의 출입을 통제함으로써 위 상대방으로 하여금 나머지 공사를 수행할 수 없게 하였다면, 그것이 고의에 의한 경우만이 아니라 과실에 의한 경우에도 신의성실에 반하여 조건의 성취를 방해한 때에 해당한다고 할 것이므로, 그 상대방은 민법 제150조 제1항의 규정에 의하여 위 공사대금채무자 및 보증인에 대하여 그 조건이 성취된 것으로 주장할 수 있다고 한 사례.

[2] 조건의 성취로 인하여 불이익을 받을 당사자가 신의성실에 반하여 조건의 성취를 방해한 경우, 조건이 성취된 것으로 의제되는 시점은 이러한 신의성실에 반하는 행위가 없었더라면 조건이 성취되었으리라고 추산되는 시점이다.(大判 1998. 12. 22. 98다42356)

2. 조건의 불성취로 의제되는 경우

조건의 성취로 이익을 받을 당사자가 신의성실에 반하여 조건을 성취시킨 때에는 상대방은 그 조건이 성취되지 않는 것으로 주장할 수 있다(§150②).

3. 입증책임

(1) 정지조건의 성취에 대한 입증채임

□ 판 례 □

원고가 피고 교회의 당회장인 담임목사직을 장차 자진은퇴하겠다는 의사를 표명한 데에 대하여 피고교회에서 은퇴위로금으로 부동산을 증여하기로 한 것이라면 이 증여는 원고의 자진사임을 조건으로 한 증여라고 보아야 할 것이므로 1981. 4. 19까지 사임하기로 하였다는 시한에 관한 피고의 주장부분이 이유없더라도 원고는 적어도 그후 자진사임함으로써 그 조건이 성취되었음을 입증할 책임이 있고, 그후 원고가 자진사임하기 전에 피고교회의 상회인 서울노회에서 원고를 제명하였으며 피고교회의 교인 상당수가 피고교회를 이탈하여 교파가 다른 교회를 설립하고 원고가 그 교회의 원로목사로 추대되었다면 이제 자진사임의 조건은 성취불능이 되었다고 볼 수밖에 없다(大判 1984. 9. 25. 84다카967).

(2) 조건성취사실에 대한 입증책임

□ 판 례 □

어떠한 법률행위가 조건의 성취시 법률행위의 효력이 발생하는 소의 정지조건부법률행위에 해당한다는 사실은 그 법률행위로 인한 법률효과의 발생을 저지하는 사유로서 그 법률효과의 발생을 다투려는 자에게 주장입증책임이 있다. 따라서 이 사건 명의신탁계약의 해지가 정지조건부 법률행위라면 그 사실에 대한 주장․입증책임은(그 정지조건의 ‘성취’에 관한 주장․입증책임이 원고에게 있음은 별론으로 하고) 그 명의신탁해지의 효과를 다투는 피고에게 있다(大判 1993. 9. 28. 93다20832).

1

정지조건부 법률행위에 있어서 조건이 성취되었다는 사실은 이에 의하여 권리를 취득하고자 하는 측에서 그 입증책임이 있다(大判 1983. 4. 13. 81다카692).

2

Ⅴ. 條件附 法律行爲의 效力

1. 조건의 성부확정전의 효력

(1) 침해의 금지(소극적 보호)

① 조건의 성부가 미정인 동안에 조건의 성취로 인하여 생길 상대방의 이익을 해하지 못한다. 만약 그것을 침해하는 경우에는 일반원칙에 따라서 손해배상의무를 발생시킨다.

② 조건부법률행위가 처분행위일 때 조건부권리를 침해한 처분행위는 무효라고 함이 통설이다.

③ 제3자가 조건부권리를 침해한 경우에도 불법행위의 일반원칙에 따라 손해배상의무가 발생한다.

(2) 조건부권리의 처분 등(적극적 보호)

조건부권리의무는 일반규정에 따라 이를 처분・상속・보존 또는 담보로 할 수 있다(§149).

□ 판 례 □

<조건성취전의 처분행위의 효력> … 해제조건부증여에 기하여 부동산소유권이전등기가 경료되었다 하더라도 그 해제조건이 성취되면 그 부동산소유권은 증여자에게 복귀한다고 할 것이고, 이 경우에 당사자간에 별단의 의사표시가 없는 한 그 조건성취의 효과는 소급하지 아니하나, 조건성취 전에 수증자가 한 처분행위는 조건성취의 효과를 제한하는 한도에서는 무효라고 할 것이고 다만 그 조건이 등기되어 있지 않는 한 그 처분행위로 인하여 권리를 취득한 제3자에게 위 무효를 가지고 대항할 수 없다.(大判 1992. 5. 22. 92다5584)

2. 조건의 성부확정 후의 효력

(1) 정지조건부 법률행위에 있어서는 조건이 성취되면 법률행위의 효력이 발생하며(§147①), 불성취로 확정되면 무효가 된다.

(2) 해제조건부 법률행위에 있어서는 조건이 성취되면 법률행위의 효력은 소멸하고(§147②), 불성취로 확정되면 효력은 소멸하지 않는 것으로 확정된다.

(3) 조건성취의 효과는 조건성취시로부터 발생하고 그 이전으로 소급하지 않는 것이 원칙이다(§147①②). 그러나 당사자가 조건성취의 효력을 그 성취 전에 소급하게 할 의사를 표시한 때에는 그 의사에 의한다(§147③).

□ 판 례 □

<조건부 계약해제> … 계약당사자의 일방이 상대방에게 대하여 일정한 기간을 정하여 그 기간 내에 이행이 없을 때에는 계약을 해제하겠다는 의사표시를 한 경우에는 위의 기간경과로 그 계약을 해제된 것으로 해석하여야 할 것이다.(大判 1970. 9. 29. 70다1508)

□ 판 례 □

<동산의 매매에 있어서 ‘정지조건부 물권행위’> …  동산의 매매계약을 체결하면서, 매도인이 대금을 모두 지급받기 전에 목적물을 매수인에게 인도하지만 대금이 모두 지급될 때까지는 목적물의 소유권은 매도인에게 유보되며 대금이 모두 지급된 때에 그 소유권이 매수인에게 이전된다는 내용의 소위 소유권유보의 특약을 한 경우, 목적물의 소유권을 이전한다는 당사자 사이의 물권적 합의는 매매계약을 체결하고 목적물을 인도한 때 이미 성립하지만 대금이 모두 지급되는 것을 정지조건으로 하므로, 목적물이 매수인에게 인도되었다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 매도인은 대금이 모두 지급될 때까지 매수인뿐만 아니라 제3자에 대하여도 유보된 목적물의 소유권을 주장할 수 있고, 다만 대금이 모두 지급되었을 때에는 그 정지조건이 완성되어 별도의 의사표시 없이 목적물의 소유권이 매수인에게 이전된다(大判 1996. 6. 28. 96다14807).

1

피전부채권이 정지조건부채권인 경우에는 전부명령도 정지조건이 성취한 때에 발생하며, 동시에 채무자의 채무변제가 있는 것으로 간주되어 소멸한다(大判 1978. 5. 23. 78다441).

2

제2절 期  限

Ⅰ. 意  義

법률행위의 효력의 발생 또는 소멸을 장래 발생하는 것이 확실한 사실에 따르게 하는 부관

□ 판 례 □

임대차계약을 체결함에 있어서 임대기한은 “본건 토지를 임차인에게 매도할 때까지”로 정하였다면 별다른 사정이 없는 한 그것은 도래할지의 여부가 불확실한 것이므로 기한을 정한 것이라고 볼 수 없으니 위 임대차계약은 기간의 약정이 없는 것이라고 해석함이 상당하다(大判 1974. 5. 14. 73다631).

Ⅱ. 種  類

1. 時期와 終期

(1) 시  기 : 효력의 발생을 장래의 확정적 사실에 의존하는 기한

(2) 종  기 : 효력의 소멸을 장래의 확실한 사실에 의존하는 기한

2. 確定期限과 不確定期限

(1) 확정기한 : 발생하는 시기가 확정된 기한

(2) 불확정기한 : 발생하는 시기가 확정되지 않은 기한

□ 판 례 □

<불확정기한부채무의 이행기> … 당사자가 불확정한 사실이 발생한 때를 이행기한으로 정한 경우에 있어서 그 사실이 발생한 때는 물론 그 사실의 발생이 불가능하게 된 때에도 이행기한이 도래한 것으로 보아야 한다(大判 1989. 6. 27. 88다카10579).

□ 판 례 □

<불확정기한부 약정으로 인정한 사례> … 건축설계계약시 잔금은 공사착공시 지급하고 다만 공사착공이 건축허가일로부터 6개월을 초과하는 경우에는 허가일로부터 6개월 내에 지급하기로 약정한 경우, 잔금지급 약정의 경위와 계약의 목적 등에 비추어 볼 때, 계약체결 당시 계약이나 잔금지급채무의 효력을 공사착공 또는 건축허가의 성부에 의존케 할 의사로 위와 같이 약정하였다고 볼 수는 없고, 단지 잔금지급채무를 장래 도래할 시기가 확정되지 아니한 때로 유예 또는 연기한 것으로서 잔금지급채무의 시기에 관하여 불확정기한을 정한 것이라고 한 사례.(大判 1999. 7. 27. 98다23447)

Ⅲ. 期限을 붙일 수 없는 法律行爲

1. 법률행위의 효과가 곧 발생할 것이 요구되는 행위에 시기는 못 붙임(가족법상 행위)

2. 소급효 있는 행위에 시기는 못 붙임(상계 등)

3. 어음・수표행위는 조건에 친하지 않으나 시기를 붙이는 것은 가능

Ⅳ 期限附 法律行爲의 效力

1. 기한의 도래전의 효력

(1) 조건부 권리자보다 더욱 강한 법의 보호(§404② 참조)

(2) §148의 침해금지와 §149의 준용(§154)

2. 기한 도래 후의 효력(§152)

(1) 시  기 : 효력발생

(2) 종  기 : 효력 상실

(3) 소급효의 금지 : 절대적임. 소급효를 있게 하는 당사자의 특약은 무효

Ⅴ. 期限의 利益

1. 意  義 : 기한이 아직 도래하지 않음으로써 당사자가 받는 이익

2. 기한의 이익을 가지는 者

(1) 채권자만 이익을 가지는 경우 : 무상임치

(2) 채무자만 이익을 가지는 경우 : 무이자소비대차, 사용대차

(3) 쌍방이 이익을 가지는 경우 : 이자있는 정기예금

(4) 분명하지 않은 경우는 채무자의 이익을 위한 것으로 추정(§153①)

3. 기한의 이익의 포기

상대방의 이익(예 ; 이자)을 배상하고 임의포기 가능(§153②)

4. 기한의 이익 상실(§388)

※ 조건과 기한의 異同

의 의	① 조건 - 법률행위의 효력의 발생 또는 소멸을 장래의 불확실한 사실의 성부에 의존하는 부관 ② 기한 - 장래도래가 확실한 사실의 발생에 법률행위의 효력의 발생・소멸을 의존하는 부관
종 류	① 조건 - 정지조건(효력발생)・해제조건(효력소멸) ② 기한 - 확정기한・불확정기한 등
유사점	① 부관이라는 점, ② 임의성, ③ 부관을 허용하지 않는 경우, ④ 법률효과를 확정하는 성질, ⑤ 일방당사자의 보호규정, ⑥ 권리침해금지 및 양도성 보장
상이점	① 본질적 차이 - 사실의 도래 확실(기한), 불확실(조건) ② 어음수표 - 조건은 부가불가, 기한(始期)은 가능 ③ 소급효 여부(매우 중요) ┌ 조건은 원칙적으로 불소급, 의사표시로 소급효 가능 └ 기한은 성질상 소급효 불가

제3절 期  間

Ⅰ. 意  義

어느 시점에서 어느 시점사이의 계속된 시간

Ⅱ. 期間의 計算方法

1. 자연적 계산법(시, 분, 초) : 즉시로부터 기산

2. 역법적 계산법(일, 주, 월, 년)

(1) 원  칙 : 초일을 산입하지 않고 익일부터 기산

(2) 예  외 : ① 오전 0시부터 시작되는 때(§157)와 ② 연령계산에 있어서는 초일 산입(§158)

□ 판 례 □

<초일이 공휴일인 경우 기간 계산> … 기간의 초일이 공휴일이라 하더라도 기간은 초일부터 기산한다.(大判 1982. 2. 23. 81누204)

제 11 장  消滅時效

제11장 消滅時效

제1절 總  說

Ⅰ. 時效制度의 存在理由

1. 사회질서와 법률생활의 안정

2. 증거보전의 곤란

3. 권리 위에 잠자는 자의 미보호

Ⅱ. 消滅時效와 除斥期間의 比較

	소 멸 시 효	제 척 기 간
제도의 취지	법률생활의 안정, 증거보전의 곤란	법률관계의 조속한 확정
소 급 효	소급	불소급
중단제도	인정	불인정
정지제도	인정	불인정(다수설)
법원의 직권고려 여부	당사자의 원용 필요	직권 고려
권리의 소멸	① 절대적 소멸설 : 자동소멸 ② 상대적 소멸설 : 시효원용권이 생길 뿐이고 이의 사용으로 권리 소멸	당연 소멸
이익의 포기	시효 완성 후의 이익포기 가능	불인정
기간의 단축	단축, 경감은 가능	불가능
입증 책임	소멸시효의 항변권을 주장하는 자(의무자)에게 입증 책임	권리자가 제척기간이 경과하지 않았다는 것을 입증

□ 판 례 □

<형성권과 제척기간> … 예약완결권은 형성권으로서, 그 행사기간에 관해 정함이 없는 때에는 예약이 성립한 때로부터 10년내에 이를 행사하여야 하고, 이 기간을 도과한 때에는 예약완결권은 제척기간의 경과로 소멸한다.(大判 1992. 7. 28. 91다44766)

□ 판 례 □

<제척기간의 의미> … 민법 670조의 하자담보책임에 관한 제척기간은 재판상 또는 재판 외의 권리 행사기간이며 재판상 청구를 위한 제척기간이 아니다. (大判 1990. 3. 9. 88다카31866)

Ⅲ. 時效의 特質

1. 시효는 시간의 경과를 요건으로 함.

2. 시효는 법률요건

3. 시효는 재산권에 관한 것(신분행위는 시효와 친하지 않음)

4. 시효는 강행규정 : 법률행위에 의하여 소멸시효를 배제, 연장 또는 가중하는 것은 허용되지 않는다(§184Ⅱ 전단).

□ 판 례 □

당사자 사이에 해상운송인의 책임에 관하여 제소기간을 약정하고 그 기간연장에 합의하였다 하더라도 위와 같은 제소기간의 약정과 그 기간연장에 관하여 상관습법이 확립되었다고 인정되지 아니하는 한 그러한 약정과 합의에 의하여 위 소멸시효에 관한 상법이나 민법규정의 적용을 배제할 수는 없다(大判 1987. 6. 23. 86다카2107).

1

소멸시효기간의 만료로 인한 권리소멸의 효과는 그 시효의 이익을 받는 자가 시효완성의 항변을 하지 않는 한 그 의사에 반하여 이를 인정할 수가 없는 것인바, ‘조건부 징계해임처분에 승복하여 그 효력을 다투지 아니한 채 약 10년 이 경과한 뒤에 새삼스럽게 소를 제기하여 징계처분의 효력을 다투는 것은 신의칙에 반하여 허용될 수 없다’는 주장에는 소멸시효의 주장도 포함된 것으로 볼 수 없다.(大判 1990. 8. 28. 90다카9619)

2

제2절 時效의 要件

Ⅰ. 消滅時效의 要件

1. 권리가 소멸시효의 목적이 될 수 있을 것

2. 권리의 불행사

3. 불행사가 일정기간 계속될 것

Ⅱ. 消滅時效에 걸리는 權利와 걸리지 않는 權利

1. 所有權 : 소멸시효의 대상 아님.

2. 債 權 : 걸림

3. 債權的 請求權

(1) 원  칙 : 걸림

(2) 등기청구권

① 채권적 청구권설 → 걸림

② 물권적 청구권설→ 안 걸림

③ 판  례 : 매수인이 목적물을 인도 받은 경우에는 시효에 걸리지 않음.

□ 판 례 □

양도담보에서는 채무의 변제기가 도과된 이후라 할지라도 채권자가 그 담보권을 실행하여 정산을 하기 전에는 채무자는 언제든지 채무를 변제하고 그 가등기 및 가등기에 기한 본등기의 말소를 구할 수 있다고 할 것인바, 같은 취지에서 원고의 이 사건 부동산에 관한 가등기 및 소유권이전등기말소청구권은 소멸시효에 걸리지 않고 또한 원고의 이 사건 청구가 신의칙위반이나 소권의 남용에 해당하지 않는다는 원심의 조치는 정당하다(大判 1987. 11. 10. 87다카62).

1

공사금 등 채권의 담보를 위하여 공유수면매립면허를 양도받으면서 장차 그 명의로 취득하게 되는 매립지 중 일부를 처분하여 자신의 위 채권에 충당하는 등의 방법으로 채권을 정산받으며 그 나머지 매립지는 원래 매립면허자에게 양도하기로 약정한 후 공유수면매립공사를 완성하여 준공인가를 받음으로써 공유수면매립법 제14조의 규정에 따라 매립지의 소유권을 취득한 경우 그는 위 채권의 담보목적의 범위 내에서 위 매립지의 소유권을 취득한 것이고 대내적으로는 그 소유권이 원래의 매립면허자에게 남아 있다고 봄이 상당하므로, 그 후 공사시행자 자신의 명의로 취득한 위 매립지 중 일부를 처분하여 원래의 면허자에 대한 위 채권의 만족을 얻었다면 원래의 면허자는 피담보채무의 소멸을 이유로 나머지 매립지에 관한 소유권이전등기절차이행을 청구할 수 있고 이와 같은 등기청구권은 소멸시효의 대상이 되지 않는다(大判 1993. 12. 21. 91다41170).

2

양도담보설정자의 정산금청구는 처분정산의 경우에는 담보부동산이 환가되어야 비로소 그 권리행사가 가능한 것이므로 정산금청구권은 담보부동산의 환가시를 시점으로 하여 소멸시효가 진행된다(大判 1994. 5. 24. 93다44975).

3

4. 物權的 請求權

(1) 소유권에 기한 물권적 청구권 : 걸리지 않음(통설, 반대 → 이영준)

(2) 제한물권에 기한 물권적 청구권 : 걸리지 않음(다수설)

5. 形成權, 占有權, 擔保物權, 身分權 등 非財産權 : 시효에 걸리지 않음.

□ 판 례 □

<공유물분할청구권의 시효소멸 여부> … 공유물분할청구권은 공유관계에서 수반되는 형성권이므로 공유관계가 존속하는 한 그 분할청구권만이 독립하여 시효소멸될 수 없다.(大判 1981. 3 .24. 80다1888․80다1889)

□ 판 례 □

<등기청구권의 소멸시효> …  부동산매수인의 등기청구권도 형식주의를 취하고 있는 현행 민법하에서는 채권적 청구권이라고 해석되나 매수인이 매매목적물을 인도받은 경우에는 다른 채권과는 달리 소멸시효에 걸리지 않는다고 해석함이 타당하다.(大判(全合) 1976. 11. 6. 76다148)

1

토지에 대한 취득시효 완성으로 인한 소유권이전등기청구권은 그 토지에 대한 점유가 계속되는 한 시효로 소멸하지 아니하고, 그 후 점유를 상실하였다고 하더라도 이를 시효이익의 포기로 볼 수 있는 경우가 아닌 한 이미 취득한 소유권이전등기청구권은 바로 소멸되는 것은 아니나, 취득시효가 완성된 점유자가 점유를 상실한 경우 취득시효 완성으로 인한 소유권이전등기청구권의 소멸시효는 이와 별개의 문제로서, 그 점유자가 점유를 상실한 때로부터 10년간 등기청구권을 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다(大判 1996. 3. 8. 95다3486․34873).

2

미등기매수인이 제3자에게 부동산을 처분하고 점유를 승계해준 경우에 스스로 그 부동산을 사용․수익하고 있는 경우와 같이 원소유자에 대한 이전등기청구권의 소멸시효는 진행되지 않는다(大判(全合) 1999. 3. 18. 98다32175).

3

구 민법 시행 당시에 부동산을 양수한 자가 민법 시행일(1960.1.1.)로부터 6년 내에 소유권이전등기를 하지 아니하면 물권변동의 효력을 잃게 되므로(민법부칙 제10조 제1항), 그 부동산의 소유권은 원래의 소유자인 양도인에게 복귀되는 것이기는 하지만, 양수인이 그 부동산을 명도 받아 점유하고 있다면 그 부동산에 관한 소유권이전등기청구권은 소멸시효에 걸리지 않아서 양수인은 언제든지 양도인을 상대로 그 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 있는 지위에 있으므로, 양도인이 위와 같이 그 소유권이 자신에게 복귀되었다는 것만을 이유로 소유권이전등기청구권인 양수인을 상대로 그 소유권이 자신에게 있음의 확인을 청구하는 소를 제기하는 것은 신의성실의 원칙에 위배되어 허용되지 않는다(大判 1991. 8. 13. 91다1126).

4

※ 소멸시효의 목적이 되는 권리

소멸시효에 걸리는 권리	소멸시효에 걸리지 않는 권리
① 채권 ② 채권 및 소유권 이외의 재산권 ┌ 용익물권 ├ 채권적 청구권 │ (단, 매수인이 목적물을 인도받고있는 경우의 등기청구권은 │ 소멸시효에 걸리지 않는다는 것이판례) └ 공법상 권리 등	① 소유권 ② 물권적 청구권(다수설) ③ 형성권 ④ 점유권 ⑤ 일정한 법률관계에 의존하는 권리(상린권・공유물분할청구권 등) ⑥ 담보물권 ⑦ 비재산권

□ 판 례 □

<소멸시효에 걸리지 않는 경우> … 원고가 피고의 사원임의 확인을 구하는 청구는 원고와 피고 사이에 개별적으로 구체화되어 존재하는 고용계약상의 권리의무, 예컨대 임금청구권 등과 이 에 대응하는 의무들의 확인을 구하는 것이 아니라 이들 권리의무의 전제가 되고 또한 이들이 파생되어 나온 기본적인 고용에 관한 법률관계 그 자체의 확인을 구하는 취지로 볼 것이어서 이러한 법률관계는 민법 162조 1항이 규정하는 채권관계가 될 수 없다.(시효로 소멸되는 채권관계가 아니다)(大判 1990. 8. 28. 90다카9619)

Ⅲ. 消滅時效의 起算點(권리의 불행사)

1. 권리의 불행사의 의의

권리를 행사하는데 법률상 장애가 없음에도 권리를 행사하지 않는 것

□ 판 례 □

<소멸시효의 기산점> …  소멸시효의 기산점인 “권리를 행사할 수 있는 때”라 함은 권리를 행사함에 있어서 법률상의 장애(예, 이행기 미도래, 정지조건 미성취)가 없는 경우를 말하며, 권리자의 개인적 사정이나 법률지식의 부족, 권리존재의 부지 또는 채무자의 부재 등 사실상 장애로 권리를 행사하지 못하였다 하여 시효가 진행하지 아니하는 것이 아니며, 이행기가 정해진 채권은 그 기한이 도래한 때부터 소멸시효가 진행한다.(大判 1982. 1. 19. 80다2626)

1

소멸시효의 기산일은 채무의 소멸이라고 하는 법률효과 발생의 요건에 해당하는 소멸시효기간 계산의 시발점으로서 소멸시효 항변의 법률요건을 구성하는 구체적인 사실에 해당하므로 이는 변론주의의 적용대상이고, 따라서 본래의 소멸시효 기산일과 당사자가 주장하는 기산일이 서로 다른 경우에는 변론주의의 원칙상 법원은 당사자가 주장하는 기산일을 기준으로 소멸시효를 계산하여야 하는데, 이는 당사자가 본래의 기산일보다 뒤의 날짜를 기산일로 하여 주장하는 경우는 물론이고, 특별한 사정이 없는 한 그 반대의 경우에 있어서도 마찬가지이다(大判 1995. 8. 25. 94다35886).

2

[1] 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구권은 민법 제766조 제1항에 따라 피해자나 그 법정대리인이 손해와 가해자를 안 날로부터 3년간 이를 행사하지 아니하면 시효로 소멸하는 것이나, 여기에도 소멸시효의 기산점에 관한 규정인 민법 제166조 제1항이 적용되어 시효기간은 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행하고, 이 때 '권리를 행사할 수 있는 때'라 함은 권리행사에 법률상의 장애사유가 없는 경우를 가리킨다.

3

[2] 군인 등이 공상을 입은 경우에 구 국가유공자예우등에관한법률(1997. 1. 13. 법률 제5291호로 개정되기 전의 것) 등 다른 법령에 의하여 보상을 받을 수 없음이 판명되어 국가배상법 제2조 제1항 단서 규정의 적용이 배제됨이 확정될 때까지는 같은 항 본문에 기한 손해배상청구권은 법률상 이를 행사할 수가 없으므로, 이처럼 다른 법령에 의하여 보상을 받을 수 없음이 판명되지 않고 있다는 사정은 위 손해배상청구권의 행사에 대한 법률상의 장애라고 할 수 있다.(大判 1998. 7. 10. 98다7001)

2. 법률상 장애와 사실상 장애의 구별

(1) 위헌결정에 의한 법률상 장애의 해소

□ 판 례 □

헌법재판소에 의하여 면직처분의 근거가 된 법률 규정이 위헌으로 결정되어 위헌결정의 소급효로 인하여 면직처분이 당연무효가 되고 그 면직처분이 불법행위에 해당되는 경우라도, 그 손해배상청구권은 위헌결정이 있기 전까지는 법률 규정의 존재라는 법률상 장애로 인하여 행사할 수 없었다고 보아야 할 것이므로 소멸시효의 기산점은 위헌결정일로부터 진행되는 것이고, 이러한 법리는 그 법률이 위헌결정 당시에는 실효되었다 할지라도 그 법률 규정으로 인한 면직처분의 효력이 그대로 지속되는 경우에도 마찬가지이다(大判 1996. 7. 12. 94다52195).

(2) 판례의 변경과 사실상 장애

□ 판 례 □

대법원전원합의체판결에서 무면허운전에 관한 종전의 견해를 변경한 바 있다 하여 이로써 피해자가 보험회사에 대하여 보험금액 직접청구권을 행사함에 있어 법률상 장애가 있었다 할 수 없으므로 그 소멸시효가 위 대법원판결이 있은 때로부터 기산된다 할 수 없다(大判 1993. 4. 13. 93다3622).

2. 각종 권리의 소멸시효 기산점

(1) 시기부 권리

① 확정기한부 : 기한도래시

② 불확정기한부 : 객관적으로 기한이 도래한 때

□ 판 례 □

<이행기를 유예한 경우의 소멸시효의 기산점> … 채권의 소멸시효는 이행기가 도래한 때로부터 진행되지만 이행기일이 도래한 후에 채권자가 채무자에 대하여 기한을 유예한 경우에는 유예시까지 진행된 시효는 포기한 것으로서 유예한 이행기일로부터 다시 시효가 진행된다(大判 1992. 12. 22. 92다40211).

(2) 기한을 정하지 않은 권리

① 기한이 없는 채권 : 채권 성립시

② 채무불이행에 의한 손해배상청구권 : 본래 채권을 행사할 수 있는 때

③ 불법행위로 인한 손해배상청구권 : 불법행위시

□ 판 례 □

<불법행위에 기한 손해배상청구권의 기산점> … 불법점거에 의한 불법행위로 인하여 피해자의 토지에 관한 소유권이 상실되지 아니하였다면 가해자의 불법행위는 계속하여 이루어지고 그로 인하여 손해도 계속 발생하여 나날이 새로운 불법행위에 기인하여 발생하는 것이고 따라서 민법 제766조의 적용에 관하여 나날이 발생한 새로운 각 손해를 안 날로부터 별개로 소멸시효가 진행한다.(大判(全合) 1966. 6. 9. 66다615)

□ 판 례 □

<담보물 멸실과 불법행위로 인한 손해배상청구권의 소멸시효> … [1] 담보물을 권한 없이 멸실․훼손하거나 담보가치를 감소시키는 행위는 위법한 행위로서 불법행위를 구성하며, 이 때 채권자가 입게 되는 손해는 담보목적물의 가액의 범위내에서 채권최고액을 한도로 하는 피담보채권액으로 확정될 뿐 그 피담보채무의 변제기가 도래하여 그 담보권을 실행할 때 비로소 발생하는 것은 아니다.

[2] 민법 제766조 제1항에서 규정하는 불법행위의 단기시효는 형사상의 소추와는 전혀 별도의 관점에서 설정한 민사관계에 고유한 시효제도이므로 그 시효기간은 관련 형사사건의 소추 여부 및 그 결과에 영향을 받지 않고 오직 피해자나 그 법정대리인이 ‘그 손해 및 가해자를 안 날’로부터 진행한다.

[3] 법인의 경우 불법행위로 인한 손해배상청구권의 단기소멸시효의 기산점인 ‘손해 및 가해자를 안 날’이라 함은 통상 대표자가 이를 안 날을 뜻하지만, 법인의 대표자가 가해자에 가담하여 법인에 대하여 공동불법행위가 성립하는 경우에는, 법인과 그 대표자는 이익이 상반하게 되므로 현실로 그로 인한 손해배상청구권을 행사하리라고 기대하기 어려울 뿐만 아니라 일반적으로 그 대표권도 부인된다고 할 것이므로, 단지 그 대표자가 손해 및 가해자를 아는 것만으로는 부족하고, 적어도 법인의 이익을 정당하게 보전할 권한을 가진 임원 또는 사원이나 직원 등이 손해배상청구권을 행사할 수 있을 정도로 이를 안 때에 비로소 위 단기시효가 진행한다고 해석함이 상당하다.(大判 1998. 11. 10. 98다34126)

□ 판 례 □

<구상금채권의 시효기산점> … 공동불법행위자 중 1인의 다른 공동불법행위자에 대한 구상금채권은 구상권자가 현실로 피해자에게 손해금을 지급한 때로부터 기산한다(大判 1979. 5. 15. 78다528).

□ 판 례 □

<계속적 거래관계로부터 발생한 채권> …  원피고간의 본건 주류외상대금채권과 같이 상인이 판매한 상품의 대가는 민법 제163조 제6호의 규정에 의하여 3년간 이를 행사하지 아니함으로써 그 소멸시효가 완성된다 할 것이고 이러한 외상대금이 설사 본건과 같이 계속적인 거래관계로 인하여 발생하였다 하더라도 변제기에 관한 특약이 없는 한 그 시효기간은 각 외상대금채권이 발생한 때로부터 개별적으로 진행하며 동법 소정의 3년이 경과함으로써 개별적으로 그 소멸시효가 각각 완성되는 것이지 거래종료일로부터 기산한다고 볼 수 없다(大判 1978. 3. 28. 77다2463).

1

기한이익 상실의 특약은 그 내용에 의하여 일정한 사유가 발생하면 채권자의 청구 등을 요함이 없이 당연히 기한의 이익이 상실되어 이행기가 도래하는 것으로 하는 것(정지조건부 기한이익 상실의 특약)과 일정한 사유가 발생한 후 채권자의 통지나 청구 등 채권자의 의사행위를 기다려 비로소 이행기가 도래하는 것으로 하는 것(형성권적 기한이익 상실의 특약)의 두 가지로 대별할 수 있고, 이른바 형성권적 기한이익 상실의 특약이 있는 경우에는 그 특약은 채권자의 이익을 위한 것으로서 기한이익의 상실 사유가 발생하였다고 하더라도 채권자가 나머지 전액을 일시에 청구할 것인가 또는 종래대로 할부변제를 청구할 것인가를 자유로이 선택할 수 있으므로, 이와 같은 기한이익 상실의 특약이 있는 할부채무에 있어서는 1회의 불이행이 있더라도 각 할부금에 대해 그 각 변제기의 도래시마다 그 때부터 순차로 소멸시효가 진행하고 채권자가 특히 잔존 채무 전액의 변제를 구하는 취지의 의사를 표시한 경우에 한하여 전액에 대하여 그 때부터 소멸시효가 진행한다(大判 1997. 8. 29. 97다12990).

2

(3) 할부금채권 : 일회 위반시부터

(4) 정지조건부 채권 : 조건 성취시

□ 판 례 □

보험금액청구권은 보험사고가 발생하기 전에는 추상적인 권리에 지나지 아니하고 보험사고의 발생으로 인하여 구체적인 권리로 확정되어 그때부터 그 권리를 행사할 수 있게 되는 것이므로, 보험사고가 발생한 것인지의 여부가 객관적으로 분명하지 아니하여 보험금청구권자가 과실 없이 보험사고의 발생을 알 수 없었던 사정이 있는 경우에는 보험사고의 발생을 알았거나 알 수 있었을 때부터 보험금청구권의 소멸시효가 진행하지만, 그러한 특별한 사정이 없는 한 보험금청구권의 소멸시효는 원칙적으로 보험사고가 발생한 때부터 진행한다고 해석함이 상당하다(大判 1997. 11. 11. 97다36521).

(5) 부작위채권 : 위반 행위시(§166②)

□ 판 례 □

민법 제166조 제2항의 규정에 의하면 부작위를 목적으로 하는 채권의 소멸시효는 위반행위를 한 때로부터 진행한다는 점 및 부정경쟁방지법 제14조의 규정 내용 등에 비추어 보면, 부정경쟁방지법 제10조 제1항이 정한 영업비밀 침해행위의 금지 또는 예방을 청구할 수 있는 권리의 경우, 그 소멸시효가 진행하기 위하여는 일단 침해행위가 개시되어야 하고, 나아가 영업비밀 보유자가 그 침해행위에 의하여 자기의 영업상의 이익이 침해되거나 또는 침해될 우려가 있는 사실 및 침해행위자를 알아야 한다(大決 1996. 2. 13. 95마594).

(6) 동시이행항변권이 붙은 채권 : 이행기 도래시

□ 판 례 □

<이행불능으로 인한 손해배상청구권의 기산점> … 매매로 인한 부동산소유권이전채무가 이행불능됨으로써 매수인이 매도인에 대하여 갖게 되는 손해배상청구권은 그 부동산소유권의 이전의무가 이행불능된 때에 발생하는 것이고 그 계약체결일에 생기는 것은 아니므로, 위 손해배상청구권의 소멸시효는 계약체결일이 아닌 소유권이전채무가 이행불능된 때부터 진행한다.(大判 1990. 11. 9. 90다카22513)

□ 판 례 □

<형성권행사와 부당이득반환청구권의 소멸시효> … 환매권의 행사로 발생한 소유권이전등기청구권은 위 기간 제한과는 별도로 환매권을 행사한 때로부터 일반채권과 같이 민법 제162조 제1항 소정의 10년의 소멸시효기간이 진행되는 것이지 위 제척기간내에 이를 행사하여야 하는 것은 아니다.(大判 1991. 2. 22. 90다13420)

□ 판 례 □

<기간이 정해져 있지 않은 형성권은 제척기간 10년에 걸린다는 것이 통설․판례(형성권 행사의 결과로서 발생하는 채권적 청구권이 10년의 소멸시효에 걸리는 점에 대응)> … 매매의 일방예약에서 예약자의 상대방이 매매완결의 의사를 표시하여 매매의 효력을 생기게 하는 권리(이른바 예약완결권)는 일종의 형성권으로서 당사자 사이에 그 행사기간을 약정한 때에는 그 기간 내에, 그러한 약정이 없는 때에는 예약이 성립한 때부터 10년 내에 이를 행사하여야 하고 위 기간을 도과한 때에는 상대방이 예약목적물인 부동산을 인도받은 경우라도 예약완결권은 제척기간의 경과로 인하여 소멸된다(大判 1992. 7. 28. 91다44766).

(7) 부칙 제10조와 소유권이전청구권의 소멸시효

□ 판 례 □

1965년 12월 31일까지 소유권이전등기를 경료하지 못함으로써 부칙 제10조에 의하여 소유권을 상실하였다 하더라도 그 원인관계로 인한 채권으로서 소유권이전등기청구권마저 상실되는 것은 아니고 위 소유권이전등기청구권은 종전에는 소멸시효의 대상이 될 수 없었으나 본법 부칙 제10조 제1항에 의하여 1966년 1월 1일부터 소멸시효의 대상이 되어 그날부터 시효기간이 진행된다(大判 1966. 9. 27. 66다1150).

1

민법이 제정되면서 부동산물권변동에 관하여 형식주의로 대전환하는 과정에서 중대한 공익적 목적을 위하여 그 경과조치로서 부득이 구법하에서 취득한 물권에 대하여 민법 시행후 장기간 등기를 하지 않고 방치한 경우에 한하여 물권변동의 효력을 상실시키고 채권적 효력으로서의 등기청구권만 존속시키는 정도의 제한을 가하였다 하여 이를 가지고 소급입법에 의한 재산권박탈이라거나 부당한 재산권의 침해라고 볼 수 없고, 청구인들의 평등권이나 행복추구권을 침해하는 것이라고도 할 수 없다(大決 1996. 12. 26. 93헌바67).

2

Ⅳ. 消滅時效의 期間

1. 채권의 소멸시효 기간

(1) 보통의 채권 : 10년

(2) 상사 채권 : 5년

(3) 3년의 단기소멸시효채권(§163)

□ 판 례 □

<3년의 단기소멸시효 채권의 예> … 민법 제163조 제1호 소정의 '1년 이내의 기간으로 정한 금전 또는 물건의 지급을 목적으로 하는 채권'이란 1년 이내의 정기에 지급되는 채권을 의미하는 것이지, 변제기가 1년 이내의 채권을 말하는 것이 아니므로, 이자채권이라고 하더라도 1년 이내의 정기에 지급하기로 한 것이 아닌 이상 위 규정 소정의 3년의 단기소멸시효에 걸리는 것이 아니다.(大判 1996. 9. 20. 96다25302)

□ 판 례 □

<지연배상청구권의 소멸시효기간> …  변제기까지는 이자제한법의 제한범위 내의 약정이자를 지급하여야 하지만 변제기 이후에 지급하는 지연이자는 금전채무의 이행을 지체함으로 인한 손해배상금이지 이자가 아니고 또 민법 제163조 1호가 정하는 ‘1년 이내의 기간으로 정한 채권’도 아니라고 할 것이므로 3년간 행사하지 아니한다고 하여 단기소멸시효가 완성되는 것이라고 할 수 없다(大判 1987. 10. 28, 87다카1409 ; 大判 1993. 9. 10, 93다20139). (따라서) 은행이 그 영업행위로서 한 대출금채무의 이행지체로 인한 지연손해금에 대하여는 상행위로 인한 채권에 관하여 적용될 5년간의 소멸시효를 규정한 상법 제64조가 적용되어야 한다(大判 1979. 11. 13. 79다1453).

1

[1] 3년의 단기소멸시효에 관하여 민법 163조 3호는 "도급을 받은 자의 공사에 관한 채권"이라고 규정하여 도급받은 공사채권뿐만 아니라 그 공사에 부수되는 채권도 포함하고 있고 원래 도급은 도급계약의 거래관행상 위임적인 요소를 포함시키는 경우가 많음에 비추어 반드시 민법상의 계약 유형의 하나인 도급계약만을 뜻하는 것이 아니고 광범위하게 공사의 완성을 맡은 것으로 볼 수 있는 경우까지도 포함되는 것이라고 할 것이므로 계약중에 택지 조성 공사 이외에 부수적으로 토지형질변경허가신청과 준공허가 및 환지예정지지정신청 등의 사무가 포함되어 있다고 하여 위 공사 완성후의 계약에 따른 보수청구가 도급받은 자의 공사에 관한 채권이 아니라고 할 수는 없다.

2

[2] 본래의 공사비채권이 시효소멸되었다면 그 채권이 이행불능이 되었음을 이유로 하는 손해배상청구권 역시 허용될 수 없다.(大判 1987. 6. 23. 86다카2549)

성공보수 약정이 제1심에 대한 것으로 인정되는 이상 보수금의 지급시기에 관하여 당사자 사이에 특약이 없는 한, 심급대리의 원칙에 따라 수임한 소송사무가 종료하는 시기인 제1심 판결을 송달받은 때로부터 그 소멸시효 기간이 진행된다.(大判 1995. 12. 26. 95다24609)

3

[1] 3년의 단기소멸시효가 적용되는 민법 제163조 제6호 소정의 '상인이 판매 한 상품의 대가'란 상품의 매매로 인한 대금 그 자체의 채권만을 말하는 것으로서, 상품의 공급 자체와 등가성 있는 청구권에 한한다.

4

[2] 위탁자의 위탁상품 공급으로 인한 위탁매매인에 대한 이득상환청구권이나 이행담보책임 이행청구권은 위탁자의 위탁매매인에 대한 상품 공급과 서로 대가관계에 있지 아니하여 등가성이 없으므로 민법 제163조 제6호 소정의 '상인이 판매한 상품의 대가'에 해당하지 아니하여 3년의 단기소멸시효의 대상이 아니고, 한편 위탁매매는 상법상 전형적 상행위이며 위탁매매인은 당연한 상인이고 위탁자도 통상 상인일 것이므로, 위탁자의 위탁매매인에 대한 매매 위탁으로 인한 위의 채권은 다른 특별한 사정이 없는 한 통상 상행위로 인하여 발생한 채권이어서 상법 제64조 소정의 5년의 상사소멸시효의 대상이 된다(大判 1996. 1. 23. 95다39854).

□ 판 례 □

<제163조 3년의 시효에 걸리는 예> …  국회의원이 재직중 국가로부터 받게 될 세비, 차마비, 체류비, 보수금 등을 의원직을 그만둔 후에 국고에 대하여 청구하는 법률관계는 국고에 대한 사법상의 금전채권을 청구하는 경우로서 민법 163조 1호의 급료채권에 해당한다(大判 1966. 9. 20. 65다2506).

1

‘의사의 치료에 관한 채권’은 특약이 없는 한 그 개개의 진료가 종료될 때마다 각각의 당해 진료에 필요한 비용의 이행기가 도래하여 그에 대한 시효가 진행된다고 해석한다(大判 1998. 2. 13. 97다47675).

2

당사자가 공사에 관한 채권을 약정에 기한 채권이라고 주장한다고 하더라도 그 채권의 성질이 변경되지 아니한 이상 단기소멸시효에 관한 민법 제163조 제3호의 적용을 배제할 수는 없다(大判 1994. 10. 14. 94다17185).

3

제3호는 수급인이 채권자로서 나설 경우의 채권만을 가리키는 것이므로 도급인이 수급인을 상대로 그 공사의 과급금의 반환을 청구하는 채권은 여기에 포함되지 않는다(大判 1963. 4. 18. 63다92).

4

(4) 1년의 단기소멸시효채권(§164)

□ 판 례 □

영화필름사용료채권은 속칭 세금(보증)이라는 용어를 사용하였다고 하여도 동산인 필름의 사용료채권으로서 본조 제2호 소정의 기타 동산의 사용료채권에 해당한다(大判 1967. 6. 27. 67다767).

1

노임채권이라도 채권자인 원고와 채무자인 피고 회사사이에 위 노임채권에 관하여 준소비대차의 약정을 하였다면 동 준소비대차계약은 상인인 피고 회사가 영업을 위하여 한 상행위로 추정함이 상당하므로 5년의 상사시효에 걸린다(大判 1981. 12. 22. 80다1363).

2

(5) 판결 등으로 확정된 채권(§165)

□ 판 례 □

<민법 제165조의 의미> … 민법 제165조의 규정은 단기의 소멸시효에 걸리는 것이라도 확정판결을 받은 권리의 소멸시효는 10년으로 한다는 뜻일 뿐 10년보다 장기의 소멸시효기간을 10년으로 단축한다는 의미도 아니고, 본래 소멸시효의 대상이 아닌 권리가 확정판결을 받음으로써 10년의 소멸시효에 걸린다는 뜻도 아니다.(大判 1981. 3. 24. 80다1888․80다1889)

□ 판 례 □

<주관적 범위> … 민법 제165조가 판결에 의하여 확정된 채권, 판결과 동일한 효력이 있는 것에 의하여 확정된 채권은 단기의 소멸시효에 해당한 것이라도 그 소멸시효는 10年으로 한다고 규정하는 것은 해당 판결 등의 당사자 사이에 한하여 발생하는 효력에 관한 것이고 채권자와 주채무자 사이의 판결 등에 의해 채권이 확정되어 그 소멸시효가 10년으로 되였다 할지라도 위 당사자 이외의 채권자와 연대보증인 사이에 있어서는 위 확정판결 등은 그 시효기간에 대하여는 아무런 영향도 없고, 채권자의 연대보증인의 연대보증채권의 소멸시효기간은 여전히 종전의 소멸시효기간에 따른다(大判 1986. 11. 25. 86다카1569).

2. 채권, 소유권 이외의 재산권 : 20년

제3절 消滅時效의 中斷

Ⅰ. 中斷事由

1. 請  求(§168 1호)

(1) 재판상의 청구 : 소의 제기와 응소를 포함(통설, 판례)(§170)

□ 판 례 □

<응소행위의 경우> …  시효중단사유의 하나로 규정하고 있는 재판상의 청구라 함은, 통상적으로는 권리자가 원고로서 시효를 주장하는 자를 피고로 하여 소송물인 권리를 소의 형식으로 주장하는 경우를 가리키지만, 이와 반대로 시효를 주장하는 자가 원고가 되어 소를 제기한 데 대하여 피고로서 응소하여 그 소송에서 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우도 마찬가지로 이에 포함되는 것으로 해석함이 타당하다.(大判 1993. 12. 21. 92다47861)

1

[1] 권리자가 시효를 주장하는 자로부터 제소당하여 직접 응소행위로서 상대방의 청구를 적극적으로 다투면서 자신의 권리를 주장하여 그것이 받아들여진 경우에는 민법 제247조 제2항에 의하여 취득시효기간에 준용되는 민법 제168조 제1호, 제170조 제1항에서 시효중단사유의 하나로 규정하고 있는 재판상의 청구에 포함되는 것으로 해석함이 상당하다 할 것이나, 점유자가 소유자를 상대로 소유권이전등기 청구소송을 제기하면서 그 청구원인으로 '취득시효 완성'이 아닌 '매매'를 주장함에 대하여, 소유자가 이에 응소하여 원고 청구기각의 판결을 구하면서 원고의 주장 사실을 부인하는 경우에는, 이는 원고 주장의 매매 사실을 부인하여 원고에게 그 매매로 인한 소유권이전등기청구권이 없음을 주장함에 불과한 것이고 소유자가 자신의 소유권을 적극적으로 주장한 것이라 볼 수 없으므로 시효중단사유의 하나인 재판상의 청구에 해당한다고 할 수 없다.

2

[2] 타인의 부동산을 점유하는 사람은 일응 소유의 의사로 점유하는 것으로 추정되고 그 추정을 번복할 만한 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 타주점유로 인정할 수 있다 할 것인바, 토지의 점유자가 이전에 토지 소유자를 상대로 그 토지에 관하여 매매를 원인으로 한 소유권이전등기 청구소송을 제기하였다가 패소하고 그 판결이 확정되었다 하더라도 그 사정만을 들어서는 토지 점유자의 자주점유의 추정이 이로써 번복되어 타주점유로 전환된다고 할 수 없다.(大判 1997. 12. 12. 97다30288)

변론주의 원칙상 시효중단의 효과를 원하는 피고로서는 당해 소송 또는 다른 소송에서의 응소행위로서 시효가 중단되었다고 주장하지 않으면 아니되고, 피고가 변론에서 시효중단의 주장 또는 이러한 취지가 포함되었다고 볼 만한 주장을 하지 아니하는 한, 위와 같은 피고의 응소행위가 있었다는 사정만으로 당연히 시효중단의 효력이 발생한다고 할 수는 없다(大判 1997. 2. 28. 96다26190).

3

□ 판 례 □

<시효중단과 재판상 청구의 범위> … 시효중단의 효력있는 재판상의 청구라 함은 시효취득의 대상인 목적물의 인도 내지는 소유권존부확인이나 소유권에 관한 등기청구소송은 말할 것도 없고 소유권 침해의 경우에 그 소유권을 기초로 하여 하는 소유물반환청구, 등기말소청구, 손해배상청구, 부당이득반환청구 등도 포함한다.(大判 1979. 7. 10. 79다569)

□ 판 례 □

<어음상 권리에 대한 청구와 원인채권의 시효중단 여부> …  기존채권의 지불확보의 방법으로 수표가 수수되었을 경우에는 수표금채권과 기존채권은 표리의 관계에 있어 전자 권리의 소송상 청구는 후자 권리의 중단의 효력이 있다고 해석함이 정당하다.(大判 1961. 11. 9. 4293민상748)

1

기존채권의 지급확보의 방법으로 수표가 수수된 경우에 기존채권의 청구를 수표금청구로 변경하였더라도 전자의 소송제기로 후자의 청구권에 대한 소멸 시효중단의 효과를 발생할 수는 없다. (大判 1967. 4. 25. 67다75)

2

어음할인의 원인채권에 관하여 소를 제기한 것만으로는 그 할인된 어음상의 채권 그 자체를 행사한 것으로 볼 수 없어 어음채권에 관한 소멸시효 중단사유인 재판상 청구에 해당하지 않는다(大判 1994. 12. 2. 93다59922).

3

[1] 원인채권의 지급을 확보하기 위한 방법으로 어음이 수수된 경우에 원인채권과 어음채권은 별개로서 채권자는 그 선택에 따라 권리를 행사할 수 있고, 원인채권에 기하여 청구를 한 것만으로는 어음채권 그 자체를 행사한 것으로 볼 수 없어 어음채권의 소멸시효를 중단시키지 못한다.

4

[2] 원인채권의 지급을 확보하기 위한 방법으로 어음이 수수된 경우, 이러한 어음은 경제적으로 동일한 급부를 위하여 원인채권의 지급수단으로 수수된 것으로서 그 어음채권의 행사는 원인채권을 실현하기 위한 것일 뿐만 아니라, 원인채권의 소멸시효는 어음금 청구소송에 있어서 채무자의 인적항변 사유에 해당하는 관계로 채권자가 어음채권의 소멸시효를 중단하여 두어도 채무자의 인적항변에 따라 그 권리를 실현할 수 없게 되는 불합리한 결과가 발생하게 되므로, 채권자가 원인채권에 기하여 청구를 한 것이 아니라 어음채권에 기하여 청구를 하는 반대의 경우에는 원인채권의 소멸시효를 중단시키는 효력이 있다고 봄이 상당하고, 이러한 법리는 채권자가 어음채권을 피보전권리로 하여 채무자의 재산을 가압류함으로써 그 권리를 행사한 경우에도 마찬가지로 적용된다.(大判 1999. 6. 11. 99다16378)

□ 판 례 □

<일부청구의 경우> …  청구부분이 특정될 수 있는 경우에 있어서의 일부청구는 나머지 부분에 대한 시효중단의 효력이 없고 나머지 부분에 관하여는 소를 제기하거나 청구를 확장(청구의 변경)하는 서면을 법원에 제출한 때에 비로소 시효중단의 효력이 생긴다. (大判 1975. 2. 25. 74다1557)

1

[1] 한 개의 채권 중 일부에 관하여만 판결을 구한다는 취지를 명백히 하여 소송을 제기한 경우에는 소제기에 의한 소멸시효중단의 효력이 그 일부에 관하여만 발생하고, 나머지 부분에는 발생하지 아니하지만 비록 그 중 일부만을 청구한 경우에도 그 취지로 보아 채권 전부에 관하여 판결을 구하는 것으로 해석된다면 그 청구액을 소송물인 채권의 전부로 보아야 하고, 이러한 경우에는 그 채권의 동일성의 범위내에서 그 전부에 관하여 시효중단의 효력이 발생한다고 해석함이 상당하다.

2

[2] 신체의 훼손으로 인한 손해의 배상을 청구하는 사건에서는 그 배상액을 확정하기 위하여, 통상, 법원의 신체감정을 필요로 하기 때문에, 앞으로 그러한 절차를 거친 후 그 결과에 따라 청구금액을 확정하겠다는 뜻을 소장에 객관적으로 명백히 표시한 경우에는 그 소제기에 따른 시효중단의 효력은 소장에 기재된 일부 청구액뿐만 아니라 그 손해배상청구권 전부에 대하여 미친다고 한 사례.(大判 1992. 4. 10. 91다43695)

위자료청구의 소에서의 승소판결은 재산상 손해배상청구권에 대한 시효중단의 효력이 없다(大判 1967. 1. 24. 66다2280).

3

□ 판 례 □

<재판상 청구의 인정 여부> …  일반적으로 위법한 행정처분의 취소, 변경을 구하는 행정소송은 사권을 행사하는 것으로 볼 수 없으므로 사권에 대한 시효중단사유가 되지 못하는 것이나, 다만 오납한 조세에 대한 부당이득반환청구권을 실현하기 위한 수단이 되는 과세처분의 취소 또는 무효확인을 구하는 소는 그 소송물이 객관적인 조세채무의 존부확인으로서 실질적으로 민사소송인 채무부존재확인의 소와 유사할 뿐 아니라, 과세처분의 유효 여부는 그 과세처분으로 납부한 조세에 대한 환급청구권의 존부와 표리관계에 있어 실질적으로 동일당사자인 조세부과권자와 납세의무자 사이의 양면적 법률관계라고 볼 수 있으므로, 위와 같은 경우에는 과세처분의 취소 또는 무효확인청구의 소가 비록 행정소송이라고 할지라도 조세환급을 구하는 부당이득반환청구권의 소멸시효중단사유인 재판상 청구에 해당한다고 볼 수 있다.(大判(全合) 1992. 3. 31. 91다32053)

1

산업재해보상보험금의 추징부과처분은 행정행위로서 공정력이 있어 이를 취소하는 행정소송의 판결이 확정됨으로써 이 추징부과처분은 그 효력을 잃고 취소판결확정시 부당반환청구채권이 발생하여 이때부터 그 소멸시효가 진행된다(大判 1986. 3. 25. 85다카748).

2

과세처분이 부존재하거나 당연무효인 경우에 이 과세처분에 의하여 납세의무자가 납부하거나 징수당한 오납금은 국가가 법률상 원인없이 취득한 부당이득에 해당하고, 이러한 오납금에 대한 과세의무자의 부당이득반환청구권은 처음부터 법률상 원인이 없이 납부 또는 징수된 것이므로 납부 또는 징수시에 발생하여 확정된다. 과세처분의 취소를 구하였으나 재판과정에서 과세처분이 무효로 밝혀졌다고 하여도 그 과세처분은 처음부터 무효이고 무효선언으로서의 취소판결이 확정됨으로써 비로소 무효로 되는 것은 아니므로 오납시부터 그 반환청구권의 소멸시효가 진행한다(大判 1992. 3. 31. 91다32053).

3

교직원의 학교법인을 상대로 한 의원면직처분무효확인청구의 소도 교직원의 학교법인에 대한 급여청구의 한 실현수단이 될 수 있어 소멸시효의 중단사유로서의 재판상 청구에 해당한다(大判 1994. 5. 10. 93다21606).

4

파면처분무효확인청구의 소는 퇴직급여금청구권의 전제가 되는 공무원신분의 소멸과는 정반대로 그 신분의 존속을 주장하는 것으로서 퇴직급여청구권을 행사하기 위한 전제가 되거나 이를 실현하는 수단이 될 수는 없는 것이므로, 파면처분을 받은 자가 그 파면처분에 대하여 무효확인청구의 소를 제기하였다 하더라도 이는 위 퇴직급여청구권에 대한 소멸시효 중단사유에 해당하지 않는다(大判 1990. 8. 14. 90누2024).

5

제3자 명의로 소유권이전등기를 마친 뒤에도 사찰의 점유자가 포교당을 점유하면서 계속하여 건축사업을 벌린 점, 원고 사찰이 위 제3자를 상대로 하여 제기한 소유권이전등기말소소송이 제3자에게 불리하게 전개되자 화해의 방식으로 등기명의를 다시 점유자 설립의 사찰 명의로 환원한 점 등에 비추어 볼 때, 토지에 관하여 제3자 명의로 마쳐졌던 소유권이전등기는, 형식상으로만 등기명의를 제3자 앞으로 등기한 것일 뿐 실질적으로는 여전히 점유자가 소유자로 행세하여 왔다고 할 것이고, 이러한 경우 원고 사찰이 토지의 소유권에 기하여 방해배제를 목적으로 제3자를 상대로 말소등기소송을 제기한 것은 실질적으로는 점유자를 반대 당사자로 하여 재판상 청구를 한 것에 해당한다고 볼 것이고 이로써 점유자 주장의 취득시효는 중단되었다가 재판상 청구에 기한 판결이 확정된 때로부터 다시 진행한다고 보아, 이와는 달리 원고 사찰의 시효중단 주장을 전혀 판단하지 아니한 원심판결을 파기한 사례.(大判 1997. 4. 25. 96다46484)

6

□ 판 례 □

<시효중단의 인정범위> …  약속어음의 소지인이 당초 제출한 소장에 기재한 청구원인은 피고에 대하여 배서인으로서 어음금을 지급할 것을 구하는 것으로서 그 소장의 제출로써 그 후 피고에 대하여 발행인의 상속인으로서 어음금 중 상속비율에 해당하는 돈의 지급을 구하는 변경된 청구원인에 대하여는 시효중단의 효력이 생긴다고 보기 어렵다.(大判 1993. 3. 23. 92다50942)

1

파면처분 무효확인의 소(또는 고용관계 존재확인의 소)의 제기는 보수금 채권의 시효중단사유가 된다.(大判 1978. 4. 11. 77다2509)

2

□ 판 례 □

<청구기각판결확정 후 재심을 청구한 경우 시효의 중단여부> …  재판상 청구는 소송의 각하, 기각, 취하의 경우에는 시효중단이 효력이 없고 다만 [각하 또는 취하]되었다가 6월 내에 다시 재판상 청구를 도안 시효는 중단되나 [기각판결이 확정]된 경우에는 청구권의 부존재가 확정됨으로써 중단의 효력이 생길 수 없으므로 청구기각판결의 확정 후 재심을 청구하였다 하더라도 시효의 진행이 중단된다고 할 수 없다(大判 1992. 4. 24. 92다6983 → 재심사유가 없는 case).

1

피고들이 해당 토지에 관하여 소유자인 원고를 상대로 농지분배를 원인으로 한 각 소유권이전등기청구소송을 제기하여 승소판결을 받은 후 위 각 판결에 기하여 그 명의로 소유권이전등기를 하였는데, 이에 대하여 원고가 위와 같은 농지분배사실이 없으며 위 각 토지는 여전히 원고의 소유라는 이유로 피고들을 상대로 재심의 소를 제기한 결과 위 승소판결을 취소하고 위 피고들의 청구를 모두 기각하는 재심판결이 선고되어 각 확정되기에 이르렀다는 것인바, 사실관계가 이와 같다면 원고가 위와 같이 재심의 소를 제기하여 위 피고들에 대한 농지분배사실을 부인하고 그 소유권이 여전히 원고에게 있다고 주장한 것은 취득시효의 중단사유가 되는 재판상의 청구에 준하는 것이라고 할 것이므로, 위 피고들의 위 각 토지에 대한 취득시효는 위 재심의 소제기일로부터 그 확정일까지 중단된다(大判 1996. 9. 24. 96다11334 → 재심사유가 있는 case).

2

응소행위를 한 피고에 대하여 패소판결이 확정되었더라도 그 판결에 재심사유가 있음을 이유로 재심청구를 하여 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우도 취득시효의 중단사유가 되는 재판상의 청구에 준한다(大判 1997. 11. 11. 96다28196).

3

소유권이전등기를 명한 확정판결의 피고가 재심의 소를 제기하여 토지에 대한 소유권이 여전히 자신에게 있다고 주장한 것은 상대방의 시효취득과 양립할 수 없는 자신의 권리를 명확히 표명한 것이므로 이는 취득시효의 중단사유가 되는 재판상의 청구에 준하는 것이라고 볼 것이고, 위 확정판결에 의해 소유권이전등기를 경료받은 자의 당해 토지에 대한 취득시효는 재심의 소 제기일로부터 재심판결 확정일까지 중단된다.(大判 1998. 6. 12. 96다26961)

4

(2) 파산절차 참가(§171)

(3) 지급명령 신청(§172)

(4) 화해를 위한 소환, 임의출석(§173)

(5) 최  고(§174) : 중단사유 중 효력이 가장 약함.

□ 판 례 □

<거듭 최고의 경우> … 최고를 여러 번 거듭하다가 재판상 청구 등을 한 경우에 시효중단의 효력은 항상 최초의 최고시에 발생하는 것이 아니라 재판상 청구 등을 한 시점을 기준으로 하여 이로부터 소급하여 6월이내에 한 최고시에 발생한다.(大判 1983. 7. 12. 83다카437)

□ 판 례 □

<최고로 인한 시효중단에 있어 6개월의 기산점> … 소멸시효제도 특히 시효중단제도는 그 제도의 취지에 비추어 볼 때 이에 관한 기산점이나 만료점은 원권리자를 위하여 너그럽게 해석하는 것이 상당하므로 민법 제174조 소정의 시효중단사유로서의 최고도 채무이행을 최고받은 채무자가 그 이행의무의 존부 등에 대하여 조사를 해 볼 필요가 있다는 이유로 채권자에 대하여 그 이행의 유예를 구한 경우에는 채권자가 그 회답을 받을 때까지는 최고의 효력이 계속된다고 보아야 하고 따라서 같은 조 소정의 6월의 기간은 채권자가 채무자로부터 회답을 받은 때로부터 기산되는 것이라고 해석하여야 한다.(大判 1995. 5. 12. 94다24336)

□ 판 례 □

<최고로 볼 수 있는 경우> …  소멸시효 중단사유의 하나로서 민법 제174조가 규정하고 있는 "최고"는 채무자에 대하여 채무 이행을 구한다는 채권자의 의사통지(준법률행위)로서, 이에는 특별한 형식이 요구되지 아니할 뿐 아니라 행위 당시 당사자가 시효중단의 효과를 발생시킨다는 점을 알거나 의욕하지 않았다 하더라도 이로써 권리 행사의 주장을 하는 취지임이 명백하다면, “최고”에 해당하는 것으로 보아야 할 것이므로 채권자가 확정판결에 기한 채권의 실현을 위하여 채무자에 대하여 민사소송법 소정의 재산관계명시신청을 하고 그 결정이 채무자에게 송달이 되었다면 거기에 소멸시효 중단사유인 “최고”로서의 효력을 인정하여야 한다.(大判 1992. 2. 11. 91다41118)

1

경계침범자에 대한 형사고소도 취득시효 중단을 위한 최고의 효력(大判 1989. 11. 28. 87다273․274)

2

2. 押留, 假押留, 假處分(§168 2호)

① 중단효력 발생시기 : 명령 신청시(다수설)

□ 판 례 □

<임의경매신청과 채무자에 대한 시효중단> … 채권자가 물상보증인이나 저당부동산의 제3취득자에 대하여 그 피담보채권의 실행으로서 임의경매를 신청하여 경매법원이 경매개시결정을 하고 경매절차의 이해관계인인 채무자에게 그 결정이 송달된 경우에는 시효의 이익을 받은 채무자는 민법 제176조에 의하여 당해 피담보채권의 소멸시효중단의 효과를 받는다고 보아야 한다.(大判 1990. 1. 12. 89다카4946)

□ 판 례 □

<가압류에 의한 시효중단> … 민법 제168조에서 가압류를 시효중단사유로 정하고 있는 것은 가압류에 의하여 채권자가 권리를 행사하였다고 할 수 있기 때문인데 가압류에 의한 집행보전의 효력이 존속하는 동안은 가압류채권자에 의한 권리행사가 계속되고 있다고 보아야 할 것이므로, 가압류에 의한 시효중단의 효력은 가압류의 집행보전의 효력이 존속하는 동안은 계속된다고 하여야 할 것이며, 또한 위 조항에서 가압류와 재판상의 청구를 별도의 시효중단사유로 규정하고 있는데 비추어 보면, 가압류의 피보전채권에 관하여 본안의 승소판결이 확정되었다고 하더라도 가압류에 의한 시효중단의 효력이 이에 흡수되어 소멸된다고 할 수도 없다.(大判 2000. 4. 25. 2000다11102)

② 가분채권의 일부만 청구시 : 보전권 한도 내에서만 중단

□ 판 례 □

<가분채권의 일부청구> … 채권자가 가분채권의 일부분을 피보전채권으로 주장하여 채무자 소유의 재산에 대하여 가압류를 한 경우에 있어서는 그 피보전채권부분만에 한하여 시효중단의 효력이 있다 할 것이고 가압류에 의한 보전채권에 포함되지 아니한 나머지 채권에 대하여는 시효중단의 효력이 발생할 수 없다 할 것이다.(大判 1976. 2. 24. 75다1240)

3. 承  認(§168 3호)

① 승인을 할 수 있는 자 : 본인, 대리인

② 승인을 함에는 처분능력이나 권한 있음을 요하지 않음(§177).

□ 판 례 □

승인자는 처분능력 및 처분권한은 불필요하지만 권리에 관한 관리능력이나 권한은 있어야 하므로 일반적으로 회사의 경리과장, 총무과장 또는 출장소장은 다른 특별한 사정이 없는 한, 회사가 부담하고 있는 채무에 관하여 소멸시효의 중단사유가 되는 승인을 할 수 없다(65다2133).

1

피해자가 뇌의 손상으로 도시일용노동자로서 노동능력을 100% 상실하였다 하더라도 치료비채권자(병원)에 대하여 치료비채무를 승인하거나 그 소멸시효의 이익을 포기할 의사능력까지 상실하였다는 것은 아니므로, 동인의 위 승낙, 포기는 유효한 것이다(大判 1977. 6. 28. 77다347).

2

□ 판 례 □

<대리인의 승인> … 보험사고발생시 그 손해배상과 관련하여 보험가입자를 위한 포괄적인 대리권이 있다고 해석되는 보험회사가 피해자들에게 손해배상금의 일부를 지급하고 합의금액의 절충을 시도한 것은 손해배상채무의 승인으로서 그 효과는 보험가입자에게도 미친다(大判 1990. 6. 8. 89다카17812).

③ 승인은 상대방의 권리의 존재를 인식하고 하여야 함.

□ 판 례 □

<시효중단의 효력있는 승인> … 시효완성 전에 채무의 일부를 변제한 경우에는, 그 수액에 관하여 다툼이 없는 한 채무승인으로서의 효력이 있어 시효중단의 효과가 발생한다(大判 1996. 1. 23. 95다39854).

□ 판 례 □

<승인으로 볼 수 있는 경우> …  갑이 행정소송에서 을측 증인으로 출석하여 을의 소송대리인의 신문에 대답함에 있어서, “을로부터 금 3,500만원을 차용한 사실이 있다”고 진술하였다면 이는 자신의 을에 대한 대여금채무를 승인한 것으로서 소멸시효중단사유인 의무의 승인에 해당한다고 한 사례.(大判 1992. 4. 14. 92다947)

1

[1] 피해자가 가해자를 상대로 고소하거나 그 고소에 기하여 형사재판이 개시된 경우, 그 고소나 형사재판을 소멸시효의 중단사유인 재판상의 청구로 볼 수 있는지 여부(소극)

2

[2] 검사 작성의 피의자신문조서 중 피의자가 채무를 승인하는 의사가 표시된 진술기재부분만으로 소멸시효의 중단사유로서 승인의 의사표시가 있는 것으로 볼 수 있는지 여부(소극)(大判 1999. 3. 12. 98다18124)

□ 판 례 □

<승인의 방법> … 어음시효중단사유로서의 승인은 시효이익을 받을 당사자인 어음채무자가 시효의 완성으로 권리를 상실하게 될 자에 대하여 그 권리가 존재함을 인식하고 있다는 뜻을 표시함으로써 족하고 반드시 기존 어음에 개서하거나 새로운 어음을 발행, 교부함을 요하지 아니하며, 또 채무승인에 관한 문서가 작성되어 있지 않다고 하여 채무승인을 인정할 수 없는 것도 아니다(大判 1990. 11. 27. 90다카21541).

□ 판 례 □

<면책적 채무인수와 소멸시효> … [1] 면책적 채무인수라 함은 채무의 동일성을 유지하면서 이를 종래의 채무자로부터 제3자인 인수인에게 이전하는 것을 목적으로 하는 계약으로서, 채무인수로 인하여 인수인은 종래의 채무자와 지위를 교체하여 새로이 당사자로서 채무관계에 들어서서 종래의 채무자와 동일한 채무를 부담하고 동시에 종래의 채무자는 채무관계에서 탈퇴하여 면책되는 것일 뿐이므로, 인수채무가 원래 5년의 상사시효의 적용을 받던 채무라면 그 후 면책적 채무인수에 따라 그 채무자의 지위가 인수인으로 교체되었다고 하더라도 그 소멸시효의 기간은 여전히 5년의 상사시효의 적용을 받는다 할 것이고, 이는 채무인수행위가 상행위나 보조적 상행위에 해당하지 아니한다고 하여 달리 볼 것이 아니다.

[2] 면책적 채무인수가 있은 경우, 인수채무의 소멸시효기간은 채무인수와 동시에 이루어진 소멸시효 중단사유, 즉 채무승인에 따라 채무인수일로부터 새로이 진행된다.(大判 1999. 7. 9. 99다12376)

Ⅱ. 中斷의 效力

1. 중단의 효력이 미치는 範圍

(1) 원  칙 : 당사자 및 승계인

□ 판 례 □

<시효중단의 효과가 미치는 범위> …  [1] 채권자가 연대보증인 겸 물상보증인 소유의 담보부동산에 대하여 임의경매의 신청을 하여 경매개시결정에 따른 압류의 효력이 생겼다면 채권자는 그 압류의 사실을 통지하지 아니하더라도 연대보증인 겸 물상보증인에 대하여 시효의 중단을 주장할 수 있다.

1

[2] 시효의 중단은 시효중단행위에 관여한 당사자 및 그 승계인 사이에 효력이 있는 것이므로, 위 [1]항과 같은 경우에도 연대보증인 겸 물상보증인은 보증채무의 부종성에 따라 주채무가 시효로 소멸되었음을 주장할 수는 있는 것으로서, 주채무자에 대한 시효중단의 사유가 없는 이상 연대보증인 겸 물상보증인에 대한 시효중단의 사유가 있다 하여 주채무까지 시효중단되었다고 할 수는 없다.

[3] 경매절차에서 이해관계인인 주채무자에게 경매개시결정이 송달되었다면 주채무자는 민법 제176조에 의하여 당해 피담보채권의 소멸시효중단의 효과를 받는다고 할 것이나, 민법 176조의 규정에 따라 압류사실이 통지된 것으로 볼 수 있기 위하여는 압류사실을 주채무자가 알 수 있도록 경매개시결정이나 경매기일 통지서가 교부송달의 방법으로 주채무자에게 송달되어야만 하는 것이지, 이것이 우편송달(발송송달)이나 공시송달의 방법에 의하여 채무자에게 송달됨으로써 채무자가 압류사실을 알 수 없었던 경우까지도 압류사실이 채무자에게 통지되었다고 볼 수 있는 것은 아니다.(大判 1994. 1. 11. 93다21477)

채무자가 채권자인 금융기관과, 채무자의 주소가 변경된 때에는 곧 서면으로 채권자에게 신고하여야 하고, 만일 그 신고를 하지 아니함으로써 채무자에 대한 통지 또는 송부한 서류 등이 도달되지 아니한 경우에는 보통 도달된 것으로 간주하기로 약정하였다면 위 약정은 민법 제176조에 의하여 시효중단의 효력이 있는 통지도 포함하는 것이므로 법원이 채무자가 채권자에게 신고한 주소지에 경매개시결정 정본을 발송하였다면 본조에 의하여 시효중단의 효력이 생긴다(大判 1987. 12. 8. 87다카1605).

2

□ 판 례 □

<시효중단의 인적 범위(취득시효에 있어서)> …  공유자의 한 사람이 공유물의 보존행위로서 청구를 하였으면 그로 인한 취득시효중단의 효력은 그 공유자에 한하여 발생하고 청구를 하지 아니한 다른 공유자에게는 미치지 아니한다. (大判 1979. 6. 26. 79다639)

1

[1] 민법 제169조의 "승계인"은 시효 중단에 관여한 당사자로부터 중단의 효과를 받는 권리를 그 중단효과 발생 이후에 승계한 자를 말한다.

2

[2] 취득시효의 중단사유인 재판상 청구가 있기 이전에 취득시효의 대상부동산을 양수하여 소유권이전등기를 마친 자에게는 시효중단의 효과가 미치지 않는다. (大判 1973. 2. 13. 72다1549)

□ 판 례 □

<부진정연대채무와 시효중단의 범위> … 하천구역으로 편입된 토지의 소유자가 서울특별시장에게 보상금지급 청구를 하였다 하더라도 부진정연대채무관계에 있는 국가에 대하여 시효중단의 효과가 발생한다고 할 수 없다(大判 1997. 9. 12. 95다42027).

(2) 예  외

① 중단의 효력이 확장되는 경우 : 연대채무, 보증채무

□ 판 례 □

<연대보증과 시효중단의 효력 확장> … 주채무자에 대한 시효의 중단은 연대보증인에 대하여도 그 효력이 있다.(大判 1968. 4. 23. 67다2100)

② 중단의 효력이 축소되는 경우 : 지역권

2. 중단 후의 시효진행

(1) 청구로 인한 중단 : 재판이 확정된 때

□ 판 례 □

<시효의 재진행> …  회사정리절차 참가는 정리채권자 또는 정리담보권자의 권리행사로서의 실질을 가지는 것으로서 회사정리법 제5조의 규정에 의하여 그 참가행위에 인정되는 시효중단의 효력은 정리회사의 채무를 주채무로 하는 보증채무에도 미치는 것이고, 그 효력은 정리절차 참가라는 권리 행사가 계속되는 한 그대로 유지되므로, 정리계획이 인가되었다가 계획수행의 가망없음이 명백하여 정리절차폐지 결정이 내려진 경우에는 그 결정 확정시에 채권자의 정리절차에서의 권리행사가 종료된 것으로 보이고, 중단되어 있던 보증채무의 소멸시효는 그때부터 다시 진행을 개시한다.

1

주채무에 관하여 채무를 면제하는 내용의 정리계획인가결정이 있는 경우에는 인가결정의 확정에 의하여 면제의 효과가 확정됨으로써 주채무가 확정적으로 소멸하고, 그 시점에서 채권자의 정리절차에서의 권리행사는 종료하는 것이므로, 이를 주채무로 하는 중단된 보증채무의 소멸시효는 그 인가결정 확정시부터 다시 진행한다고 새겨야 한다.(大判 1995. 5. 26. 94다13893)

2

(2) 압류, 가압류, 가처분 : 절차가 끝났을 때

(3) 승  인 : 승인이 상대방에게 도달한 때

제4절 消滅時效의 停止

1. 無能力者를 위한 停止

(1) 무능력자의 권리의 경우(§179)

(2) 재산관리자에 대한 무능력자의 권리(§180 ①)

2. 婚姻關係의 終了에 의한 停止(§180 ②)

3. 相續財産에 관한 停止(§181)

4. 天災, 地變에 의한 停止(§182)

제5절 消滅時效의 效力

Ⅰ. 消滅時效 完成의 效果

1. 絶對的 消滅設과 相對的 消滅設

(1) 절대적 소멸설(다수설, 판례) : 소멸시효의 완성으로 권리가 당연히 소멸된다는 견해

□ 판 례 □

<절대적 소멸설> …  민법상 당사자의 원용이 없어도 시효완성의 사실로서 채무는 당연히 소멸되고, 다만 변론주의의 원칙상 소멸시효의 이익을 받을 자가 실제 소송에서 권리를 주장하는 자에 대항하여 시효소멸의 이익을 받겠다는 뜻을 항변하지 않는 이상 그 의사에 반하여 재판할 수 없을 뿐이다.(大判 1979. 2. 13. 78다2157)

1

당사자의 원용이 없어도 시효의 완성으로써 채무는 당연히 소멸하므로 소멸시효가 완성된 채무에 기하여 한 가압류는 불법행위가 되고 가압류 당시 시효의 원용이 없었더라도 가압류채권자에게 과실이 없었다고는 할 수 없다(大判 1966. 1. 31. 65다2445).

2

(2) 상대적 소멸설 : 소멸시효의 완성으로 시효의 이익을 받을 자에게 권리소멸을 주장할 수 있는 원용권이 생긴다는 견해

2. 절대적 소멸설과 상대적 소멸설의 比較

	절대적 소멸설	상대적 소멸설
원용이 없이도 법원이 직권으로 고려가능 한가	변론주의 원칙상 직권 고려는 불가능	시효완성으로 원용권이 생길 뿐이므로 직권고려 불가능
채무자가 소멸시효 완성후 변제한 경우	① 시효완성을 알고 변제시 : 시효이익의 포기 → 반환청구 불가 ② 시효완성을 알지 못하고 변제시 : 도의관념에 적합한 비채변제 → 반환청구 불가	원용이 없는 한 권리는 소멸하지 않으므로 유효한 채무의 변제가 됨.
소멸시효 이익의 포기의 이론구성	시효의 이익을 받지 않겠다는 의사표시	원용권의 포기

Ⅱ. 消滅時效의 遡及效

① 소멸시효는 그 기산일에 소급하여 효력이 생긴다(§167).

② 시효소멸하는 채권이 그 소멸시효가 완성되기 전에 상계할 수 있었던 것이면 채권자는 상계를 할 수 있다(§495).

③ 주된 권리의 소멸시효가 완성된 때에는 종속된 권리에 그 효력이 미친다(§183).

□ 판 례 □

피해자에게 손해배상을 한 공동불법행위자의 다른 공동불법행위자에 대한 [구상권]은 피해자의 다른 공동불법행위자에 대한 [손해배상채권]과는 그 발생원인과 법적 성질을 달리하는 별개의 독립한 권리이므로(종된 권리 아님) 공동불법행위자가 다른 공동불법행위자에 대한 구상권을 취득한 이후에 피해자의 그 다른 공동불법행위자에 대한 손해배상채권이 시효로 소멸되었다고 하여 그러한 사정만으로 이미 취득한 구상권이 소멸된다고 할 수 없다(大判 1997. 1. 23. 97다42830).

□ 판 례 □

<소멸시효 완성을 원용할 수 있는 자> …  소멸시효를 원용할 수 있는 사람은 권리의 소멸에 의하여 직접 이익을 받는 사람에 한정되는바, 채권담보의 목적으로 매매예약의 형식을 빌어 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기가 경료된 부동산을 양수하여 소유권이전등기를 마친 제3자는 당해 가등기담보권의 피담보채권의 소멸에 의하여 직접 이익을 받는 자이므로, 그 가등기담보권에 의하여 담보된 채권의 채무자가 아니더라도 그 피담보채권에 관한 소멸시효를 원용할 수 있고, 이와 같은 직접 수익자의 소멸시효 원용권은 채무자의 소멸시효 원용권에 기초한 것이 아닌 독자적인 것으로서 채무자를 대위하여서만 시효이익을 원용할 수 있는 것은 아니며, 가사 채무자가 이미 그 가등기에 기한 본등기를 경료하여 시효이익을 포기한 것으로 볼 수 있다고 하더라도 그 시효이익의 포기는 상대적 효과가 있음에 지나지 아니하므로 채무자 이외의 이해관계자에 해당하는 담보 부동산의 양수인으로서는 여전히 독자적으로 소멸시효를 원용할 수 있다.(大判 1995. 7. 11. 95다12446)

1

소멸시효가 완성된 경우 이를 주장할 수 있는 사람은 시효로 인하여 채무가 소멸되는 결과 직접적인 이익을 받는 사람에 한정되므로, 채무자에 대한 일반 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 필요한 한도 내에서 채무자를 대위하여 소멸시효 주장을 할 수 있을 뿐 채권자의 지위에서 독자적으로 소멸시효의 주장을 할 수 없다.(大判 1997. 12. 26. 97다22676)

2

채권자가 채권자대위권을 행사하여 제3자에 대하여 하는 청구에 있어서, 제3채무자는 채무자가 채권자에 대하여 가지는 항변으로 대항할 수 없고, 채권의 소멸시효가 완성된 경우 이를 원용할 수 있는 자는 원칙적으로는 시효이익을 직접 받는 자뿐이고, 채권자대위소송의 제3채무자는 이를 행사할 수 없다.(大判 1998. 12. 8. 97다31472)

3

채무자(국가)가 시효완성 전에 채권자인 주주의 권리행사나 시효중단을 불가능 또는 현저히 곤란하게 하거나 그러한 조치가 불필요하다고 믿게 하는 행동을 하였거나, 객관적으로 채권자가 권리를 행사할 수 없는 장애사유가 있었거나, 또는 일단 시효완성 후에 채무자가 시효를 원용하지 아니할 것 같은 태도를 보여 채권자로 하여금 그와 같이 신뢰하게 하였거나, 채권자보호의 필요성이 크고 같은 조건의 다른 채권자가 채무의 변제를 수령하는 등의 사정이 있어 채무이행의 거절을 인정함이 현저히 부당하거나 불공평하게 되는 등의 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 채무자가 소멸시효의 완성을 주장하는 것이 신의성실의 원칙에 반하여 권리남용으로서 허용될 수 없다고 할 수 있을 것이다(大判 1994. 12. 9. 93다27604).

4

Ⅲ. 消滅時效의 利益의 抛棄

1. 性  質

절대적 소멸설의 입장에 의하면 시효완성에 이익을 받지 않겠다는 의사표시이며, 상대적 소멸설의 입장에 의하면 시효원용권의 포기를 의미한다.

2. 시효완성 前에 포기

① 소멸시효의 이익은 미리 포기하지 못한다(§184①).

② 소멸시효는 법률행위에 의하여 이를 배제・연장 또는 가중할 수 없다(§184③). 그러나 소멸시효를 법률행위에 의하여 단축 또는 경감하는 것은 무방하다(§184②).

3. 시효완성 後에 포기

① 제184조의 반대해석으로 소멸시효 완성 후에는 시효의 이익을 포기할 수 있다.

② 시효이익의 포기는 일종의 의사표시이며 상대방 있는 단독행위이다.

□ 판 례 □

<시효이익 포기의 의사표시의 상대방> … 시효이익의 포기와 같은 상대방 있는 단독행위는 그 의사표시로 인하여 권리에 직접적인 영향을 받는 상대방에게 도달하는 때에 효력이 발생한다 할 것인바, 취득시효완성으로 인한 권리변동의 당사자는 시효취득자와 취득시효완성 당시의 진정한 소유자이고, 실체관계와 부합하지 않는 원인무효인 등기의 등기부상 소유명의자는 권리변동의 당사자가 될 수 없는 것이므로, 결국 시효이익의 포기는 달리 특별한 사정이 없는 한 시효취득자가 취득시효완성 당시의 진정한 소유자에 대하여 하여야 그 효력이 발생하는 것이지, 원인무효인 등기의 등기부상 소유명의자에게 그와 같은 의사를 표시하였다고 하여 그 효력이 발생하는 것은 아니라 할 것이다.(大判 1994. 12. 23. 94다40734)

③ 시효이익의 포기는 처분행위이므로 처분능력과 처분권한이 있을 것이 필요하다(통설).

□ 판 례 □

시효완성의 이익 포기의 의사표시를 할 수 있는 자는 시효완성의 이익을 받을 당사자 또는 대리인에 한정된다고 할 것이고, 그 밖의 제3자가 시효완성의 이익 포기의 의사표시를 하였다 하더라도 이는 시효완성의 이익을 받을 자에 대한 관계에서 아무 효력이 없다.(大判 1998. 2. 27. 97다53366)

④ 시효이익의 포기의 효과는 상대적이므로 시효이익을 받을 數人 가운데 1人이 포기하더라도 그 효과는 다른 者에게 미치지 않는다.

□ 판 례 □

<시효이익 포기의 효과> … 주채무가 시효로 소멸한 때에는 보증인도 그 시효소멸을 원용할 수 있으며 주채무자가 시효의 이익을 포기하더라도 보증인에게는 그 효력이 없다.(大判 1991. 1. 29. 89다카1114)

⑤ 판  례 - 소멸시효가 완성된 후에 이르러 기한의 유예를 요청하는 것은 소멸시효의 이익을 포기한 취지로 보아야 한다.

□ 판 례 □

<시효이익 포기로 볼 수 있는 경우> …  취득시효 완성을 원인으로 한 소유권 이전등기절차 이행청구의 소에서 적극적으로 시효의 이익을 포기하겠다고 표명한 바 없을지라도 소송 계속중 원고가 그 토지에 대한 피고의 소유를 인정하여 피고와 합의하여 위 소송을 취하한 것이라면 또 그때 취득시효가 완성되었던 것이 인정된다면 특별한 사정이 없는 한 이는 원고가 그 취득시효의 완성을 알면서 그 시효의 이익을 피고에게 포기하는 의사표시를 한 것으로 봄이 상당하다.(大判 1973. 9. 29. 73다762)

1

갑의 을에 대한 대여금채무가 이미 시효기간이 도과한 상태에 있었으나, 갑은 을 등 채권자들의 빚 독촉을 피하여 수년 간 잠적하여 있다가 갑의 소재를 알아 낸 을이 병 등을 대동하고 갑을 찾아가 채무변제를 요구하자, 갑은 다른 채권자들이 많이 있기 때문에 을에 대한 채무만을 변제하기는 곤란하다고 변명하면서 좀 더 참아 줄 것을 요청하였고, 이에 을이 사실은 위 대여금이 병 등의 돈이라고 둘러대면서 갑에 대한 채권을 병 등에게 양도하겠다고 하자 갑이 을의 갑에 대한 채권 금 50,000,000원을 병에게 양도한다는 내용으로 작성한 채권양도서에 입회인으로 서명날인까지 하였다면 갑은 소멸시효완성 후에 을에 대한 채무를 승인한 것이고, 시효완성후 채무를 승인한 때에는 채무자는 시효완성의 사실을 알고 그 이익을 포기한 것이라 추정할 수 있다고 한 사례.(大判 1992. 5. 22. 92다4796)

2

[1] 취득시효기간 만료 후 국가에 대하여 무단점유 사실을 확인하면서 당해 토지에 관하여 어떠한 권리도 주장하지 아니한다는 내용의 각서를 작성․교부하였고, 국가와 사이에 당해 토지를 대부하되 대부기간이 만료되거나 계약이 해지될 경우 지정한 기간 내에 원상으로 회복하여 반환하고 당해 토지에 관한 연고권을 주장할 수 없다는 내용의 국유재산 대부계약을 체결하였으며, 당해 토지를 권원 없이 점용한 데 대한 변상금 및 대부계약에 따른 대부료를 납부한 경우, 점유자는 취득시효완성의 이익을 포기하는 적극적인 의사표시를 하였다고 본 사례.

3

[2] 취득시효완성 후에 그 사실을 모르고 당해 토지에 관하여 어떠한 권리도 주장하지 않기로 하였다 하더라도 이에 반하여 시효주장을 하는 것은 특별한 사정이 없는 한 신의칙상 허용되지 않는다.

국유재산을 점유하여 취득시효가 완성된 후 국가와 국유재산 대부계약을 체결하고 대부료를 납부한 사실만으로는 취득시효 완성의 이익을 포기하는 적극적인 의사표시를 한 것으로 보기는 어렵지만, 그러한 대부계약이 아무런 하자 없이 여러 차례 걸쳐 체결되었다거나 단순히 대부계약의 체결에 그치지 않고 그 계약 전에 밀린 점용료를 변상금이란 명목으로 납부하는 데까지 나아갔다면 그러한 대부계약 체결이나 변상금 납부는 국가의 소유권을 인정하고 취득시효 완성의 이익을 포기한다는 적극적인 의사표시를 한 것으로 봄이 상당하다.(大判 1998. 3. 10. 97다53304)

4

□ 판 례 □

<시효완성 후의 변제기한유예 요청> … 채권의 소멸시효가 완성된 후에 채무자가 그 기한의 유예를 요청하였다면 그 때에 소멸시효의 이익을 포기한 것으로 보아야 한다(大判 1965. 12. 28. 65마2133).

□ 판 례 □

<채권자의 제소기간연장요청에 대한 채무자의 동의> …  채권의 소멸시효가 완성된 후에 채무자가 여러 차례에 걸쳐 채권자의 제소기간 연장요청에 동의한 바 있더라도 그 동의는 그 연장된 기간까지는 언제든지 채권자가 제소하더라도 이의가 없다는 취지에 불과한 것이지 완성한 소멸시효이익을 포기하는 의사표시까지 함축하고 있는 것은 아니다.(大判 1987. 6. 23. 86다카210)

1

원고가 비록 소멸시효완성 이후에 있은 과세처분에 기하여 세액을 납부하였다 하더라도 이를 들어 바로 소멸시효의 이익을 포기한 것으로 볼 수 없다(大判 1988. 1. 19. 87다카70).

2

□ 판 례 □

<일부변제로 인한 시효이익포기의 범위> … 동일 당사자간에 계속적인 거래로 인하여 같은 종류를 목적으로 하는 수 개의 채권관계가 성립되어 있는 경우에 채무자가 특정채무를 지정하지 아니하고 그 일부의 변제를 한 때에는 다른 특별한 사정이 없다면 잔존채무에 대하여도 승인을 한 것으로 보아 시효중단이나 포기의 효력을 인정할 수 있을 것이나, 그 채무가 별개로 성립되어 독립성을 갖고 있는 경우에는 일률적으로 그렇게만 해석할 수는 없을 것이고, 특히 채무자가 목적물에 대한 가압류를 해제받을 목적으로 피보전채권을 변제하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 피보전채권으로 적시되지 아니한 별개의 채무에 대해서까지 소멸시효의 이익을 포기한 것이라고 볼 수는 없다.(大判 1993. 10. 26. 93다14936)

□ 판 례 □

<취득시효 완성 후의 시효이익의 포기> … 점유자가 취득시효기간이 경과한 후에 상대방에게 토지의 매수제의를 한 일이 있다 하더라도 일반적으로 점유자는 취득시효가 완성한 후에도 소유권자와의 분쟁을 간편히 해결하기 위하여 매수를 시도하는 사례가 허다함에 비추어 이와 같은 매수제의를 하였다는 사실을 가지고 점유자가 시효의 이익을 포기한다는 의사표시로 보거나 악의의 점유로 간주된다고 할 수 없다.(大判 1986. 2. 2. 85다카771)

□ 판 례 □

<시효이익의 포기로 볼 수 없는 경우> … 철도청 공무원이 사고로 신체장애를 입은 경우에 시효소멸시간 후에 국가가 급여 및 [공무원연금법]에 의한 치료급여를 지급하였고 교통부장관이 교통부공제조합에서 치료비를 지급하겠다고 회보한 것만으로는 [국가배상법]상의 손해배상청구권이 시효에 의하여 소멸하였다는 사실을 알면서 시효의 이익을 묵시적으로 포기한 것이라고 볼 수 없다(大判 1968. 1. 31. 67다2652).

제 2 편  物權法

제 1 장  總  說

제 1 장 總  說

제1절 序  論

Ⅰ. 物權法의 意義

사람이 재화를 직접 지배, 이용하는 재산관계를 규율하는 법률

Ⅱ. 物權法의 特質

1. 강행규정성

2. 독일물권법의 계수

Ⅲ. 物權法의 法源

성문법, 관습법(§185), 판례법(법원성 부인, 사실상의 구속력)

제2절 物權의 本質

Ⅰ. 物權의 特質(債權과 比較)

1. 객체에 대한 직접적 지배 : 우선적 효력

2. 객체에 대한 배타적(독점적)지배 : 물권침해시 불법행위 성립, 물권적 청구권 행사 可

3. 양도성 : 양도금지특약은 무효, 채권적 효력만 있다(§306, 전세권은 예외) → 공유지분처분금지의 특약에 위반해 지분을 처분한 경우, (양수인이 악의라 하더라도) 처분자체는 유효하고 다만 처분금지라는 채무를 불이행한 책임이 발생

4. 기타 공시성․특정성․추급성․물상청구성 등

Ⅱ. 物權의 客體

1. 特定・獨立의 物件

(1) 물  건 : 유체물 및 전기 기타 관리할 수 있는 자연력(§98)

(2) 현존 특정의 물건 : 다만 집합물의 물권(공장저당 등)은 구성부분에 변경이 있더라도 동일성을 유지하는 한, 하나의 물건으로서 특정성을 유지하는 것으로 본다.

□ 판 례 □

<물권의 객체에 요구되는 특정성> …  일단의 증감변동하는 동산을 하나의 물건으로 보아 채권담보의 목적으로 한 경우 집합물에 대한 양도담보가 이루어진 것인데, 그 목적 동산이 담보설정자의 다른 물건과 구별이 되도록 종류와 장소․수량지정 등의 방법으로 특정되어 있으면 집합물 전부에 대하여 유효한 담보권이 설정될 수 있다. 따라서 양어장 내의 뱀장어 전부에 대한 양도담보계약은 비록 집합물을 구성하는 개개의 물건이 변동되거나 변경되더라도 하나의 물건으로서 동일성을 유지하는 한 유효하다 할 것이다.(大判 1990. 12. 26. 88다카2024)

1

양도담보권자는 담보설정 당시 존재하는 원자재를 점유개정에 의해 점유를 취득하면 제3자에 대해 그 동산의 소유권(담보권)을 주장할 수 있는 것이며, 그 후 새로이 반입되는 개개의 물건에 대해 그 때마다 점유개정의 표시가 있어야 하는 것은 아니다(大判 1988. 10. 25. 85누941).

2

2. 一物一權主義 : 獨立한 物件

(1) 의  의

① 일개의 물권의 목적물은 1개의 물건일 것을 요한다는 원칙 ② 또한 1개의 물건 위에 동일한 내용의 물권이 동시에 성립하지 못한다는 원칙

(2) 한 개의 물건을 정하는 표준 : 사회일반의 거래관념

1) 토  지

① 등기부상 한 필이 1개의 토지. 분필절차를 밟기 전에는 이전등기를 할 수 없으므로, 토지의 일부의 양도는 허용되지 않는다.

□ 판 례 □

<지적법상의 분필절차를 거치지 아니한 경우의 분필등기의 효력> … 토지의 개수는 지적법에 의한 지적공부상의 토지의 필수를 표준으로 하여 결정되는 것으로 1필지의 토지를 수필의 토지로 분할하여 등기하려면 먼저 위와 같이 지적법이 정하는 바에 따라 분할의 절차를 밟아 지적공부에 각 필지마다 등록이 되어야 하고 지적법상의 분필절차를 거치지 아니하는 한 1개의 토지로서 등기의 목적이 될 수 없는 것이며 설사 등기부에만 분필의 등기가 실행되었다 하여도 이로써 분필의 효과가 발생할 수는 없는 것이므로 결국 이러한 분필등기는 1부동산 1등기용지의 원칙에 반하는 등기로서 무효라고 할 것이다(大判 1990. 12. 7. 90다카25208).

② 일필의 토지의 일부에 대한 점유취득시효는 가능하나(먼저 일부분에 대한 분필절차를 밟은 후에 시효취득의 등기를 한다), 등기부취득시효는 가능하지 않다

2) 건  물 : 건물의 구성부분(차양, 덧문)은 독립된 물건이 아니다. 그러나 토지 속의 가스관, 차고 등 외양적 구성부분은 별개의 물건으로 종물이 될 수 있을 뿐이다.

□ 판 례 □

<법률상 건물의 기준> … 건물이라고 함은 최소한 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어져야 이를 법률상 건물이라고 할 것이다.(大判 1986. 11. 11. 86누173)

(2) 예  외

1) 물건의 일부 또는 구성부분

① 토  지 : 용익물권은 분필절차를 밟지 않더라도 일필의 토지의 일부 위에 설정할 수 있다.(부등법 §136, 137)

□ 판 례 □

<토지의 기본적 구성요소로서의 토석> … 일반적으로 토석은 토지의 기본적 구성요소로서 토석 그 자체의 굴취, 채취를 목적으로 하는 경우를 제외하고는 토지와 분리하여 별도로 권리 또는 거래의 객체로 되지는 못한다(大判 1989. 6. 27. 88다카2586).

□ 판 례 □

<1필지 토지의 특정된 일부에 관하여 소유권이전등기절차의 이행을 명한 판결이 집행불능의 판결인지 여부> …  1필지의 토지의 특정된 일부에 대하여 소유권이전등기절차의 이행을 명하는 판결을 받은 등기권자는 그 판결에 따로 토지의 분할을 명하는 주문기재가 없더라도 그 판결에 기하여 등기의무자를 대위하여 그 특정된 일부에 대한 분필등기절차를 마친 후 소유권이전등기를 할 수 있으므로, 토지의 분할을 명함이 없이 1필지의 토지의 일부에 관하여 소유권이전등기절차의 이행을 명한 판결을 집행불능의 판결이라고 할 수 없다(大判 1994. 9. 27. 94다25032).

1

[1] 갑으로부터 ‘매립토지 중 해변최근지 70평’을 양도받기로 하였으나 매립지의 분배에 관한 갑과 동업자 사이의 분쟁으로 갑에게 돌아갈 토지의 <면적과 위치가 정하여 지지 못하였다면>, 매립지 중 해변최근지 해당 토지의 갑 소유 지분에서 70평에 해당하는 지분이전등기를 구할 수 있다고 한 사례.

2

[2] 공유수면매립면허 부관상의 의무는 수면허자가 면허권자에게 부담하는 공법상의 의무에 지나지 아니하므로, 준공인가 전의 매립지 판매 등을 금지하는 매립면허 부관에 위반하여 이루어진 양도계약은 당연무효가 아니다(大判 1992. 10. 23. 91다40238).

② 건  물 : 토지와는 별개의 부동산. 건물 일부에 대한 구분소유 가능(§215)

③ 수  목 : 토지의 정착물로서 독립하여 물권의 객체로 되지 못하는 것이 원칙. 그러나 예외로 ｢입목에관한법률｣에 의해 등기된 수목의 집단 즉, ｢입목｣과 명인방법으로 공시방법을 갖춘 수목의 집단은 독립한 부동산이 된다.

④ 미분리의 과실 : 수목의 일부에 지나지 않으나 명인방법을 갖춘 때에는 독립한 물건으로서 거래의 목적으로 할 수 있음이 판례에 의해 인정된다.

⑤ 농작물 : 농작물의 소유권은 언제나 경작자에게 속하며, 그 한도에서 농작물은 토지와는 따로이 독립한 물건이 된다. 그러나 이 경우도 사회통념상 독립성은 갖추어야 하므로, 아직 그렇지 못한 단계인 미성숙 농작물은 토지의 일부분으로 별개의 물건이 되지 못한다.

□ 판 례 □

<농작물의 소유권 귀속> …  농작물 재배의 경우에는 파종시부터 수확까지 불과 수개월 밖에 안 걸리고 경작자의 부단한 관리가 필요하며 그 점유의 귀속이 명백한 바, 권한없이 타인의 토지에 농작물을 심은 경우에도 농작물은 타인의 토지에 부합하지 않고 경작자에게 그 소유권이 있다. (大判 1970. 11. 30. 68다1995)

1

적법한 경작권이 없이 타인의 토지를 경작하였더라도 그 경작한 입도가 성숙하여 독립한 물건으로서 존재를 갖추었으면 입도의 소유권은 경작자에게 귀속한다(大判 1979. 8. 28. 79다784).

2

2) 물건의 집단 내지 집합물

입목에관한법률, 재단저당법, 공장저당법

구성부분의 개념과 결합의 정도

참

고

본체적 구성부분	비본체적 구성부분	외양적 구성부분
대단히 견고하게 결합되어 새로운 유체적 단일체를 형성하는 구성부분. 물권은 소유권․용익물권․담보물권을 막론하고 언제든지 본체적 구성부분에 관하여도 그 효력을 미친다. 이와 다른 약정은 채권적 효력을 가질 뿐이다.	물건과의 결합정도가 약하여, 법적으로 비본체적 구성부분에 미치게 되는 물건에 관한 물권의 효력을, 당사자의 약정에 의해 달리 정할 수 있는 경우의 구성부분	동산이 흔히 잠정적으로 부동산과 결합되는 경우 이 동산을 부동산의 외양적 구성부분이이 함. 부동산의 일부처럼 보이나 이와 독립된 물건이다.
예컨대, 자동차에 칠한 페인트(와 자동차), 지붕에 덮은 기와(와 건물), 지중의 토사․암석(과 토지), 발전소의 발전기, 호텔의 승강기	예컨대, 자동차의 엔진(과 자동차), 미분리의 과실(과 수목)	예컨대, 토지 속에 시설된 가스․수도의 관(과 토지), 독립된 건물에까지 이르지 아니한 차고를 건물과 대지의 임차인이 그 대지 위에 건립한 경우 그 차고(와 토지)
자동차의 소유자나 건물 건축자가 파산하였다 하더라도 페인트 또는 기와 공급자는 환취권을 가지지 않고 단지 매매대금채권에 기하여 배당에 가입하거나 부당이득반환규정에 의하여 보상을 청구할 수 있을 뿐이다(§261).	엔진의 공급자가 그 소유권을 유보하여 공급하면 엔진 공급자는, 조립․생산․공급 후라 할지라도 자동차 생산자의 경우에 환취권을 가진다.	독립된 동산으로 취급되므로, 위 토지와 건물에 관하여 설정된 저당권은 위 차고에 그 효력을 미치지 아니하고 또한 차고의 소유권이전은 인도방법에 의하여야 한다.

제3절 物權의 種類

Ⅰ. 物權法定主義

1. 意  義

물권의 종류 및 내용은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다는 원칙(§185)

2. 法  律 : 헌법상 의미의 법률(명령, 규칙은 ×)

3. 法律과 慣習法의 關係

대등적 효력설(§1에 대한 예외) / 보충적 효력설

4. ‘임의로 창설하지 못한다’의 의미

(1) 종  류 : 강제의 위반은 전부 무효

(2) 내  용 : 강제의 위반은 위배부분만 일부무효

5. 效  力 : 강행규정 → 위반 : 무효

□ 판 례 □

<물권법정주의 위반의 효력> … 대한예수교장로회(敎長老會)의 헌법에는 대한예수교장로회(敎長老會)소속의 지교회에 속한 부동산은 노회의 소유로 하고 토지나 가옥에 관하여 분쟁이 생기면 노회가 이를 처단할 권한이 있음을 규정하고 있으나, 물권인 부동산소유권의 귀속 등 국가의 강행법규를 적용하여야 할 법률적 분쟁에 있어서는 이와 저촉되는 교회헌법의 규정이 적용될 여지가 없다.(大判 1991. 12. 13. 91다29446)

Ⅱ. 物權의 種類와 分類

1. 本權과 占有權

2. 不動産物權과 動産物權

(1) 부동산물권 : 소유권, 점유권, 지상권, 지역권, 전세권, 유치권, 저당권(질권×)

(2) 동산물권 : 소유권, 점유권, 유치권, 질권

3. 慣習法上의 物權

판례가 인정한 것으로 분묘기지권, 관습법상의 법정지상권, 동산의 양도담보 등

□ 판 례 □

<온천에 관한 권리> … 온천에 관한 권리(광천권, 온천권, 온천수 이용권)를 관습상의 물권이라 볼 수 없고, 원천수(온천수)는 민법 제235조 제236조 소정의 공용수 또는 생활상 필요한 용수에 해당하지 아니한다.(大判 1970. 5. 26. 69다1239)

□ 판 례 □

미등기 무허가건물의 양수인이라 할지라도 그 소유권이전등기를 경료받지 않는 한 건물에 대한 소유권을 취득할 수 없고, 그러한 건물의 취득자에게 소유권에 준하는 관습상의 물권이 있다고 볼 수 없다.(大判 1999. 3. 23. 98다59118)

제4절 物權의 效力

Ⅰ. 優先的 效力 : 유치권은 인정되지 않음

1. 물권상호간의 우선적 효력

시간적으로 먼저 성립한 물권(예외 ; 근로기준법상의 임금우선특권, 주택임대차보호법상의 소액보증금, 상법의 우선특권)

2. 물권과 채권 상호간의 효력 : 물권이 우선(매매는 임대차를 깨뜨린다)

Ⅱ. 物權的 請求權(物上請求權)

1. 意  義

물권자가 방해자에 대하여 그 방해의 제거, 예방에 필요한 일정한 행위를 청구할 수 있는 권리로, 물권의 배타성 보호를 위해 인정된다.

2. 性  質

(1) 물권의 효력으로 생기는 채권에 준하는 특수한 청구권(多)

(2) 물권적 청구권의 양도만은 불가능

□ 판 례 □

<소유권 상실자의 물권적 청구권의 適否> … 일단 소유권을 상실한 전소유자가 제3자인 불법 점유자에게 대하여 물권적 청구권에 의한 방해배제를 청구할 수 없으며, 본건에서 원고는 본 소 제기 후에 소유권을 양도한 것이라 하여도 피고에게 대하여 방해배제를 계속 청구할 아무런 권리도 인정될 수 없는 법리라 할 것이다.… 물권적 청구권 없는 지배권으로서의 물권은 의미가 없다 할 것이어서, 소유권을 양도함에 있어 소유권에 의하여 발생되는 물권적 청구권을 소유권과 분리, 소유권 없는 전소유자에게 유보하여 제3자에 대해 이를 행사케 하는 것은, 소유권이 절대적 권리인 점에 비추어 허용될 수 없다(大判(全合) 1969. 5. 27. 68다725).

(3) 소멸시효에 걸리는지의 여부

긍정설과 부정설이 있으나, 소유권에 기한 물권적 청구권은 소멸시효에 걸리지 않으나 제한물권에 기한 물권적 청구권은 걸린다고 본다.(절충설, 판례)

□ 판 례 □

<물권적 청구권의 소멸시효> …  채권담보의 목적으로 이루어지는 부동산 양도담보의 경우에 있어서 피담보채무가 변제된 이후에 양도담보권설정자가 행사하는 등기청구권은 양도담보권설정자의 실질적 소유권에 기한 물권적 청구권이므로 따로이 시효소멸되지 아니한다.(大判 1979. 2. 13. 78다2412)

1

매매계약이 해제된 경우에 소유권은 당연히 매도인에게 복귀하는 것이므로 매도인의 소유권회복청구권도 소멸시효에 걸리지 않는다(大判 1993. 8. 24. 92다43975).

2

3. 發生要件

(1) 권리자 : 방해당한 물권을 현재 정당하게 가지고 있는 자

유치권자는 점유권에 기한 청구권만이 가능하고, 질권자에 대해서 민법의 규정은 없으나 물권적 청구권을 인정함이 통설이다.

분 류	본권에 기한 물권적 청구권		점유보호청구권
	반환청구	방해제거․예방청구
소유권	○	○	○
지상권	○	○	○
지역권	×	○	×
전세권	○	○	○
유치권	×	×	○
질 권	△(다수설은 긍정)		○
저당권	×	○	×

(2) 물권내용의 실현이 이미 침해되었거나 침해될 우려가 있어야 하며, 이 때 침해자의 고의・과실은 불필요하다.

(3) 상대방 : 물권의 침해 원인을 현재 자기의 사회적 지배범위에 둔 자

□ 판 례 □

<물권적 청구권의 상대방> … 불법점유자라 하여도 그 건물을 다른 사람에게 인도하여 현실적으로 점유를 하고 있지 않는 이상, 그자를 상대로 한 인도 또는 명도청구는 부당하다(大判 1970. 9. 29. 70다1508)

□ 판 례 □

<법률상 소유자의 물권적 청구권이 제한되는 경우> … 토지의 매수인이 아직 소유권이전등기를 경료받지 아니하였다 하여도 매매계약의 이행으로 그 토지를 인도받은 때에는 매매계약의 효력으로서 이를 점유․사용할 권리가 생기게 된 것으로 보아야 하고, 또 매수인으로부터 위 토지를 다시 매수한 자는 위와 같은 토지의 점유․사용권을 취득한 것으로 봄이 상당하므로 매도인은 매수인으로부터 다시 위 토지를 매수한 자에 대하여 토지 소유권에 기한 물권적 청구권을 행사할 수 없다(大判(全合) 1998. 6. 26. 97다42823).

4. 內  容

(1) 물권침해원인의 제거 : 목적물반환, 방해제거, 방해예방

(2) 비용부담

① 행위청구권설(判例) : 방해자 즉 상대방이 부담

② 인용청구권설 : 청구자 부담, 상대방은 인용의무만.

③ 소유자책임설 : 원칙적으로 상대방이 부담, 예외적으로 소유자 부담

④ 책임설 : 귀책사유 있는 사람이 비용 부담

5. 다른 請求權과의 關係

(1) 계약에 의한 반환청구권, 불법행위에 의한 손해배상청구권 등과 경합

(2) 물권적 청구권은 부당이득반환청구권의 특수한 경우이므로, 이와는 경합하지 않는다.(통설)

6. 賃借權과 物權的 請求權

(1) 등기된 임차권, 住賃法의 대항력을 갖춘 주택임차권 : 인정

(2) 등기되지 않은 임차권 : 채권자대위권에 의한 임대인이 가지는 물권적 청구권의 대위행사 가능, 점유를 취득한 후에는 점유보호청구권에 의해 보호된다.

제 2 장  物權의 變動

제 2 장 物權의 變動

제1절 序  說

Ⅰ. 物權變動의 모습

1. 物權의 發生

(1) 절대적 발생(원시취득-前主의 하자․부담 치유): 무주물선점, 건물의 신축

(2) 상대적 발생(승계 취득-前主의 하자․부담 존속)

① 이전적 승계 : 매매, 상속 / 설정적 승계 : 저당권 설정, 지상권의 설정

② 포괄승계 : 상속, 합병 / 특정승계 : 매매에 의한 소유권 이전

2. 物權의 變更

(1) 주체의 변경 : 물권의 이전적 승계, 공유자 수의 增減

(2) 내용의 변경 : 저당권에 있어서 피담보채권의 이율변경

3. 物權의 消滅

(1) 절대적 소멸 : 점유물의 멸실, 시효소멸, 물권의 포기

(2) 상대적 소멸 : 물권의 이전적 승계

Ⅱ. 物權의 變動과 公示

1. 公示의 原則

(1) 의  의 : 물권의 변동은 언제나 외부에서 인식할 수 있는 표상(공시)을 수반해야 한다는 원칙으로 거래안전 보호를 위해 인정된다.

(2) 실현방법

① 성립요건주의(독법주의, 우리나라) : 제186조(부동산 - 등기), 제188조(동산 - 인도)

② 대항요건주의(불법주의, 일본) : 대항요건주의하에서도 공시의 원칙은 인정된다. 다만 효력요건으로 보는 성립요건주의(우리 민법)와 달리 대항요건으로 인정될 뿐이다.

(4) 현행법상 공시방법의 내용

1) 부동산물권 : 등기(완비)

2) 동산물권 : 인도(불완전)

3) 동산물권에 관한 공시원칙의 보정제도

① 증권의 교부, 배서 ② 공적 장부에의 등기, 등록(자동차․항공기․선박․중기)

4) 물권 이외의 공시제도 적용

① 어업권, 광업권, 무체재산권 ② 채권양도의 대항요건 ③ 신분행위(혼인, 입양)

5) 명인방법 : 관습법상 인정(判例)

① 수목의 집단, 미분리의 과실에 인정, 소유권의 귀속만을 표시하므로 소유권과 양도담보의 공시만 가능.

□ 판 례 □

입인삼에 대한 물권변동의 공시방법은 점유이전만으로는 부족하고 명인방법이 있어야 한다고 판시하고, 홍삼전매법에 의한 인삼경작승계신고는 행정상 통제를 목적으로 한 규정에 불과하다(大判 1972. 2. 29. 71다2573).

② 명인방법은 목적물이 특정돼야 하고, 식별 가능하면 족하다.

□ 판 례 □

<명인방법> …  소유권을 양도받은 임야에 “입산금지 소유자 ○○○”이라는 표말을 붙였다면, 입목소유권 취득의 명인방법으로 부족하다 할 수 없다.(大判 1967. 12. 18. 66다2382)

1

“특정한 임야 중의 입목 일정 수량”과 같이 특정이 안된 입목을 매수한 경우에는 비록 명인방법인 ‘게시판’을 부착시켰을지라도 매수한 입목의 소유권 취득을 위한 방법인 공시방법(즉 적법한 명인방법)을 갖추었다고 볼 수 없다.(大判 1973. 9. 25. 73다1229)

2

입목에 새끼줄을 치고, 또는 철인으로 ○표를 하고 요소에 소유자를 표시하면 입목에 대한 명인방법으로 인정할 수 있다(大判 1976. 4. 27. 76다72).

3

명인방법의 실시는 법률행위가 아니며 목적물인 입목이 특정인의 소유라는 사실을 공시하는 팻말을 설치로 다른 사람이 그것을 식별할 수 있으면 명인방법으로서는 충분한 것이니, 甲이 제3자를 상대로 입목소유권확인판결을 받아 확정된 후 법원으로부터 집행문을 부여받아 집달관에게 의뢰하여 그 집행으로 집행관이 임야의 입구부근에 그 지상입목들이 甲의 소유에 속한다는 공시문을 붙인 팻말을 세웠다면, 비록 확인판결이 강제집행의 대상이 될 수 없어서 위 확인판결에 대한 집행문의 부여나 집행관의 집행행위가 적법시될 수 없더라도 집행관의 위 조치만으로써 명인방법이 실시되었다고 할 것이니 그 이후 임야의 소유권을 취득한 자는 甲의 입목소유권을 다툴 수 없다(大判 1989. 10. 13. 89다카9064).

4

□ 판 례 □

<명인방법에 의한 물권의 경합> … 입목의 이중매매에 있어서는 관습법에 의하여 입목소유권변동에 관한 공시방법으로 인정되어 있는 명인방법을 먼저 한 사람에게 입목의 소유권이 이전된다(大判 1967. 2. 28. 66다2442).

□ 판 례 □

<수목의 이중양도에 있어 명인방법과 입목등기에 의한 방법이 경합되는 경우의 문제> … 소외 갑은 수목 소유를 목적으로 본건 임야에 대한 지상권을 1971. 1. 30. 설정하여 이를 취득한 것으로 되어있어, 특별한 사정이 없는 한 피고는 수목소유를 목적으로 한 지상권을 원고가 취하였다는 명인방법보다 먼저 취득한 것이라 추정되고 따라서 선순위 공시방법을 갖춘 자가 우선한다(大判 1972. 10. 25. 72다1389).

(5) 공시의 원칙의 적용범위

1) 법률행위에 의한 물권의 성립 및 이전에 관하여만 공시원칙을 채택

2) 법률의 규정에 의한 물권변동과 물권의 소멸(포기에 의한 물권 소멸 제외)은 공시방법을 갖추지 않아도 효력 발생

3) 등기는 물권의 효력발생요건일 뿐, 존속요건은 아니다

□ 판 례 □

<등기가 원인없이 말소된 경우 그 물권의 효력> … 등기는 물권의 효력발생요건이고, 그 존속요건은 아니므로 물권에 관한 등기가 원인없이 말소된 경우에도 그 물권의 효력에는 아무런 변동이 없다(大判 1988. 12. 27. 87다카2431).

3. 公信의 原則

(1) 의  의 : 공시방법을 신뢰해서 거래한 자에게 그 공시의 내용이 실체관계가 일치하지 않더라도 그 자의 신뢰를 보호해야 한다는 원칙

(2) 내  용

1) 동  산 : 선의취득 인정(§249)

2) 부동산 : 불인정

□ 판 례 □

<부동산에 공신의 원칙을 인정한 특이 판례> … 토지수용의 경우 기업자가 과실 없이 진정한 토지소유자를 알지 못하여 등기부상 소유명의자를 토지소유자로 보고 그를 피수용자로 하여 매수협의에 따른 수용절차를 마쳤다면, 그 수용의 효과를 부인할 수 없게 되어 수용목적물의 소유자가 누구임을 막론하고 이미 가지고 있던 소유권은 소멸함과 동시에 기업자가 완전하고 확실하게 그 권리를 취득하게 된다.(大判 1993. 11. 12. 93다34756)

3) 공신력 유사의 제도

① 채권의 준점유자에 대한 변제(§470) ② 지시채권의 소지인에 대한 변제(§518) ③ 영수증 소지인에 대한 변제(§471) ④ 표현대리(§125②) ⑤ 의사표시에 있어서 표시주의(§107①, §109①)

4) 공신력의 강화 : 유가증권에 대해서는 선의, 무중과실인 경우로 선위취득 요건이 완화되며(§514,§524), 금전 및 유가증권에 대해서는 도품․유실물의 특칙이 적용되지 않는다.(§250但,§514,§524)

제2절 物權行爲

Ⅰ. 意  義

직접 물권의 변동을 목적으로 하는 의사표시를 요소로 하는 법률행위

Ⅱ. 物權行爲와 債權行爲의 比較

	물 권 행 위	채 권 행 위
목 적	직접 물건의 지배를 목적	상대방의 일정한 행위를 목적
이행의 문제	직접 물건의 지배를 목적으로 하므로 이행의 문제를 남기지 않음.	청구권을 수반하므로 장래이행의 문제를 남김.
행위의 성질	처분행위	(의무)부담행위

Ⅲ. 物權行爲와 公示方法

1. 立法主義

(1) 대항요건주의(의사주의) : 물권변동 시기 → 물권적 합의가 있는 때

(2) 성립요건주의(형식주의, 우리民法) : 물권변동시기 → 공시방법 갖춘 때

2. 物權行爲와 公示方法의 關係

물권적 의사표시와 공시방법을 합한 것을 물권행위로 보는 견해(이영준)와 물권적 의사표시만이 물권행위이고 공시방법은 물권행위의 효력발생 요건으로 보는 견해, 공시방법은 물권행위 이외에 법률이 요구하는 물권변동의 또 하나의 요건으로 보는 견해(곽윤직)가 대립

□ 판 례 □

민법 제249조가 규정하는 선의 무과실의 기준시점은 물권행위가 완성되는 때인 것이므로 물권적 합의가 동산의 인도보다 먼저 행하여지면 인도된 때를, 인도가 물권적 합의보다 먼저 행하여지면 물권적 합의가 이루어진 때를 기준으로 삼아야 한다(大判 1991. 3. 22. 91다70).

판례는 제1설의 입장

Ⅳ. 物權行爲의 獨自性

1. 의  의 : 물권행위는 그 원인이 되는 채권행위와 별개의 행위라고 할 수 있으나 현실적으로 별개의 행위로서 행하여져야 하는가가 물권행위의 독자성의 문제

2. 인정여부

무인성 인정의 전제로 독자성을 긍정하는 견해가 다수설이나, 판례는 부정

□ 판 례 □

<물권행위의 독자성과 무인성> … 우리의 법제가 물권행위의 독자성과 무인성을 인정하고 있지 않는 점과 민법 제548조 1항 단서가 거래안정을 위한 특별규정이란 점을 생각할 때, 계약이 해제되면 그 계약의 이행으로 변동이 생겼던 물권은 당연히 그 계약이 없었던 원상태로 복귀한다 할 것이다(大判 1977. 5. 24. 75다1394).

Ⅴ. 物權行爲의 無因性

1. 의  의

원인된 채권행위가 무효, 취소, 해제되는 경우에 그 이행 행위인 물권행위도 무효가 되어 물권변동이 없었던 것으로 되느냐의 문제

2. 인정여부

물권행위의 독자성과 거래안전을 전제로 무인성을 긍정하는 견해가 多數說이나, 判例는 否定. (위 大判 75다1394 참조)

3. 무인설을 취해도 물권행위가 유인성을 띠는 경우

(1) 무효, 취소의 원인이 물권행위에도 공통되는 경우

(2) 채권행위의 유효를 물권행위의 조건으로 한 경우(상대적 무인의 경우)

(3) 채권행위와 물권행위가 외형상 1개의 행위로 행하여 진 때

제3절 不動産 物權의 變動

Ⅰ. 不動産登記

1. 登記의 種類

(1) 등기의 내용에 따른 분류

1) 기입등기 : 새로운 등기원인에 의하여 등기부에 새로 기입하는 등기

2) 경정등기 : 원시적으로 등기부와 실체관계가 불일치하여 이를 시정하기 위하여 하는 등기

□ 판 례 □

<경정등기의 허용 한계> …  일반적으로 부동산에 관한 등기의 지번표시에 실질관계와 동일성 혹은 유사성조차 인정할 수 없는 착오 또는 오류가 있는 경우에는 그 등기는 무효로서 공시의 기능도 발휘할 수 없고 경정등기도 허용할 수 없는 것이나 이러한 경우에도 같은 부동산에 대하여 따로 보존등기가 존재하지 아니하거나 등기의 형식상으로 보아 예측할 수 없는 손해를 미칠 우려가 있는 이해관계인이 없는 경우에는 당해 오류있는 등기의 경정을 허용하여 그 경정된 등기를 유효하다고 보아야 한다.<判例變更> (大判(全合) 1975. 4. 22. 74다2188)

1

분할 전 토지에 대한 등기부의 지적이 분할 후 동일 지번을 가지는 일부 토지의 지적으로 경정등기된 경우(전후 토지의 동일성이 인정되지 않음)에도 같은 부동산에 대하여 따로 보존등기가 존재하지 아니하거나 등기의 형식으로 보아 예측할 수 없는 손해를 미칠 우려가 있는 이해관계인이 없는 경우에는 그 경정등기 후의 등기부가 분할 후의 일부 토지에 대한 등기부로서의 효력을 가진다고 보아야 한다. 따라서 위 경정등기 후에 경료된 소유권이전등기는 경정등기 전의 동일성이 없는 종전 토지에 대한 등기로서 효력을 갖지 않는다. (大判 1997. 2. 25. 96다51561)

2

□ 판 례 □

<등기관의 착오로 등기의 누락과 경정등기> … 소유권이전등기절차이행을 명하는 확정판결에 기하여 소유권이전등기신청을 하였으나 등기관의 착오로 인하여 그 일부 토지에 관하여 소유권이전등기가 경료되지 아니하였다면 부동산등기법 제72조 소정의 경정등기절차에 의하여 이를 할 수 있다(大判 1980. 10. 14. 80다1385).

□ 판 례 □

<기존 등기부상의 지번표시가 토지의 합필과 분필로 인하여 토지대장상의 지번표시와 다르게 된 경우 경정등기의 가부> … [1] 경정등기는 이미 이루어진 기존등기의 일부에 당초부터 착오 또는 유루가 있어 그 등기가 원시적으로 실체관계와 일치하지 아니하는 경우에 이를 보정하기 위한 방법으로 허용되는 등기절차이다.

[2] 토지에 관한 등기부상의 지번표시가 당초부터 착오로 등기되었다는 것이 아니라 적법한 등기가 이루어진 뒤에 토지의 합필과 분필이 있었기 때문에 이로 인하여 그 토지에 관한 기존등기부상의 지번표시가 토지대장 및 지적도상의 지번표시와 다르게 된 경우는 기존등기를 경정할 경우에 해당하지 않는다(大判 1983. 7. 27. 83마226).

경정등기의 허용성

참

고

각 지분의 합계가 이를 초과하여 지분이전등기가 경료된 경우에는 이를 경정등기에 의하여 경정할 수 있다. 경정등기가 가능하려면 적어도 경정할 등기가 형식적으로 유효하여야 하므로, 건물의 실제의 지번이 [265의 28]인 것을 [264의 2]로 하여 보존등기를 한 경우, 그 등기 자체가 무효이므로 경정등기가 허용되지 않는다. 건물등기의 지번이 토지등기의 지번과 일치하지 않는다 하더라도 사회통념상 동일성이 있다고 인정되어 쉽게 경정등기를 할 수 있는 경우에는 경정등기 전이라도 위 건물은 민법 제622조 1항이 규정하는 대항력을 갖춘다.

3) 변경등기 : 후발적으로 등기와 실체관계가 불일치하여 이를 시정하기 위하여 하는 등기

4) 회복등기 : 등기가 부당하게 소멸될 경우에 이를 부활시키는 등기

① 말소회복등기 : 등기사항이 부당하게 말소된 경우 이를 회복시키는 등기

② 멸실회복등기 : 등기부의 전부 또는 일부가 멸실되어 이를 회복시키는 등기

□ 판 례 □

<폐쇄등기부상의 등기에 대한 회복등기절차의 이행청구의 가부> … 토지에 대하여 해면조성 등 멸실을 원인으로 부동산등기용지를 폐쇄된 경우 그 폐쇄가 위법이라 하더라도 그 회복절차는 이를 인정한 법률상의 근거가 없으므로 허용할 수 없고 소유권보존등기신청을 해야 한다(大判 1988. 9. 6. 87다카1777).

□ 판 례 □

<불법으로 말소된 근저당권설정등기의 회복등기를 인정하지 않는 경우> … 부동산에 관하여 근저당권설정등기가 경료되었다가 그 등기가 위조된 관계서류에 기하여 아무런 원인 없이 말소되었다는 사정만으로는 곧바로 근저당권이 소멸하는 것은 아니라고 할 것이지만, 부동산이 경매절차에서 경락되면 그 부동산에 존재하였던 저당권은 당연히 소멸하는 것이므로, 근저당권설정등기가 원인 없이 말소된 이후에 근저당목적물인 부동산에 관하여 다른 근저당권자 등 권리자의 신청에 따라 경매절차가 진행되어 경락허가결정이 확정되고 경락인이 경락대금을 완납하였다면, 원인 없이 말소된 근저당권은 소멸하였다고 한 사례.(大判 1998. 1. 23. 97다43406)

5) 말소등기 : 기존등기의 전부를 삭제하는 등기

6) 멸실등기 : 부동산이 전부 멸실된 경우(예 ; 천재지변 등으로)에 하는 등기(일부만 멸실시에는 변경등기해야 함)

(2) 등기의 형식, 방법에 따른 분류

1) 주등기(독립등기) : 독립한 번호를 붙여서 하는 등기(소유권보존・이전등기, 제한물권설정등기)

2) 부기등기 : 기존의 어떤 특정등기의 번호를 그대로 사용하고 다만 이 번호의 아래에 부기 몇호라는 번호기재를 붙여서 행하여지는 등기

(3) 등기의 효력에 따른 분류

1) 종국등기(본등기) : 물권변동의 효력을 완전하게 발생케 하는 등기

2) 예비등기 : 권리변동의 효력을 갖지 않는 등기

① 가등기 : 청구권의 순위보전을 위한 등기

② 예고등기 : 등기원인의 무효 또는 취소로 인하여 기존의 등기의 말소 또는 회복의 소가 제기된 경우에 이를 제3자에게 경고하기 위하여 법원의 촉탁으로 행하여지는 등기. 다만 그 무효・취소를 가지고 선의의 제3자에게 대항할 수 있는 경우에만 설정할 수 있다. 예고등기는 단순한 제3자에 대한 경고의 효과를 가질 뿐이므로, 예고등기가 있다 하더라도 처분금지의 효력이 생기는 것은 아니다. 마찬가지로 예고등기는 아무런 추정력을 갖지 않는다. 또한 예고등기만의 말소등기를 청구하는 것은 허용되지 않는다.

□ 판 례 □

<폐쇄등기부와 예고등기> …  등기원인의 무효 또는 취소를 청구원인으로 한 폐쇄등기부상의 소유권이전등기말소청구의 소송에서 법원이 부동산등기법 제39조, 같은 법 시행규칙 제113조의 규정에 따른 예고등기의 촉탁을 하지도 않고 소의 이익이 없다고 각하였다면 이는 위 법규에 따라 수소법원이 하여야 할 절차를 다하지 아니한 위법이 있다(大判 1988. 10. 11. 87다카21).

1

예고등기 후에도 제3자는 계쟁부동산에 관하여 유효하게 물권의 득실변경에 관한 법률행위를 할 수 있는 것이고, 예고등기가 있은 후에 예고등기 있음을 알고 권리를 취득한 것이라 하더라도 그 권리에 영향이 없다(大判 1966. 3. 22. 65다2616).

2

(4) 가등기

1) 의  의 : 청구권을 보전하려고 할 때와 청구권이 시기부, 조건부 기타 장래에 확정될 것일 때에 하는 등기(不登法§3)

□ 판 례 □

<가등기의 말소가 원인 무효인 경우, 제3자의 승낙의무> … 가등기가 가등기권리자의 의사에 의하지 아니하고 말소되어 그 말소등기가 원인 무효인 경우에는 등기상 이해관계 있는 제3자는 그의 선의․악의를 묻지 아니하고 가등기권리자의 회복등기절차에 필요한 승낙을 할 의무가 있으므로, 가등기가 부적법하게 말소된 후 가처분등기, 근저당권 설정등기, 소유권이전등기를 마친 제3자는 가등기의 회복등기절차에서 등기상 이해관계 있는 제3자로서 승낙의무가 있다.(大判 1997. 9. 30. 95다39526)

□ 판 례 □

<피담보채권이 없는 상태에서 한 저당권설정청구권보전을 위한 가등기의 효력> … 저당권설정청구권보전을 위한 가등기가처분은 저당권의 순위를 보전하자는데 그 목적이 있는 것이어서 그 가등기 당시에 저당권에 의하여 담보되는 피담보채권이 있어야 하므로 그 채권이 없다면 다른 특단의 사정이 없는 한 그 가등기는 무효이다(大判 1988. 3. 22. 86다카622).

2) 가등기의 절차

① 가등기신청 : 공동신청의 원칙이나 가등기의무자의 승낙서를 첨부하면 가등기권리자의 단독신청 가능(不登法§39)

② 가등기를 본등기로 고치는 절차

(ⅰ) 소유권에 관한 가등기후 제3자를 위한 중간처분의 등기가 있는 경우

□ 판 례 □

<가등기에 기한 본등기 절차> … 소유권이전청구권의 가등기가 경료된 후 제3자에게 소유권이전등기가 이뤄졌다 하더라도, 가등기권리자는 현재 등기명의인이 아닌 원래의 가등기의무자에게 본등기 청구를 하여야 하고, 이에 따라 본등기가 되면 제3자의 등기는 부동산등기법 제55조 제2호의 “사건이 등기할 것이 아닌 때”에 해당하게 돼, 등기관이 동법 제175조 1항에 따라 직권으로 말소하여야 한다.(大決(全合) 1962. 12. 24. 4294민재항675)

(ⅱ) 제한 물권설정의 가등기후 가등기 의무자가 소유권을 제3자에게 이전한 경우 : 가등기의무자에 대해 원소유자라는 견해와 현소유자라는 견해가 대립하나, 원소유자를 상대로 본등기를 청구하고 현소유자에게 승낙을 구해야 한다고 본다.

3) 가등기의 효력

① 본등기 전의 효력 : 아무런 효력 없음.

□ 판 례 □

<가등기의 효력> …  경매부동산에 관한 소유권이전청구권보전의 가등기권자는 등기의무자를 상대로 그 본등기절차의 이행청구소송을 제기하였다고 하더라도 구 경매법에 의한 경매절차의 이해관계인이라고 볼 수 없다.(大決 1990. 10. 26. 90마713)

1

가등기는 후일 본등기를 한 경우에 그 본등기의 효력을 소급시켜 가등기를 한 때에 본등기를 한 것과 같은 순위를 확보케 하는 데에 그 목적이 있을 따름이고 가등기에 의하여 어떤 특별한 권리를 취득케 하는 것이라고는 볼 수 없다(大決 1972. 6. 2. 72마399).

2

② 본등기 후의 효력(본등기 순위 보전의 효력) : (ⅰ) 본등기의 순위 → 가등기의 순위에 의한다. (ⅱ) 물권변동의 시기 → 본등기가 행하여 진 때

4) 가등기의 가등기 : 多數說은 긍정, 判例도 否定에서 肯定으로 전환

□ 판 례 □

<가등기의 가등기 허용여부> … <종전 판례> 가등기는 후일 본 등기를 한 경우에 그 본등기의 효력을 소급시켜 가등기를 한 때에 본 등기를 한 것과 같은 순위를 확보케 하는데 그 목적이 있을 따름이고 가등기에 의하여 어떤 특별한 권리를 취득케 하는 것이라고는 볼 수 없으므로 가등기를 한 자가 아직 본 등기를 하기 전에 그 가등기 명의자를 등기의무자로 하여 다시 그 부동산에 관한 권리이전의 등기를 할 수는 없다고 해석하는 것이 타당할 것이다.(大決 1972. 6. 2. 72마399)

<변경 판례> 가등기는 원래 순위를 확보하는 데에 그 목적이 있으나, 순위보전의 대상이 되는 물권변동의 청구권은 그 성질상 양도될 수 있는 재산권일 뿐만 아니라 가등기로 인하여 그 권리가 공시되어 결과적으로 공시방법까지 마련된 셈이므로, 이를 양도한 경우에는 양도인과 양수인의 공동신청으로 그 가등기상의 권리의 이전등기를 가등기에 대한 부기등기의 형식으로 할 수 있다.(大判(全合) 1998. 11. 29. 98다24105)

결국 이 判例는 가등기명의자도 등기의무자가 될 수 있다는 것이므로, 가등기의 가등기도 같은 취지에서 허용될 수 있는 것으로 해석된다.

□ 판 례 □

<가등기의 본등기금지의 가처분이 등기사항인지 여부> … 가등기에 터잡아 본등기를 하는 것은 그 가등기에 의하여 순위보전된 권리의 취득(권리의 증대 내지 부가)이지 가등기상의 권리 자체의 처분(권리의 감소 내지 소멸)이라고는 볼 수 없으므로 그러한 본등기를 금하는 가처분은 권리 자체의 처분의 제한에 해당하지 아니하여 부동산등기법 제2조 소정의 등기사항이라 할 수 없고 이를 접수하여 등기사항이 아닌 것을 등기부에 기입하였더라도 그 기재사항은 아무런 효력을 발생할 수 없다(大判 1978. 10. 14. 78마282).

2. 登記簿와 臺帳

(1) 등기부

1) 종  류 : 토지등기부와 건물등기부

2) 물적 편성주의(1부동산 1용지의 원칙)

① 그러나 건물은 구분소유가 인정되어 1동의 건물을 구분한 건물에는 그 전부에 관하여 1용지를 둠

② 1등기용지는 등기번호란, 표제부, 갑구, 을구의 4부분

3) 등기부의 구성

欄	기재사항
등기번호란	각 토지 또는 각 건물대지의 번호
표제부	토지 또는 건물의 표시와 변경에 관한 내용
甲구	소유권의 보존 또는 이전, 변경, 구분제한 및 소멸 등에 관한 내용
乙구	지상권, 지역권, 전세권, 저당권, 임차권 또는 권리질권과 같은 소유권 이외의 권리를 설정하거나 소멸하는 등의 내용

(2) 대장(토지대장, 임야대장, 건물대장 등)

(3) 대장과 등기부와의 관계

① 등기부의 표시란에 기재되는 사항 : 대장의 기재를 기준

② 권리의 변동에 관한 사항(갑구, 을구) : 등기부를 기준

□ 판 례 □

<토지대장에 기재된 소유권이전등록의 추정력> … 1947년 7월 3일 시행하던 토지대장규칙 제2조에 의하면 국유지의 불하, 교환, 양여 또는 미등기토지의 수용에 인한 경우나 미등기토지를 국유로 하는 경우 외에는 등기공무원의 통지가 있기 전에는 토지대장에 소유권의 이전을 등록하지 못하게 되어 있으므로 이 사건 토지의 등기부 등이 멸실되었고 토지대장에는 원고 명의로 소유권이 이전된 것으로 등재되어 있었다면 특별한 사정이 없는 한 그 등기가 멸실된 당시 현재로 이 사건 토지에 관한 소유권자로 등기된 자는 원고였다고 보지 않을 수 없다(大判 1990. 3. 27. 89다카26601).

3. 登記事項

(1) 의  의 : 당사자가 등기를 신청할 수 있고 또 등기관이 등기할 권한을 가지게 되는 사항(등기능력)

□ 판 례 □

<환지처분공고 이후 환지등기 이전에 이루어진 종전토지에 대하여 한 등기의 효력> … 환지처분공고후 환지등기 경료 前에는 종전토지에 대한 등기를 할 수 없는 것이고 위와 같은 등기의 신청이 있는 경우 등기관은 부동산등기법 제55조 제2호의 규정에 따라 그 등기신청을 각하하도록 되어 있으므로 비록 위와 같은 금지된 등기가 어떤 사유에 의하여 이루어졌다 하여도 이는 환지에 관한 등기로서의 효력이 존속하는 것은 환지처분공고 당시 종전토지 위에 있는 등기에 한하고 그 공고이후 환지등기 이전에 이루어진 종전토지에 관한 등기는 환지에 대한 등기로서의 효력이 없다(大判 1983. 12. 27. 81다1039).

□ 판 례 □

<공유수면을 구획지어 이에 대한 소유권(지분권)이전등기청구권의 보전을 위한다는 가처분신청의 당부(소극)> … 부동산등기법이 규정하고 있는 등기제도는 토지 또는 건물, 즉 부동산에 대한 일정한 권리의 득실변경을 등재하여 공시하는 제도이므로, 부동산이 아닌 공유수면을 구획지어 이에 대한 소유권이전등기를 구하는 것은 부동산등기법상 허용될 수 없고, 미리 그 등기청구권을 보전하기 위하여 가처분을 하여도 이를 등기부에 공시할 방법도 없으므로 그 가처분신청을 받아들일 수 없다.

(2) 부동산등기법상 등기사항

1) 등기되어야 할 물건 : 부동산중 토지와 건물

2) 등기되어야 할 권리

① 부동산 물권 : 소유권, 지상권, 지역권, 전세권, 저당권

② 부동산임차권, 환매권, 권리질권

③ 가등기

4. 登記의 節次

(1) 등기의 신청

1) 원  칙 : 공동신청주의

2) 예  외 : 단독신청의 경우

① 판결, 상속으로 인한 등기 ② 가등기 ③ 멸실회복등기 ④ 미등기부동산의 보전등기 ⑤ 건물의 변경등기 ⑥ 부동산의 표시변경등기 ⑦ 토지수용에 따른 소유권이전등기

3) 대리인에 의한 신청 可(부등법 §28), 자기계약․쌍방대리 허용(§124 적용 ×)

4) 대위신청 : 채권자는 채무자의 등기신청권을 대위 가능(부등법 §52)

(2) 등기신청에 필요한 서면

① 신청서

② 등기원인을 증명하는 서면

③ 등기필증 : 멸실되더라도 재교부 안함

④ 대리권한을 증명하는 서면

⑤ 신청인의 주소를 증명하는 서면

⑥ 인감증명서

(3) 등기관의 심사권

1) 원  칙 : 형식적 심사주의

□ 판 례 □

<등기신청서류에 대한 심사의 기준시> … [1] 등기신청대리인이 비어 있는 등기소장의 책상 위에 등기신청서류를 놓고 간 뒤 그 서류가 타인에 의해 탈취되었다가 후에 회수되었다면, 등기소장 책상위에 등기신청서가 놓여진 것은 신청서의 접수행위를 규정한 부동산등기법 제53조의 “등기관이 신청서를 받았을 때”에 해당되지 않으므로 그때 접수된 것으로 볼 수는 없고 그 접수시기는 등기신청서류의 회수시라고 보아야 한다.

[2] 등기관이 부동산등기법 제55조에 의하여 등기신청서류에 대한 심사를 하는 경우 심사의 기준시는 바로 등기부에 기재(등기의 실행)하려고 하는 때인 것이지 등기신청서류의 제출시가 아니다(大判 1989. 5. 29. 87마820).

2) 예  외 : 실질적 심사 → 건물의 1동을 구분한 건물에 관한 등기의 신청이 있는 때

Ⅱ. 法律行爲에 의한 不動産 物權의 變動

1. 원  칙 : 성립요건주의 → 등기(§186)

2. §186의 물권변동인지 §187의 물권변동인지가 문제되는 경우

(1) 재단법인 설립에 있어서 출연재산의 귀속시기

1) 다수설 : §187적용(등기없이 법인의 설립과 동시에 귀속)

2) 소수설 : §186적용(등기하여야 법인에 귀속)

3) 판  례

① 출연자와 법인과의 관계(對內關係) : §187 적용, 등기 不要

② 제3자의 관계(對外關係) : §186에 따라 등기없이는 3자에게 대항 不可

□ 판 례 □

<출연재산의 재단법인에의 귀속과 등기> … 민법 제48조는 출연재산의 귀속에 관하여 출연자와 법인과의 관계를 상대적으로 결정하는 기준에 불과하여, 출연재산이 부동산인 경우 양당사자간의 관계에 있어서 법인의 성립 외에 등기를 필요로 하는 것은 아니나, 제3자에 대한 관계에 있어서는 출연행위가 법률행위이므로 출연재산의 법인에의 귀속에는 법인 성립외에 등기를 필요로 한다.(大判(全合) 1979. 12. 11. 78다481)

(2) 원인행위 실효에 의한 물권의 복귀

1) 무인설(多數說) : 등기말소 한 때 물권복귀

2) 유인설(判例) : 말소등기 없이도 당연히 복귀 → 따라서 선의의 제3자 보호규정 필요(§107②, §108②, §109②, §110②, §548① 단서)

(3) 제한물권의 소멸청구 또는 소멸통고

1) 소멸청구(지상권§287, 전세권§311①)

① 다수설 : 형성권의 행사이므로 등기 不要(§187 적용)

② 소수설 : 법률행위이므로 등기 必要(§186 적용)

2) 소멸통고(전세권§313)

① 다수설 : 형성권 행사로 6개월 경과 후 당연소멸(말소등기 不要)

② 소수설 : 6개월 후 말소등기를 해야 비로소 소멸

(4) 소멸시효의 완성과 물권의 소멸

1) 절대적 소멸설(다수설, 판례) : 등기 없이 물권 소멸

2) 상대적 소멸설(소수설) : 시효이익 주장으로 등기말소가 이뤄져야 물권소멸

3. 요  건(물권행위와 등기)

(1) 등기의 형식적 유효요건

1) 등기의 존재

□ 판 례 □

<등기의 存否> … 등기의 완성은 등기부에 등기사항을 기입하고 등기관이 날인함으로써 완성되는 것이지만, 등기기재의 적정여부를 확인하는 등기관의 날인이 누락되었다고 하여 등기가 부존재하다고는 할 수 없다.(大判 1977. 10. 31. 77다262)

① 등기부가 멸실한 경우 : 적법한 멸실회복등기를 하면 실체법상의 효력은 멸실기간 중에도 존속한다고 본다(부등법 §24) 멸실회복등기가 없으면 제한물권에 관하여는 실체법상의 효력도 소멸하는 것으로 보나, 소유권만은 등기부 멸실을 이유로 소멸하지 않는다

□ 판 례 □

<등기부 멸실시 회복등기의 효력> … 등기부 멸실당시의 소유권자가 회복등기기간 내에 회복등기를 필하지 못했다 하더라도, 등기부가 멸실하였다는 그 사유만으로 헌법이 보장하는 재산권이 당연 소멸된다고 해석할 수는 없다. 부동산등기법 제24조 소정 순위 보전은 위와같은 제한물권에 관한 범위에서만 실효있는 규정이라 해석함이 상당하다.(大判 1968. 2. 20. 67다1797).

□ 판 례 □

<등기부가 멸실된 후 회복되지 아니한 경우에 있어 그 멸실전 경료된 소유권이전등기에 추정력을 인정한 사례> … 특정 부동산에 관하여 당초 사정명의인으로부터 전전매도된 끝에 원고의 피상속인 명의로 소유권이전등기가 적법하게 경료되어 있었으나 6․25사변으로 그에 관한 지적공부 및 등기부가 멸실되었으며 그 후 지적이 복구되었으나 새로 작성된 토지대장상의 소유권자란이 소유자 미복구로 비어 있었고, 그 등기부는 회복되지 아니하고 있던 중 위 사정 명의인의 재산상속인인 피고들이 국가를 상대로 위 부동산의 소유권확인청구소송을 제기하여 승소확정판결을 받아 피고들 명의로 소유권보존등기를 마쳤다면 위 부동산은 원고의 소유로 추정되고, 피고들 명의의 위 소유권보존등기는 그 실체관계에 부합하는 점에 관한 주장, 입증이 없는 한 원인을 결여한 무효의 등기로 되는 것이다(大判 1991. 9. 13. 91다21237).

② 등기가 불법하게 말소된 경우 : 불법의 말소등기는 실체관계에 부합하지 않는 것이어서 무효이므로 말소된 물권은 소멸하지 않고, 말소된 등기의 회복등기가 행하여지면 그 회복등기는 말소된 종전의 등기와 동일한 순위의 효력을 갖는다. 이 경우 말소회복등기청구소송의 상대방은 말소 당시의 소유자이다.

③ 등기된 사항이 등기관의 고의・과실로 유탈된 경우 등기부의 기재면에 나타나지 않은 사항은 효력을 잃는다고 본다.

2) 사건이 등기할 수 있는 것일 것

3) 1 등기용지 1 부동산의 원칙

4) 등기법이 정하는 신청절차에 따라 행하여 질 것, 단 등기신청에 하자가 있는 경우 즉, 위조문서에 의한 등기나 死者名義의 신청으로 행하여진 등기라 하더라도 등기가 실체적 유효요건을 갖추고 있는 한 유효하다

□ 판 례 □

<위조서류에 의해 경료된 소유권이전등기의 효력> … 소유자의 대리인으로부터 토지를 적법하게 매수한 이상 설사 매수인의 소유권이전등기가 위조된 서류에 의하여 경료되었다 하더라도 그 등기는 유효한 것이다.(大判 1982. 12. 14. 80다459)

(2) 등기의 실질적 유효요건

① 물권적 합의와 등기원인의 존재

② 물권적 합의와 등기의 부합

□ 판 례 □

<건물 완성 전의 보존등기> … 신축건물의 보존등기를 건물완성 전에 하였다 하더라도 그후 곧 건물이 완성된 이상 그 등기는 유효하다.(大判 1970. 4. 14. 70다260)

등기원인 없는 무효인 등기의 사례

참

고

① 멸실된 등기부를 복구하면서 착각으로 소유자 아닌 제3자 명의로 소유권보존등기를 경료한 경우에 그 등기는 무효이다(72다1181).

② 융자목적으로 미리 근저당권설정등기를 하였으나 융자금을 교부받지 못한 경우에 그 등기는 무효이다(4294민상1433).

③ 근저당권설정계약상의 채무자가 아닌 자를 채무자로 하여 근저당권설정등기를 경료한 경우에 그 등기는 무효이다(80다1468).

④ 가등기 및 근저당권설정등기의 약정을 한 후 그 약정에 반하여 제3자 앞으로 소유권이전등기를 한 경우에 그 등기는 무효이다(80다49).

⑤ 피담보채권 소멸 후에 담보목적으로 소유권이전등기를 한 경우에 그 등기는 무효이다(64다851․852).

⑥ 피담보채권 없는 근저당권실행에 기하여 경락허가결정을 원인으로 소유권이전등기를 경료한 경우에 그 등기는 무효이다(72다199).

⑦ 망인을 상대로 한 무효인 판결에 기하여 소유권이전등기를 한 경우에 원인이 없는 무효의 등기이다(80다974).

⑧ 허위주소로 송달된 허위판결에 기하여 소유권이전등기를 경료한 경우에 원인이 없는 무효의 등기이다(81다1350).

⑨ 수인이 1필의 토지를 각 구분특정하여 매수하고 각 매수평수와 맞지 않는 지분등기를 한 경우 매수한 평수를 넘는 부분은 실체관계와 부합하지 아니하여 무효로 된다(72다27).

⑩ 특정토지부분을 매수하면서 지분이전등기를 하기로 하는 당사자간의 합의가 있는 경우에 한하여 그 등기는 유효하고 그렇지 아니한 경우, 예컨대 위조문서에 의하여 지분이전등기를 경료한 경우에는 실체관계에 부합하지 아니하여 무효이다(71다688․689).

⑪ 공유자 1인의 참가없이 이루어진 공유물분할계약에 의한 소유권이전등기는 무효이다(66다1402).

⑫ 등기의무와 같은 의사의 진술을 명하는 채무명의는 채무자가 임의로 그 등기의무를 이행하여 등기가 경료되면 그 효력을 상실한다고 할 것이므로, 그후 다른 사정에 의하여 다시금 그 채무명의에 기하여 동일한 등기가 경료되었다 하더라도 이는 무효의 등기이다(89다카10552).

⑬ 6․25사변 도중 멸실된 구토지대장이 신고에 의하여 복구되어 이에 기하여 소유권보존등기가 경료된 경우에 그 등기는 무효이다(92다8699).

⑭ 대지에 대하여 농지분배를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료한 경우에 그 등기는 원인무효의 등기이다(73다574).

⑮ 개인토지를 귀속재산으로 처리하여 소유권이전등기를 경료한 경우에 그 등기는 원인무효의 등기이다(71다1965).

⑯ 귀속재산에 관하여 일본인을 상대로 확정판결을 얻어 이전등기를 경료한 경우에 그 등기는 원인무효의 등기이다(71다2096).

(3) 이중보존등기

1) 표시란의 이중등기

① 실체관계에 부합하는 등기가 우선

② 양자모두 실체관계에 부합하는 경우 먼저 등기한 것이 우선하는 게 원칙이나, 이해관계인이 생긴 것이 있다면 예외적으로 그것이 우선한다.

□ 판 례 □

먼저 경료된 등기부상의 표시에 합치되는 당초의 건물이 증․개축으로 인하여 현재의 건물로 변형되었다고 하더라도 양 건물의 동일성이 인정되는 한 당초의 건물에 대한 등기는 증․개축으로 인한 변경등기를 거치기 전이라도 현재의 건물을 표상하는 유효한 등기라고 할 것이므로, 먼저 경료된 보존등기가 원인무효가 되지 아니하는 한 현재의 건물에 대하여 다시 경료된 보존등기는 이중등기로서 무효(大判 1993. 2. 23. 92다36397)

1

먼저 된 등기가 실제와 현격한 차이가 있는 경우에는 먼저 된 등기는 공시의 효력을 보유한 등기할 수 없는 것이므로 후에 된 등기가 우선하는 것이고, 그 후 먼저 된 등기를 실체관계에 부합하도록 경정등기를 하였다 하더라도 경정등기는 무효인 것이다(大判 1977. 1. 25. 76다1872).

2

2) 사항란의 이중등기 : 실체법설과 절차법설(判例) 대립

① 등기명의인이 동일 : 먼저 행하여진 것이 유효

□ 판 례 □

<등기명의인이 동일한 경우의 이중보존등기의 효력> …  동일부동산에 관하여 동일인 명의로 중복보존등기가 경료된 경우, 부동산등기법이 一不動産一登記用紙主義를 채택하고 있는 이상 뒤에 경료된 등기는 무효이고 먼저 행해진 등기만이 유효하다(大判 1983. 12. 13. 83다카743).

1

일부토지에 대한 등기가 부동산등기법 제93조, 제94조에 의한 분필등기절차를 경료하지 아니하고 이루어진 것인 때에는 바로 그 때문에 그 등기가 실체권리관계에 부합하는 등기하더라도 등기법상 등기할 수 없는 당연무효의 등기이다(大判 1978. 1. 10. 77다1795).

2

동일 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 경료된 경우에는 먼저 이루어진 소유권보존등기가 원인무효가 되지 아니하는 한 뒤에 된 소유권보존등기는 비록 그 부동산의 매수인에 의하여 이루어진 경우뿐만 아니라 그 명의인이 당해 부동산의 소유권을 원시적으로 취득하였다 하더라도 1부동산 1용지주의를 채택하고 있는 부동산등기법 아래에서는 무효라고 해석함이 상당하고, 이 법리가 적용되기 위하여는 부동산에 관한 등기용지가 두 개 이상 존재하는 것이 전제되어야 한다.(大判 1999. 9. 21. 99다29084)

3

② 동일인이 아닌 경우 : 先등기가 원인 무효가 아닌 이상, 後등기가 무효(判例變更)

□ 판 례 □

<등기명의인이 다를 경우의 이중보존등기의 효력> … <종전판례> 동일부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 중복된 보존등기가 이루어지고 또 이것이 그대로 존속하여 소송절차에서 서로 그 등기의 효력을 다투는 경우에 있어서는 법원은 그 실체적 관계에 들어가서 어느 것이 진실한 소유권에 기하여 이루어진 것인가를 확정하므로써 그 유․무효를 결정하여야 한다.(大判(全合) 1978. 12. 26. 77다2427)

<변경판례> 동일부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 경료된 경우에는 먼저 이루어진 소유권보존등기가 원인무효가 되지 아니하는 한, 뒤에 된 소유권보존등기는 비록 그 부동산의 매수인에 의하여 이루어진 경우에도 一不動産一登記用紙主義를 채택하고 있는 부동산등기법 아래에서는 무효라고 해석함이 상당하다(大判(全合) 1990. 11. 27. 87다카2961․87다453).

(4) 내용적 불합치의 문제

1) 내용적 불합치 : 원칙적 무효

□ 판 례 □

<연립주택 2동의 건물외부에 표시된 ‘가’동과 ‘나’동의 실제표시가 등기부에 뒤바뀌어 표시된 경우 등기부의 표시와 실제건물과의 사이에 동일성이 인정되는지 여부(적극)> … 소외인 명의로 소유권보존등기가 된 연립주택 ‘가’동 104호에 관한 등기부의 표시란에 기재된 건물의 소재, 지번, 종류, 구조와 면적 등이 실제건물의 그것과 서로 일치된다면, 연립주택 2동의 외부에 표시된 ‘가’동과 ‘나’동의 실제 건물표시가 뒤바뀌어 등기부에 ‘나’동과 ‘가’동으로 표시되었다는 한가지 사유만으로, 등기부의 표시와 실제건물 사이에 동일성이 인정되지 않는다고는 볼 수 없을 것이므로, 연립주택 ‘가’동 104호에 관한 위 소유권보존등기가 왼쪽 연립주택 ‘나’동 104호(실제 건물표시)를 표상하는 등기로서 효력이 없는 것이라고 단정할 수 없다(大判 1990. 3. 9. 89다카3288).

2) 권리내용의 양적 불합치

① 등기된 양이 물권적 합의의 양보다 큰 경우 : 물권행위의 한도 내에서 효력

② 등기된 양이 물권적 합의의 양보다 적은 경우 : §137의 일부 무효의 법리

3) 부관, 기간에 관한 불합치 : 정지조건부 권리를 조건 성취 전에 등기한 경우는 조건의 성취가 있을 때까지 등기효력 없음.

4. 중간생략등기

(1) 의  의 : 부동산이 최초의 양도인으로부터 중간 취득자에게, 중간취득자로부터 최후 취득자에게 순차 이동되어야 할 경우에 중간 취득자의 등기를 생략하고 최초의 양도인과 최후 취득자에게 바로 행하여지는 등기

(2) 유효성 여부 : 무효설/유효설/조건부유효설(다수설, 판례)

□ 판 례 □

<중간생략등기의 유효성> …  중간생략등기절차에 있어서 이미 중간생략등기가 이루어져 버린 경우에 있어서는, 그 관계 계약당사자 사이에 적법한 원인행위가 성립되어 이행된 이상, 다만 중간생략등기에 관한 합의가 없었다는 사유만으로서는 그 등기를 무효라고 할 수 없다.(大判 1979. 7. 10. 79다847)

1

다만 국토이용관리법에 의해서 토지거래허가를 받아야 하는 지역에 있어서 허가를 받지 아니한 채 중간생략등기의 형태로 전매를 한 경우는 허가를 받지 않은 무효상태의 법률관계가 전제되어 있으므로 (당사자간의 합의가 있다 해도) 최종 매수인은 소유권을 취득하지 못한다.(大判 1997. 11. 11. 97다33218)

2

□ 판 례 □

<중간생략 소유권보존등기> … 미등기건물을 등기할 때에는 소유권을 원시취득한 자 앞으로 소유권보존등기를 한 다음 이를 양수한 자 앞으로 이전등기를 함이 원칙이라 할 것이나, 원시취득자와 승계취득자 사이의 합치된 의사에 따라 그 주차장에 관하여 승계취득자 앞으로 직접 소유권보존등기를 경료하게 되었다면, 그 소유권보존등기는 실체적 권리관계에 부합되어 적법한 등기로서의 효력을 가진다.(大判 1995. 12. 26. 94다44675)

제186조의 등기에는 보존등기는 포함되지 않는다. 다만 판례는 미등기부동산을 적법하게 양수한 자가 그 명의로 보존등기를 하는 때에는 소유권취득의 효력이 발생하는 것으로 판시함으로써 이 경우에는 예외적으로 보존등기가 물권취득의 효력을 발생하는 제186조의 등기가 된다.

□ 판 례 □

<중간생략등기에서 중간매수인의 이전등기청구권> … 중간생략등기의 합의가 있었다 하더라도 이러한 합의는 중간등기를 생략하여도 당사자 사이에 이의가 없겠고, 또 그 등기의 효력에 영향을 미치지 않겠다는 의미가 있을 뿐이지, 그러한 합의가 있었다 하여 중간매수인의 소유권이전등기 청구권이 소멸된다거나 첫 매도인의 그 매수인에 대한 소유권이전등기의무가 소멸되는 것은 아니라 할 것이다(大判 1991. 12. 13. 91다18316).

(3) 등기의 청구 가능성

1) 청구불가능설 : 무효설에 의하면 등기청구는 불가능

2) 직접청구가능설 : 유효설에 따르면 중간자의 동의를 불문하고 등기 청구 가능.

3) 조건부청구가능설(多數說・判例) : 중간자의 동의가 있을 때에는 최후의 취득자는 최초의 양도인에게 등기청구를 할 수 있으며, 동의가 없을 때에는 직전 양도인의 등기청구권을 대위행사할 수 있을 뿐이다.

□ 판 례 □

<중간생략등기를 직접 청구하기 위한 요건> …  부동산의 양도계약이 순차 이루어져 최종 양수인이 중간생략등기의 합의를 이유로 최초 양도인에게 직접 그 소유권이전등기청구권을 행사하기 위하여는 관계당사자 전원의 의사합치, 즉 중간생략등기에 대한 최초 양도인과 중간자의 동의가 있는 외에 최초의 양도인과 최종의 양수인 사이에도 그 중간등기생략의 합의가 있었음이 요구된다(大判 1994. 5. 24. 93다47738).

1

비록 최종 양수인이 중간자로부터 소유권이전등기청구권을 양도받았다고 하더라도 최초 양도인이 그 양도에 대하여 동의하지 않고 있다면 최종 양수인은 최초 양도인에 대하여 채권양도를 원인으로 하여 소유권이전등기 절차 이행을 청구할 수 없다.(大判 1995. 8. 22. 95다15575)

2

□ 판 례 □

<매수인란을 백지로 하여 소요 서류를 교부한 경우, 중간등기생략에 관한 합의가 있는지 여부> …  소유권이전등기 소요 서류 등에 매수인란을 백지로 하여 교부한 경우에는 소유권이전등기에 있어 묵시적 그리고 순차적으로 중간등기 생략의 합의가 있었다고 봄이 상당하다.(大判 1982. 7. 13. 81다254)

1

사실상의 추정임.

최초 양도인이 중간등기생략을 거부하고 있다면, 매수인란이 공란으로 된 백지의 매도증서와 위임장 및 인감증명서를 교부한 것만으로는 중간등기생략에 관한 합의가 있었다고 할 수 없다.(大判 1991. 4. 23. 91다5761)

2

(4) 부동산등기특별조치법에서는 중간생략 등기를 금지하고 있으나, 判例는 이 규정을 효력규정이 아닌 단속규정으로 보아 계속 중간생략등기의 효력을 인정한다.

□ 판 례 □

<부동산등기특별조치법과 중간생략등기> … 부동산등기특별조치법상 조세포탈과 부동산 투기 등을 방지하기 위하여 위 법률 제2조 제2항 및 제8조 제1호에서 등기하지 아니하고 제3자에게 전매하는 행위를 일정 목적범위 내에서 형사처벌하도록 되어 있으나 이로써 순차 매도한 당사자 사이의 중간생략등기합의에 관한 사법상 효력까지 무효로 한다는 취지는 아니다.(大判 1995. 12. 25. 94다44675)

5. 無效登記의 流用

(1) 의  의 : 어떤 등기가 행하여 졌으나 실체관계에 부합하지 않아 무효로 된 후에 그 등기에 부합하는 실체관계가 있게 되면 그 등기가 유효로 되는가의 문제

(2) 유용의 허용여부 : 당사자의 합의와 그 사이에 등기부상 이해관계 있는 제3자가 없으면 허용(판례)

□ 판 례 □

<무효등기유용의 허용 여부> …  당사자가 실체적 권리의 소멸로 인하여 무효로 된 가등기를 이용하여 거래를 하기로 하였다면 그 구등기에 부합하는 가등기설정계약의 합의가 있어 구등기를 유용하기로 하고 거래를 계속하기로 한 취의라고 해석함이 타당하여 위 등기유용합의 이전에 등기상이해관계있는 제3자가 나타나지 않는 한 가등기는 원래의 담보채무소멸후에도 유효하게 존속한다(大判 1986. 12. 9. 86다카716).

1

이러한 등기유용에 관한 합의는 그 유용하기로 한 갑 명의의 근저당권이전등기가 경료되기 이전에 이미 위 부동산에 대하여 처분금지가처분을 하여 둠으로써 등기상의 이해관계를 가지게 된 정에 대한 관계에 있어서는 그 효력이 없다(大判 1994. 1. 28. 93다31702).

2

[1] 부동산의 소유자 겸 채무자가 채권자인 저당권자에게 당해 저당권설정등기에 의하여 담보되는 채무를 모두 변제함으로써 저당권이 소멸된 경우 그 저당권설정등기 또한 효력을 상실하여 말소되어야 할 것이나, 그 부동산의 소유자가 새로운 제3의 채권자로부터 금원을 차용함에 있어 그 제3자와 사이에 새로운 차용금 채무를 담보하기 위하여 잔존하는 종전 채권자 명의의 저당권설정등기를 이용하여 이에 터잡아 새로운 제3의 채권자에게 저당권 이전의 부기등기를 경료하기로 하는 내용의 저당권등기 유용의 합의를 하고 실제로 그 부기등기를 경료하였다면, 그 저당권이전등기를 경료받은 새로운 제3의 채권자로서는 언제든지 부동산의 소유자에 대하여 그 등기 유용의 합의를 주장하여 저당권설정등기의 말소청구에 대항할 수 있다고 할 것이고, 다만 그 저당권 이전의 부기등기 이전에 등기부상 이해관계를 가지게 된 자에 대하여는 위 등기 유용의 합의 사실을 들어 위 저당권설정등기 및 그 저당권 이전의 부기등기의 유효를 주장할 수는 없다.

3

[2] 채무자인 부동산 소유자와 새로운 제3의 채권자와 사이에 저당권등기의 유용의 합의를 하였으나 아직 종전의 채권자 겸 근저당권자의 협력을 받지 못하여 저당권 이전의 부기등기를 경료하지 못한 경우에는 부동산 소유자와 종전의 채권자 사이에서는 저당권설정등기는 여전히 등기원인이 소멸한 무효의 등기라고 할 것이므로 부동산 소유자는 종전의 채권자에 대하여 그 저당권설정등기의 말소를 구할 수 있다고 할 것이지만, 부동산 소유자와 종전의 채권자 그리고 새로운 제3의 채권자 등 3자가 합의하여 저당권설정등기를 유용하기로 합의한 경우라면 종전의 채권자는 부동산 소유자의 저당권설정등기말소청구에 대하여 그 3자 사이의 등기 유용의 합의 사실을 들어 대항할 수 있고 또한 부동산 소유자로부터 그 부동산을 양도받기로 하였으나 아직 소유권이전등기를 경료받지 아니하여 그 소유자를 대위하여 저당권설정등기의 말소를 구할 수밖에 없는 자에 대하여도 마찬가지로 대항할 수 있다.(大判 1998. 3. 24. 97다56242)

□ 판 례 □

<멸실건물의 보존등기를 신축건물의 보존등기로 유용할 수 있는지> … 기존건물이 멸실된 후 그곳에 새로이 건축한 건물의 물권 변동에 관한 등기를 멸실된 건물의 등기부에 하여도 이는 진실에 부합하지 아니하는 것이고, 비록 당사자가 멸실건물의 등기로서 신축된 건물의 등기에 갈음할 의사를 가졌다 하여도 그 등기는 무효이다.(大判 1976. 10. 26. 75다2211)

6. 실재와 다른 등기원인에 의한 등기의 유효성 : 유효(판례)

(1) 증여로 취득한 부동산에 대해 매매를 원인으로 등기한 경우

□ 판 례 □

부동산 등기는 현실의 권리 관계에 부합하는 한 그 권리취득의 경위나 방법 등이 사실과 다르다고 하더라도 그 등기의 효력에는 아무런 영향이 없는 것이므로 증여에 의하여 부동산을 취득하였지만 등기 원인을 매매로 기재하였다고 하더라도 그 등기의 효력에는 아무런 하자가 없다(大判 1980. 7. 22. 80다791).

□ 판 례 □

<등기와 실체관계의 일치여부에 대한 판단> … 등기가 실체관계에 부합한다고 하는 것은 그 등기절차에 어떤 하자가 있다고 하더라도 진실한 권리관계와 합치한다는 것을 말하며, 그 등기원인이 매매로서 매매대금이 전부 지급되지 아니하였다면, 그 대금완불 전에 미리 소유권 이전등기를 하기로 하는 특약이 없는 한, 그 등기로써 실체관계에 부합한다고 할 수는 없다(大判 1994. 6. 28. 93다55777).

(2) 원인무효에 의한 말소등기 대신 진정명의회복을 위한 이전등기를 청구하는 경우

□ 판 례 □

이미 자기 앞으로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었거나 법률에 의하여 소유권을 취득한 자가 진정한 등기명의를 회복하기 위한 방법으로는 현재의 등기명의인을 상대로 그 등기의 말소를 구하는 외에 “진정한 등기명의의 회복”을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 직접 구하는 것도 허용되어야 한다.(大判 1990. 11. 27. 89다카12398)

□ 판 례 □

<진정명의 회복을 위한 소유권이전등기청구의 요건> …  진정명의의 회복을 위한 소유권이전등기는 이미 자기 앞으로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었거나 법률에 의하여 소유권을 취득한 진정한 소유권자가 그 등기명의를 회복하기 위한 방법으로 그 소유권에 기하여 현재의 등기명의인을 상대로 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 것이다.

1

원고가 부동산 전부에 관하여 소유권확인의 승소판결을 받았다고 하더라도 위 부동산에 관한 말소등기가 이루어질 당시 위 부동산 중 208분의 85지분에 관하여만 소유자로 등기되어 있었다면 그 지분을 초과하여 그 부동산 전부에 관하여 진정한 등기명의회복을 위한 소유권이전등기를 구할 수는 없다.(大判 1990. 12. 21. 88다카20026 ; 大判 1998. 10. 23. 98다35266)

2

7. 시간적 불합치의 문제

물권행위 후 등기신청이 있기 전까지의 사이에

(1) 당사자가 행위능력을 상실한 경우 : 법정대리인을 통하여 등기 신청해야 함.

(2) 당사자가 사망한 경우 : 상속인에 의한 등기 신청

(3) 당사자의 교체시 : 물권행위를 다시 해야 함.

(4) 권리자가, 파산, 압류 등으로 처분권이 제한된 경우 : 등기신청 불가

8. 등기를 갖추지 않은 부동산 매수인의 지위

(1) 소유권 주장 불가, 점유자로서 보호 : 점유보호청구권만 행사 可能, 매도인의 소유권에 기한 물권적 청구권은 대위행사할 수 있다.

(2) 과실취득권(§587)

(3) 매도인의 소유물반환청구에 대해 매각되어 인도된 물건의 항변 가능 : 이 외에도 §213但의 ‘점유할 권리’를 들어 반환 거절 可

(4) 등기청구권 : 소멸시효에 걸리는지가 문제(Ⅳ. 登記請求權에 상술)

Ⅲ. 法律行爲에 의하지 않은 不動産 物權의 變動

1. 원  칙

(1) 등기를 요하지 않음(§187 본문)

(2) §187 단서 : 처분시에는 등기 필요

(3) 원칙의 적용범위

1) 상  속

□ 판 례 □

원인무효등기의 말소청구는 부동산의 처분행위라고 볼 수 없으므로 상속으로 인하여 부동산의 소유권을 취득한 자는 그 명의의 등기가 없더라도 원인무효의 등기의 말소를 청구할 수 있다(§187에 의한 소유권취득).

1

[1] 저당권과 같은 제한물권설정등기가 멸실한 경우 그 멸실된 등기의 회복등기신청기간 중에도 새로운 등기신청이 허용되는 것이고 이 새로운 등기는 멸실된 등기가 회복등기기간 내에 회복되었을 때에는 그 회복등기보다 후순위가 되며 본조의 순위보전은 이러한 제한물권에 관한 범위에서만 실효있는 규정이다.

2

[2] 회복등기기간 내에 회복등기를 하지 못하였더라도 등기멸실 당시의 소유자는 그 부동산에 대한 소유권을 상실하는 것이 아니다(大判 1970. 3. 10. 70다15).

2) 공용징수

3) 판  결 : 형성판결만

□ 판 례 □

<판결에 의한 물권의 취득> … 민법 제187조에서의 이른바 판결이라 함은 판결 자체에 의하여 부동산물권 취득의 형성적 효력이 발생하는 경우를 말하는 것이고 당사자 사이에 이루어진 어떠한 법률행위를 원인으로 하여 부동산 소유권이전등기절차의 이행을 명하는 것과 같은 내용의 판결 또는 소유권이전의 약정을 내용으로 하는 화해조서는  이에 포함되지 않는다(大判 1965. 8. 17. 64다1721).

4) 경  매 : 공경매

5) 기타 법률의 규정에 의한 경우

① 신축 건물의 소유권 취득

□ 판 례 □

건물을 건축하여 소유권을 취득하는 경우에는 등기 없이도 그 소유권을 누구에게나 주장할 수 있다.(大判 1965. 4. 6. 65다113)

1

미완성 아파트를 넘겨받아 <완공한 자가 그 아파트 소유권을 원시취득>하려면 사회통념상 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추지 못한 정도의 아파트를 넘겨받아 완성하였음을 요한다(83다카1858).

2

주택조합은 그 소유 자금으로 조합원의 건물을 신축 분양하는 것이 아니라 공정에 따라 조합원으로부터 각자 부담할 건축자금을 제공받아 조합원의 자금으로 건축하는 것이므로 특단의 사정이 없는 한 건축절차의 편의상 조합 명의로 그 건축허가와 준공검사를 받았다고 하더라도 이때부터 그 건물의 소유권은 건축자금의 제공자인 조합원들이 원시취득한 것으로 보아야 한다.(大判 1995. 1. 24. 94다47797)

3

채무의 담보를 위하여 채무자가 자기 비용과 노력으로 신축하는 건물의 건축허가 명의를 채권자 명의로 하였다면 이는 완성될 건물을 담보로 제공하기로 하는 합의로서 법률행위에 의한 담보물권의 설정에 다름 아니므로, 완성된 건물의 소유권은 일단 이를 건축한 채무자가 원시적으로 취득한 후 채권자 명의로 소유권보존등기를 마침으로써 담보목적의 범위 내에서 채권자에게 그 소유권이 이전된다.(大判 1997. 5. 30. 97다8601)

4

대지소유자 甲과 건축업자 乙이 甲소유의 대지 위에 건물을 건축한 후 타에 매각하여 각 투자비율에 따라 그 대금을 분배하기로 동업계약을 체결함에 있어 甲이 위 대지대금의 확보를 위하여 건축허가 명의를 甲 명의로 하였을 경우에 건물의 소유권을 甲이 취득하여 이를 매각한 다음 그 대금을 투자비율에 따라 분배하기로 약정한 것으로 해석할 수 있다(大判 1985. 5. 28. 84다카2234).

5

무허가건물의 신축은 법률행위에 의하지 아니한 물권의 취득이므로 신축자가 등기 없이 소유권을 원시취득한다고 할 것이지만, 이를 양도하는 경우에는 등기 없이 물권행위 및 인도에 의하여 소유권을 이전할 수 없다 할 것인바, 점유자가 무허가건물의 신축자로부터 이를 매수하여 인도받아 점유하고 있다고 하더라도 그 소유권을 취득할 수 없고, 신축자가 법률상의 처분권한을 상실하였다고 할 수 없으므로, 무허가건물대장상의 소유명의자가 그 후 무허가건물을 신축자로부터 제3자를 거쳐 이중으로 매수하여 무허가건물대장에 소유자명의를 등재하였다 하여 점유자가 직접 소유명의자에 대하여 방해배제의 방법으로서 무허가건물대장상의 명의변경을 청구할 권한이 있다고 할 수 없다(大判 1997. 11. 28. 95다43594).

6

② 법정지상권, 관습법상 법정지상권 취득

③ 분배농지에 대한 상환완료에 의한 취득

□ 판 례 □

농지의 수분배자는 상환을 완료하면 민법 제187조 소정의 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의 취득으로서 등기를 경유하지 아니하여도 소유권을 취득한다.(大判 1983. 3. 22. 83다4)

④ 법정대위로 인한 저당권의 취득(§482, §368)

⑤ 혼동에 의한 물권 소멸

⑥ 피담보채권의 소멸에 의한 저당권의 소멸

⑦ 용익물권의 존속기간 만료로 인한 소멸

⑧ 분묘기지권

⑨ 법정저당권(§649)

⑩ 기타 법률행위의 무효․취소․해제․해지에 의한 물권의 귀속

□ 판 례 □

이러한 법리는 행정처분이 당연무효이거나 취소된 경우에도 적용된다. 즉 행정처분이 당연무효이거나 적법하게 취소된 경우에는 그 행정처분에 의하여 취득한 부동산에 관한 소유권은 말소등기를 기다리지 아니하고 소멸하므로 그로부터 전득한 자도 소유권을 상실하는 것이다(大判 1962. 5. 31. 62다151).

2. 예  외

점유취득시효에 의한 부동산 물권 취득은 §187에 해당하나 등기를 필요로 하며(§245), 원시취득이므로 보존등기를 해야 하는 것이 원칙이나 실무상 이전등기를 한다.

제187조의 적용유무에 관한 판례정리

참

고

日政 초기의 토지사정에 의한 소유권취득, 분배농지의 상환완료에 의한 소유권취득, 귀속재산의 불하에 의한 소유권취득은 법률의 규정에 의한 물권변동이다. 징발재산매수결정에 의한 국가의 소유권취득도 등기를 요하지 않으며, 이 경우 국가는 징발보상금에 관한 증권의 교부나 현금의 지급 또는 공탁이 없는 것을 해제조건으로 하여 징발재산에 대한 소유권을 취득한다고 해석된다.

기타 공용징수에 의하여 취득한 소유권도 등기를 요하지 아니한다. 도시 저소득주택의 주택환경개선을 위한 임시조치법 제11조, 같은 법 시행령 제10조 제1항․제2항에 의한 소유권 양도도 같다. 그러나 조선특별연고신림양여령(폐지)에 의한 임야의 양여처분은 민법 제187조가 규정하는 ｢법률의 규정｣에 의한 물권변동이 아니다. 이는 일종의 증여이다.

농지개혁법에 의하여 국가가 위 법 시행 당시 자경하지 아니하는 농지 또는 3정보를 초과하는 자경농지의 소유권을 취득하는 것은 원시취득으로서 등기를 요하지 아니한다. 농지개혁법 시행 이전에 농지소유자가 이를 매도하여 자경하지 아니하면 위 법의 시행과 동시 자동적으로 그 농지소유권은 완전히 상실하므로 그로부터 농지를 매수한 자는 소유권이전등기를 경료하였다 하더라도 아무런 권리를 취득할 수 없는 것이다.

그리고 위 법 시행전 위 농지소유자로부터 농지를 매수하여 자경하고 있는 매수인은 소유권이전등기를 경료하지 아니하여도 소유권을 취득하는 것이다. 그리고 농지소유권의 취득은 법률의 규정에 의한 것이므로 이에  관하여 민법 부칙 제10조가 적용될 여지가 없다.

임야조사서의 소유자란에 “국”으로 기재되고 그 연고자란에 연고자의 이름이 기재되어 있다면, 그 연고자의 소유로 사정되었을 가능성이 더 크다고 할 것이다.

임야장부상의 사정의 기재와 재결의 기재가 차례로 병기되어 있다면 재결에 의하여 사정이 적법하게 취소되었다고 보아야 할 것이고, 재결 전에 사정명의자가 사망하였다 하더라도 재결의 효력에는 영향이 없다.

명의를 신탁하였다 하더라도, 사정명의인이 소유권을 원시적․창설적으로 취득하는 것이지만, 신탁자는 사정명의에 불구하고 자기 소유임을 주장할 수 있다. 그리고 신탁자가 그 후 다른 사람에게 소유명의를 신탁하여 소유권보존등기를 마친 경우에는 사정명의인이나 그 상속인은 새로운 명의신탁자에 대하여 소유권을 주장할 수 없다.

따라서 위 토지조사령에 의한 토지조사부에 토지소유자로 등재되어 있는 자는 재결에 의하여 사정내용이 변경되었다는 등의 반증이 없는 한 토지소유자로 사정받고 그 사정이 확정된 것으로 추정할 것이다.

Ⅳ. 登記請求權

1. 의  의 : 등기권리자가 등기의무자에 대하여 등기신청에 협력할 것을 요구하는 권리

2. 등기신청권과 구별 : 등기신청권은 국가에 등기를 청구하는 권리임.

3. 등기청구권의 발생원인과 성질

(1) 법률행위로 인한 물권변동의 경우

1) 물권적 청구권설 : 물권적 합의 → 물권적 기대권 → 등기청구권 발생

2) 채권적 청구권설(判例) : 등기청구권은 원인행위인 채권행위로부터 발생하고 10년의 소멸시효에 걸린다.(매수인이 목적 부동산을 점유하는 경우는 시효에 안 걸림)

□ 판 례 □

<등기청구권의 성질> … 부동산을 매수한 자가 아직 자기명의로 그 소유권이전등기를 경료하지 못하였다면 물권변동에 있어서 형식주의를 취하는 우리의 법제상으로 보아 매수인에게 법률상의 소유권은 이전된 것이 아니므로, 매수인의 등기청구권은 채권적 청구권에 불과하여 매수인의 등기청구권도 소멸시효에 걸린다(大判(全合) 1976. 11. 6. 76다148).

□ 판 례 □

<부동산을 인도받은 매수인의 등기청구권의 소멸시효> …  (多數意見) 시효제도는 존재이유에 비추어 보아 부동산매수인이 그 목적물을 인도받아서 이를 사용수익하고 있는 경우에는 그 매수인을 권리위에 잠자는 것으로 볼 수도 없고 또 매도인 명의로 등기가 남아 있는 상태와 매수인이 인도받아 이를 사용수익하고 있는 상태를 비교하면 매도인 명의로 잔존하고 있는 등기를 보호하기보다는 매수인의 사용수익상태를 더욱 보호하여야 할 것이므로 그 매수인의 등기청구권은 다른 채권과는 달리 소멸시효에 걸리지 않는다고 해석함이 타당하다

1

(別個意見 1) 이 경우도 소멸시효에는 걸리나 다만 소멸시효 중단사유인 승인상태가 계속되고 있는 것으로 보아야 한다. (別個意見 2) 소유권이전등기청구권은 물권적 합의에 기한 것이므로 소멸시효에 걸리지 않는다고 보아야 한다(大判(全合) 1976. 11. 6. 76다148)

[다수의견] 부동산의 매수인이 그 부동산을 인도받은 이상 이를 사용․수익하다가 그 부동산에 대한 보다 적극적인 권리 행사의 일환으로 다른 사람에게 그 부동산을 처분하고 그 점유를 승계하여 준 경우에도 그 이전등기청구권의 행사 여부에 관하여 그가 그 부동산을 스스로 계속 사용․수익만 하고 있는 경우와 특별히 다를 바 없으므로 위 두 어느 경우에나 이전등기청구권의 소멸시효는 진행되지 않는다고 보아야 한다.

2

[반대의견] 부동산의 매수인이 매매목적물을 인도받아 이를 사용․수익하고 있는 동안에는 그 소유권이전등기청구권의 소멸시효가 진행하지 않는다고 보아야 할 것이나, 매수인이 목적물의 점유를 상실하여 더 이상 사용․수익하고 있는 상태가 아니라면, 매도인에 대한 관계에서 권리의 주장 내지 행사가 계속되고 있다고 볼 만한 사정이 없고, 비록 매수인이 그 부동산을 다른 사람에게 처분하고 인도하여 준 경우라고 하더라도 그 처분은 타인의 권리를 전매한 것에 불과할 뿐이고 그 소유권을 처분 내지 행사하였다고 볼 수는 없으며, 그 인도 또한 매수인이 새로운 매매계약에 따른 자신의 의무를 이행한 것에 지나지 아니할 뿐만 아니라 오히려 그 점유를 이전함으로써 목적물에 대한 사용․수익의 상태에서 벗어나게 된 것이어서 위 처분 내지 인도를 가리켜 매도인에 대한 관계에서 권리 행사라고 볼 수도 없는 것이므로, 점유의 상실원인이 무엇이든지 간에 점유 상실 시점으로부터 그 이전등기청구권의 소멸시효가 진행한다고 봄이 상당하다.

[보충의견] 부동산의 매수인의 매도인에 대한 소유권이전등기청구와 인도청구는 일반적으로 그 자체가 채권이라고 이해되고 있으나 그 법률적 성질은 소유권을 이전받을 매수인의 채권에 기한 채권적 권리 행사인 것으로서 매수인이 이전등기청구를 하거나 또는 인도청구를 하는 것은 모두 매수채권을 행사하였다는 점에서 동일하고, 또한 매수인이 부동산을 인도받음으로써 인도에 관한 채권행사는 일단 완료된 것이고 그 이후 이를 점유․사용하는 것은 매수채권 행사 자체가 계속되는 것이 아니고 그 권리 행사 결과의 상태가 유지되는 것 뿐이므로 목적물을 매수인 본인이 점유․사용하든지 또는 제3자에 양도하여 점유․사용하게 하든지 매수인의 인도청구권 행사의 결과에 따른 상태는 마찬가지로 유지되고 있어 권리 행사의 상태가 관건이 되는 시효 적용에서 이를 구별할 필요가 없다.(大判[全合] 1999. 3. 18. 98다32175)

(2) 취득시효의 경우 : 채권적 청구권설(多數說, 判例)

(3) 부동산 임차권, 부동산 환매권의 경우 : 순수한 채권

(4) 실체관계와 등기가 일치하지 않는 경우 : 물권적 청구권(通說, 判例)

4. 登記引受請求權 : 등기의무자가 등기권리자에게 등기이전을 해갈 것을 청구하는 권리

□ 판 례 □

말소등기청구를 하려면 물권을 가지고 있어야 하므로 선등기명의자의 소유권이전등기가 원인무효라고 하더라도 그 이후의 최종등기명의자가 시효취득하면 원소유자의 소유권에 기한 등기말소청구는 이유 없다(大判 1995. 3. 3. 94다7348).

□ 판 례 □

<등기의무자도 등기청구권을 갖는지의 여부> … 실체법상의 등기청구권과의 관계에서 문제되는 등기권리자 또는 등기의무자는 등기부상의 형식적 기재만을 보고 정하는 당해 등기를 함에 의하여 권리를 취득하거나 또는 상실하는 자만을 의미하는 것이 아니라 당해 등기를 함에 의하여 직접 이익을 받거나 또는 불이익을 받는 자를 의미한다고 할 것이고, 실체적 권리관계에 합치되지 않는 등기명의인은 그것 때문에 공조, 공과 기타의 부담을 받게 될 뿐만 아니라 생활관계에 있어서 각종 분쟁에 휩쓸리게 되는 등 불이익을 받는 것을 면할 수 없으므로 실체적 권리자에 대하여 등기를 하여 실체적 권리관계에 합치되도록 할 것을 내용으로 하는 등기청구권을 가지는 반면 실체적 권리자도 그 등기청구에 응하여 등기를 실체관계에 합치되게 함에 협력할 의무를 부담한다(大判 1988. 11. 8. 87다카2188).

Ⅴ. 登記의 效力

1. 권리변동적 효력(이전적 효력)

부동산 물권 변동은 등기 신청시가 아니라 실제로 등기부에 기재된 때에 발생

2. 대항적 효력

등기한 사항에 대하여 당사자이외의 제3자에게 대항 할 수 있는 효력

3. 순위확정력

같은 부동산에 관한 권리의 순위는 등기의 선후에 의하여 결정 됨.

4. 등기의 점유적 효력 : 등기부 취득 시효

5. 형식적 확정력 : 무효인 등기라도 말소등기에 의하지 않고는 말소 할 수 없음.

6. 추정력

(1) 의  의 : 부동산의 소유권의 득실변경에 관해 법률이 규정하는 등기가 되어 있는 경우에는 등기된 권리의 변동은 일응 유효하게 되었다는 추정을 받는다.(大判 1976.10.26. 76다1658)

□ 판 례 □

<등기의 추정력> …  멸실에 의한 회복등기가 등기부에 기재되어 있다면 별다른 사정이 없는 한 이는 등기관에 의하여 적법하게 수리되고 처리된 것이라고 추정함이 타당하고, 전등기의 접수일자 및 접수번호, 원인일자 등이 "불명"으로 기재되어 있다는 것만으로는 위 회복등기절차에 무슨 하자가 있는 것으로 볼 수 없을 것이므로, 위와 같은 사정만으로 회복등기의 추정력이 깨어진다고 할 수 없다.(大判 1992. 7. 10. 92다9340)

1

등기명의자가 전소유자로부터 부동산을 취득함에 있어 등기부상 기재된 등기원인에 의하지 아니하고 다른 원인으로 적법하게 취득하였다고 하면서 등기원인행위의 태양이나 과정을 다소 다르게 주장한다고 하여 이러한 주장만 가지고 그 등기의 추정력이 깨어진다고 할 수 없다.(大判1994. 9. 13. 94다10160)

2

아파트의 지하실 부분이 구조상으로나 이용상으로 다른 지하실 부분과 구분되는 독립성을 가지고 있지 아니하여 그 지상 공동주택의 구분소유자 전원의 공용에 제공되는 공용 부분에 불과하고 독립적으로 구분소유의 목적이 될 수 없는 경우, 그 점유 부분을 표상하는 건물 부분에 관한 구분소유등기는 무효이나, 그 아파트의 부지인 토지 중 일정 지분에 대하여는 이것이 전체 구분소유자들의 공유인 그 지하실 부분의 부지 지분이라고 하더라도 토지와 건물이 서로 별개의 부동산인 이상 등기명의자의 소유로 추정된다.(大判 1998. 2. 10. 97다41202)

3

소유권이전등기의 원인으로 주장된 계약서가 진정하지 않은 것으로 증명된 이상 그 등기의 적법추정은 복멸되는 것이고 계속 다른 적법한 등기원인이 있을 것으로 추정할 수는 없다.(大判 1998. 9. 22. 98다29568)

4

[1] 소유권이전등기가 형식적으로 확정된 판결에 의하여 말소되었으나 그 후 그 판결이 취소되었다면 결국 위 소유권이전등기는 부적법하게 말소된 것이므로 말소된 등기의 등기명의자는 여전히 적법한 소유자로 추정되고, 따라서 그 등기의 효력을 다투는 쪽에서 그 무효사유를 주장․입증하여야 한다.

5

[2] 토지의 점유자가 이전에 소유자를 상대로 그 토지에 관하여 소유권이전등기말소절차의 이행을 구하는 소를 제기하였다가 패소하고 그 판결이 확정되었다 하더라도 그 소송은 점유자가 소유자를 상대로 소유권이전등기의 말소를 구하는 것이므로 그 패소판결의 확정으로 점유자의 소유자에 대한 말소등기청구권이 부정될 뿐, 그로써 점유자가 소유자에 대하여 어떠한 의무를 부담하게 되었다든가 그러한 의무가 확인되었다고 볼 수는 없고, 따라서 점유자가 그 소송에서 패소하고 그 판결이 확정되었다는 사정만으로는 토지 점유자의 자주점유의 추정이 번복되어 타주점유로 전환된다고 할 수 없다.(大判 1999. 9. 17. 98다63018)

(2) 추정력의 본질

1) 사실상 추정설 : 입증책임이 등기명의인에게 남아있음.

2) 법률상 추정설(判例) : 입증책임을 상대방이 부담

□ 판 례 □

<등기의 추정력과 입증책임> … 부동산에 관한 소유권이전등기는 권리의 추정력이 있으므로, 이를 다투는 측에서 무효사유를 주장․입증하지 아니하는 한, 등기원인 사실에 관한 입증이 부족하다는 이유로 그 등기를 무효라고 단정할 수 없다(大判 1979. 6. 26. 79다741)

□ 판 례 □

<추정력을 번복하기 위한 입증 정도> … 상대방이 등기의 기초가 된 보증서나 확인서의 실체적 기재내용이 허위임을 자인하거나 실체적 기재내용이 진실이 아님을 “의심할 만큼 증명”이 된 때에는 등기의 추정력은 번복된 것으로 보아야 하고, 보증서 등의 허위성의 입증 정도가 법관이 확신할 정도가 되어야만 하는 것은 아니다(大判 1995. 2. 10. 94다39116).

특조법 사안임.

(3) 추정이 미치는 물적 범위

등기된 권리의 적법	등기원인의 적법	등기절차의 적법
소유권, 지상권, 저당권	매매, 각종 설정계약, 양도	농지 : 농지매매증명
등기된 임차권	경락 : 적법한 경락허가 결정	외국인 : 주무관청 허가
저당권 : 피담보채권의 존재	대리권의 존재	상환완료 : 적법한 농지분배 절차
		중간생략등기 : 적법한 생략합의

		추정되는 사실	추정의 번복
1	소유권보존 갑	갑이 건물을 신축한 사실(건물) 사정받은 사실(토지)	갑이 X로부터 매수, X는 매도사실 부인 사실은 X가 사정받음 X가 신축
2	소유권이전 원인 매매 을	을이 소유권자 갑-을간 매매는 적법 유효 토지거래허가 등 적법절차경료	갑 사망 후 매매 갑이 허무인 을이 매수인 아님 갑이 매도인 아님
3	2번 소유권말소	말소가 적법히 행해진 것으로 추정 을 권리의 부존재가 추정	불법말소 : 회복등기 전이라도 을은 권리자로 추정
4	2번 소유권회복	적법하게 회복한 것으로 추정
3	소유권이전청구권가등기 원인 1989.3.3. 매매 예약 권리자 병	가등기에는 소유권이전등기청구권이 있다는 추정력 없음 ※
	소유권이전 병	본등기시는 원칙대로
4	3번 소유권말소예고 원인 1997.3.3. 법원 소제기	예고등기에도 추정력 안미침 ※	무효인 중복등기에도 추정력은 없음 ※

① 소유권보존등기는 소유권이전등기 등 통상의 등기와는 달리 등기신청자 단독의 신청에 의하여 행하여지는 것이므로, 그 등기가 원시취득에 의한 보존등기가 아닌 사실이 드러나면 그 추정력이 부정된다. → 약한 추정력

② 소유권이전등기는 위의 사례 외에는 예컨대 매도인이 매도 당시 유아였다고 하더라도 추정력이 인정됨. → 강한 추정력

특별조치법에 의한 등기

참

고

분배농지소유권이전등기에관한특별조치법, 임야소유권이전등기에관한특별조치법, 일반농지의소유권이전등기에관한특별조치법에 의한 소유권보존등기와 이전등기(등기원인이 법률 제○○호 제○조에 의한 등기라고 기재)는 보증서, 확인서에 의하여 이루어지는데 이들 보증서가 위조되었거나 기타 사유로 부적법하게 이루어진 등기여서 무효라는 입증이 없는 한(일반등기라면 추정력이 번복되는 사실이 전소유자가 사망한 이후에 이전등기가 경료한 경우나 소유권보존등기 이전에 다른 소유자가 있는 것으로 밝혀진다 하여도) 추정력은 번복되지 않는다. → 최강의 추정력

□ 판 례 □

<등기의 추정력이 미치는 범위> …  소유권이전등기가 경유된 사실은 당사자간에 다툼이 없는 바이므로, 피고는 등기의 기재와 같이 매매에 의하여 본건 토지의 소유권을 취득한 것이라고 추정된다.(大判 1967. 10. 23. 67다1778)

1

부동산에 관하여 소유권이전등기가 마쳐져 있는 경우 그 등기명의자는 제3자에 대하여서뿐만 아니라, 그 전 소유자에 대하여서도 적법한 등기원인에 의하여 소유권을 취득한 것으로 추정되고, 한편 부동산 등기는 현재의 진실한 권리상태를 공시하면 그에 이른 과정이나 태양을 그대로 반영하지 아니하였어도 유효한 것으로서, 등기명의자가 전 소유자로부터 부동산을 취득함에 있어 등기부상 기재된 등기원인에 의하지 아니하고 다른 원인으로 적법하게 취득하였다고 하면서 등기원인 행위의 태양이나 과정을 다소 다르게 주장한다고 하여 이러한 주장만 가지고 그 등기의 추정력이 깨어진다고 할 수는 없을 것이므로, 이러한 경우에도 이를 다투는 측에서 등기명의자의 소유권이전등기가 전 등기명의인의 의사에 반하여 이루어진 것으로서 무효라는 주장․입증을 하여야 한다.(大判 2000. 3. 10. 99다65462)

2

□ 판 례 □

<소유권이전등기의 대리권의 존재의 추정> … 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 등기명의인은 본인이 또는 대리인에 의해 적법하게 매수한 것으로 추정된다(大判 1992. 4. 24. 91다26379).

□ 판 례 □

매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 등기명의인은 본인이 직접 또는 대리인에 의하여 적법하게 매수한 것으로 추정된다고 할 것이므로, 대리인의 대리권의 존재, 무권대리의 요건의 존재는 등기명의인이 주장․입증할 것이 아니라 상대방이 그 부존재를 주장․입증할 책임이 있다(大判 1993. 10. 12. 93다18914).

참

고

재산관리인의 처분행위에 기하여 경료된 등기는 법원의 처분허가 등 모든 절차를 거쳐 적법하게 경료된 것으로, 경락허가결정에 인한 소유권이전등기는 법원의 적법한 경락허가결정에 의한 것으로, 외국인명의의 소유권이전등기는 외국인토지법에 규정된 적법한 절차를, 상환완료에 인한 소유권이전등기는 적법한 농지분배절차를 밟은 것으로 추정되는 것이다. 교회의 총유재산에 대하여 재단명의의 소유권이전등기가 되어 있다 하더라도 이 등기에 의하여 교인들이 이를 위한 공동결의를 하였다는 사실이 추정되는 것은 아니다.

4) 권리등기에 관한 것이 아닌 것 즉, 부동산의 표시에 관한 사항에는 추정력이 인정되지 않는다.

5) 추정력의 효과는 제3자도 원용 가능

6) 추정은 등기명의인의 이익뿐만 아니라 불이익한 사실에도 미침

7) 권리변동의 당사자사이의 추정(判例)

① 이전등기 : 제3자, 전소유자에 대하여 추정력 인정

□ 판 례 □

<소유권이전등기의 추정력의 인적 범위> … 소유권이전등기가 경료되어 있는 경우에는 그 등기명의자는 제3자에 대해서 뿐만 아니라 그 전소유자에 대해서도 적법한 등기원인에 의하여 소유권을 취득한 것으로 추정한다(大判 1992. 4. 24. 91다26379)

② 보존등기 : 제3자에는 인정, 전소유자에 대하여는 부정

□ 판 례 □

<소유권보존등기의 추정력> … 부동산소유권보존등기가 경료되어 있는 이상 그 보존등기 명의자에게 소유권이 있음이 추정된다 하더라도 그 보존등기 명의자가 보존등기하기 이전의 소유자로부터 부동산을 양수한 것이라고 주장하고 전 소유자는 양도사실을 부인하는 경우에는 그 보존등기의 추정력은 깨어지고 그 보존등기 명의자 측에서 그 양수사실을 입증할 책임이 있다.(大判 1982. 9. 14. 82다카707)

(4) 판례는 ① 가등기 ② 사망자명의등기 ③ 허무인명의등기 ④ 예고등기에는 추정력이 없다고 함.

□ 판 례 □

<가등기의 추정력> … 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기가 있다 하여, 소유권이전등기를 청구할 어떤 법률관계가 있다고 추정되지 아니한다(大判 1979. 5. 22. 79다239).

□ 판 례 □

<사망자명의등기의 추정력> … 사망자 명의의 등기신청에 의하여 경료된 등기는 원인무효의 등기로서 등기의 추정력을 인정할 여지가 없다고 하겠으나, 사망된 등기의무자로부터 경료된 등기라고 하더라도 등기의무자의 사망 전에 그 등기원인이 이미 존재하는 등의 사정이 있는 경우에는 그 등기는 위와 같은 절차에 따라 적법하게 경료된 것으로 추정되어 그 등기의 추정력을 부정할 수 없다. (大判 1997. 11. 28. 95다51991)

□ 판 례 □

<허무인명의등기의 추정력> … 허무인으로부터 등기를 이어받은 소유권이전등기는 원인무효라 할 것이어서 그 등기명의자에 대한 소유권추정은 깨뜨려진다 (大判 1985. 11. 12. 84다카2494).

□ 판 례 □

<전소유자 아닌 자의 행위로 등기되었음이 명백한 경우> … 전소유자나 그 대리인이 아닌 타인으로부터 매수하였다는 명백한 증거자료가 있어 그대로의 사실이 인정된다면 매수명의의 소유권이전등기가 가지는 추정력은 깨진다고 할 것이니 그 매수인이 소유권자나 그 대리인으로부터 적법히 매수하였다는 입증이 없는 이상 그 등기는 진실에 부합하는 등기로 볼 수 없다(大判 1978. 2. 14. 77다2376).

□ 판 례 □

<등기의 기재 자체> … 등기부상의 공유지분의 합계 결과 분자가 분모를 초과하는 때에는 등기부상 기재된 공유지분의 비율로 각 공유자가 공유한다고 추정할 수 없다(大判 1982. 9. 14. 82다카707).

이전등기의 추정력이 번복되는 경우

참

고

① 사망자명의로 등기가 신청된 경우

② 허무인으로부터 소유권이전등기가 경료된 경우

③ 대습상속인이 탈루된 경우

④ 등기신청서에 사용된 매도인의 인감이 일본에 거주하여 귀국한 적이 없는 때에 屆出된 인감인 경우

⑤ 법인의 대표이사가 소유권이전등기에 필요한 소요서류를 허위작성하였다는 유죄판결을 받은 경우

⑥ 등기명의자 이외의 제3자가 매수인으로서 매매계약을 체결한 경우

(5) ｢특별조치법에 의한 등기｣에는 더 강한 추정력이 인정된다(判例).

□ 판 례 □

<특별조치법에 의한 등기의 추정력> …  임야소유권이전등기에관한특별조치법(1969. 5.21 법률 제2111호)에 의한 소유권이전등기는 동 법 소정절차에 따라 이루어진 실체적 권리관계에 부합하는 등기로 추정되고, 동 법 제5조 소정의 보증서 및 확인서가 허위 또는 위조된 것이라는 등 특단의 사유에 관한 주장 입증이 없는 한 그 추정력은 그대로 유지된다.(大判 1982. 4. 27. 81다카1036)

1

소유권이전등기가 위 특별법에 따라 경료된 것인 이상 동 등기는 실체적 권리관계에 부합되는 것이라고 추정된다고 할 것인 바, 본건 등기가 등기의무자의 사망후에 경료된 점으로서는 위 등기의 추정력이 깨어진다고도 볼 수 없다(大判 1983. 12. 13. 83다카1083).

2

임야소유권이전등기에관한특별조치법(법률 제211호)에 의한 소유권보존등기가 경료된 임야에 관하여서는 그 임야를 사정받은 사람이 따로 있는 것으로 밝혀진 경우라도 그 등기는 동법 소정의 적법한 절차에 따라 마쳐진 것으로서 실체적 권리관계에 부합하는 등기로 추정된다.(大判(全合) 1987. 10. 13. 86다카2928)

3

임야소유권이전등기에관한특별조치법에 의한 소유권이전등기는 실체적 권리관계에 부합하는 등기로 추정되지만 그 소유권이전등기도 전등기명의인으로부터 소유권을 승계취득하였음을 원인으로 하는 것이고 보증서 및 확인서 역시 그 승계취득사실을 보증 내지 확인하는 것이므로 그 전등기명의인이 무권리자이기 때문에 그 명의의 소유권이전등기가 원인무효로서 말소되어야 할 경우라면, 그 등기의 추정력이 번복된다고 보아야 한다(大判 1990. 11. 9. 90다카16723).

4

임야소유권이전등기등에관한특별조치법에 의하여 할 수 있는 소유권이전등기는 동법 제3조의 취지에 비추어 보면 그 원인행위인 매매, 증여, 교환 등 기타 법률행위가 위 법 시행일인 1969.6.21. 전에 이루어진 것에 한한다고 해석되므로, 그 등기의 원인행위일자가 위 시행일 이후로 인정되는 경우에는 위 등기에 그 기재내용대로의 추정력이 있는 것이라고 할 수 없다(大判 1991. 4. 26. 91다4898).

5

[1] 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의한 등기는 공부상의 소유명의인으로부터 직접 양수한 경우뿐 아니라 상속인이나 제3자를 거쳐 양수한 경우에도 허용된다고 할 것이므로, 위 보증서나 확인서상의 매도인 명의나 매수일자의 기재가 실재와 달리 되어 있다고 하더라도 그것으로는 그 등기의 적법 추정력이 깨어진다고 할 수 없다.

6

[2] 위 특별조치법에 의하여 소유권이전등기를 마친 자가 소유권이전등기의 실제원인이 등기원인사실과 같은 것이 아니라고 자인하고 다른 원인이 있음을 주장하는 경우에는 등기의 적법추정력은 깨어지고, 다른 원인이 있음을 주장하는 자가 이를 입증하여 등기가 실체관계에 부합함을 증명할 책임이 있다(大判 1992. 12. 8. 92다32067).

특조법에 의한 등기의 추정력이 번복되는 사례

참

고

① 甲이 임야를 매수한 바는 없고 그의 어머니가 乙에게 명의신탁하였다가 해지한 후 甲에게 증여하였기 때문에 위 특별조치법에 따라 자기명의로 등기하였다고 주장하여 甲이 乙로부터 임야를 매수하였다는 내용의 보증서나 확인서가 허위임을 자인하고 있는 셈이 되는 경우

② 보증인들이 보증서 작성 당시 그 내용의 진부를 알지 못하고 인장을 찍어 주었다고 진술하거나, 보증인이 임야의 소유관계를 잘 알지 못하면서도 단지 위원장의 말만 믿고 보증서에 날인하였다는 취지로 진술하고 있는 경우

③ 등기명의인이 그 임야를 취득한 일이 없으면서 보증서의 발급을 요청하였다가 거절당한 경우

④ 농지소재지 리․동의 장 이외의 리․동의 장이 보증서를 발급한 사실이 드러난 경우

⑤ 등기명의자 아닌 甲이 계쟁임야에 관한 등기권리증을 소지하고 있고 甲 소속 문중이 임야를 계속 점유․관리하여 온 경우

⑥ 보증서 기재의 매매일시경 매도인은 사망하였고 매수인은 만 5세남짓이었으며 그 기재의 권리변동의 원인이 매수인의 주장과도 부합하지 아니하고 그 주장의 권리취득원인도 신빙성이 없는 경우

⑦ 보증서 기재의 매매일시경 매도인은 사망하였고, 그 기재의 권리변동의 원인이 부동산을 증여받았다고 하는 매수인의 주장과도 부합하지 아니한 경우

⑧ 적법한 양자가 되지 못하여 상속에 의한 취득의 주장을 인정할 수 없는 경우

⑨ 보증인이 등기원인사실도 모른채 다른 사람의 말만 믿고서 보증서에 날인했노라는 뜻의 증언을 하고 있고 선순위등기명의자의 등기부권리증인 매도증서와 위 등기 이후분의 재산세영수증 일부를 선순위등기명의자의 상속인이 소지하고 있는 경우

⑩ 보증인으로 위촉된 본인이 자신이 또는 자신이 대표자로 있는 종중이 사실상 양수한 토지에 관하여 보증한 경우

(6) 추정의 부수적 효과

1) 등기의 신뢰 : 무과실 추정

2) 등기내용의 무조사 : 과실 추정

3) 등기내용에 대한 악의 추정

(7) 등기추정력과 점유추정력의 관계

통설은 미등기된 부동산에 한해 §200의 점유추정력이 미친다고 하나, 判例는 등기여부에 상관없이 부동산에는 점유추정이 생기지 않는다고 한다.

□ 판 례 □

<점유자의 권리추정 규정의 부동산물권에 대한 적용 여부> … 점유자의 권리추정의 규정은 특별한 사정이 없는 한 부동산 물권에 대하여는 적용되지 아니하고 다만 그 등기에 대하여서만 추정력이 부여된다. (大判 1982. 4. 13. 81다780)

제4절 動産 物權變動

Ⅰ. 權利者로부터의 取得

1. 원  칙 : 성립요건주의

(1) 물권행위 : 물권적 합의

(2) 인  도 : 점유의 이전

1) 현실의 인도 : 사실상 지배의 이전(§188①)

□ 판 례 □

바위덩어리로 되어 있는 임야를 매수하여 대금을 지급한 경우는 인도를 받은 것으로 인정(大判 1992. 6. 9. 92다6853)

장수인도 → 현실인도의 한 유형

□ 판 례 □

<동산인도가 이루어졌는지 여부에 대한 판단 기준> … 동산의 인도가 이루어졌는지 여부는 사회관념상 목적물에 대한 양도인의 사실상의 지배인 점유가 동일성을 유지하면서 양수인의 지배로 이전되었다고 평가할 수 있는지 여부에 달려있다 할 것인바, 현실의 인도가 있었다고 하려면 양도인의 동산에 대한 사실상의 지배가 동일성을 유지한 채 양수인에게 완전히 이전되어 양수인은 목적물에 대한 지배를 계속적으로 확고하게 취득하여야 하고, 양도인은 동산에 대한 점유를 완전히 종결하여야 한다.(大判 1999. 6. 22. 99다7602)

2) 간이인도 : 양수인이 이미 목적물을 점유하고 있는 때에 그 의사표시만으로 점유를 이전한 것으로 보는 인도 방법(§188②)

3) 점유개정

① 의  의 : 양도인이 양도한 후에도 양수인의 직접 점유자로서 목적물을 점유하려고 할 때에 합의만으로 양수인이 인도 받은 것으로 보는 방법(§189)

② 공시방법으로 매우 불충분 : 질권의 성립과 선의취득은 불인정(多數說・判例)

□ 판 례 □

<점유개정에 의한 동산의 이중양도시 소유권 귀속> …  동산의 소유자가 이를 이중으로 양도하고 각 점유개정의 방법으로 양도인이 점유를 계속하는 경우 양수인들 사이에 있어서는 먼저 현실의 인도를 받아 점유를 해온 자가 소유권을 취득한다고 볼 것이다(大判 1989. 10. 24. 88다카26802).

1

양수인 중 한 사람이 처분금지가처분집행을 하고 그 동산의 인도를 명하는 판결을 받은 경우에는 다른 양수인이 위 가처분집행 후에 양도인으로부터 그 동산을 현실로 인도받아 점유를 승계하였더라도 그 동산을 선의취득한 것이 아닌 한 이와 같은 양수인은 가처분채권자가 본안소송에서의 승소판결에 따른 채무명의에 터잡아 강제집행을 하는 경우 이를 수인하여야 하는 지위에 있으므로 가처분채권자와의 사이에서는 그 동산의 소유권을 취득하였다고 주장할 수 없다(大判 1989. 10. 24. 88다카26802).

2

4) 목적물반환청구권의 양도

① 의  의 : 제3자가 점유하고 있는 목적물을 양도하려고 할 때 양도인이 점유자에 대하여 가지는 반환청구권을 양도하여 인도 받은 것으로 보는 방법(§190)

② 반환청구권은 채권적 청구권이므로 양도시 제3자에게 통지나 승낙이 필요(§450①)

2. 例  外

(1) 등기, 등록으로 공시되는 동산

1) 선박(20톤 이상) : 등기(대항요건)(상법§743)

2) 자동차, 항공기, 중기 : 등록(성립요건)

(2) 부동산 등기에 의하여 공시되는 동산

건물의 이전등기가 있으면 종물인 동산은 인도 없이 이전(§100②, §358)

선하증권, 화물상환증, 창고증권과 같은 증권의 인도는 이에 의하여 표상되는 상품 그 자체의 인도와 동일한 효력을 가진다.

Ⅱ. 無權利者로부터의 取得(善意取得)

1. 의  의

무권리자를 권리자로 신뢰하여 그로부터 권리를 양수 받은 자는 그 즉시 소유권을 취득하는 제도로, 이로 인해 동산의 물권변동에 관해 공신의 원칙이 인정된다.

2. 요  건

(1) 목적물은 동산에 한함.

1) 금  전 : 물건으로서의 금전만(가치의 표상으로서의 금전은 점유이전과 함께 소유권이 곧바로 귀속되므로 선의취득의 대상이 되지 못한다)

2) 등기・등록으로 공시되는 동산(선박, 자동차, 항공기, 중기) : 선의취득의 대상이 아님.

3) 화물상환증, 창고증권, 선하증권 : 동산을 증권 없이 처분한 경우 선의취득이 가능하며, 증권자체의 선의취득도 가능

4) 증권적 채권(지시채권, 무기명 채권) : 특별규정(§514, §524)에 따라 선의취득 가능 - 선의, 무중과실로 요건 완화. 도품․유실물 특칙(§250) 적용 없음.

5) 양도가 금지되어 있는 물건 : 선의취득의 대상 안 됨

□ 판 례 □

<선의취득의 대상> … 구 도로운송차량법(1962.1.10 법률 제962호) 제5조의 규정에 의하면 자동차소유권의 득실변경은 등록을 받아야 효력이 생긴다고 되어 있으므로 같은 법의 적용을 받는 자동차에 관하여서는 선의취득에 관한 규정은 적용될 여지가 없다(大判 1964. 9. 8. 64다650).

□ 판 례 □

<타인소유 동산의 경매> … 채무자 이외의 자의 소유에 속하는 동산을 경매한 경우에도 경매절차에서 그 동산을 경락받아 경락대금을 납부하고 이를 인도받은 경락인은 특별한 사정이 없는 한 소유권을 선의취득한다.(大判 1998. 3. 27. 97다32680)

□ 판 례 □

<채무자 이외의 자의 소유에 속하는 동산의 경매> … 채무자 이외의 자의 소유에 속하는 동산을 경매하여 그 매득금을 배당받은 채권자가 그 동산을 경락받아 선의취득자의 지위를 겸하고 있는 경우, 배당받은 채권자가 법률상 원인 없이 이득을 한 것은 배당액이지 선의취득한 동산이 아니므로, 동산의 전 소유자가 임의로 그 동산을 반환받아 가지 아니하는 이상 동산 자체를 반환받아 갈 것을 요구할 수는 없고 단지 배당금을 부당이득으로 반환할 수밖에 없다(大判 1998. 6. 12. 98다6800).

(2) 전주가 무권리자로서 점유하고 있을 것

1) 전주의 점유는 직접・간접, 자주・타주점유를 불문

2) 전주는 처분권한이 없는 자로서 위탁매매인, 질권자도 포함됨.

□ 판 례 □

<집행관이 압류․가압류에 의하여 점유자에게 보관을 명한 경우> … 집행관은 간접점유, 점유자는 직접점유를 가진다. 따라서 집행관이 유체동산을 가압류하였다 하더라도 집행관이 종전의 점유자에게 계속하여 그 보관을 명한 경우에 있어서는 점유자의 직접점유는 소멸되는 것이 아니므로 그 물건의 점유하는 소유자가 이를 타인에게 매도하고 그 타인이 선의로 점유인도를 받은 경우에는 선의취득이 성립하는 것이다(大判 1966. 11. 22. 66다1545).

(3) 선의취득자가 유효한 거래행위를 하였을 것

1) 거래행위로 인하여 점유를 취득할 것 : 특정 승계만 해당(포괄승계는 해당×)

2) 거래행위가 유효할 것 : 무능력, 사기, 착오, 대리권흠결 등으로 거래행위가 무효, 취소되는 경우는 해당 안 됨.

(4) 선의취득자가 점유를 취득하였을 것

현실의 인도, 간이인도, 반환청구권의 양도는 해당되나, 점유개정은 해당되지 않는다(多數說・判例)

□ 판 례 □

<점유개정에 의한 선의취득 可否> … 동산의 선의취득에 필요한 점유의 취득은 현실적인 인도가 있어야 하고 소위 점유개정에 의한 점유취득만으로서는 그 요건을 충족할 수 없다(大判 1964. 5. 5. 63다775).

□ 판 례 □

<간이인도에 의한 선의취득> … 동산의 선의취득에 필요한 점유의 취득은 이미 현실적인 점유를 하고 있는 양수인에게는 간이인도에 의한 점유취득으로 그 요건은 충족된다(大判 1981. 8. 20. 80다2530).

□ 판 례 □

<목적물반환청구권의 양도에 의한 선의취득> … 양도인이 소유자로부터 보관을 위탁받은 동산을 제3자에게 보관시킨 경우에 양도인이 그 제3자에 대한 반환청구권을 양수인에게 양도하고 지명채권양도의 대항요건을 갖추었을 때에는 동산의 선의취득에 필요한 점유의 취득 요건을 충족한다(大判 1999. 1. 26. 97다48906).

(5) 선의취득자가 평온, 공연, 선의, 무과실일 것

1) 선의, 평온, 공연은 추정됨(§197)

2) 무과실의 추정성 여부

多數說은§200(적법한 권리자로 추정)에 의해 무과실도 추정된다고 보나, 判例는 부정

□ 판 례 □

<선의취득에서 무과실의 입증책임> …  민법 제249조의 선의취득의 요건 중 무과실은 민법 제197조에 의해 추정되지 않으므로, 양수인이 이를 입증해야 한다(大判 1968. 9. 3. 68다169).

1

동산질권을 선의취득하기 위하여는 질권자가 평온, 공연하게 선의이며 과실없이 질권의 목적동산을 취득하여야 하고 그 취득자의 선의, 무과실은 동산질권자가 입증하여야 한다(大判 1981. 12. 22. 80다2910).

2

3) 평온, 공연은 점유 승계시, 선의, 무과실은 물권행위 완성시에 존재할 것

□ 판 례 □

<양수인의 선의 무과실의 기준시점> … 민법 제249조가 규정하는 선의 무과실의 기준시점은 물권행위가 완성되는 때인 것이므로 물권적 합의가 동산의 인도보다 먼저 행하여지면 인도된 때를, 인도가 물권적 합의보다 먼저 행하여지면 물권적 합의가 이루어진 때를 기준으로 해야 한다(大判 1991. 3. 22. 91다70).

3. 선의취득의 효과

(1) 취득되는 권리는 소유권과 질권에 한함.

□ 판 례 □

<저당권의 선의취득 여부> … 민법 제249조의 선의취득은 점유 인도를 물권 변동의 요건으로 하는 동산의 소유권취득에 관한 규정으로서(동법 제343조에 의하여 동산 질권에도 준용) 저당권의 취득에는 적용될 수 없다.(大判 1985. 12. 24. 84다카2428)

□ 판 례 □

<동산에 관하여도 명의신탁관계가 성립하는지 여부> … 동산에 관하여는 공부상 그 소유관계가 공시될 수 없는 것이기 때문에 명의신탁이 성립할 여지가 없고, 다만 동산을 점유하고 있다는 외관을 신뢰하고 그 점유자로부터 이를 매수하여 점유한 경우에는 동산의 선의취득이 문제될 뿐이다(大判 1994. 10. 11. 94다16175).

(2) 취득의 성질 : 승계취득설도 있으나 원시취득설이 타당. 따라서 전주의 권리의 하자나 부담은 소멸.

□ 판 례 □

<선의취득제도의 효과> … 민법 제249조의 동산 선의취득제도는 동산을 점유하는 자의 권리외관을 중시하여 이를 신뢰한 자의 소유권 취득을 인정하고 진정한 소유자의 추급을 방지함으로써 거래의 안전을 확보하기 위하여 법이 마련한 제도이므로, 위 법조 소정의 요건이 구비되어 동산을 선의취득한 자는 권리를 취득하는 반면 종전 소유자는 소유권을 상실하게 되는 법률효과가 법률의 규정에 의하여 발생되므로, 선의취득자가 임의로 이와 같은 선의취득 효과를 거부하고 종전 소유자에게 동산을 반환받아 갈 것을 요구할 수 없다(大判 1998. 6. 12. 98다6800).

(3) 선의취득자는 원권리자에게 부당이득 반환 의무 없음.

4. 도품, 유실물에 관한 특칙(§250)

(1) 적용범위

1) 도품, 유실물 : 직접 점유자의 의사를 기준

2) 사기, 공갈, 횡령 : 적용 안됨.

□ 판 례 □

<위탁물 횡령의 경우에 도품 특칙이 적용되는지 여부> … 민법 제250조, 제251조 소정의 도품, 유실물이란 원권리자로부터 점유를 수탁한 사람이 적극적으로 제3자에게 부정 처분한 경우와 같은 위탁물 횡령의 경우는 포함되지 아니하고 또한 점유보조자 내지 소지기관의 횡령처럼 형사법상 절도죄가 되는 경우도 형사법과 민사법의 경우를 동일시해야 하는 것은 아닐 뿐만 아니라 진정한 권리자와 선의의 거래 상대방간의 이익형량의 필요성에 있어서 위탁물 횡령의 경우와 다를 바 없으므로 이 역시 민법 제250조의 도품, 유실물에 해당하지 않는다(大判 1985. 12. 24. 84다카2428).

(2) 내  용

1) 반환청구권자 : 피해자 또는 유실자

2) 반환청구기간(2년) : 기산점은 점유상실시이며, 제척기간으로 해석

3) 상대방 : 현재 점유자

4) 소유권의 귀속 : 반환청구기간에도 소유권은 선의취득자에게 확정적으로 귀속하고, 다만 피해자 또는 유실자가 법률규정에 의해 반환청구를 할 수 있을 뿐이다.

5) 대가의 변상(§251)

① 경매, 공개시장에서 동종물건을 판매하는 상인에게 선의로 매수한 때에는 대가를 변상하지 않으면 반환청구하지 못함.

□ 판 례 □

<제251조에서 무과실이 요건인지의 여부> … 민법 제251조는 민법 제249조와 제250조를 전제로 하고 있는 규정이므로 무과실도 당연한 요건이라고 해석하여야 한다.(大判 1985. 12. 24. 84다카2428)

② 대가변상의 성질 : 선의취득자에게 대가변상의 청구권이 존재. 따라서 물건반환 후에도 대가 청구권을 가진다.

□ 판 례 □

<제251조의 대가변상의 취지> … 민법 제251조의 규정은 선의취득자에게 그가 지급한 대가의 변상을 받을 때까지는 그 물건의 반환청구를 거부할 수 있는 항변권만을 인정한 것이 아니고 피해자가 그 물건의 반환을 청구하거나 어떠한 원인으로 반환을 받은 경우에는 그 대가변상의 청구권이 있다는 취지이다(大判 1972. 5. 23. 72다115).

6) 전당포주의 특례(§251의 배제) : 1년간 무상 반환청구 가능(고물영업법은 폐지)

제5절 物權의 消滅(모든 物權에 共通된 消滅事由)

Ⅰ. 目的物의 滅失

Ⅱ. 公用徵收

Ⅲ. 混  同

1. 의  의 : 서로 대립하는 두 개의 법률상 지위가 동일인에게 귀속되는 경우

2. 소유권과 제한물권간의 혼동

(1) 원  칙 : 제한물권의 소멸(§191① 본문)

(2) 예  외 : 제한물권의 존속(§191① 단서)

그 물건 또는 혼동으로 소멸할 제한물권이 제3자의 권리의 목적인 때 : 본인의 이익을 위해 필요한 경우에도 혼동으로 소멸하지 않는다(通說).

□ 판 례 □

<混同 여부의 판단> … 어느 부동산에 관해 자신의 근저당권보다 劣位에 있는 가압류채권자가 있는 경우에 그 근저당권자가 위 부동산을 매수하여 소유권을 취득하였다면, 그의 근저당권이 혼동으로 소멸하게 된다면 가압류채권자들은 부당한 이득을 보는 반면 근저당권자는 손해를 보게 되므로, 이 경우 그 근저당권은 혼동으로 소멸하지 않는다(大判 1998. 7. 10. 98다18643).

□ 판 례 □

<채권과 물권은 혼동하지 아니함> … 채권은 채권과 채무가 동일한 주체에 귀속한 때에 한하여 혼동으로 소멸하는 것이 원칙이므로, 어느 특정의 물건에 관한 채권을 가지는 자가 그 물건의 소유자가 되었다는 사정만으로는 채권과 채무가 동일한 주체에 귀속한 경우에 해당한다고 할 수 없어 그 물건에 관한 채권이 혼동으로 소멸하는 것은 아닌바, 토지를 을에게 명의신탁하고 장차의 소유권이전의 청구권 보전을 위하여 자신의 명의로 가등기를 경료한 갑이, 을에 대하여 가지는 가등기에 기한 본등기청구권은 채권으로서, 갑이 을을 상속하거나 을의 가등기에 기한 본등기 절차 이행의 의무를 인수하지 아니하는 이상, 갑이 가등기에 기한 본등기 절차에 의하지 아니하고 을로부터 별도의 소유권이전등기를 경료받았다고 하여 혼동의 법리에 의하여 갑의 가등기에 기한 본등기청구권이 소멸하는 것이 아니다(大判 1995. 12. 26. 95다29888).

3. 제한물권과 그 제한물권을 목적으로 하는 다른 제한물권과의 혼동

(1) 원  칙 : 다른 제한물권은 소멸

(2) 예  외 : ① 혼동으로 소멸할 제한물권이 제3자의 권리의 목적인 때 ② 혼동한 권리가 제3자 권리의 목적인 때

4. 혼동의 효과

(1) 절대적 소멸 : 혼동이전 상태가 다시 발생하더라도 부활 ×

(2) 혼동의 원인이 부존재, 무효, 취소, 해제되는 경우만 소멸한 물권 부활

5. 혼동으로 소멸하지 않는 물권 : ① 점유권 ② 광업권

Ⅳ. 消滅時效 完成

지상권, 지역권, 전세권 (기간 : 20년)

Ⅴ. 物權의 抛棄

□ 판 례 □

토지의 원소유자가 토지의 일부를 도로부지로 무상 제공함으로써 이에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기하고 이에 따라 주민들이 그 토지를 무상으로 통행하게 된 이후에 그 토지의 소유권을 경매, 매매, 대물변제 등에 의하여 특정승계한 자는 그와 같은 사용․수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알고서 그 토지의 소유권을 취득하였다고 봄이 상당하므로 도로로 제공된 토지 부분에 대하여 독점적이고 배타적인 사용수익권을 행사할 수 없고, 따라서 지방자치단체가 그 토지의 일부를 도로로서 점유․관리하고 있다고 하더라도 그 자에게 어떠한 손해가 생긴다고 할 수 없으며 지방자치단체도 아무런 이익을 얻은 바가 없으므로 이를 전제로 부당이득반환청구를 할 수 없다.(大判 1998. 5. 8. 97다52844)

Ⅵ. 沒  收

제 3 장  占有權

제 3 장 占有權

제1절 總  說

Ⅰ. 占有制度

1. 意  義

물건의 사실상 지배에 대하여 본권의 여부를 묻지 않고 법률효과를 부여하는 제도

2. 로마법제와 게르만법제

(1) 로마법제(Possessio) : 점유보호청구권, 과실수취권, 비용상환청구권 유래

(2) 게르만법제(Gewere) : 권리의 추정, 선의취득, 자력구제제도 유래

Ⅱ. 占有制度의 存在理由

1. 점유자의 개인적 이익보호

2. 사회평화와 질서유지

3. 동산물권의 공시방법, 거래안전의 보호

제2절 占  有

Ⅰ. 占有의 槪念

1. 점유는 물건에 대한 사실상의 지배만으로 성립(§192①, 객관설)

□ 판 례 □

<점유에서의 사실상 지배> …  물건에 대한 점유란 사회관념상 어떤 사람의 사실적 지배에 있다고 보여지는 객관적 관계를 말하는 것으로서 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적․현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고, 물건과 사람과의 시간적․공간적 관계와 본유관계, 타인 지배의 배제 가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다(大判 1992. 6. 23. 91다38266).

1

사회통념상 건물은 그 부지를 떠나서는 존재할 수 없는 것이므로 건물의 부지가 된 토지는 그 건물의 소유자가 점유하는 것으로 볼 것이고, 이 경우 건물의 소유자가 현실적으로 건물이나 그 부지를 점거하고 있지 아니하고 있더라도 그 건물의 소유를 위하여 그 부지를 점유한다고 보아야 한다.(大判 1996. 6. 14. 95다47282)

2

암매장과 같이 객관적으로 관찰하여 사회관념상 사실적 지배에 속한다고 인정될 수 없는 경우에는 그 분묘지를 점유하고 있다고 할 수 없다(大判 1962. 3. 8. 4294민상804).

3

B회사가 이 사건 공장을 경락한 후에도 A회사의 직원들이 그 공장 주변을 경비․수호하고 있었다면 A회사가 이 사건 공장을 점유하고 있었다고 볼 수 있는 충분한 이유가 된다는 점을 들어, B회사는 A회사의 주장을 받아들여야 한다(大判 1996. 8. 23. 95다8713).

4

타인 소유의 임야에 분묘를 설치하여 관리하고 그 임야에서 땔감을 채취한 것만으로는 그 임야를 소유의 의사로 배타적으로 점유하였다고 볼 수 없다.(大判 1999. 6. 11. 99다2553)

5

□ 판 례 □

<타인지배의 배제가능성> …  공중의 통행에 제공되고 있는 개인의 토지를 이웃 이용자들이 통행로로 쓰고 있다는 사실만으로는 그 이용자들이 배타적으로 점유하고 있다고 할 수 없어 통행로 이용자에 대한 토지소유자의 불법점유에 기한 손해배상청구를 인정할 수 없다(大判 1974. 7. 16. 73다923).

1

토지를 현재의 지적도대로 분할하여 매각하면서 이 사건 각 토지들은 이를 매각하지 않고 위 매각한 토지에 입주하는 주민들이 공로로 통하는 도로로 사용하여 왔고 피고시가 포장공사를 시행하였다고 하더라도 피고가 이를 점유 관리한 것으로 볼 수 없다(大判 1974. 9. 24. 73다1308).

2

□ 판 례 □

<본권관계의 고려> … 사실상의 점유는 본권의 유무와 무관하게 성립하는 것이다. 그러나 사회관념상 사실상의 지배가 있는가를 판단하는데 있어서 본권관계는 중요한 참고사항이 된다. 농지상환완료를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료된 경우, 그에 대한 농지분배절차는 적법한 것으로 추정됨과 동시에 그 수분배자가 그 농지분배 당시를 전후하여 그 토지를 경작한 것으로 추정된다(大判 1995. 1. 24. 94다29065).

국가나 지방자치단체의 사실상의 지배가 인정되는 경우

참

고

① 시가 주택가의 통행로로 사용되고 있는 토지에 시가지 계획상의 도로부지로 책정하고 하수도시설․공동변소시설을 한 경우

② 시가 이미 공중의 도로로써 사용하게 된 도로상에 도로포장 및 배수시설공사를 마친 경우

③ 새마을사업 도로포장공사나 하수도설치공사에 지방자치단체 등이 공사비나 공사자재 등 재정적 지원을 한 경우

④ 그 도로의 개축, 유지, 재해복구 등의 관리를 담당하는 경우

⑤ 시가 기존도로를 도로예정지로 고시하고 지적공고한 뒤 포장하여 주민 및 차량의 통행에 제공한 경우

국가나 지방자치단체의 사실상의 지배가 인정되지 않는 경우

참

고

① 시가 석축을 쌓고 보도블럭을 깐 사실이 있는 경우

② 공중의 통행에 제공되고 있는 토지를 시가 통행로로 쓰고 있다는 사실이 있는 경우

③ 인근주민들이 도로를 완성하여 포장공사를 끝낸 후 시가 주차표시, 하수도 매설공사를 시행하였다는 사정이 있는 경우

④ 시가 사실상 토지의 지목을 변경하고 포장공사를 한 사실이 있는 경우

⑤ 시가 적법한 절차없이 사유지에 개설된 도로에 대하여 포장공사를 하고 버스를 운행케 한 경우

⑥ 시가 주민들에 의하여 완성된 도로에 도로예정지 지정 및 지적승인고시를 하고 사실상 도로임을 이유로 과세하지 아니하였다는 사정이 있는 경우

2. 점유의사는 불요, 단 사실적 지배관계를 가지려는 의사(점유설정의사)는 필요(통설)

□ 판 례 □

<점유에서의 점유의사> … 대리점유(간접점유)는 점유의사를 대리인으로 보충하는 제도로서 점유의사는 권리관계의 변동을 바라는 효과의사가 아니고 일정한 사실관계의 효과에 불과하므로 법률행위에 있어서의 대리와 다르다(大判 1973. 2. 13. 72다2450).

3. 점유설정의사는 자연적 의사이므로 행위능력 不要(판례는 반대)

□ 판 례 □

점유권은 점유권자의 사망으로 인하여 상속인에게 이전하는 것이고, 상속인이 미성년자인 경우에는 그 법정대리인을 통하여 점유권을 승계받아 점유를 계속할 수 있는 것이며 점유의 계속은 추정된다(大判 1989. 4. 11. 88다카8217 : 마치 무능력자는 점유권을 취득할 수 없는 것처럼 판시).

4. 점유권도 권리이지만 객체를 지배할 수 있는 권리는 아님.

Ⅱ. 占有補助者(§195)

1. 意  義

타인의 지시를 받아 물권을 사실상 지배하고 있지만 점유자가 되지 못하는 자

2. 要  件

① 점유보조관계는 반드시 유효하여야 하는 것은 아니고 또 계속될 필요도 없음

② 자기의 물건 : 자기물건에 대한 점유보조자도 가능

③ 妻는 夫의 점유보조자가 아니다.

□ 판 례 □

<공동점유자와 점유보조자의 구별(妻의 점유는 점유보조자의 점유인가?> … 처가 아무런 권원 없이 토지와 건물을 주택 및 축사 등으로 계속 점유․사용하여 오고 있으면서 소유자의 명도요구를 거부하고 있다면 비록 그 시부모 및 부(夫)와 함께 이를 점유하고 있다고 하더라도 처는 소유자에 대한 관계에서 단순한 점유보조자에 불과한 것이 아니라 공동점유자로서 이를 불법점유하고 있다고 봄이 상당하다(大判 1998. 6. 26. 98다16456․16463).

□ 판 례 □

<동거가족을 불법점유자로 본 사례> … 건물을 원시취득한 소외인의 동거가족들은 그 점유보조자에 불과하지만 소외인이 건물을 매도하고 퇴거하였음에도 불구하고 그 동거가족인 피고들이 그 건물이 소외인의 소유가 아니라고 주장하면서 소외인의 의사에 반하여 건물부분을 점유하고 있다면 피고들은 소외인에 대한 관계에서 불법점유자이다(大判 1980. 7. 8. 79다1928).

④ 법인의 점유 : 대표기관의 점유만을 법인의 점유로 본다(감사의 점유는 법인의 점유가 아니라고 하는 예 : 大判 1965. 2. 16, 64다1613).

□ 판 례 □

사찰의 건물 및 대지를 점유하는 단체는 불교단체에 등록을 한 ‘법흥사’라는 사찰이며 그 사찰이 주지가 아니므로 주지에게 그 명도 및 인도의무가 없다(大判 1972. 9. 26. 72다1448).

즉 피고를 사찰로 삼아야 한다.

□ 판 례 □

<고속국도 부지를 관리하는 한국도로공사가 독립한 점유주체로 될 수 있는지 여부> … 고속국도법 제5조, 제6조 제1항, 제2항 및 같은 법 시행규칙 제2조 제1항, 제2항의 각 규정에 의하면 고속국도의 관리청인 건설부장관은 고속국도법과 도로법 기타 도로에 관한 법률에 규정된 고속국도에 관한 그의 권한의 일부를 미리 당해 고속국도의 노선명, 구간과 대행하게 하는 권한내용 및 그 기간을 정하여 한국도로공사로 하여금 대행하게 할 수 있고, 한국도로공사가 건설부장관의 권한을 대행하는 경우에 그 대행하는 범위 내에서 고속국도법과 도로법 기타 도로에 관한 법률의 적용에 있어서는 당해 고속국도의 관리청으로 본다고 규정하고 있는 점에 비추어 보면, 한국도로공사가 위 규정들에 따라 건설부장관을 대행하여 고속국도 부지인 부동산을 관리하여 온 이상 이는 위 법규에 따라 건설부장관이 정하는 범위 내에서 건설부장관을 대행하는 것에 불과하여 독립한 점유주체로 될 수 없고, 건설부장관을 기관으로 하는 대한민국의 점유보조자에 불과하다(大判 1995. 2. 14. 94다28994).

<비  교> 공작물책임에 있어서는 점유자로 봄.

3. 效  果

① 점유보조자는 점유자가 아님. 따라서 점유권에 관한 효력은 인정되지 않는다.

② 그러나 점유보조자도 자력구제권은 있음(통설)

③ 점유보조관계의 종료 : 외부에 명백히 표시하면 종료

Ⅲ. 間接占有

1. 意  義

점유자와 물건과의 사이에 타인이 매개하여 그 타인의 점유에 의하여 매개되어 점유하는 것(§194)

□ 판 례 □

대리와 간접점유는 별개의 제도이므로, 직접점유자가 간접점유자로부터 부여받았던 대리권이 소멸한 후에도 특별한 의사를 표시함이 없이 계속점유하는 경우에는 간접점유자를 위한 타주의 간접점유는 계속된다(大判 1955. 8. 9. 4888행상30).

2. 要  件

(1) 특정인의 직접점유 존재 - 점유매개자는 他主占有者여야 한다.

(2) 점유매개관계의 존재 - 간접점유와 점유매개자 사이의 지상권・전세권・질권・사용대차・임대차・임치 기타의 관계를 말한다.

① 점유매개자의 점유할 권리는 간접점유자의 권리로부터 전래한 것이고, 내용에 있어서 간접점유자의 권리보다 제한된 것일 것

② 간접점유자는 점유매개자에 대하여 반환청구권을 가질 것

③ 점유매개관계는 반드시 유효한 법률관계를 기초로 함을 요하지 않는다.

④ 점유매개관계는 중첩적으로 있을 수 있다.

3. 間接占有者의 地位

(1) 간접점유자도 점유권 가짐(§194)

(2) 간접점유자는 점유보호청구권은 인정되나 자력구제권은 없음.

(3) 간접점유자는 직접점유자에게 점유보호청구권이나 자력구제권을 행사할 수 없음.

□ 판 례 □

<간접점유자의 직접점유자에 대한 점유보호청구 可否> … 직접점유자가 임의로 점유를 타에 양도한 경우에는 점유이전이 간접점유자의 의사에 반한다 하더라도 간접점유자의 점유가 침탈된 경우에 해당하지 않는다(大判 1993. 3. 9. 92다5300).

(4) 점유의 태양의 표준 - 직접점유자의 점유표준, 단 간접점유자가 악의일 때 직접점유자는 선의이더라도 간접점유자의 점유는 악의

(5) 불법행위와 간접점유자(§758,§759)

□ 판 례 □

불법점유를 이유로 한 건물명도청구를 하려면 현실적으로 불법점유하고 있는 사람을 상대로 하여야 할 것이나 그렇지 않는 경우에는 간접점유자를 상대로 명도를 청구할 수 있다(大判 1983. 5. 10. 81다187).

Ⅳ. 占有의 態樣

1. 自主占有・他主占有

(1) 의  의

1) 自主占有는 ｢소유의 의사｣를 가지고 하는 점유이다.

□ 판 례 □

<자주점유의 의의> … 자주점유라 함은 소유자와 동일한 지배를 하려는 의사를 가지고 하는 점유를 의미하는 것이지 법률상 그러한 지배를 할 수 있는 권원 즉, 소유권을 가지고 있거나 또는 소유권이 있다고 믿고서 하는 점유를 의미하는 것은 아니다(大判 1996. 10. 11. 96다23719).

2) 他主占有는 자주점유 이외의 점유를 말하며, 타인이 소유권을 가지고 있다는 것을 전제로 하여 하는 점유이다.

3) 구별실익 : 취득시효(§245 이하), 무주물선점(§252 이하), 점유자의 책임(§202)

(2) 자주점유의 판정

1) 자주점유는 소유의 의사라는 주관적 요소와 점유라는 객관적 요소로 나눌 수 있다.

2) 주관적 요소인 소유의 의사의 존부 판정은 점유취득의 원인이 된 사실 즉, 권원의 성질에 의하여 객관적으로 정하여진다는 객관설에 의한다(通說・判例).

□ 판 례 □

<자주점유의 판단기준> … 점유자의 점유가 소유의 의사 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사 없는 타주점유인지의 여부는 점유자의 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유 취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적․객관적으로 결정되어야 한다(大判(全合) 1997. 8. 21. 95다28625).

□ 판 례 □

<토지매수인의 점유는 자주점유> …  토지매수인이 매매계약에 기하여 목적 토지의 점유를 취득한 경우에는 그 매매가 무효이거나 설사 타인 토지의 매매로서 그 소유권을 취득할 수는 없다 하여도 다른 특별한 사정이 없는 이상 매수인의 점유는 소유의 의사로써 하는 것이라고 해석된다(大判 1981. 11. 24. 80다3083).

1

[1] 민법 제197조 제1항에 의하면 물건의 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로 점유자가 취득시효를 주장하는 경우에 있어서 스스로 소유의 의사를 입증할 책임은 없고, 오히려 그 점유자의 점유가 소유의 의사가 없는 점유임을 주장하여 점유자의 취득시효의 성립을 부정하는 자에게 그 입증책임이 있는 것이고, 부동산 점유취득시효에 있어서 점유자의 점유가 소유의 의사 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사 없는 타주점유인지 여부는 점유자의 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유 취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적․객관적으로 결정되어야 하는 것이기 때문에 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었거나, 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우 등 외형적․객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였던 것이라고 볼 만한 사정이 증명된 경우에도 그 추정은 깨어지는 것이므로, 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 입증된 경우에도 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 할 것이어서 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어진다.

2

[2] [다수의견] 현행 우리 민법은 법률행위로 인한 부동산 물권의 득실변경에 관하여 등기라는 공시방법을 갖추어야만 비로소 그 효력이 생긴다는 형식주의를 채택하고 있음에도 불구하고 등기에 공신력이 인정되지 아니하고, 또 현행 민법의 시행 이후에도 법생활의 실태에 있어서는 상당기간 동안 의사주의를 채택한 구 민법에 따른 부동산 거래의 관행이 잔존하고 있었던 점 등에 비추어 보면, 토지의 매수인이 매매계약에 의하여 목적 토지의 점유를 취득한 경우 설사 그것이 타인의 토지의 매매에 해당하여 그에 의하여 곧바로 소유권을 취득할 수 없다고 하더라도 그것만으로 매수인이 점유권원의 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었다고 단정할 수 없을 뿐만 아니라, 매도인에게 처분권한이 없다는 것을 잘 알면서 이를 매수하였다는 등의 다른 특별한 사정이 입증되지 않는 한, 그 사실만으로 바로 그 매수인의 점유가 소유의 의사가 있는 점유라는 추정이 깨어지는 것이라고 할 수 없고, 민법 제197조 제1항이 규정하고 있는 점유자에게 추정되는 소유의 의사는 사실상 소유할 의사가 있는 것으로 충분한 것이지 반드시 등기를 수반하여야 하는 것은 아니므로 등기를 수반하지 아니한 점유임이 밝혀졌다고 하여 이 사실만 가지고 바로 점유권원의 성질상 소유의 의사가 결여된 타주점유라고 할 수 없다.(大判(全合) 2000. 3. 16. 97다37661)

□ 판 례 □

<매수한 것으로 오인한 경우> … 실제로 매매계약이 존재하지 않았는데 이를 오신하였다 하여 자주점유로 되지는 않는다(大判 1981. 3. 24. 80다1525).

□ 판 례 □

<매수한 인접 대지의 일부로 믿고 점유한 경우의 소유의사의 추정> … 점유를 개시함에 있어서 매수인이 인접토지와의 경계선을 정확하게 확인하여 보지 아니하여 착오로 인접토지의 일부를 그가 매수취득한 대지에 속하는 것으로 믿고 점유를 하여 왔다 하더라도 위 인접토지에 대한 점유 역시 소유의 의사에 기하여 한 것이라고 보아야 할 것이다. (大判 1992. 5. 26. 92다2844)

□ 판 례 □

<매매대상 부지면적이 등기부상 면적을 상당히 초과하는 경우 초과하는 부분에 대한 자주점유가 추정되는지 여부(소극)> …  통상 부동산을 매수하려는 사람은 매매계약을 체결하기 전에 그 등기부등본이나 지적공부 등에 의하여 소유관계 및 면적 등을 확인한 다음 매매계약을 체결하므로 매매대상 부지의 면적이 등기부상 면적을 상당히 초과하는 경우에는 계약당사자들이 이러한 사실을 알고 있었다고 보는 것이 상당하며, 그러한 경우에는 매도인이 그 초과부분에 대한 소유권을 취득하여 주기로 약정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 초과부분은 매매대상에서 제외된 것으로 보아야 하고, 민법 제197조 제1항에 물건의 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되나, 점유자의 점유개시 당시에 소유권취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인소유의 부동산을 무단 점유한 것이 입증된 경우 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 할 것이므로 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨진다고 할 것이다(大判 1998. 10. 9. 98다27534 ; 동지 : 97다6759).

1

[1] 매매 대상 건물 부지의 면적이 등기부상의 면적을 상당히 초과하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 계약 당사자들이 이러한 사실을 알고 있었다고 보는 것이 상당하며, 이러한 경우에는 매도인이 그 초과 부분에 대한 소유권을 취득하여 이전하여 주기로 약정하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 초과 부분은 단순한 점용권의 매매로 보아야 하고 따라서 그 점유는 권원의 성질상 타주점유에 해당한다.

2

[2] 지상 건물과 함께 그 대지를 매수 취득하여 점유를 개시함에 있어 지상 건물의 외벽이 인접 토지의 일부를 침범하였으나 그 외벽이 현실의 경계 구실을 하고 있어 매수인이 그 건물 외벽을 기준으로 부지를 인도받은 경우, 매수인은 매매 대상인 건물 부지 면적이 등기부상 면적을 초과하여 인접 토지를 침범하고 있다는 사실을 알고 있었다고 보기 어렵다고 한 사례.(大判 1999. 6. 25. 99다5866․5873)

□ 판 례 □

<매매의 무효사유를 안 경우의 매수인의 점유> … 재산의 처분에 관하여 주무관청의 허가를 요하는 경우에 매수자가 매매 당시 그 허가가 없었다는 사실을 알고 있었으면 그 매매계약이 무효임을 알았다고 봄이 경험칙상 타당하고, 위와 같은 경우에는 계약에 따라 목적물을 인도받아 점유하고 있다고 하더라도 그 점유는 자주점유라고 할 수 없다. (大判 1979. 12. 26. 79다1806)

□ 판 례 □

<무단으로 타인의 토지 위에 분묘를 설치한 경우> … 점유자가 타인의 선대를 위하여 그 선산과 분묘 등을 돌보면서 이를 관리하여 온 경우, 이들 토지에 대한 점유자의 점유는 그 권원의 성질상 처음부터 타주점유이고 이를 상속 등의 방법으로 승계한 자의 점유 역시 특단의 사정이 없는 한 피상속인의 점유의 성질을 그대로 승계하여 타주점유라고 보아야 한다.(大判 1998. 2. 13. 97다42625)

□ 판 례 □

<공유 부동산에 대한 자주점유의 추정 여부> … 공유 부동산은 공유자 한 사람이 전부를 점유하고 있다고 하더라도, 다른 특별한 사정이 없는 한 권원의 성질상 다른 공유자의 지분비율의 범위 내에서는 타주점유이다. (大判 1996. 7. 26. 95다51861)

□ 판 례 □

<귀속재산의 점유와 그 권원의 성질> … 귀속재산의 점유자는 군정법령 제33호에 의하여 국가에 대하여 보관의무를 지고 있으므로 그 점유는 권원의 성질상 타주점유에 해당한다 할 것이다.(大判 1971. 3. 23. 70다2790)

귀속재산과 점유의 성질

참

고

① 귀속재산을 불하받아 그 상환을 완료한 경우, 위 귀속재산인 토지가 타에 매각되어 그 귀속재산의 성질을 상실한 후의 점유는 자주점유로 추정된다.

② 그 불가대금의 상환을 완료한 날로부터는 그 부분에 대한 점유는 자주점유로 된다.

③ 귀속해제 등의 절차를 밟음이 없이 단순히 귀속재산을 다른 사람을 거쳐 전득하였다는 사정만으로도 자주점유로 전환되었다 할 수 없다.

④ 모든 귀속재산은 귀속재산처리에 관한 특별조치법에 따라 1965. 1. 1.부터 국유재산이 되었으므로 토지를 매수하여 점유하여 온 경우에는 자주점유로 전환되어 그때부터 시효가 진행된다.

□ 판 례 □

<경작자에게 분배된 농지의 점유에 있어서의 점유권원의 성질> … 농지개혁법에 따라 농지를 경작자에게 분배하기 위하여 국가가 매수한다 할지라도 그 농지의 경작자에게 국가를 위하여 관리할 것을 명하고 있는 것이라고 볼 수는 없는 것이므로 군정법령 제33호가 귀속재산에 대하여 그 점유자에게 보관을 명하고 있는 경우와는 다르다 할 것이니 농지의 국가매수가 귀속재산의 경우와 같이 그 점유자의 자주점유를 타주점유로 바꾸는 성질의 것이라고 할 수는 없다 (大判 1972. 12. 12. 72다1856).

※ 명의수탁자의 점유는 타주점유

(3) 점유형태의 전환

1) 타주점유에서 자주점유로의 전환

① 타인점유자가 새로운 권원에 기하여 소유의 의사를 가지고 점유를 시작하거나, ② 타주점유자가 그로 하여금 타주점유를 하게 한 자에게 소유의 의사가 있음을 표시하여야 한다(通說・判例).

□ 판 례 □

<타주점유가 자주점유로 전환되기 위한 요건> … 타주점유가 자주점유로 전환되기 위하여는 새로운 권원에 의하여 다시 소유의 의사로 점유하거나 자기에게 점유시킨 자에게 소유의 의사가 있음을 표시하지 않으면 그 점유의 성질이 변하지 않는다고 보아야 할 것인바, 이 때 타주점유자가 그 명의로 소유권이전등기를 경료한 것만으로는 점유시킨 자에 대하여 소유의 의사를 표시함으로써 자주점유로 전환되었다고 볼 수 없다(大判 1993. 7. 16. 94다31549).

□ 판 례 □

<상속에서 자주점유로 전환하기 위한 요건> … 상속에 의하여 점유권을 취득한 경우에는 상속인은 새로운 권원에 의하여 자기 고유의 점유를 개시하지 않는 한 피상속인의 점유를 떠나 자기만의 점유를 주장할 수 없고, 선대의 점유가 타주점유인 경우 상속인의 점유가 자주점유가 되기 위하여는 점유자가 소유자에 대하여 소유의 의사가 있는 것을 표시하거나 새로운 권원에 의하여 다시 소유의 의사로써 점유를 시작하여야 한다(大判 1996. 9. 20. 96다25319).

2) 자주점유에서 타주점유로의 전환

□ 판 례 □

<토지 매도 후의 매도인의 점유> …  부동산을 타인에게 매도하여 그 인도의무를 지고 있는 매도인의 점유는 특별한 사정이 없는 한 타주점유로 변경된다(大判 1997. 4. 11. 97다5824).

1

경락에 의한 소유권이전등기가 있으면 종전소유자는 경락인에게 경락부동산을 인도할 의무가 있으므로 종전소유자의 점유는 자주점유에서 타주점유로 전환된다(大判 1968. 7. 30. 68다523).

2

□ 판 례 □

<본권에 관한 소 패소 확정과 타주점유로의 전환> …  자주점유자가 시효취득기간 진행 중 당해 부동산의 전소유자를 상대로 소유권이전등기 말소등기청구소송을 제기하였다가 패소 확정되었다고 하더라도 자주점유가 타주점유로 되는 것은 아니다(大判 1981. 3. 24. 80다2226).

1

진정 소유자가 자신의 소유권을 주장하며 점유자 명의의 소유권이전등기는 원인무효의 등기라 하여 점유자를 상대로 토지에 관한 점유자 명의의 소유권이전등기의 말소등기청구소송을 제기하여 그 소송사건이 점유자의 패소로 확정되었다면, 점유자는 패소판결의 확정으로 토지에 관한 점유자 명의의 소유권이전등기에 관하여 정당한 소유자에 대하여 말소등기의무를 부담하게 되었음이 확정되었으므로, 단순한 악의점유의 상태와는 달리 객관적으로 그와 같은 의무를 부담하고 있는 점유자로 변한 것이어서 점유자의 토지에 대한 점유는 패소판결 확정 후부터는 타주점유로 전환되었다고 보아야 한다.(大判 1996. 10. 11. 96다19857)

2

타주점유가 자주점유로 전환되기에 부족한 사례

참

고

① 취득시효를 주장하는 자의 망부가 점용허가불허통지를 받은 후 용도폐지되어 잡종재산으로 되었다는 통지를 받았다 하더라도 위 망부의 점유는 타주점유이고 용도폐지된 후부터의 점유도 자주점유로 전환된다고 볼 수 없다.

② 농지개혁법에 의하여 분배받은 농지는 상환을 완료한 때 그 소유권이 수분배자에게 이전되는 것이므로, 농지를 분배한다는 통지를 받은 날로부터 타주점유가 자주점유로 되는 것은 아니다.

□ 판 례 □

지목이 도로로 변경되고 사실상의 도로로 사용되어 오다가 주변의 토지들을 도로로 수용한 후 도로확장 및 포장공사를 완료하여 점유하고 있는 것만으로 국가가 이를 자주점유하고 있는 것으로 볼 수 없다(大判 1991. 1. 29. 90다카15116).

자주점유․타주점유로의 전환이 문제된 사안

참

고

① 소작자가 소작토지를 매수하지 않았음에도 불구하고 매수하였음을 이유로 자작신고를 한 사실, ② 면의 기본재산대장상에 등재한 사실, ③ 점유지상에 자의로 건축하여 건축물관리대장에 등재한 사실, ④ 자기명의로 소유권보존등기 또는 소유권이전등기를 마쳤다는 사실만 가지고는 타주점유자가 그 타주점유를 하게 한 간접점유자에 대하여 소유의 의사가 있다는 것을 표시한 것으로 볼 수 없다.

① 도로로 점유하던 토지의 소유자에 대하여 재정형편상 보상금지급이 어렵다고 답변한 사실과 군이 도로부지로 편입된 토지 중 유독 계쟁토지에 대하여만 이전등기를 경료치 아니한 사실은 자주 → 타주로 전환

② 지방자치단체가 점유중인 개인소유토지에 대하여 기부채납 등 취득절차를 밟지 않은 사실은 자주 → 타주 전환 아님.

자주점유가 타주점유로 되지 않는 예로는, ① 도로개설 당시 관계법령에 규정된 절차에 따라 적법하게 점유권한을 취득한 사실이 인정되지 않는다 하더라도, 점유자가 소유자에게 당해 부동산을 매수하라고 제의한 사실이나 ② 취득시효기간 완성으로 이미 소유권을 적법하게 취득한 후에 토지 일부가 도로로 편입됨으로 인한 손실보상금을 원래의 소유자에게 전달하였다거나 위 토지를 이전하여 주기로 하고 그간의 토지점용료조로 금원을 지급한 사실이 있다 하더라도, 당해 토지에 관하여 국유재산 대부계약을 체결하고 나아가 그 매수를 제의한 사실이 있다 하더라도, 헌법재판소의 판결에 의하여 국유재산법 제5조 제2항의 규정취지가 일반인에게 알려졌다 하여도 각 종래의 자주점유가 타주점유로 전환되는 것은 아니다.

(4) 자주점유의 추정과 번복

1) 점유자가 주장하는 권원이 불분명한 경우에는 점유자는 소유의 의사로써 점유하는 것으로 추정된다(§197①).

□ 판 례 □

<자주점유의 입증책임> …  취득시효에 있어서 자주점유의 요건인 소유의 의사는 객관적으로 점유취득의 원인이 된 점유권원의 성질에 의하여 그 존부를 결정하여야 할 것이나, 점유권원의 성질이 분명하지 아니한 때에는 민법 제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로 점유자가 스스로 그 점유권원의 성질에 의하여 자주점유임을 입증할 책임이 없고, 점유자의 점유가 소유의 의사없는 타주점유임을 주장하는 상대방에게 타주점유에 대한 입증책임이 있다(大判(全合) 1983. 7. 12. 82다708 등).

1

토지 점유자가 점유기간 동안 여러 차례 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법이 시행됨에 따라 등기의 기회가 있었음에도 불구하고 소유권이전등기를 하지 않았고, 오히려 소유자가 같은 법에 의하여 소유권보존등기를 마친 후에도 별다른 이의를 하지 않은 경우, 자주점유의 추정이 번복될 수 있다고 한 사례.(大判 2000. 3. 24. 99다56765)

2

2) 추정의 번복 : ① 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 기해 점유를 취득한 사실이 입증되거나 ② 외형적․객관적으로 보아 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였던 것이라고 볼만한 사정이 증명된 경우, 자주점유의 추정은 깨진다.

□ 판 례 □

<자주점유 추정의 번복> …  지상권, 전세권, 임차권 등과 같은 전형적인 他主占有의 권원에 의한 점유가 아니라도 타인의 所有權을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정이 증명되었을 때에는 自主占有의 推定은 번복된다. (大判 1994. 2. 25. 93다50505)

1

점유자가 소유자로부터 보상 요구를 받고 차후 보상하겠다고 회답한 경우, 자주점유의 추정이 번복되었다 (大判 1996. 1. 26. 95다17441).

2

무허가건물을 매수할 당시에 이미 그 건물의 부지가 타인의 소유라는 사정을 잘 알면서도 건물만을 매수한 후 그 건물 부지에 대한 점유를 개시한 경우, 매수인이 그 건물 부지에 대한 점유를 개시할 당시에 성질상 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사정을 알면서 점유한 것이므로, 매수인이 그 건물 부지를 소유의 의사로 점유한 것이라는 추정은 깨어졌다고 보아야 하고, 달리 특별한 사정이 없는 한 그의 점유는 타주점유로 보아야 한다.(大判 1998. 3. 13. 97다55447)

3

법령상 주무관청의 허가가 있는 경우에 한하여 처분이 허용되고 그 허가 없이는 처분이 금지된 부동산에 대하여 처분허가가 없다는 것을 알면서 점유하는 자는 이미 자신이 그 부동산의 진정한 소유자의 소유권을 배제하고 마치 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 할 수 없다는 것을 알면서 점유하는 자이므로 점유개시 당시에 그 부동산에 대하여 소유자의 소유권을 배제하고 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사한다는 의사가 있었다고 볼 수 없다.(大判 1998. 5. 8. 98다2945)

4

□ 판 례 □

<점유자가 주장한 자주점유의 권원이 부인된 경우, 추정의 번복 여부> … 점유자가 스스로 매매 또는 증여와 같은 자주점유의 권원을 주장하였으나 이것이 인정되지 않는 경우에도 원래 이와 같은 자주점유의 권원에 관한 입증책임이 점유자에게 있지 아니한 이상 그 점유권원이 인정되지 않는다는 사유만으로 자주점유의 추정이 번복된다거나 또는 점유권원의 성질상 타주점유라고는 볼 수 없다(大判(全合) 1983. 7. 12. 82다708 등)

□ 판 례 □

<점유자의 매수 제의로 자주점유 추정이 번복되는지 여부> … 점유자가 취득시효기간이 경과한 후에 상대방에게 토지의 매수를 제의한 일이 있다고 하여도 일반적으로 점유자는 취득시효가 완성한 후에도 소유권자와의 분쟁을 간편히 해결하기 위하여 매수를 시도하는 사례가 허다함에 비추어 이와 같은 매수제의를 하였다는 사실을 가지고 위 점유자의 점유를 타주점유라고 볼 수 없다.(大判(全合) 1983. 7. 12. 82다708 등)

□ 판 례 □

<악의의 무단점유의 경우, 자주점유의 추정이 번복되는지> …  점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 입증된 경우, 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 할 것이므로 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어졌다고 할 것이다(大判(全合) 1997. 8. 21. 95다28625).

1

지방자치단체나 국가가 자신의 부담이나 기부채납 등 지방재정법 또는 국유재산법 등에 정한 공공용 재산의 취득절차를 밟거나 그 소유자들의 사용승낙을 받는 등 토지를 점유할 수 있는 일정한 권원 없이 사유토지를 도로부지에 편입시킨 경우, 자주점유의 추정은 깨어지고 타주점유로 보아야 한다.(大判 1998. 5. 29. 97다30349)

2

2. 善意占有・惡意占有

(1) 선의점유는 점유할 수 있는 권리 즉, 본권이 없음에도 불구하고 본권이 있다고 오신해서 하는 점유를 말하며, 악의점유는 본권이 없음을 알면서 또는 본권의 유무에 관하여 의심을 품으면서 하는 점유이다

(2) 점유자가 선의인지 또는 악의인지가 불분명한 때에는, 점유자는 선의로 점유하는 것으로 추정된다(§197①).

□ 판 례 □

처분금지가처분등기가 된 부동산의 점유를 취득하였다는 사실만으로는 선의의 추정이 번복되지 아니한다(大判 1955. 7. 28. 4287민상253).

3. 過失 있는 占有・過失 없는 占有

□ 판 례 □

등기부취득시효의 요건으로서 점유자의 무과실에 관하여는 그 주장자에게 입증책임이 있으나 등기부상 소유명의인과 매도인이 동일인인 경우에는 그를 소유자로 믿고 그 부동산을 매수한 자는 특별한 사정이 없는 한 과실 없는 점유자로 보아야 하는바, 부동산에 대한 임의경매절차에서 등기부상의 기재를 신뢰하여 경매 목적 부동산이 등기명의인의 소유라고 믿고 그 부동산의 매수신고를 하여 경매법원으로부터 경락을 허가받아 부동산을 점유하게 된 경우에는, 경락인이 그 부동산의 점유를 개시하게 된 데에는 과실이 없다고 할 것이다.(大判 1998. 1. 23. 96다14326)

1

일반적으로 법률이 헌법에 위반된다는 사정은 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수 없으므로, 헌법재판소가 어떤 법률을 사후에 위헌으로 결정하였다고 하더라도 그것만으로 바로 국가가 그 법률을 제정․적용․시행할 당시 헌법에 위반된다는 사정을 알았다고 보기 어렵고, 따라서 국가가 몰수 판결의 전제가 된 법률에 대한 헌법재판소의 위헌결정 이전에 외관상 확정된 몰수 판결에 기하여 토지에 대한 소유권을 취득하고 이를 점유하기 시작하였다면 특별한 사정이 없는 한 그 점유는 당해 토지를 자기의 물건이라고 믿은 데에 대한 과실이 없이 개시되었다고 보아야 한다.(大判 1999. 6. 25. 97다57078)

2

4. 瑕疵있는 占有・瑕疵없는 占有

점유의 평온・공연은 추정되며(§197①), 점유의 계속도 추정된다(§198).

□ 판 례 □

이 규정은 강제집행에 의한 점유에 관하여도 적용된다 할 것이므로, 강제집행에 의하여 취득한 점유도 평온․공연의 점유라고 추정된다고 할 것이다(大判 1967. 6. 13. 67다601).

1

민법 제198조 소정의 점유계속추정은 동일인이 전후 양 시점에 점유한 것이 증명된 때에만 적용되는 것이 아니고 전후 양 시점의 점유자가 다른 경우에도 점유의 승계가 입증되는 한 점유계속은 추정된다. (大判 1996. 9. 20. 96다24279․24286)

2

제3절 占有權의 取得과 消滅

Ⅰ. 占有權의 取得

1. 점유권의 取得

(1) 원시취득 : 무주물선점, 유실물 습득, 절취 등

(2) 승계취득

1) 특정승계 : 현실인도, 간이인도

2) 포괄승계 : 점유권의 상속(§193), 합병

□ 판 례 □

<미성년자의 점유권 상속> … 점유권은 그 점유권자의 사망으로 인하여 상속인에게 이전(승계)하는 것이고(민법 제193조), 상속인이 미성년자인 경우에는 그 법정대리인을 통하여 그 점유권을 승계받아 그 점유를 계속할 수가 있는 것(大判 1989.4. 11. 88다카8217)

2. 점유권취득의 效果

(1) 자기만의 점유나 전 점유자와의 병합효과를 아울러 주장 가능

□ 판 례 □

<점유의 병합에 있어서의 점유의 시초> … 점유자가 자기의 전 점유자의 점유를 주장할 때 그 직전 점유자의 점유를 주장하거나 그전 점유자의 것을 아울러 주장하는 것은 그 주장하는 사람의 임의에 속하나 이 경우에도 그 점유시초를 전 점유자의 점유기간 중의 임의시점을 택하여 주장할 수 없다. (大判 1980. 3. 11. 79다2110)

(2) 포괄승계의 경우 : 判例는 전 점유자의 하자도 승계된다고 함. 상속인이 상속개시의 사실을 모르거나 자기가 상속인임을 모르고 있어도 점유권은 상속

□ 판 례 □

<상속에 의한 점유권 취득에서 점유의 분리가 가능한지> … 상속에 의하여 점유권을 취득한 경우에는 상속인은 새로운 권원에 의하여 자기 고유의 점유를 개시하지 않는 한 피상속인의 점유를 떠나 자기만의 점유를 주장할 수 없다.(大判 1996. 9. 20. 96다25319)

□ 판 례 □

<상속분의 부정> …  피상속인이 사망하고 상속인 중 일부만이 상속부동산의 점유를 계속한 때에는 특별한 사정이 없는 한 수인의 상속인 전부가 그 부동산을 점유한 것으로 된다(大判 1989. 4. 11. 88다카17389).

1

점유자가 점유 토지 중 일부를 통하여 해수욕장 주차장에 출입할 수 있도록 통행의 편의를 제공한 경우 이러한 통행의 편의제공만으로 그 토지부분에 대한 점유를 상실하였다고 볼 수 없다(大判 1990. 11. 13. 90다카25352).

2

Ⅱ. 占有權의 消滅

1. 직접점유의 소멸 : 점유물에 대한 사실상 지배의 상실

2. 간접점유의 소멸

① 점유매개자가 점유를 상실한 경우나 ② 점유매개관계가 단절되는 경우

제4절 占有權의 效力

Ⅰ. 序  說

1. 본권 공시적 효력 : ① 점유의 공시력(§188) ② 점유의 공신력(§249) ③ 점유의 추정력(§200)

2. 점유자체를 보호하려는 효력 : ① 점유보호청구권(§204～§206) ② 자력구제권(§209)

3. 본권 취득적 효력 : ① 선의점유자의 과실취득권(§201) ② 점유물의 멸실・훼손에 대한 책임의 경감(§202) ③ 비용상환청구권(§203) ④ 시효취득권(§245, §246) ⑤ 무주물선점(§252)

Ⅱ. 權利의 推定力

1. 권리의 적법의 추정(§200)

(1) 이로 인해 점유자의 무과실이 추정되지는 않는다(判例).

□ 판 례 □

<점유에 있어 무과실의 입증책임> … 부동산의 등기부시효취득에 있어서 점유의 시초에 과실이 없었음을 필요로 하며, 이와 같은 무과실에 대하여는 그 주장자에게 입증책임이 있다(大判 1983. 10. 11. 83다카531).

(2) 등기로 공시하는 부동산물권에는 적용되지 않는다.

□ 판 례 □

<부동산의 점유추정력 인정 여부> … 민법 제200조는 동산에 관한 규정이므로, 미등기 부동산의 경우에도 그에 의거 점유의 추정력을 인정할 것은 아니며, 이 때에는 통상의 입증에 따라 권리자를 가려야 한다(大判 1976. 9. 28. 76다431).

2. 추정의 효과

(1) 점유자의 이익, 불이익을 위해 추정

(2) 추정의 효과는 제3자도 원용 가능. 따라서 임차인이 그 임차동산을 점유하고 있는데 제3자가 동산의 소유권을 그 동산의 반환을 청구하는 경우에 임차인이 그 동산의 소유권이 임대인에게 있다고 주장하면 간접점유의 추정력에 의하여 그 주장사실이 추정되므로 제3자가 그 반대사실을 주장․입증하여야 한다.

(3) 소유자로부터 권리를 취득하였다는 이유로 점유하는 자는 그 소유자에 대해서는 추정을 원용하지 못한다. 예컨대, 임차인이 임대인인 소유자와의 사이에서 임차권의 존부에 관하여 다툼이 생긴 때에는, 일반원칙에 따라서 입증책임을 정할 것이지, 현재 점유하고 있다고 해서 적법한 임차인이라고 추정될 수는 없다.

□ 판 례 □

<점유의 권리추정(민법 제200조)을 전소유자에 대해서도 주장할 수 있는가의 여부(소극)> … 다른 사람의 물건을 점유하는 자는 그 점유가 불법이 아니라는 것을(그 다른 사람에 대하여) 주장하려면 그 점유가 정당한 권익에 의한 것임을 주장․입증하여야 한다(大判 1964. 12. 8. 64다714).

Ⅲ. 善意占有者의 果實取得權(§201)

1. 선의점유자의 과실취득권(§201①)

(1) 과실취득의 요건

1) 선의점유자 : 과실취득권을 포함한 본권(소유권, 지상권, 전세권, 임차권)을 가진 것으로 오신한 점유자

□ 판 례 □

분묘수호계약은 대토에 관한 과실취득권을 수반하는 권리에 해당한다(大判 1987. 4. 14. 86다카2342).

□ 판 례 □

<‘선의의 점유자’의 의미> … [1] 민법 제201조 제1항은 "선의의 점유자는 점유물의 과실을 취득한다."라고 규정하고 있는바, 여기서 선의의 점유자라 함은 과실수취권을 포함하는 권원이 있다고 오신한 점유자를 말하고, 다만 그와 같은 오신을 함에는 오신할 만한 정당한 근거가 있어야 한다.

[2] 민법 제197조에 의하여 점유자는 선의로 점유한 것으로 추정되고, 권원 없는 점유였음이 밝혀졌다고 하여 곧 그 동안의 점유에 대한 선의의 추정이 깨어졌다고 볼 것은 아니다.(大判 2000. 3. 10. 99다63350)

2) 폭력, 은비에 의한 점유자는 비록 선의라도 악의 점유자라고 취급됨(§201③).

(2) 효  과

1) 취득되는 과실 : 법정과실, 천연과실, 물건의 사용이익을 포함

2) 수취의 범위 : 적극적 과실취득권에 따라 수취한 과실의 전부(다수설)

3) 과실을 취득할 수 있는 그 범위에서 부당이득성립을 배제(判例)

□ 판 례 □

토지를 사용함으로써 얻는 이득은 그 토지로 인한 과실과 동시할 것이므로, 민법 제201조 제1항에 의하여 선의의 점유자는 비록 법률상 원인 없이 타인의 토지를 점유․사용하고 이로 말미암아 그에게 손해를 입혔다 하더라도 그 점유․사용으로 인한 이득을 그 타인에게 반환할 의무는 없다.(大判 1995. 5. 12. 95다573)

즉, 부당이득반환에 관한 §748①이 적용되지 않는다.

4) 선의점유자의 과실취득권과 불법행위에 의한 손해배상책임은 경합(判例)

□ 판 례 □

토지의 선의의 점유자로 그 과실을 취득할 권리가 있어 경작한 농작물의 소유권을 취득할 수 있다 하더라도, 법령의 부지로 상속인이 될 수 없는 사람을 상속인이라고 생각하여 본건 토지를 점유하였다면 피고에게 과실이 있다고 아니할 수 없고, 따라서 피고의 본건 토지의 점유는 진정한 소유자에 대하여 불법행위를 구성하는 것이라 아니할 수 없는 것이고, 피고에게는 그 불법행위로 인한 손해배상의 책임이 있는 것이며, 선의의 점유자도 과실취득권이 있다 하여 불법행위로 인한 손해배상책임이 배제되는 것은 아니다.(大判 1966. 7. 19. 66다994)

<판례평석> 판례에 의하면 선의․유과실인 경우에도 과실취득권은 인정함.

2. 악의점유자의 과실반환의무(§201②)

선의점유자라도 본권에 관한 소에서 패소하면 그 소가 제기된 때로부터 악의 점유자로 봄(§197②). ｢본권에 관한 소는｣ 권리귀속에 관한 소로서 엄격하게 해석할 것이다. 판례도 예컨대 지상건물철거 및 토지인도청구소송은 이에 해당하지 않는다고 한다. 그러나 토지소유권이전등기의 말소청구소송은 이에 해당한다고 한다.

□ 판 례 □

<소송의 패소와 악의점유자의 간주(§197②와 §749②의 비교)> …  민법 제749조 제2항 소정의 ｢그 訴｣라 함은 부당이득을 이유로 그 반환을 구하는 소를 가리키지만 한편 민법 제197조 제2항의 규정에 의하여 토지소유권이전등기의 말소청구소송의 패소자는 승소자가 위 소송을 제기한 때로부터 위 토지에 대한 악의의 점유자로 간주된다.(大判 1987. 1. 20. 86다카1372)

1

<참  고> 이러한 소의 제기 전의 기간에 관하여도 점유자가 악의였다는 것을 입증하면 점유자의 과실취득권은 발생치 않는다.

지상건물철거 및 토지인도청구권을 소송물로 하는 소송은 소유권 자체의 확정이 아니라 건물철거청구권 및 토지인도청구권의 존부만을 목적으로 할 따름이므로 그 소송에서 부동산 권리귀속에 관한 판단이 있더라도 그 기판력은 판결주문에 표시된 건물철거청구권 및 토지인도청구권에 국한되고 판결이유 중 부동산권리귀속에 관한 판단부분에까지 미치지 아니하며, 점유자는 선의로 점유한 것으로 추정되고, 본권에 관한 소에서 패소한 때에 그 소가 제기된 때로부터 악의의 점유자로 볼 뿐, 점유개시에 소급하여 타주점유로 전환되는 것은 아니다(大判 1989. 4. 25. 88다카3618 참고).

2

Ⅳ. 占有物의 滅失, 毁損에 대한 責任(§202)

1. 선의, 자주점유자의 책임 : 이익이 현존하는 한도에서 책임

2. 악의점유자와 타주점유자의 책임 : 전 손해배상

Ⅴ. 占有者의 費用償還請求權(§203)

1. 필요비(§203①) 청구 가능, 단 과실 취득한 점유자는 통상 필요비 청구는 불가

2. 유익비(§203②) 청구 가능, 이를 위해 유치권 행사 가능

□ 판 례 □

<점유자의 비용상환청구권의 행사시기> … 민법 제203조 제1항, 제2항에 의한 점유자의 필요비 또는 유익비상환청구권은 점유자가 회복자로부터 점유물의 반환을 청구받거나 회복자에게 점유물을 반환한 때에 비로소 회복자에 대하여 행사할 수 있다.(大判 1994. 9. 9. 94다4592)

□ 판 례 □

<상환의무자> … 점유자가 점유물에 관한 필요비를 지불한 경우 현재의 점유회복자에 대하여도 그 비용의 상환을 청구할 수 있다(大判 1965. 6. 15. 65다598).

Ⅵ. 占有保護請求權

1. 서  설

(1) 성  질 : 일종의 물권적 청구권(단 손해배상청구권은 불법행위에 기한 손해배상임)

(2) 점유보호청구권의 당사자

1) 주  체 : 직접, 간접점유자

□ 판 례 □

<점유보조자와 점유보호청구권> … 점유보조자는 점유물방해제거의 가처분신청을 할 수 없으며, 따라서 농지를 분배받아 점유․경작하고 있는 자의 동거가족은 점유물반환청구권을 가지지 아니하므로 그가 신청한 점유물방해금지가처분신청의 피보전권리를 인정할 수 없다(大判 1976. 9. 28. 76다1588).

2) 손해배상청구권의 상대방 : 스스로 손해를 발생시킨 자만 해당(원래 침탈자)

2. 점유물반환청구권(§204) : 점유의 회수

(1) 요  건

① 점유를 침탈 당하였을 것(유실・사취는 의사에 기한 것이므로 제외)

□ 판 례 □

사기의 의사표시에 의해 건물을 명도해 준 것이라면 건물의 점유를 침탈당한 것이 아니므로 피해자는 점유회수의 소권을 가진다고 할 수 없다(大判 1992. 2. 25. 91다17443).

② 침탈자의 고의, 과실은 불문

③ 상호침탈의 경우가 아닐 것

④ 침탈자의 특별승계인이 선의가 아닐 것(§204②)

(2) 내  용

① 물건의 반환 : 물건 자체 반환(과실과 대위물은 제외)

② 손해배상 : 물건의 사용이익의 배상

(3) 제척기간 : 1년

3. 점유물방해제거청구권(§205) : 점유의 보유

(1) 요  건

① 점유의 방해가 있을 것

② 방해가 인용할 수 없을 정도일 것

(2) 내  용 : 방해제거 및 손해배상(고의, 과실 필요)

(3) 제척기간 : §205②의 제척기간은 손해배상청구권에만 해당. 공사착수 후 1년을 경과하거나 그 공사가 완성된 때에는 방해의 제거를 청구하지 못한다(§205③). 따라서 타인이 불법으로 가옥을 세운 토지의 점유자는 점유보호청구권을 행사할 수 없다.

4. 점유물방해예방청구권(§206) : 점유의 보전

(1) 요  건 : 점유방해의 염려(사회통념상 객관적으로 결정)

(2) 내  용 : 방해의 예방 또는 손해배상의 담보

(3) 제척기간

① 방해염려가 있으면 언제든지 행사가능

② 공사로 인한 경우(§206②)

Ⅶ. 占有의 訴와 本權의 訴와의 關係

1. 점유의 소와 본권의 소는 서로 영향을 미치지 않음(§208①)

2. 점유의 소는 본권에 관한 이유로 재판하지 못함(§208②) : 상대방이 소유권이나 본권을 가지고 있다고 하여 점유물반환청구를 부인하지 못한다는 의미

□ 판 례 □

<점유권에 기한 청구와 본권에 관한 이유 주장> …  원고는 피고로부터 본건 농지를 양수하고 그의 인도를 받아서 경작을 하고 있다는 이유로서 원고의 경작을 방해하지 말라는 점유방해배제의 청구를 하고 있음이 명백함에도 불구하고 원심이 원고가 본건 농지를 매수한 사실이 있다고 가정하더라도 관서의 증명이 없는 이상 소유권이 원고에게 있음을 전제로 한 청구는 이유가 없다라고 판단을 함으로써 본권(本權)에 관한 이유를 가지고 점유권에 의한 청구를 기각한 제1심 판결을 유지한 원판결은 부당하다. (大判 1962. 8. 2. 62다259)

1

점유제도는 물을 사실상 지배하고 있는 현존상태를 보호하여 회사평화를 유지하려는데 그 목적이 있는 것이므로 점유의 소송에 있어서는 점유할 수 있는 권리인 본권에 관한 이유에 기하여 재판할 수 없는 것이고 따라서 원고가 피고에게 점유권에 기하여 점유방해배제의 본소청구를 한 경과에 점유방해의 사실이 인정된다고 한다면 설사 피고가 소유권에 기하여 그 점유물의 인도를 구하는 반환청구를 하고 그 청구권이 인정된다고 하더라도 피고로서는 그 인도청구권을 적법하게 행사하지 않고 사력으로 원고의 점유를 방해할 수는 없는 것이니 이러한 경과에는 본소와 반소의 청구를 모두 인정하여야 한다(大判 1957. 11. 14. 4290민상454).

2

Ⅷ. 自力救濟

1. 자력방위권(§209①) : 침탈, 방해행위가 진행중인 경우

2. 자력탈환권(§209②) : 침탈당한 경우

□ 판 례 □

<점유자의 자력탈환권의 행사시기> … 민법 제209조 제2항에서 말하는 “즉시”란 ‘객관적으로 가능한 한 신속히’ 또는 ‘사회관념상 가해자를 배제하여 점유를 회복하는 데 필요하다고 인정되는 범위 안에서 되도록 속히’라는 뜻으로 해석할 것이므로 점유자가 침탈사실을 알고 모르고와는 관계없이 침탈을 당한 후 상당한 시간이 흘렀다면 자력탈환권을 행사할 수 없다.(大判 1993. 3. 26. 91다14116)

자력탈환권과 관련된 문제

참

고

① 위법한 강제집행에 의하여 점유를 침탈한 경우에도 자력구제가 허용된다.

② 자력탈환권을 행사하는 경우에, 부동산일 때에는 점유자는 침탈 후 즉시 가해자를 배제하여야 하는데, 판례는 여기서 “즉시”란 ‘객관적으로 가능한 신속히’ 또는 ‘사회관념상 가해자를 배제하여 점유를 회복하는데 필요하다고 인정되는 범위 안에서 되도록 신속히’라는 뜻으로 해석할 것이라고 한다.

③ 위법한 강제집행으로 점유를 강탈당한 자가 강제집행 종료 후 2시간 이내에 점유를 탈환한 경우에 즉시성이 인정된다.

3. 자력구제의 상대방 : 침탈, 방해자와 그 승계인에 대하여도 행사 가능

제5절 準占有

Ⅰ. 意  義 : 재산권을 사실상 행사하는 것(§210)

Ⅱ. 要  件

1. 준점유의 객체 : 재산권(채권, 지역권, 저당권, 무체재산권)

2. 재산권의 사실상 행사(채권증서의 소지, 예금증서와 인장의 소지)

Ⅲ. 效  果

1. 점유규정의 준용(§210)

2. 채권의 준점유자에 대한 변제 : 채무자가 선의, 무과실이면 유효(§470)

Ⅳ. 成立與否

1. 준점유가 성립되는 권리 : 채권, 무채재산권, 지역권, 저당권, 취소권 등의 형성권, 광업권 등 물권에 준한 권리

2. 준점유가 성립되지 않는 권리 : 신분권, 소유권, 지상권, 전세권, 유치권, 질권, 임차권 등

제 4 장  所有權

제 4 장 所有權

제1절 所有權의 槪念과 內容

Ⅰ. 槪  念 : 물건을 지배할 수 있는 관념적 물적 지배

Ⅱ. 內  容 : 법률의 범위 내에서 사용, 수익, 처분할 권리(§211)

소유권의 전면성

참

고

① 경락인은 특별한 사정이 없는 한 제한이나 부담이 없는 소유권을 취득하는 것이 원칙이라 할 것이므로 토지의 전소유자가 이를 인근주민들에게 통행로로 제공하여 그 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 행사할 수 없다고 할지라도, 그 토지의 경락인에게 특별한 사정이 없어도 당연히 그리고 무조건 통행인의 무상점유나 무상사용을 수인하여야 할 의무가 승계된다고 할 수 없다(90다카26317).

② 부동산의 소유자가 동업계약(조합계약)에 의하여 소유권을 투자하기로 하였다 하더라도 제3자에 대하여는 여전히 소유자로서 그 소유권을 행사할 수 있다(90다13161).

③ 대지 위에 송전철탑이 설치되어 있는 사정을 알면서 대지를 매수하였다면 매수인이 그와 같이 소유권의 행사가 제한된 상태를 용인하였다거나 그로 인하여 시가보다 저렴한 가격으로 매수한 것으로 추정되지 않는다(92다39372).

제2절 不動産 所有權의 範圍

Ⅰ. 土地所有權의 範圍 : 정당한 이익 있는 범위 내에서 상․하에 미침(§212)

□ 판 례 □

지적법에 의하여 어떤 토지가 지적공부에 1필지의 토지로 등록되면 그 토지는 특별한 사정이 없는 한 이 등록으로써 특정되므로, 지적도를 작성함에 있어서 기술적 착오로 말미암아 지적도상의 경계선이 진실한 경계선과 다르게 작성되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 토지 소유권의 범위는 현실의 경계에 관계없이 지적공부상의 경계에 의하여 확정되어야 한다(大判 1996. 2. 9. 95다2333).

1. 온천수는 토지소유권의 객체이지 독립한 물권의 객체가 아니다.

□ 판 례 □

온천수는 그것이 용출되는 토지의 구성부분이지 독립한 물건의 객체가 아니며, 따라서 온천권이라는 관습법상의 물권은 인정되기 어렵다.

2. 토지의 포락과 소유권의 소멸

□ 판 례 □

토지소유권의 상실 원인이 되는 포락이라 함은 토지가 바닷물이나 하천법상이 적용되는 하천의 물에 개먹어 무너져 바다나 적용 하천에 떨어져 그 원상복구가 과다한 비용이 요하는 등 사회통념상 불가능한 상태에 이르렀을 때를 말하고, 그 원상회복의 불가능 여부는 포락 당시를 기준으로 결정되어야 한다. 해변에 있는 토지가 1972년 이전부터 바닷물에 잠겨 있었고, 그러한 상태로 계속 방치되어 오다가 1988년경 하구둑 건설을 위하여 방파제를 축조하면서 성토된 것이라면, 그 토지는 1972년 이전부터 포락되었고 이러한 상태가 일시적이 아니고 장기간 계속된 것으로 보아 현재와 같은 대규모적인 장비와 인력의 동원이 어려웠던 당시로서는 과다한 비용을 들이지 않고는 그 복구가 매우 어렵게 되었다고 할 것이니, 포락으로 당시에 이미 그 토지에 관한 소유권은 소멸된 것으로 봄이 타당하다(大判 1995. 8. 25. 95다18659).

1

바다에 인접한 토지가 유실되어, 최고만조때에 바닷물에 잠겨 버리게 (=포락) 되었다 하더라도, 제방축조 등의 방법에 의하여 과다한 비용을 요하지 아니하고 원상복구가 가능하여 원상복구할 경제적 가치가 있는 경우라면 아직 해면을 조성하여 종전 소유권이 소멸하였다고는 보기 어렵다(大判 1972. 9. 26. 71다2488).

2

포락은 특정인의 소유 토지가 바닷물이나 하천법상의 적용하천의 물에 개먹어 무너져 바다나 적용하천에 떨어짐으로써 그 원상복구가 사회통념상 불가능한 상태에 이르렀을 때를 일컫는 것이지, 바닷물이나 적용하천의 유수가 아닌 사실상의 하천이나 준용하천의 물에 무너져 내려 사실상의 하상이 되어 원상복구가 어렵게 된 때까지를 포함하는 것이 아니고(大判 1992. 4. 28. 92다2729)

3

Ⅱ. 相隣關係(§216～§244)

1. 의  의 : 인접하고 있는 부동산 소유권 상호간의 이용을 조절하기 위한 제도

2. 성  질 : 소유권의 제한임과 동시에 소유권의 확장

3. 지역권과의 비교

	상린관계	지역권
발생원인	법률의 규정	계약
성 질	소유권의 내용자체	독립한 물권
내 용	소유권의 확장,제한	탄력적인 이용조절
인접성	인접지 상호간 규율	요역지-승역지는 인접 불요
기 원	게르만법 : 단체주의	로마법 : 개인주의

4. 상린관계규정은 소유권뿐만 아니라 지상권(290조), 전세권(319조)에 준용. 토지의 임차권에도 성질상 유추적용된다.

5. 상린관계규정은 임의규정임(다수설, 大判 80다1634). 따라서 상린관계규정과 다른 특약도 가능(반대 : 곽윤직)

6. 비용부담에 관해 관습에 의할 수 있는 경우

① 소통공사비용(§222)

② 저수, 배수, 인수를 위한 공작물에 대한 공사비용(§223)

③ 경계표, 담의 설치비용, 측량비용(§237)

7. 인지자에 대한 담설치비용의 청구

토지의 경계에 경계표나 담이 설치되어 있지 아니하다면 특별한 사정이 없는 한 어느 한 쪽 토지의 소유자는 인접한 토지의 소유자에 대하여 공동비용으로 통상의 경계표나 담을 설치하는 데에 협력할 것을 요구할 수 있다. 이 경우 인접토지 소유자는 그에 협력할 의무가 있다고 보며, 한쪽 토지 소유자의 요구에 대하여 인접토지 소유자가 응하지 아니하는 경우에는 한쪽 토지 소유자는 민사소송으로 인접 토지 소유자에 대하여 그 협력의무의 이행을 구할 수 있으며, 인접 토지 소유자에 대하여 협력의 이행을 명할 수도 있다(판례).

8. 관습이 성문법에 우선하는 경우

① 수류의 변경(§229)

② 공유하천용수권(§231)

③ 하류연안의 용수권보호(§232)

④ 용수권의 승계(§233)

⑤ 경계선부근의 건축(§237)

⑥ 경계표, 담의 설치권(§237)

⑦ 특수지역권(§302)

9. 隣地의 무상통행권(220조) : 분할로 인하여 또는 토지소유자가 토지의 일부를 양도로 인하여 공로에 통하지 못하는 토지가 있을 때

주위토지통행권

참

고

(1) 주위토지통행권은 통행의 수인을 청구하는데 불과한 소극적인 권리이다. 따라서 통행지에 대한 소유자의 점유까지 배제되는 것은 아니므로, 통행권자가 이를 배타적으로 점유하고 있다면, 통행지소유자는 통행권자에 대하여 그 인도를 청구할 수 있다. 그러나 주위지통행권자는 토지소유자에 대하여 주위지통행권에 기하여 그 토지의 인도를 청구할 수는 없다.

(2) 주위지통행권은 법정의 물권적 청구권이다. 따라서 주위지통행권의 본래적 기능발휘를 위하여는 그 통행에 방해가 되는 담장과 같은 축조물도 위 통행권의 행사에 의하여 철거되어야 하는 것이고 그 담장이 비록 당초에는 적법하게 설치되었던 것이라 하더라도 그 철거의 의무에는 영향이 없다.

(3) 통행을 위한 지역권과는 달리 그 통행로가 항상 특정한 장소로 고정되어 있는 것은 아니고 주위토지의 사용방법이 변화된 경우, 예컨대 그 지상에 건축물의 축조가 있는 경우에는 이에 따라 이동될 수도 있다.

□ 판 례 □

<제220조의 적용범위(무상통행권의 부담이 피통행지의 특정승계인에게도 승계되는지)> …  제220조의 규정은 공유토지의 직접분할자 상호간, 일부양도의 당사자 사이에만 적용되고 포위된 토지 또는 피통행지의 특정승계인의 경우에는 제219조의 일반원칙으로 돌아가 통행권의 유무를 살펴야 한다(大判 1965. 12. 28. 65다950․951).

1

동일인 소유 토지의 일부가 양도되어 공로에 통하지 못하는 토지가 생긴 경우에 포위된 토지를 위한 주위토지통행권은 일부 양도전의 양도인 소유의 종전 토지에 대하여만 생기고 다른 사람 소유의 토지에 대하여는 인정되지 아니하며, 또 무상의 주위토지통행권이 발생하는 토지의 일부 양도라 함은 1필의 토지의 일부가 양도된 경우뿐만 아니라 일단으로 되어 있던 동일인 소유의 수필지의 토지 중의 일부가 양도된 경우도 포함된다(大判 1995. 2. 10. 94다45869).

2

동일인 소유의 토지를 분할과 동시에 분할대지와 그 지상주택(피포위지)을 타인에게 매도함과 동시에, 포위지의 토지 중 일부가 피포위지의 거주자들의 공로로 출입하기 위한 통행로로 무상 제공된 경우 포위지의 소유자는 독점적이고 배타적인 그 통행로에 대한 사용수익권을 포기하였다고 봄이 상당하고, 또한 포위지의 매수인은 포위지의 위치, 부근 토지의 현황을 점검해 보는 것이 경험칙상 당연히 예상되는 바이므로 포위지의 소유자로부터 포위지 및 그 지상 주택을 취득한 매수인으로서도 위 통행로에 대한 사용수익의 제한이라는 부담이 있다는 상황을 감안하여 그 매매대금을 정하였을 것임도 경험칙상 당연히 예상되므로 포위지에 대한 매수인의 독점적이고 배타적인 사용수익권은 부인된다(大判 1996. 4. 12. 95다3619).

3

어느 토지가 타인의 토지에 포위되어 주위토지통행권이 인정되었으나 그 뒤 인접한 다른 토지와 합병됨으로 말미암아 포위되었던 그 토지가 공로에 접하게 된 경우에는 특단의 사정이 없는 한 종전의 주위토지통행권은 소멸한다(大判 1996. 4. 12. 95다3619).

4

□ 판 례 □

<주위토지통행권의 범위를 자동차의 통행이 가능한 노폭까지 인정하여야 하는지 여부> …  주위토지통행권의 범위는 통행권을 가진 자에게 필요할 뿐 아니라 이로 인한 주위토지소유자의 손해가 가장 적은 장소와 방법의 범위 내에서 인정되는 것이므로 사람이 주택에 출입하여 다소의 물건을 공로로 운반하는 등의 일상생활을 영위하는 데 필요한 범위의 노폭까지 인정되고, 토지의 이용방법에 따라서는 자동차 등이 통과할 수 있는 통로의 개설도 허용되지만 단지 생활상의 편의를 위해 다소 필요한 상태라고 여겨지는 정도에 그치는 경우까지 자동차의 통행을 허용할 것은 아니다(大判 1994. 10. 21. 94다16076).

1

현재의 토지의 용법에 따른 이용의 범위에서 인정되는 것이지 더 나아가 장차의 이용상황까지 미리 대비하여 통행로를 정할 것은 아니다(大判 1995. 2. 3. 94다50656).

2

□ 판 례 □

<주위토지통행권이 장래 건축허가에 필요한 범위의 노폭까지 보장되어야 하는지 여부(소극)> …  주위토지통행권은 주위토지소유자의 그 토지에 대한 독점적 사용권을 제한하는 권리로서 인접한 토지소유자간의 이해를 조정하는데 목적이 있으므로, 사람이 출입하고 다소의 물건을 공로로 운반할 정도의 폭만 확보할 수만 있다면 주위토지소유자의 손해가 가장 적은 장소와 방법을 선택하여야 하는 것이고, 이에 더 나아가 위요지소유자에게 장래 그 토지에 건축을 할 것에 대비하여 건축허가에 필요한 폭의 통행로를 미리 보장하고 주위토지소유자로 하여금 이를 수인하도록 하는 것까지를 그 내용으로 하는 것은 아니다(大判 1991. 5. 28. 91다9961).

1

건축법에 건축과 관련하여 도로에 관한 폭 등의 제한규정이 있다 하더라도 이는 건물 신축이나 증․개축 허가시 그와 같은 범위의 도로가 필요하다는 행정법규에 불과할 뿐 위 규정만으로 당연히 포위된 토지 소유자에게 그 반사적 이익으로서 건축법에서 정하는 도로의 폭이나 면적 등과 일치하는 주위토지통행권이 바로 생긴다고 할 수 없다(大判 1994. 2. 25. 93누20498).

2

도로 주위대지를 매수한 이래 줄곧 도로 부분을 무상으로 통행해 온 주위 대지 소유자에 대하여 통행료를 청구하는 것은 신의칙에 위배된다(大判 1992. 2. 11. 91다40399).

3

10. 생활용수방해제거(236조)

□ 판 례 □

[1] 토지의 소유권은 정당한 이익이 있는 범위 내에서 토지의 상하에 미치므로 토지 소유자는 법률의 제한 범위 내에서 그 소유 토지의 지표면 아래에 있는 지하수를 개발하여 이용할 수 있다 할 것이나, 소유권 방해제거․예방청구권에 관한 민법 제214조의 규정과 용수장해로 인한 용수권자의 손해배상청구권 및 원상회복청구권에 관한 민법 제236조의 규정을 종합하여 보면, 어느 토지 소유자가 새로이 지하수 개발공사를 시행하여 설치한 취수공 등을 통하여 지하수를 취수함으로 말미암아 그 이전부터 인근 토지 내의 원천에서 나오는 지하수를 이용하고 있는 인근 토지 소유자의 음료수 기타 생활상 필요한 용수에 장해가 생기거나 그 장해의 염려가 있는 때에는, 생활용수 방해를 정당화하는 사유가 없는 한 인근 토지 소유자는 그 생활용수 방해의 제거(원상회복)나 예방을 청구할 수 있다.

[2] 토지 소유자의 새로운 원천의 개발 및 지하수 이용으로 인하여 기존의 원천에서 나오는 지하수를 이용하고 있던 인근 토지 소유자의 생활용수에 장해가 생긴다면, 그와 같은 생활방해가 사회통념상 일반적으로 수인할 정도를 넘어서지 않는다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한 그 생활방해는 위법하다고 할 것이고, 토지 소유자가 지하수 개발에 대하여 관할 행정청으로부터 먹는물관리법에 의한 허가를 받았다는 사유만으로는 생활방해가 정당화된다고 할 수 없다.

[3] 지하수 개발공사 자체만으로는 인근 토지 소유자의 생활용수에 장해가 생기지 않는다고 하더라도, 인근 토지 소유자는 지하수의 대량취수에 의한 생활방해의 예방을 위하여 필요한 한도 내에서 대량취수를 위한 지하수 개발공사의 중지를 구할 수 있다.(大判 1998. 4. 28. 97다48913)

11. 경계부근의 건축제한(244조)의 적용범위와 일조권침해로 인한 손해배상청구의 가부

□ 판 례 □

(1) 사실관계

갑 소유 대지와 을 소유대지는 서로 인접해 있는데 을이 그 대지상에 4층 건물을 1973.3. 착공하여1977.9. 완공을 하고, 이를 병원으로 사용중인 바, 이 건물에는 ① 경계로부터 2M 이내 지하실 부분이 6.9평 위치하고 ② 경계로부터 30cm의 거리에 건물을 축조함에 따라 각층 1.2평씩 모두 4.8평이 법정거리 내에 들어와 있는 문제가 있어서 갑은 건축 도중부터 건축허가처분에 대해 이의를 하다가 건물 완공후 갑을 상대로 ① 경계로부터 2m 거리내에 있는 지하시설의 철거, ② 경계로부터 50cm거리 내에 축조된 위 4.8평 부분의 철거, ③ 일조권의 침해를 이유로 한 손해배상을 각각 청구

(2) 판결요지

① 건축법은 건축물의 건축과 건축설비의 설치를 위하여 지하를 굴착하는 경우에는, 경계로부터 2m 이상의 거리를 두어야 한다는 민법 제244조 1항의 규정은 적용되지 않는다고 규정하고 있으므로 (건축법 제6조 2항) 지하시설철거청구는 이유없다.

② 4.8평 철거청구에 대하여 갑이 이는 건물이 완성된 후에 한 것으로서 부적법하다는 항변을 할 수 있으나 법정 제척기간내에 소제기의 방법이 아닌 건축허가처분에 대한 이의를 함으로써 갑의 항변은 이유없게 된다.

③ 또한 건물이 건축된 지 수년이 지난 지금 경계 거리위반 건물부분을 철거하는 것은 을에게는 거의 어떠한 이익도 가져오지 못하고 오히려 사회, 경제적으로 보나 상린관계의 취지에서 보나 이를 철거한다는 것은 적절하지 아니하므로 을의 위 건물부분의 철거 청구는 권리의 사회성에 비추어 권리남용에 해당한다.

④ 이웃 토지상의 건물로 인하여 직사광선이 차단되는 불이익을 받는 경우에 그것이 사회통념상 일반적으로 인용할 정도를 넘지 않는 한 이를 감수할 것이므로 이로 인하여 입는 정도의 고통은 감내하여야 하므로 일조권침해에 대한 손해배상청구는 받아들일 수 없다(大判 1982. 9. 14. 80다2859).

Ⅲ. 建物의 區分所有

1. 민법의 규정(§215)

① 건물과 공용부분은 공유로 추정

② 공용부분에 대한 비용 및 부담을 점유부분의 가액비율에 의함.

2. 집합건물의소유및관리에관한법률

(1) 구분소유권 : ① 구조상 독립성과 ② 기능상 독립성을 갖추어야 함.

(2) 전유부분과 공용부분

1) 전유부분 : 구분소유권의 대상

2) 공용부분 : 전유부분 이외의 부분

① 구분소유자 전원의 공유

② 공유자의 지분은 전유부분의 면적 비율에 의함(동법§12)

③ 공용부분의 공유지분은 전유부분과 분리하여 처분금지(동법§13)

④ 공용부분의 사용권 : 지분에 상관없이 전 부분을 용도에 따라 사용 가능(동법§20)

□ 판 례 □

<구분소유권의 객체가 되기 위한 요건> … 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부는 그에 관한 구분소유권이 성립될 수 없는 것이어서, 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있어 이러한 등기에 기초하여 경매절차가 진행되어 이를 낙찰받았다고 하더라도, 그 등기는 그 자체로 무효이므로 낙찰자는 그 소유권을 취득할 수 없다.(大判 1999. 11. 9. 99다46096)

1

1동의 건물 중 구분된 각 부분이 구조상, 이용상 독립성을 가지고 있는 경우에 그 각 부분을 1개의 구분건물로 하는 것도 가능하고, 그 1동 전체를 1개의 건물로 하는 것도 가능하기 때문에, 이를 구분건물로 할 것인지 여부는 특별한 사정이 없는 한 소유자의 의사에 의하여 결정된다고 할 것이므로, 구분건물이 되기 위하여는 객관적, 물리적인 측면에서 구분건물이 구조상, 이용상의 독립성을 갖추어야 하고, 그 건물을 구분소유권의 객체로 하려는 의사표시 즉 구분행위가 있어야 하는 것으로서, 소유자가 기존 건물에 증축을 한 경우에도 증축 부분이 구조상, 이용상의 독립성을 갖추었다는 사유만으로 당연히 구분소유권이 성립된다고 할 수는 없고, 소유자의 구분행위가 있어야 비로소 구분소유권이 성립된다고 할 것이며, 이 경우에 소유자가 기존 건물에 마쳐진 등기를 이와 같이 증축한 건물의 현황과 맞추어 1동의 건물로서 증축으로 인한 건물표시변경등기를 경료한 때에는 이를 구분건물로 하지 않고 그 전체를 1동의 건물로 하려는 의사였다고 봄이 상당하다.(大判 1999. 7. 27. 98다35020)

2

건물 일부가 준공 당시 이미 구조상 공동주택 소유자들을 위한 공동 대피소로 건축되었다면, 당시 이미 시행되고 있던 집합건물의소유및관리에관한법률 3조 1항, 10조 1항 및 13조 등 제 규정에 의하여 집합건물 중 구조상 구분소유자의 전원 또는 일부의 공용에 제공되는 건물부분은 구분소유자 전원의 공유에 속할 뿐 구분소유의 목적으로 할 수 없고, 공유자는 그가 가지는 전유부분과 분리하여 공용부분에 대한 지분을 처분할 수 없는 것이므로 건물 일부인 공용부분을 주거용 방실로 개조하여 이를 매도하여 주거용으로 사용케 하였다 하더라도 그 부분이 따로 구분소유의 목적이 되는 것은 아니다.(大判 1992. 4. 10. 91다46151)

3

□ 판 례 □

<구분소유의 의사> … 기존 건물에 관하여 증축 후의 현존 건물의 현황에 맞추어 증축으로 인한 건물표시변경등기가 경료된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 소유자는 증축 부분을 구분건물로 하지 않고 증축 후의 현존 건물 전체를 1개의 건물로 하려는 의사였다고 봄이 상당하고, 이 경우 증축 부분이 기존 건물의 구성 부분이거나 이에 부합된 것으로서 기존 건물과 증축 후의 현존 건물 사이에 동일성이 인정된다면, 위 건물표시변경등기는 증축 후의 현존 건물을 표상하는 유효한 등기라고 할 것이고, 또한 기존 건물에 대하여 이미 설정되어 있던 저당권의 효력은 법률에 특별한 규정이나 설정행위 등에 다른 약정이 없는 한 증축 부분에도 미친다고 할 것이므로 기존 건물에 설정된 저당권의 효력을 증축 부분에 미치게 하는 취지의 저당권변경등기를 할 수 없는 것이고, 설사 그러한 등기가 경료되었다고 하더라도 아무런 효력이 없으며, 한편 증축 부분이 기존 건물의 구성 부분이거나 이에 부합된 것이 아닌 별개의 건물이고 이를 구분건물로 할 의사였다면 구분건물로서 등기를 하여야 할 것이지 건물표시변경등기를 할 수는 없는 것이므로, 그 건물표시변경등기가 경료된 후 기존 건물에 설정된 저당권의 효력을 증축 부분에 미치게 하는 취지의 저당권변경등기를 하였다고 하더라도 그 저당권의 효력이 별개의 건물인 증축 부분에 미칠 수는 없다.(大判 1999. 7. 27. 98다32540)

□ 판 례 □

<구분소유의 대상이 되지 않는 아파트 지하실> … 아파트 지하실이 건축 당시부터 그 지상의 주택 부분과는 별도의 용도나 목적으로 건축되었다고 볼 특별한 사정이 엿보이지 않는다면 건축 당시 그 아파트의 각층 주택의 관리를 위한 기계실 또는 전입주자 공동사용의 목적을 위한 창고, 대피소 등으로 사용하기 위하여 건축된 것으로 봄이 타당하고, 이에 관한 건축물관리대장상 용도가 주택으로 되어 있다거나 그 지하실이 주택 또는 상가 등의 용도로 사용하기에 충분한 높이와 환기 시설 등을 갖추고 있다는 등의 사정만으로는 구분소유의 목적이 될 수 없다(大判 1995. 3. 3. 94다4691).

□ 판 례 □

<구분소유의 대상이 되는 지하주차장> … 집합건물인 상가건물의 지하주차장이 그 건물을 신축함에 있어서 건축법규에 따른 부속주차장으로 설치되기는 하였으나, 분양계약상의 특약에 의하여 그 건물을 분양받은 구분소유자들의 동의 아래 공용부분에서 제외되어 따로 분양되었고, 그 구조상으로나 이용상으로도 상가건물의 지상 및 지하실의 점포, 기관실 등과는 독립된 것으로서, 이와 분리하여 구분소유의 대상이 될 수 있다(大判 1995. 12. 26. 94다44675).

구분소유의 대상이 될 수 없는 부분에 대한 무효의 등기

참

고

건물의 일부로 볼 아파트 옥상에 있는 급수용 물탱크를 설치하기 위한 옥탑, 공용부분과 구분 격리시킬 수 있는 시설이 없는 부분, 구조상으로나 실제 이용상으로 구분되지 않는 건물 부분, 등기신청시에 다른 부분과 구분, 격리시킬 수 있는 시설이 존재하지 않는 부분 등으로서 이에 관하여 등기가 경료되었다 하더라도 무효의 등기

(3) 대지사용권

① 전유부분의 처분에 따르며 전유부분과 분리 금지(동법§20). 단, 규약상으로 달리 정할 수 있음(동조 단서).

② 다만 전유부분과 대지사용권의 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 않으면 선의로 물권을 취득한 제 3자에게 대항하지 못한다(동법 20조 3항). 이것은 대지사용권이 등기되어 대지권으로 되지 못한 경우에 주로 적용된다. 대지권 등기가 되어 있으면 부동산등기법상 대지권만을 별도로 취득하는 것이 불가능하므로 선의의 피해자가 발생할 수 없기 때문이다.

□ 판 례 □

<대지사용권의 의의> … 대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리이므로 반드시 소유권일 필요는 없으나 적어도 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리여야 하고, 단순히 구분건물과 함께 그 대지지분을 매수한 자로서 매도인에게 매매를 원인으로 하여 그 대지지분에 관하여 가지는 소유권이전등기청구권과 같은 것은 같은 법 소정의 대지사용권에 해당하지 아니한다.(大判 1996. 12. 20. 96다14661)

(4) 공시방법

① 건물전체에 대하여 1용지 사용(부등법§15① 단서)

② 표제부 및 각 구는 1동의 건물을 구분한 각 건물마다 둠(부등법§16조의2).

□ 판 례 □

<구분소유가 가능한 (1동의) 현존건물에 관하여 2동의 건물로 나뉘어져 된 등기의 효력(=유효)> … 현행 부동산등기제도가 1개의 토지 또는 건물에 대하여 하나의 등기용지만을 비치하도록 하는 원칙을 채택한 의도는 당해 등기가 어느 부동산에 관한 법률관계를 공시하는 것인가를 정확하고 명료하게 하려는데 있다 할 것이므로 1동의 현존건물이 2동의 건물로 나뉘어 등기가 되어 있다 하더라도 현존건물의 구조상 등기내용과 같은 구분소유가 가능하고, 또한 2동의 건물로 되어 있는 각 등기가 위와 같이 구분소유가 가능한 현존 건물중 어느 부분에 관한 것인가를 특정할 수 있는 사정만 있다면 그 등기의 효력을 인정한다 하더라도 등기의 공시기능에는 아무런 지장이 없을 것이니 그 각 등기는 현존건물중 그와 같이 특정되는 부분에 관한 법률관계를 공시하는 등기로서 유효하다고 보아도 무방할 것(大判 1983. 6. 14. 81다37).

(5) 집합건물관리단

① 관리단은 반드시 두어야 하고 관리인은 구분소유자가 10인 이상일 때만 있으면 됨.

② 전유부분을 임대하기 위해서는 관리단의 승인을 얻어야 함.

(6) 관리관계

① 보존행위는 각자가 가능

② 공용부분의 변경은 ¾이상의 찬성을 요함.

③ 관리비용 등 의부부담과 이익의 취득은 지분의 비율로 정함.

④ 공용부분의 분할 청구 금지(§268③)

□ 판 례 □

<재건축결의의 요건> … 하나의 단지내에 여러 동의 건물이 있고 그 대지가 건물소유자 전원의 공유에 속하여 단지내 여러 동의 건물 전부를 일괄하여 재건축하고자 하는 경우에는 각각의 건물마다 그 구분소유자 및 의결권의 각 5분의 4 이상의 다수에 의한 재건축 결의가 있어야 한다(大判 1998. 10. 2. 98다20608).

(7) 상린관계

① 공동이익 위반행위의 정지청구(§43), ② 전유부분의 사용금지청구(§44), ③ 구분소유자에 대한 경매청구(§45), ④ 전유부분 점유자에 대한 계약해제 및 인도청구(§46 ; 구분소유자 아닌 전세입자, 임차인), ⑤ 필요한 범위 내에서 타 구분소유자 전유부분사용청구권(§5③), ⑥ 대지소유자의 구분소유권 시가매수청구권(§7)

제3절 所有權의 取得

Ⅰ. 序  說

1. 소유권의 일반적 취득원인 : 법률행위(매매, 증여 등), 상속, 토지수용

2. 소유권의 특수한 취득원인 : 시효취득, 선의취득, 선점, 습득, 발견, 부합, 혼화, 가공

Ⅱ. 取得時效

1. 時效取得되는 權利

소유권, 지상권, 계속되고 표현되는 지역권, 전세권(부정설이영준), 질권 그 밖의 재산권(광업권, 어업권, 무체재산권)

시효취득의 주체

참

고

① 지방자치단체, 권리능력 없는 사단․재단은 취득시효의 주체가 될 수 있다.

② 종중․문중은 취득시효능력을 가진다.

③ 읍․면 또는 군은 국도의 관리청이 아니므로 국도를 점유하거나 승계하는 것이 아니고 따라서 시효취득을 인정할 여지가 없다.

2. 不動産所有權의 取得時效(§245)

(1) 점유취득시효와 등기부취득시효

(2) 대  상

□ 판 례 □

<국유잡종재산의 시효취득이 가능한지 여부> … 국유잡종재산은 사경제적 거래의 대상으로서 사적 자치의 원칙이 지배되고 있으므로 시효제도의 적용에 있어서도 동일하게 보아야 하고, 국유잡종재산에 대한 시효취득을 부인하는 동 규정은 합리적 근거없이 국가만을 우대하는 불평등한 규정으로서 헌법상 평등의 원칙과 사유재산권 보장의 이념 및 과잉금지의 원칙에 반한다.(憲決 1991. 5. 13. 89헌가97)

□ 판 례 □

<자연공물> … 자연의 상태 그대로 공공용에 제공될 수 있는 실체를 갖추고 있는 이른바 자연공물은 자연력 등에 의한 현상변경으로 공공용에 제공될 수 없게 되고 그 회복이 사회통념상 불가능하게 되지 아니한 이상 공물로서의 성질이 상실되지 않고 따라서 시효취득의 대상이 되지 아니한다(大判 1994. 1. 12. 94다12593).

□ 판 례 □

<자기 소유물에 대한 시효취득> … 시효취득의 목적물은 타인의 물건임을 요하지 아니하고 자기의 소유물이라 할지라도 시효취득의 목적물이 될 수 있다.(大判 1973. 7. 24. 73다559ㆍ560)

□ 판 례 □

<일필의 토지의 일부에 대한 점유시효취득> … 일필의 토지의 일부에 대한 시효취득을 인정하기 위하여는 그 부분이 다른 부분과 구분되어 시효취득자의 점유에 속한다는 것을 인식하기에 족한 객관적 징표가 계속하여 존재할 것을 요한다. (大判 1989. 4. 25. 88다카9494)

□ 판 례 □

<부동산지분권의 시효취득주장과 점유라는 객관적 증표와의 관계> … 지분소유권의 취득시효의 경우에는 특정된 토지부분의 취득을 주장하는 것이 아니고 지분권의 시효취득을 주장하는 것이므로 점유의 범위를 특정할 수 있는 객관적 증표가 계속 존재할 필요가 없다.

□ 판 례 □

<공유지분의 시효취득 요건 : 토지 전부 점유> … 부동산의 특정부분만을 점유해온 자가 그 점유부분의 전체면적에 상응한 공유지분권자로 등기되어 있는 경우, 그 특정부분에 대한 공유지분의 범위내에서는 민법 제245조 제2항에서 말하는 ‘부동산의 소유자로 등기한 자’와 ‘부동산을 점유한 때’라는 등기부 취득시효의 요건을 충족하였으나 그 <나머지 부분>에 대하여는 부동산의 점유라는 요건이 흠결된 것이므로 동인은 위 부동산전체에 대한 공유지분을 등기부시효취득하였다고 볼 수 없고, 또 점유하는 그 <특정부분>에 대하여는 동인앞으로 공유지분이전등기만 경료되어 있어 ‘부동산의 소유자로 등기한 자’라는 요건을 충족하지 못하여 역시 등기부취득시효하였다고 볼 수 없다(즉 점유하고 있는 특정부분에 대한 공유지분의 범위 내에서 시효취득한 것 → 공유지분의 일부를 시효취득)(大判 1986. 5. 27. 86다카280).

□ 판 례 □

<무효등기와 등기부취득시효> … 등기부취득시효의 요건으로서 소유자로 등기한 자라 함은 적법 유효한 등기를 마친 자일 필요는 없고 무효의 등기를 마친 자라도 상관없다.(大判 1994. 2. 8. 93다23367)

□ 판 례 □

<무효인 등기부와 취득시효> …  민법 제245조 2항의 등기는 부동산등기법 제15조가 규정한 1부동산 1용지주의에 위배되지 아니한 등기를 말하므로, 어느 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 소유권보존등기가 2중으로 경료된 경우 먼저 이루어진 소유권보존등기가 원인무효가 아니어서 뒤에 된 소유권보존등기가 무효로 되는 때에는, 뒤에 된 소유권보존등기나 이에 터잡은 소유권이전등기를 근거로 하여서는 등기부취득시효의 완성을 주장할 수 없다. (大判(全合) 1996. 10. 17. 96다12511)

1

[1] 토지의 개수는 지적법에 의한 지적공부상의 토지의 필수를 표준으로 하여 결정되는 것으로서 1필지의 토지를 수필의 토지로 분할하여 등기하려면 지적법이 정하는 바에 따라 먼저 지적공부 소관청에 의하여 지적측량을 하고 그에 따라 필지마다 지번, 지목, 경계 또는 좌표와 면적이 정하여진 후 지적공부에 등록되는 등 분할의 절차를 밟아야 되고, 가사 등기부에만 분필의 등기가 이루어졌다고 하여도 이로써 분필의 효과가 발생할 수는 없다.

2

[2] 일정한 토지가 지적공부에 1필의 토지로 등록된 경우, 그 토지의 소재 지번, 지목, 지적 및 경계는 일응 그 등록으로써 특정되고 그 토지의 소유권의 범위는 지적공부상의 경계에 의하여 확정된다.

[3] 등기부상만으로 어떤 토지 중 일부가 분할되고 그 분할된 토지에 대하여 지번과 지적이 부여되어 등기되어 있어도 지적공부 소관청에 의한 지번, 지적, 지목, 경계확정 등의 분필절차를 거친 바가 없다면 그 등기가 표상하는 목적물은 특정되었다고 할 수는 없으니, 그 등기부에 소유자로 등기된 자가 그 등기부에 기재된 면적에 해당하는 만큼의 토지를 특정하여 점유하였다고 하더라도, 그 등기는 그가 점유하는 토지부분을 표상하는 등기로 볼 수 없어 그 점유자는 등기부취득시효의 요건인 “부동산의 소유자로 등기한 자”에 해당하지 아니하므로 그가 점유하는 부분에 대하여 등기부시효취득을 할 수는 없다(大判 1995. 6. 16. 94다4615).

(3) 요  건

1) 소유의 의사, 평온, 공연한 점유 : 추정됨(§197)

□ 판 례 □

민법 제197조 제1항이 점유자는 소유의 의사로 선의, 평온 및 공연하게 점유하는 것으로 추정한다고 규정하고 있는 터이므로 점유자의 시효취득을 막으려는 자에게 이와 같은 점을 증명할 거증책임이 돌아간다. (大判 1986. 2. 25. 85다카1891)

평온․공연한 점유

참

고

※ 을이 갑으로부터 점유에 관해

┌ 이의를 받음(4287민상189)	┐

├ 본권에 관한 분쟁(4294민상153)	│ 강폭행위가 없음 →

├ 경계문제로 언쟁(81다175)	├ 여전히 평온․공연한 점유임

├ 수차례 임료를 지급하거나 매수요구 받음	│

└ 철거를 시도한 사실(91다20364)	┘

(단, 행정청이 무허건물임을 이유로)

□ 판 례 □

점유자의 토지점유가 불법임을 이유로 하여 그 지상건물의 철거를 청구하는 등 분쟁이 생기면 평온․공연의 추정이 깨어진다(大判 1981. 1. 27. 80다2238).

점유자가 점유당시 소유권 취득의 원인이 될 수 없는 사실을 알면서 무단 점거한 경우에는 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨진다.(즉, 악의의 무단점유가 입증되면, 자주점유 추정이 번복된다)

□ 판 례 □

<악의의 무단점유가 입증된 경우, 자주점유의 추정이 깨지는지> … <從前判例> 소유의 의사 유무는 권원의 성질에 의하여 정해져야 하나 그 권원의 성질이 분명하지 아니한 때에도 자주점유로 추정되므로, 건물의 일부가 타인 소유인 토지 위에 무단히 건립된 것임을 알면서도 이를 매수한 후 그 토지 중 일부분을 건물의 부지로서 점유․사용하여 왔다고 하더라도, 다른 특별한 사정이 없는 한 그 점유자의 점유는 권원의 성질상 오히려 자주점유에 해당한다.(大判 1996. 1. 26. 95다863․870)

<變更判例> 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 입증된 경우, 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 할 것이므로 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어졌다고 할 것이다.(大判(全合) 1997. 8. 21. 95다28625)

□ 판 례 □

지방자치단체가 사유지 위에 도로를 개설하면서 권원 취득의 절차를 밟지 않고 보상금을 지급하지도 않은 경우, 특별한 사정이 없는 한 소유권자를 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 할 것이므로 이로써 자주점유의 추정은 깨진다.(大判 1997. 9. 12. 96다26299)

□ 판 례 □

<간접점유와 시효취득> … 제3자를 점유매개자로 하여 농지를 간접적으로 점유하여 온 자는 비록 그가 농민이 아니라고 하더라도 농지를 시효취득할 수 있다.(大判 1998. 2. 24. 97다49053)

2) 점유가 일정기간 계속될 것

① 점유취득시효 : 20년

□ 판 례 □

<점유계속의 추정> …  민법 제198조 소정의 점유계속추정은 동일인이 전후 양 시점에 점유한 것이 증명된 때에만 적용되는 것이 아니고 전후 양 시점의 점유자가 다른 경우에도 점유의 승계가 입증되는 한 점유계속은 추정된다(大判 1996. 9. 20. 96다24279).

1

점유자 전체가 승계된 경우에 취득시효 주장자는 자기의 점유만을 주장하거나 또는 자기의 점유와 전 점유자의 점유를 아울러 주장할 수 있는 선택권이 있는 것이고, 전 점유자의 점유를 아울러 주장하는 경우에도 어느 단계의 점유자의 점유까지를 아울러 주장할 것인가도 이를 주장하는 사람에게 선택권이 있다(大判 1991. 10. 22. 91다26577).

2

② 등기부취득시효 : 10년, 등기의 승계도 가능하며, 등기기간과 점유기간이 모두 때를 같이하여 10년일 필요는 없다

□ 판 례 □

<등기부취득시효에서 등기의 승계 인정 여부> …  등기부취득시효에 관한 민법 제245조 제2항의 규정에 의하여 소유권을 취득하는 자는 10년간 반드시 그의 명의로 등기되어 있어야 하는 것은 아니고 앞사람의 등기까지 아울러 그 기간동안 부동산의 소유자로 등기되어 있으면 된다고 할 것이다(大判(全合) 1989. 12. 26. 87다카2176)

1

상속의 경우에는 피상속인과 상속인의 등기를 합산하여 10년을 넘으면 충분하다(大判 1989. 3. 28. 87다카2587).

2

□ 판 례 □

<상속인이 점유를 개시하였으나 상속등기를 하지 않은 경우도 등기부취득시효 가능> … 상속인은 등기 없이 부동산소유권을 취득하므로, 피상속인 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있는 이상 상속인은 그 등기 없이도 등기부취득시효의 요건인 부동산의 소유자로 등기한 자에 해당한다(大判 1989. 12. 26. 89다카6140).

□ 판 례 □

<명의신탁과 등기부취득시효> …  부동산의 명의신탁에 있어서 수탁자 명의로 등기된 기간이 10년이 경과하였다고 하더라도 명의수탁자의 등기를 신탁자의 등기로 볼 수 없을 뿐만 아니라, 명의수탁자의 등기를 통하여 그 등기명의를 보유하고 있다고 할 수도 없으므로 신탁자에게 위 부동산에 대한 시효취득은 인정될 수 없다.(大判 1987. 11. 10. 85다카1644)

1

대지의 소유자로 등기한 자는 보통의 경우 등기할 때에 그 대지의 인도를 받아 점유를 얻은 것으로 보아야 할 것이므로 등기사실을 인정하면서 특별사정의 설시 없이 점유사실을 인정할 수 없다 하여 등기부취득시효주장을 배척한 것은 경험측에 반한다(大判 1978. 11. 14. 78다192).

2

3) 등기부취득시효는 점유자가 선의, 무과실이어야 함 : 선의・무과실은 점유개시시에 있으면 족하고 그 후 악의로 되어도 무방, 선의는 추정되나 무과실은 추정 ×

□ 판 례 □

<등기부 취득시효에서의 점유의 선의, 무과실> …  민법 제245조 제2항에서 정한 등기부시효취득을 인정하기 위하여는 소유자로 등기된 자가 10년간 소유의 의사, 평온, 공연하게 선의로 부동산을 점유하였다는 요건외에 점유의 개시에 과실이 없었음을 필요로 하며, 이러한 무과실은 그 주장자가 입증하여야 한다.(大判 1986. 2. 25. 85다카771)

1

등기부취득시효에 있어서 선의․무과실은 등기에 관한 것이 아니고 점유의 취득에 관한 것이므로, 등기경료 이전부터 점유를 하여 온 경우에는 그 점유개시 당시를 기준으로 그 점유의 개시에 과실이 없었는지 여부에 관하여 심리판단하여야 한다(大判 1994. 11. 11. 93다28089).

2

민법 제245조 제2항에서 정한 부동산의 등기부시효취득을 인정함에 있어서 점유에 과실이 없다고 함은 그 점유의 개시시에 과실이 없으면 된다는 취지이므로, 피고가 과실 없이 점유를 시작한 후에 이 사건 부동산의 소유권에 관한 분쟁이 있다는 것을 알았다고 하더라도 그로 인해 피고의 점유가 과실있는 것으로 전환되는 것은 아니다(大判 1993. 11. 23. 93다21132).

3

등기부취득시효의 요건으로서의 소유자로 등기한 자라 함은 적법․유효한 등기를 마친 자일 필요는 없고 무효의 등기를 마친 자라도 상관없으며, 등기부취득시효에서의 선의․무과실은 등기에 관한 것이 아니고 점유 취득에 관한 것이다.(大判 1998. 1. 20. 96다48527)

4

무과실의 점유인지가 문제된 사례

참

고

① 양도인과 등기명의인이 동일인인 경우 매수인의 점유는 일응 과실 없는 점유라 할 것

② 정지조건부 대물변제계약에 있어서 채무의 변제가 없어 자기의 소유로 되었다고 믿고 점유한 것은 과실 없는 점유라고 할 것

③ 중간생략등기를 하였다 하더라도 등기부상 소유자의 인감증명과 등기소요서류를 받아 소유권이전등기를 하고 점유한 경우에도 역시 과실 없는 점유

④ 행정처분에 의하여 어떤 권리를 취득하는 경우에는 일반적으로 상대방이 이러한 처분의 효과로 권리를 취득하였다고 믿는 것이 당연하므로 이와 같이 믿은데 관하여 무과실

⑤ 일반적으로 등기부를 보아 부동산등기부상의 명의인과 매도인이 동일한 경우에는 과실이 없으며, 상속받은 것으로 믿고 매수하여 이전등기를 마치고 점유를 개시한 때로부터 10년이상 아무런 이의를 받지 아니하고 점유한 경우, 점유개시를 전후하여 장기간 소유권을 주장하거나 소유에 대하여 이의를 제기한 바 없다는 등 사정이 있는 경우, 소유권이전등기말소등기판결이 확정되었으나 말소등기가 되어 있지 아니하여 그 등기명의인으로부터 매수한 경우 각 과실이 없다.

⑥ 등기부상 소유명의자 아닌 자로부터 매수하여 점유한 자는 일응 과실 있는 점유자라 할 것

⑦ 처분자 명의로 소유권보존등기․소유권이전등기가 경료되었다 하더라도 그 등기가 정당하지 아니한 것으로 의심할 만한 상당한 이유가 있는 때에는 그 부동산의 점유는 과실 있는 점유

⑧ 매수인은 매도인의 처분행위에 친족회의 동의 유무, 대리권의 유무 등에 대하여 조사할 의무를 부담치 아니하므로, 이를 하지 아니하였다 하여 과실 있다고 볼 수 없다. 다만 대리인의 대리권의 존재에 관하여 의심스러운 정황이 있는 경우에는 역시 대리권의 존재를 조사할 의무가 있다고 할 것

□ 판 례 □

[1] 상속에 의하여 점유권을 취득한 경우에는 상속인은 새로운 권원에 의하여 자기의 고유의 점유를 개시하지 않는 한 피상속인의 점유를 자신만의 점유를 주장할 수 없다고 할 것이므로, 등기부시효취득을 주장하는 당사자가 그의 부의 사망으로 토지에 대한 점유권을 상속에 의하여 취득하였고, 그의 부 역시 조부의 사망으로 그 토지에 대한 점유권을 상속에 의하여 취득한 것이라면, 특별한 사정이 없는 한 그 당사자나 그의 부는 새로운 권원에 의하여 그 점유를 개시한 것이라고 볼 수는 없다 할 것이어서 결국 그 당사자는 그의 조부가 그 토지에 대한 점유를 개시한 때에 과실이 없었음을 주장․입증하여야 한다.

1

[2] 등기부취득시효를 주장하는 당사자가 위 토지를 자신의 조부가 일제시대에 그 사정명의인으로부터 매수하였다는 말을 자신의 부로부터 듣게 되어 이를 선대로부터 내려오는 상속재산으로 믿고 점유하였다는 사실만으로는 등기부취득시효의 요건인 점유개시에 과실이 없었다는 점이 입증되었다고 보기는 어렵다(大判 1995. 2. 10. 94다22651).

A는 문제가 된 토지소유자(B)의 양자로 선정된 C가 상속받은 재산으로 믿어서 C로부터 그 토지를 사들여 소유권이전등기까지 마치고 점유를 시작한 이래 10년 이상 계속 점유해왔고, B의 출가한 딸들은 C가 위 토지를 점유하고 있는 동안은 물론 A가 C로부터 인도받은 이후 소송제기 전까지는 별다른 이의제기를 하지 않았으므로, A의 위 토지매입과정에는 아무런 과실이 없으므로 등기부 취득시효가 완성되었다고 인정하여, 위 토지에 대한 A의 소유권취득은 정당하다(大判 1992. 4. 28. 91다46779).

2

□ 판 례 □

<등기부취득시효완성자의 등기가 말소된 경우> … 부동산의 소유자로 등기한 자가 10년간 소유의 의사로 평온․공연하게 선의이며 과실 없이 그 부동산을 점유한 때에는 민법 제245조 제2항의 규정에 의하여 바로 그 부동산에 대한 소유권을 취득하는 것이므로, 등기부취득시효가 완성된 경우에는 별도로 이를 원인으로 한 소유권이전등기청구권이 발생할 여지가 없으므로, 등기부취득시효의 완성 후에 그 부동산에 관한 점유자 명의의 등기가 말소되거나 적법한 원인 없이 다른 사람 앞으로 소유권이전등기가 경료되었다 하더라도, 그 점유자는 등기부취득시효의 완성에 의하여 취득한 소유권에 기하여 현재의 등기명의자를 상대로 방해배제청구를 할 수 있을 뿐이고, 등기부취득시효의 완성을 원인으로 현재의 등기명의자를 상대로 소유권이전등기를 구할 수는 없다.(大判 1999. 12. 10. 99다25785 → 채권적 청구권이 아니라 물권적 청구권임)

4) 점유취득시효의 기산점(판례)

① 시효기간중 등기명의인이 동일하고 취득자의 변동이 없는 경우 : 기산점을 임의로 선택 가능

□ 판 례 □

취득시효를 주장하는 자는 점유기간 중에 소유자의 변동이 없는 토지에 관하여는 취득시효의 기산점을 임의로 선택할 수 있고. 이는 취득시효완성 후 토지소유자에 변동이 있어도 당초의 점유자가 계속 점유하고 있고 소유자가 변동된 시점을 새로운 기산점으로 삼아도 다시 취득시효의 점유기간이 완성되는 경우에도 역시 타당하므로 시효취득을 주장하는 점유자로서는 소유권변동시를 새로운 기산점으로 삼아 취득시효의 완성을 주장할 수 있다.(大判(全合) 1994. 3. 22. 93다46360)

1

(등기명의인)의 변경이 없는 경우에는 취득시효완성을 주장할 수 있는 시점에서 보아 시효기간이 경과된 사실만 확정되면 족한 것이다. 따라서 취득시효를 주장하는 날로부터 역산하여 20년 이상의 점유사실이 인정되는 시점을 기산점으로 하여도 된다(大判 1994. 3. 22. 93다46360).

2

[1] 취득시효기간 중 계속해서 등기명의자가 동일한 경우에는 그 기산점을 어디에 두든지 간에 취득시효의 완성을 주장할 수 있는 시점에서 보아 그 기간이 경과한 사실만 확정되면 충분하므로, 전 점유자의 점유를 승계하여 자신의 점유기간과 통산하면 20년이 경과한 경우에 있어서도 전 점유자가 점유를 개시한 이후의 임의의 시점을 그 기산점으로 삼아 취득시효의 완성을 주장할 수 있고 이는 소유권에 변동이 있더라도 그 이후 계속해서 취득시효기간이 경과하도록 등기명의자가 동일하다면 그 소유권 변동 이후 전 점유자의 점유기간과 자신의 점유기간을 통산하여 20년이 경과한 경우에 있어서도 마찬가지이다.

3

[2] 취득시효의 기산점은 법률효과의 판단에 관하여 직접 필요한 주요사실이 아니고 간접사실에 불과하므로 법원으로서는 이에 관한 당사자의 주장에 구속되지 아니하고 소송자료에 의하여 점유의 시기를 인정할 수 있다.(大判 1998. 5. 12. 97다34037 ; 大判 1998. 5. 12. 97다8496․8502)

② 시효기간 만료후 이해관계 있는 제3자가 있는 경우(즉 등기명의인이 다르거나 취득자의 변동이 있는 경우) : 기산점을 임의로 선택 불가, 반드시 점유를 개시한 때로 해야 함.

□ 판 례 □

취득시효는 그 기간동안 등기명의자가 동일하고 취득자의 변동이 없는 경우가 아닌 한 그 기초되는 점유의 개시일로부터 기산하여야 하고 임의로 기산일을 정할 수 없다.(大判 1989. 4. 25. 88다카3618)

1

시효완성을 주장하는 자의 점유개시 시점과 법원이 심리한 결과 인정되는 점유개시 시점이 다를 때, 점유개시시점은 간접사실이고 요건사실이 아니므로(요건사실은 20년간 계속 점유) 법원이 당사자의 주장과 다른 사실을 인정하였다고 하여 변론주의에 반하는 것은 아니다(82다565).

2

<비  교> 소멸시효의 기산점은 요건사실임.

□ 판 례 □

<취득시효 기산점의 선택과 제3자> …  취득시효의 기초가 되는 점유가 법정기간 이상으로 계속되는 경우, 취득시효는 그 기초가 되는 점유가 개시된 때를 기산점으로 하여야 하고 취득시효를 주장하는 사람이 임의로 기산일을 선택할 수는 없으나, 점유가 순차 승계된 경우에 있어서는 취득시효의 완성을 주장하는 자는 자기의 점유만을 주장하거나 또는 자기의 점유와 전 점유자의 점유를 아울러 주장할 수 있는 선택권이 있으며, 전 점유자의 점유를 아울러 주장하는 경우에도 어느 단계의 점유자의 점유까지를 아울러 주장할 것인가도 이를 주장하는 사람에게 선택권이 있고, 다만 전 점유자의 점유를 아울러 주장하는 경우에는 그 점유의 개시 시기를 어느 점유자의 점유기간 중의 임의의 시점으로 선택할 수 없는 것인바, 이와 같은 법리는 반드시 소유자의 변동이 없는 경우에만 적용되는 것으로 볼 수 없다.(大判 1998. 4. 10. 97다56822)

1

토지에 대한 점유로 인한 취득시효 완성 당시 미등기로 남아 있던 토지에 관하여 소유권을 가지고 있던 자가 취득시효 완성 후에 그 명의로 소유권보존등기를 마쳤다 하더라도 소유자에 변경이 있다고 볼 수 없으며, 그러한 등기 명의자로부터 상속을 원인으로 소유권이전등기를 마친 자가 있다 하여도 취득시효 완성을 주장할 수 있는 시점에서 역산하여 취득시효 기간이 경과되면 그에게 취득시효 완성을 주장할 수 있다.(大判 1998. 4. 14. 97다44089)

2

취득시효 요건에 관한 소송법적 문제

참

고

① 20년의 일반취득시효를 주장하는가, 10년의 등기부취득시효를 주장하는가는 시효취득을 주장하는 자가 선택할 수 있는 것이고 법원은 그 선택에 구속된다.

② 소유권취득 주장에는 지역권 또는 특수지역권의 시효취득 주장이 포함되어 있지 않고, 취득시효의 주장 속에 소멸시효의 주장이 포함되어 있지 않다.

③ 당사자가 자신의 부동산의 소유자로 등기한 기간만으로 소유권의 취득시효를 주장하는 경우 법원은 그 주장이 인정되지 않는다 하여 당사자가 주장하지 아니한 전점유자의부동산등기기간까지 포함하여 점유로 인한 부동산소유권취득기간의 경과 여부를 심리할 의무는 없다.

④ 시효취득의 주장에 대하여 상대방이 점유사실을 인정하는 경우에는 법원은 점유한 시기 및 권원에 관하여 석명하여 이를 심리하지 않으면 안된다.

(4) 효  과

1) 소유권의 원시취득(통설)

2) 취득의 소급효(§247①) : 등기의 효력이 소급하는 것은 아님.

□ 판 례 □

<취득시효의 소급효가 제3자에게도 미치는지 여부> …  국세징수법의 규정에 기한 체납처분으로서의 압류는 납세자의 재산을 대상으로 하여야 하고, 그 압류대상으로 된 재산이 등기되어 있는 부동산인 경우에 그 재산이 납세자의 소유에 속하는지의 여부는 등기의 효력에 의하여 판단하여야 할 것인바, 과세관청이 원고에 의하여 이미 20년의 부동산취득시효기간이 경과된 부동산을 압류하였더라도 그때까지 원고가 등기를 하지 아니하였다면 제3자인 과세관청에 대하여 시효취득을 이유로 소유권을 주장할 수 없고, 압류 후에 소유권이전등기를 하여 그 취득시효로 인한 권리취득의 효력이 점유를 개시한 때에 소급한다고 하더라도 제3자인 과세관청과의 관계에서까지 그 소급효가 인정되는 것은 아니다(大判 1991. 2. 26. 90누5375).

1

[1] 토지를 20년간 소유의 의사로 평온․공연하게 점유한 자는 등기를 함으로써 비로소 그 소유권을 취득하는 것이므로, 점유자가 원소유자에 대하여 점유로 인한 취득시효기간이 만료되었음을 이유로 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구를 하는 등 그 권리행사를 하거나 원소유자가 취득시효완성 사실을 알고 점유자의 권리취득을 방해하려고 하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 원소유자는 점유자 명의로 소유권이전등기가 경료되기까지는 소유자로서 그 토지에 관한 적법한 권리를 행사할 수 있고, 따라서 그 권리행사로 인하여 점유자의 토지에 대한 점유의 상태가 변경되었다면, 그 뒤 소유권이전등기를 경료한 점유자는 변경된 점유의 상태를 용인하여야 한다.

2

[2] 인접 대지의 경계를 침범하여 건물을 소유하고 있던 점유자가 그 대지 부분에 대한 취득시효가 완성되었으나 이를 자신의 소유로 알고 원소유자에 대하여 취득시효완성을 이유로 그 권리를 주장하거나 이전등기청구권을 행사하지 아니하다가 취득시효완성 사실을 모르고 있던 원소유자가 그 대지 부분에 건물을 신축한 후에 취득시효완성을 원인으로 소유권이전등기를 경료한 경우, 원소유자가 건물을 신축함으로써 점유자의 그 대지 부분에 대한 점유의 상태가 변경된 뒤에야 점유자가 그 대지 부분에 관한 소유권이전등기를 경료하였으므로, 점유자로서는 그 지상에 위 건물이 존재한 상태로 대지의 소유권을 취득하였다고 할 것이어서 원소유자에 대하여 위 건물의 철거를 구할 수 없다고 본 사례.(大判 1999. 7. 9. 97다53632)

3) 점유취득시효 만료의 효과

① 소유권이전등기청구권이 발생 : 등기함으로써 소유권 취득(§245①)

□ 판 례 □

부동산에 대한 취득시효가 완성되면 점유자는 소유명의자에 대하여 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 있다(大判 1993. 5. 25. 92다51280).

1

점유로 인한 부동산소유권의 시효취득이 완성된 경우라고 하더라도 등기함으로써 그 소유권을 취득하는 것이므로, 등기 없이 그 취득기간이 경과하였다는 사유만으로 소유권의 확인을 구할 수 없다(大判 1991. 5. 28. 91다5716).

2

② 등기청구권의 성질 : 채권적 청구권이나, 점유자가 점유를 계속하는 동안은 시효로 소멸하지 않는다.

□ 판 례 □

<취득시효완성으로 인한 등기청구권의 소멸시효> …  부동산에 대한 점유취득시효 완성을 원인으로 하는 소유권이전등기청구권은 채권적 청구권으로서, 취득시효가 완성된 점유자가 그 부동산에 대한 점유를 상실한 때로부터 10년간 이를 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다.(大判 1995. 12. 5. 95다24241)

1

취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구권에 대하여는 점유자가 그 점유를 계속하는 동안 소멸시효가 진행되지 않는다.(大判 1990. 11. 13. 90다카25352)

2

③ 취득시효완성자로부터 점유를 승계한 양수인의 소유권이전등기청구 : 취득시효완성자의 이전등기청구권을 대위행사할 수 있을 뿐이다.

□ 판 례 □

<취득시효완성자가 점유를 상실한 경우, 계속 등기청구권을 보유하는지> … <從前判例> 현점유자의 직전점유자가 그 점유 당시 취득시효가 완성되었다고 하더라도 이를 현점유자에게 인도하여 점유를 상실한 이상 직전점유자는 등기부상 소유자에 대하여 스스로 취득시효의 완성을 주장하여 소유권이전등기를 청구할 수 없다고 보아야 할 것이고, 이는 직전점유자가 점유를 잃게 된 원인이 이를 현점유자에게 매도하였기 때문이고, 직전점유자가 현점유자에게 소유권이전등기의무를 지고 있다고 하여도 마찬가지이다.(大判 1991. 12. 10. 91다32428)

<變更判例> [1] 점유자가 취득시효기간의 만료로 일단 소유권이전등기청구권을 취득한 이상, 그후 점유를 상실하였다고 하더라도 이를 시효이익의 포기로 볼 수 있는 경우가 아닌 한, 이미 취득한 소유권이전등기청구권은 소멸되지 아니한다.

[2] 전 점유자의 점유를 승계한 자는 그 점유 자체와 하자만을 승계하는 것이지 그 점유로 인한 법률효과까지 승계하는 것은 아니므로, 부동산을 취득시효 기간 만료 당시의 점유자로부터 양수하여 점유를 승계한 현 점유자는 자신의 전 점유자에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 전 점유자의 소유자에 대한 소유권이전등기청구권을 대위행사할 수 있을 뿐, 전 점유자의 취득시효 완성의 효과를 주장하여 직접 자기에게 소유권이전등기를 청구할 권원은 없다.(大判(全合) 1995. 3. 28. 93다47745)

④ 취득시효완성자와 소유명의자와의 관계 : 부당이득, 채무불이행, 불법행위, 대상청구권이 문제된다.

□ 판 례 □

<소유명의자가 취득시효완성자에 대해 부당이득청구를 할 수 있는지> … 부동산에 대한 취득시효가 완성되면 점유자는 소유명의자에 대하여 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 있고 소유명의자는 이에 응할 의무가 있으므로 점유자가 그 명의로 소유권이전등기를 경료하지 아니하여 아직 소유권을 취득하지 못하였다고 하더라도 소유명의자는 점유자에 대하여 점유로 인한 부당이득반환청구를 할 수 없다.(大判 1993. 5. 25. 92다51280)

□ 판 례 □

<시효기간 만료 후 등기 전에 처분한 경우 채무불이행의 成否> … 부동산 점유자에게 시효취득으로 인한 소유권이전등기청구권이 있다고 하더라도 이로 인하여 부동산 소유자와 시효취득자 사이에 계약상의 채권․채무관계가 성립하는 것은 아니므로 그 부동산을 처분한 소유자에게 채무불이행책임을 물을 수 없다. (大判 1995. 7. 11. 94다4509)

□ 판 례 □

<시효기간 만료 후 등기 전에 처분한 경우 불법행위책임의 成否> …  시효취득을 주장하는 권리자가 취득시효를 주장하면서 소유권이전등기청구소송을 제기하여 그에 관한 입증까지 마쳤다면 부동산 소유자로서는 시효취득사실을 알 수 있다 할 것이고, 이러한 경우에 부동산 소유자가 부동산을 제3자에게 처분하여 소유권이전등기를 넘겨줌으로써 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기의무가 이행불능에 빠짐으로써 시효취득을 주장하는 자가 손해를 입었다면 불법행위를 구성한다고 할 것이며, 부동산을 취득한 제3자가 부동산 소유자의 이와 같은 불법행위에 적극 가담하였다면 이는 사회질서에 반하는 행위로서 무효라 할 것이다. (大判 1993. 2. 9. 92다47892)

1

이 사건 토지는 시내 중심가 부근의 상업지대에 위치한 노폭 약 12m의 도로부지로서 교통이 비교적 번잡한 곳이어서 도로 이외의 용도로는 사용하기에 어려우며, 원고들이 그러한 사실과 이 사건 토지에 관한 시의 취득시효기간이 완성되었다는 점을 알면서 그 기간 완성 후에 소유권이전등기를 넘겨받았다면 원고들이 그 토지 자체의 인도를 청구하는 것은 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다(大判 1994. 1. 25. 92다19378).

2

□ 판 례 □

<취득시효에 기한 이전등기의무가 이행불능이 된 경우, 대상청구권의 인정 여부> …  취득시효가 완성된 토지가 수용됨으로써 취득시효 완성을 원인으로 하는 소유권이전등기의무가 이행불능이 된 경우에는, 그 소유권이전등기청구권자는 소위 대상청구권의 행사로서, 그 토지의 소유자가 그 토지의 대가로서 지급받은 수용보상금의 반환을 청구할 수 있다 (大判 1994. 12. 9. 94다25025)

1

점유로 인한 부동산 소유권 취득기간 만료를 원인으로 한 등기청구권이 이행불능으로 되었다고 하여 대상청구권을 행사하기 위하여는 그 이행불능 전에 등기명의자에 대하여 점유로 인한 부동산 소유권취득기간이 만료되었음을 이유로 그 권리를 주장하였거나 그 취득기간 만료를 원인으로 한 등기청구권을 행사하였어야 하고, 그 이행불능 전에 그와 같은 권리의 주장이나 행사에 이르지 않았다면 대상청구권을 행사할 수 없다고 봄이 공평의 관념에 부합한다.(大判 1996. 12. 10. 94다43825)

2

4) 등기부취득시효의 완성 : 점유자는 곧 소유권 취득

5) 점유자의 취득시효완성 전, 후에 목적 부동산이 양도된 경우

① 취득시효 완성 전에 양도된 경우 : 시효완성당시의 소유자를 상대로 취득시효 주장 가능

□ 판 례 □

취득시효기간 만료 전에 등기명의를 넘겨받은 경우에는 시효취득자는 그 취득시효기간 완성 당시의 등기명의자에 대하여 그 소유권취득을 주장할 수 있다(大判 1977. 8. 23. 77다785).

② 취득시효 완성 후에 양도된 경우 : 새로운 소유권자에 대항 불가, 다만 소유권 변동시를 새로운 기산점으로 삼아 취득시효를 주장할 수는 있다.

□ 판 례 □

<시효 완성 후 소유권을 양도받은 제3자에 대한 취득시효 주장 可否> ……   시효가 완성된 후에는 시효에 의한 취득등기를 하기 전에 제3자에게 양도되어 소유권이전등기가 완료된 이상 이중양도의 경우와 마찬가지로 그에 대하여 시효에 의한 소유권취득을 주장할 수 없다. (大判 1965. 7. 6. 65다914)

1

점유취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기의무를 부담하는 자는 취득시효기간완성 당시의 소유자이고, 취득시효완성 사실을 알면서 소유자로부터 그 부동산을 매수하여 소유권이전등기를 마친 자라고 하더라도, 소유자와의 사이에서 소유자의 소유권이전등기의무를 인수하여 이행하기로 묵시적 또는 명시적으로 약정하였다는 등의 특별한 사정이 인정되지 않는 한, 위의 의무를 승계한다고 볼 수는 없다.(大判 1994. 4. 12. 93다50666)

2

부동산에 관한 취득시효가 완성된 후 취득시효를 주장하거나 이로 인한 소유권이전등기청구를 하기 이전에는 등기명의인인 부동산 소유자로서는 특별한 사정이 없는 한 시효취득 사실을 알 수 없으므로 이를 제3자에게 처분하였다 하더라도 불법행위가 성립할 수 없으나, 부동산의 소유자가 취득시효의 완성 사실을 알 수 있는 경우에 부동산 소유자가 부동산을 제3자에게 처분하여 소유권이전등기를 넘겨줌으로써 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기의무가 이행불능에 빠지게 되어 취득시효 완성을 주장하는 자가 손해를 입었다면 불법행위를 구성한다 할 것이며, 부동산을 취득한 제3자가 부동산 소유자의 이와 같은 불법행위에 적극 가담하였다면 이는 사회질서에 반하는 행위로서 무효이다.(大判 1998. 4. 10. 97다56495)

3

□ 판 례 □

<취득시효 완성후 제3자 앞으로 경료된 소유권이전등기가 원인무효인 경우 그 제3자에 대한 시효취득 주장가부> … 취득시효완성자는 제3자 명의의 등기가 원인무효라면 동인에게 대항할 수 있고, 따라서 취득시효완성 당시의 소유자에 대하여 가지는 소유권이전등기청구권으로서 위 소유자를 대위하여 同人앞으로 경료된 원인무효인 등기의 말소를 求하고 아울러 위 소유자에게 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 求할 수 있다.(大判 1986. 8. 19. 85다카2306)

□ 판 례 □

<시효 완성 후 소유권을 취득한 명의수탁자에 대해 취득시효를 주장할 수 있는지> … 명의신탁된 부동산의 소유권은 대외적으로 수탁자에게 귀속되는 것이므로 수탁자명의의 등기는 유효하고, 수탁자가 그 부동산 점유자의 취득시효완성후 명의신탁자로부터 그 부동산을 매수하였더라도 이는 내부적으로도 그 소유권을 취득하였다는 것을 의미할 뿐 대외적으로는 그 소유권이나 등기명의에 아무런 변동이 없는 만큼 시효취득자로서는 소유자를 상대로 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 있다.(大判 1989. 10. 27. 88다카23506)

□ 판 례 □

<시효완성 당시의 소유자에게 소유권이 환원된 경우의 효력> … 부동산에 대한 점유로 인한 소유권취득시효가 완성되었다 하더라도 이를 등기하지 않고 있는 사이에 그 부동산에 관하여 제3자에게로 소유권이전등기가 경료되면 점유자가 그 제3자에게는 그 시효취득으로 대항할 수 없으나, 그로 인하여 점유자가 취득시효완성 당시의 소유자에 대한 시효취득으로 인한 소유권이전등기청구권을 상실하게 되는 것은 아니고 위 소유자의 점유자에 대한 소유권이전등기의무가 이행불능으로 된 것이라고 할 것인데, 그 후 어떠한 사유로 취득시효완성 당시의 소유자에게로 소유권이 회복되면 그 소유자에게 시효취득의 효과를 주장할 수 있다(大判 1991. 6. 25. 90다14225 → 이행불능 상태가 해소되었으니까).

3. 動産所有權의 取得時效(§246)

(1) 악의 또는 과실 취득시효 : 10년(§246①)

(2) 선의, 무과실 취득시효 : 5년(§246②)

4. 취득시효의 중단(§247②), 정지(多 인정), 시효이익의 포기(通說, 判例)

시효중단으로서의 점유상실

참

고

일반적으로 부동산등기부상의 소유자명의변경은 사실상태를 중단하지 않는다. 그것은 점유자의 종래의 사실상태의 계속을 파괴하는 것이라고 할 수 없는 것이기 때문이다. 자주점유자가 건물준공허가를 위하여 일시 타주점유를 한 후 자주점유로 복귀되면 시효의 중단이 없다. 귀속재산에 관하여는 군정법령 제33호가 공포․실시된 때로부터 취득시효의 진행이 중단된다. 조선민사령 당시의 査定 역시 그 공고한 때에 있어서 시효중단의 효력을 발생. 그러나 징발은 취득시효의 진행을 중단하지 않는다(∵ 간접점유가 이어지니까). 취득시효기간의 완성 전에 점유중인 토지의 일부가 도로에 편입되고 점유자가 토지보상금까지 수령한 경우 그 부분에 대한 점유는 상실된다.

승인이 문제된 사례

참

고

소유자의 토지인도요구에 대하여 점유자가 경제적 사정이 여의치 못하여 살 수 없으니 잘 보아달라고 말한 것은 승인에 해당. 취득시효기간 경과 후 당해 부동산의 매수를 시도하는 것은 승인에 해당하지 아니한다. 시가 수익자부담금 부과처분을 하였다 하여 이로써 취득시효의 진행이 중단된다고 할 수 없다. 토지의 소유자가 지목변경을 하였다 하더라도 이것만으로 소유권을 행사하여 온 것으로 볼 수 없으므로 시효중단의 효력이 생기는 것도 아니다.

□ 판 례 □

<취득시효이익의 포기> … 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권 이전등기 절차 이행청구의 소에서 적극적으로 시효의 이익을 포기하겠다고 표명한 바 없을지라도 소송 계속중 원고가 그 토지에 대한 피고의 소유를 인정하여 피고와 합의하여 위 소송을 취하한 것이라면 또 그때 취득시효가 완성되었던 것이 인정된다면 특별한 사정이 없는한 이는 원고가 그 취득시효의 완성을 알면서 그 시효의 이익을 피고에게 포기하는 의사표시를 한 것으로 봄이 상당하다. (大判 1973. 9. 29. 제3부판결 73다762)

시효이익의 포기가 인정된 사례

사

례

․토지에 관한 취득시효완성 후에 타인의 주택지를 침범한데 관하여 토지를 실측하여 경계선을 확정하고 쌍방의 공동부담으로 블록담을 축조하기로 합의하는 경우(大判 1961. 12. 21, 4293민상297)

․매도인이 자기가 매도한 토지를 매도하지 않은 것으로 알고 점유하여 취득시효기간이 완성하였으나 그후 지적측량복구시에 매도인의 상속인들이 경계측량결과에 동의하여 매수인측에게 점유를 이전하여 준 경우(大判 1973. 6. 22, 72다2107)

□ 판 례 □

취득시효 완성 후에 점유자가 그 사실을 모르고 당해 토지에 관하여 어떠한 권리도 주장하지 않기로 하고서, 그 후 그에 상반되는 취득시효의 주장을 하는 것은 신의칙상 허용되지 않는다.(大判 1998. 5. 22. 96다24101)

1

토지에 대한 취득시효기간이 완성된 후 점유자가 계속 그 건물에서 거주하다가 도로공사의 시행이 임박하여 건물을 비워달라는 시행청의 요구를 받고서야 위 토지에 대한 점유까지 이전하여 줌으로써 점유를 상실하였다면, 점유자가 위 토지에 대한 시효이익을 포기한 것이라고 볼 수 없다. (大判 1995. 2. 24. 94다18195)

2

20년이 넘도록 평온․공연하게 국가 소유의 토지를 점유해왔다면 그 점유는 자주점유로 추정되는데, 그후 그 토지에 관하여 국유재산대부계약을 체결하고 나아가 그 매수를 제의한 사실만으로 위 기간 중의 점유가 타주점유라거나 시효이익을 포기한 것으로 인정하기는 어렵다(大判 1994. 11. 22. 94다32309).

3

국유재산을 점유하여 취득시효가 완성된 후 국가와 국유재산 대부계약을 체결하고 대부료를 납부한 사실만으로는 취득시효 완성의 이익을 포기하는 적극적인 의사표시를 한 것으로 보기 어려우나, 그러한 대부계약이 아무런 하자없이 여러 차례에 걸쳐 체결되었다거나 단순히 대부계약의 체결에 그치지 않고 그 계약 전에 밀린 점용료를 변상금이란 명목으로 납부하는 데까지 나아갔다면, 그러한 대부계약 체결이나 변상금 납부는 국가의 소유권)을 인정하고 취득시효 완성의 이익을 포기한다는 적극적인 의사표시를 한 것으로 봄이 상당하다(大判 1994. 10. 25. 94다32411).

4

자신의 소유로 알고 있는 토지에 대하여 대부계약에 따른 대부료를 낸다는 것은 이례에 속하는 일로 적어도 상대방에 대하여 그 토지가 자신의 것이 아님을 승인하는 것 이외에는 이를 달리 해석하기 어렵다 할 것인데 더구나 국유재산의 점유자가 취득시효가 완성된 후 체결한 국유재산대부계약이 단 1회도 아니고 8회에 걸쳐 매년 이루어진 것이며 달리 대부계약의 체결에 있어 그 의사표시에 어떤 하자가 있었다고 볼 자료도 없다면, 시효취득자가 그 토지에 대하여 시효완성의 이익을 주장하지 않겠다는 의사를 분명히 한 것으로 볼 수 있다(大判 1994. 10. 25. 94다35398).

5

점유자가 그 점유중인 토지를 매수하기 위하여 국유재산 매수신청서를 제출하고 국유재산 매매 가계약에 서명, 날인까지 하였으나 국가가 그 토지에 대한 실태조사후 그 토지는 정류장 용지여서 매각할 수 없다는 회시를 하자, 점유자가 다시 그 토지가 국가의 소유인 사실과 아무런 권원 없이 이를 점유하여 온 사실을 시인하면서 그 사용․수익의 허가와 변상금 납부기한의 유예를 신청한 경우, 점유자가 그 점유 토지에 관한 시효이익을 포기하였다고 볼 수 있다(大判 1966. 9. 6. 94다53914).

6

□ 판 례 □

<상대방> … 시효이익의 포기와 같은 상대방 있는 단독행위는 그 의사표시로 인하여 권리에 직접적인 영향을 받는 상대방에게 도달하는 때에 효력이 발생한다 할 것인바, 취득시효완성으로 인한 권리변동의 당사자는 시효취득자와 취득시효완성 당시의 진정한 소유자이고, 실체관계와 부합하지 않는 원인무효인 등기의 등기부상 소유명의자는 권리변동의 당사자가 될 수 없는 것이므로, 결국 시효이익의 포기는 달리 특별한 사정이 없는 한 시효취득자가 취득시효완성 당시의 진정한 소유명의자가 아닌 자에게 그와 같은 의사를 표시하였다고 하여 그 효력이 발생하는 것은 아니라 할 것이다(大判 1994. 12. 23. 94다40734).

Ⅲ. 先占, 拾得, 發見

1. 無主物先占(§252)

(1) 무주물 : 현재 소유자가 없는 물건(고대인류의 유물, 고대물의 화석 등)

(2) 수렵법, 수산어법에 위반한 포획물, 어획물은 공법상 금제물이지만 선점은 가능

□ 판 례 □

부동산 소유자가 행방불명된 경우, 그의 사망 및 상속인의 부존재에 대한 입증이나 민법 제1053조 내지 제1058조에 의한 국가귀속 절차없이 단순히 국유재산법 제8조에 따른 무주부동산의 공고절차만을 거쳐 그 부동산을 국유화할 수 있는지 여부(소극)(大判 1999. 2. 23. 98다59132)

2. 遺失物拾得(§253)

(1) 유실물 : 소유자의 의사에 의하지 않고 소유자의 점유를 떠난 물건

(2) 준유실물 : ① 범죄자가 놓고 간 물건 ② 착오로 인하여 점유한 물건 ③ 타인이 놓고 간 물건 ④ 일실한 가축

(3) 유실물의 소유권을 취득하는 데에는 소유의 의사로 점유할 필요가 없음.

□ 판 례 □

<보상금청구권의 기준> … 수표나 약속어음 등 유가증권의 경우에는 유실 직후 소유자가 그의 손해를 방지하기 위한 수단을 강구하는 수가 많기 때문에 액면액 그것 자체가 아니라 유실 후 선의․무과실의 제3자에게 넘어감에 의하여 유실자가 손해를 받게 되는 위험의 정도를 표준으로 하여 결정하는 것이 타당하다(大判 1965. 2. 10. 64다1488).

3. 埋藏物發見(§254)

(1) 매장물 : 소유자가 있긴 하나 현재 누가 소유자인지 판명되지 않은 물건

(2) 매장물의 발견이란 매장물의 존재를 처음 아는 것으로 점유의 취득은 불필요

(3) 타인의 토지에서 발견한 매장물 : 토지소유자와 발견자가 절반씩 공유

Ⅳ. 添  附(附合, 混和, 加工)

1. 附  合

(1) 의  의 : 소유자를 각각 달리하는 수 개의 물건이 결합하여 1개의 물건이 되는 것

(2) 부동산에의 부합(§256)

1) 부합하는 물건

① 통  설 : 동산에 한함.

② 판  례 : 동산, 부동산 불문(大判 1962.1.31 4294 민상445)

2) 부합의 정도

① 동산의 부합(257조)에서와 마찬가지로 ‘훼손하지 않으면 분리할 수 없거나 그 분리에 과다한 비용을 요할 경우’로 보는 것이 통설, 판례

□ 판 례 □

주유소의 지하에 매설된 유류 저장탱크를 토지로부터 분리하는 데 과다한 비용이 들고 이를 분리하여 발굴하는 경우 그 경제적 가치가 현저히 감소할 것이 분명한 경우에 그 유류저장탱크는 토지에 부합한다(大判1995. 6. 29. 94다6345).

② 예  외 : 건물을 증․개축한 경우에 그 증, 개축한 부분이 종래의 건물과 독립된 별개의 건물인 경우에는 부합이 성립하지 않는다.

□ 판 례 □

<부합의 판단(주건물에 증․개축된 부분이 부합된 물건인지 독립된 물건인지의 구별)> …  주건물에 부합된 건물인가 여부의 판단기준의 하나는 과연 부속된 부분이 독립한 건물로서의 가치와 기능을 시인할 수 있는가, 아니면 오로지 주건물에 부착되어 분리하여서는 독립된 건물로서의 가치가 없고 주건물의 사용편의에 제공될 뿐인가 하는 것이다.(大判 1991. 4. 12. 90다11967)

1

건물이 증축된 경우에 증축 부분의 기존 건물에의 부합 여부는 ｢증축 부분이 기존 건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라 그 용도와 기능의 면에서 기존 건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지의 여부｣ 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 한다.(大判 1994. 6. 10. 94다11606)

2

3) 부합의 효과

① 부합된 동산의 소유권은 부동산 소유자가 취득, 부합한 물건의 면적이나 가격은 불문.

□ 판 례 □

건물을 증축한 경우에 증축 부분이 기존 건물보다 면적도 두 배 이상이며, 가격이 훨씬 높은 경우에도 기존 건물에 부합한다(大判 1981. 12. 8. 80다2821).

1

건물의 증축부분은 기존건물에 부합하면 민법 제358조에 의하여 부합된 증축부분에도 효력이 미치는 것이므로 기존건물에 대한 경매절차에서 경매목적물로 평가되지 아니하였다고 할지라도 경락인은 부합된 증축부분의 소유권을 취득한다(大判 1992. 12. 8. 92다26772).

2

② 권원에 의하여 부속된 물건은 부합하지 않음(256조 단서). 그러나 부속된 물건이 부동산의 구성부분이 되는 경우는 단서의 적용이 없고 부당이득 성립할 뿐임.

□ 판 례 □

<부합과 타인의 권원에 의한 부속> …  민법 제256조 단서 소정의 “권원”이라 함은 지상권․전세권․임차권 등과 같이 타인의 부동산에 자기의 동산을 부속시켜 그 부동산을 이용할 수 있는 권리를 뜻하므로 그와 같은 권원이 없는 자가 토지소유자의 승낙을 받음이 없이 그 임차인의 승낙만을 받아 그 부동산 위에 나무를 심었다면 특별한 사정이 없는 한 토지소유자에 대하여 그 나무의 소유권을 주장할 수 없다.(大判 1989. 7. 11. 88다카9067)

1

토지의 사용대차권에 기하여 그 토지상에 식재된 수목은 이를 식재한 者에게 그 소유권이 있고 그 토지에 부합되지 않는다 할 것이므로 비록 그 수목이 식재된 후에 경매에 의하여 그 토지를 경락받았다고 하더라도 경락인은 그 경매에 의하여 그 수목까지 경락취득하는 것은 아니라고 할 것이다(大判 1990. 1. 23. 89다카21095).

2

대지의 공동소유자가 다른 공유자로부터 그의 지분에 대한 사용권을 설정받은 후 그 대지상에 정원수를 심은 것이라면, 그 정원수는 그 대지사용권에 의하여 식재한 것으로서 대지지분권과 상관없이 그 정원수의 소유권을 취득하였다고 보아야 한다(大判 1991. 4. 12. 90다20220).

3

부속물에 대하여 부합시킨 자에게 소유권이 인정되기 위해서는 그 부속된 물건이 독립물로서의 효용성을 가짐으로써 그것이 독립한 경제적 가치를 가져야 하며 그것이 부동산의 구성부분을 이루는 경우에는 설사 권원이 있더라도 부합이 성립한다.(大判 1975. 4. 8. 74다1743)

4

③ 타인의 토지에서 경작한 농작물은 권원없이 한 것이라도 경작자에게 있음(大判 1970.11.30 68다1995)

(3) 동산간의 부합(§257)

① 주된 동산의 소유자에게 속함.

② 주종을 구별할 수 없을 때 : 부합당시의 가액의 비율로 공유

2. 混  和(§258)

동산간 부합의 일종이므로 §257가 준용

3. 加  工(§259)

(1) 민법상의 가공은 동산에 한하나, 판례는 부동산에도 유추함.

(2) 효  과

1) 원  칙 : 원재료의 소유자에 귀속

2) 예  외 : 가액의 증가가 원재료보다 현저히 다액인 경우 → 가공자의 소유

(3) 가공여부가 문제되는 경우(가공이 인정되기 위해서는 새로운 물건이 생겨나야 하므로 수선이나 대수선은 가공에 의하여 소유권을 취득할 수 없고 부당이득반환청구권만 발생한다.)

인정되는 경우	인정안되는 경우
① 부품을 조립하여 자동차를 만드는 경우 ② 소고기로 스테이크를 만드는 것 ③ 목재를 가공하여 가구를 만드는 것	① 송아지를 살찌운 경우 ② 장물인 금반지를 녹여 금괴를 만든 경우 ③ 밀을 분쇄하여 밀가루를 만든 경우 ④ 소를 도살하여 소고기나 소가죽을 만든 경우 ⑤ 원목을 제제하여 목재로 만든 경우

4. 添附의 性格

(1) 복구청구권의 배제 : 첨부로 인하여 생긴 물건은 1개의 물건으로 존속하고 복구는 인정되지 않음(강행규정)

(2) 소유권귀속의 결정 : 새로 소유자가 결정되고 그 소유자는 부당이득에 의하여 손실보상을 받음(임의규정)

(3) 제3자의 보호 : 소멸된 구 물권 위에 존재하였던 제3자의 권리는 보호(§260)(강행규정)

제4절 所有權에 기한 物權的 請求權

Ⅰ. 性  格

침탈을 요건으로 하지 않으므로 손해배상 청구권은 발생하지 않음.

Ⅱ. 所有物返還請求權(§213)

1. 청구권자(목적물을 점유하고 있지 않은 법적 소유자)

□ 판 례 □

<소유자의 판단시점> … 소유권존부의 판단시점은 사실심변론종결 당시를 표준으로 한다. 그러므로 소유물반환청구의 소 제기후 사실심변론종결 전에 소유권자로 등기된 자는 청구권의 주체가 되다.(90다13161)

2. 청구의 상대방(현재의 점유자)

□ 판 례 □

<점유의 판단시점> … 소제기 이후 변론종결 이전에 점유자가 변경되면 소장에 기재된 피고에 대한 물권적 청구는 기각하여야 한다(大判1970.9.29 70다1508). 따라서 소송상 점유이전금지가처분을 통하여 점유자를 고정시키는 조치를 취한다.

□ 판 례 □

<점유자의 의미> … 부동산을 매수하여 이를 인도받아 점유하고 있는 매수인은 등기부상 소유명의가 없다 하더라도 그 권리의 범위 내에서는 점유중인 부동산에 대하여 법률상 사실상 이를 처분할 권리가 있으므로 이 자를 상대로 반환을 청구하여야 할 것이지 그 물건을 매도하여 인도한 자는 등기명의가 그에게 남아있다는 사실만으로 현재의 점유자라고 할 수는 없다.(76다2461)

3. 예  외 : 점유자가 그 물건을 점유할 권리가 있는 때에는 반환을 거부할 수 있다(213조 단서).

점유할 권리의 범위

① 지상권, 전세권, 유치권, 질권 등의 물권.

② 임대차, 임치, 도급등 점유를 수반하는 채권 및 그에 기한 동시이행의 항변권.

③ 미등기매수인도 매도인에 대한 관계에서는 목적물을 점유할 권리를 가짐(568조)

Ⅲ. 所有物妨害除去請求權 : 소유물방해예방청구권(§214)

□ 판 례 □

<상린관계(제217조)와 소유물방해예방청구> … 인접 대지 위에 건축중인 아파트가 24층까지 완공되는 경우에 그로 인해 대학교의 교육 및 연구활동이 방해받게 된다면 그 방해가 사회통념상 일반적으로 수인할 정도를 넘어선다고 인정되는 한 그것이 민법 제217조에 해당하는지 여부를 떠나 그 소유권에 기하여 그 방해의 제거나 예방을 청구할 수 있다(大判 1995. 9. 15. 95다23378).

Ⅳ. 생활방해(Immission)의 금지

1. 금지의 대상

(1) 不可量物(셀 수 없는 것) 내지는 일정한 토지 이용과 불가피적으로는 모든 간섭

(2) 매연, 열기체, 액체, 음향, 진동 : 예시규정

(3) 기타 이에 유사한 것 : 가스, 증기, 악취, 먼지, 재, 반사광선, 전류

(4) 이웃 토지로부터 공중 또는 대기중으로 발산하는 것이어야 한다. 따라서 지표상에 흐르는 액체는 포함되지 않는다(이 경우는 물권적 청구권을 행사하여 방해배제). 파이프, 도랑 등 인공시설물을 통해 유입된 것도 불포함.

(5) 폭파작업에서 발생하는 돌조각, 떼지어 날아다니는 벌떼 등은 可量物(셀 수 있는 것)이므로 불포함

(6) 반드시 인접한 토지로부터 발산되는 것이어야 하는 것은 아니다. 수백미터 떨어진 발파작업장의 진동, 소음 등

(7) 생활방해는 어느 토지로부터 적극적으로 방산되는 불가량물로 인한 것이어야 하며, 소극적인 간섭(예컨대 광선, 공기, 물 등의 유입을 막는 것)은 제외

2. 수인한도 초과

금지의 대상이 되는 것은 토지의 통상의 용도에 적당한 정도를 초과한 토지사용방해․생활방해이다. 수인한도의 여부는 토지의 주위적 상황과 평균인을 표준으로 하여 결정하여야 한다.

□ 판 례 □

토지소유자가 경계선에서 한치의 거리도 두지 아니하고  건축한 교사의 2 층에서 6층까지의 각 난간 끝부분이 이웃토지를 약간 침범하여 동 난간에서 떨어지는 빗물과 학교에서 버리는 각종 오물이 이웃 지붕과 마당에 떨어져 기와와 장독대가 깨어지기도 하고 학생들이 지붕위에 올라가며 주택을 내려다보고 부녀자를 희롱하는 일이 허다하고 심지어는 불이 붙은 담배꽁초를 집어던지는 등의 행위(73다1691)

1

주민들이 거주하는 연립주택의 전면이 그 병원의 부지 쪽을 향하여 건축된 다음 상당한 기간이 지난 후에 그 병원이 건축되었으며 병원의 3층 산부인과 입원실의 연립주택 쪽 창문까지의 직선거리는 차면시설의무가 있는 법정 거리인 2m에 미치지 못하는 경우, 비록 그 병원이 그 부지의 도시계획상 용도에 적합한 시설이고 그 병원과 같은 종합병원은 공익시설이며 이를 운영함에 있어서 응급실과 영안실의 설치가 필수적이라고 하더라도 그 병원 및 연립주택의 현황과 그 위치한 지역의 형태, 토지 이용의 선후 관계, 의료법인으로서는 그 병원의 운영에 지장을 초래하지 않는 범위 내에서 인근 주민들의 생활방해를 방지하거나 감소시키기 위한 조치를 할 수 있었을 것으로 보이는 점 등 제반 사정에 비추어 볼 때, 의료법인이 그와 같은 조치를 하지 아니함으로써 발생한 생활방해는 인근 주민들에게 사회통념상 요구되는 수인의 한도를 넘은 것이다(大判 1997. 10. 28. 95다15599).

2

3. 효  과

(1) 제217조에 기한 유지청구

① 생활방해가 수인한도를 넘는 경우에는 이웃 토지의 이용자나 거주자는 적당한 조치를 청구하거나 또는 방해의 중지 내지 금지를 청구할 수 있다.

□ 판 례 □

병원은 시체실에 안치한 시체로부터 발산하는 악취의 확산방지나 제거를 위한 조치, 유족이나 조객들의 곡성이 외곽에 전파되지 않도록 하는 조치, 시체운구시에 시체의 일반인에의 노출방지조치 등 적절한 조치를 취하지 않은 상태로 계속 사용한다면 원고가 받는 피해와 고통은 사회관념상 일반적으로 요구되는 수인의 정도를 초과함을 인정할 수 있으므로 위 방해요인의 제거 내지 예방조치를 청구할 수 있다(68다1489).

② 방해예방은 청구하지 못한다는 견해가 있으나 생활방해가 수인한도를 넘는 것이고 장래에도 그러한 생활방해의 염려가 있다면 방해예방청구를 인정하는 것이 타당할 것이다.

(2) 물권에 기한 물권적 청구권(방해제거, 방해예방)

토지소유자는 제217조의 요건이 충족되지 않는 경우에는 제214조에 기한 소유물방해배제(예방)청구권을 행사할 수 있다.

□ 판 례 □

피신청인이 건축하는 아파트가 24층까지 완성되는 경우, 부산대학교 구내의 첨단과학관에서의 교육 및 연구활동에 커다란 지장이 초래되고, 지상관측장비 등의 본래의 기능 및 활용성이 극도로 저하되며, 소음의 증가로 교육 및 연구시설로서 활동이 방해받게 되는 소유자로서는 그와 같은 방해가 수인한도를 넘어서는 한, 그것이 제217조에 해당하는지 여부를 떠나, 그 소유권에 기하여 방해의 제거나 예방을 청구할 수 있다(大判 1995. 5. 23. 94마2218).

이 판결은 물권적 청구권을 행사할 경우에 그 침해는 적극적 침해뿐 아니라 소극적 간섭에 의한 침해까지 포함한데 의의가 있다.

(3) 불법행위에 의한 손해배상청구

① 생활방해로 인하여 손해가 발생한 때에는 불법행위로 인한 손해배상을 청구할 수 있다.

② 고의․과실을 요하는가에 대하여는 학설의 대립이 있으나 고의․과실은 요건이되 다만 입증책임이 경감된다는 것이 타당한 견해

Ⅴ. 환경권의 문제

□ 판 례 □

[1] 환경권은 명문의 법률규정이나 관계 법령의 규정 취지 및 조리에 비추어 권리의 주체, 대상, 내용, 행사 방법 등이 구체적으로 정립될 수 있어야만 인정되는 것이므로, 사법상의 권리로서의 환경권을 인정하는 명문의 규정이 없는데도 환경권에 기하여 직접 방해배제청구권을 인정할 수 없다.

[2] 관할행정청으로부터 도시공원법상의 근린공원 내의 개인 소유 토지상에 골프연습장을 설치할 수 있다는 인가처분을 받은데 하자가 있다는 점만으로 바로 그 근린공원 인근 주민들에게 토지소유자에 대하여 골프연습장 건설의 금지를 구할 사법상의 권리가 생기는 것이라고는 할 수 없다.

[3] 어느 토지나 건물의 소유자가 종전부터 향유하고 있던 경관이나 조망, 조용하고 쾌적한 종교적 환경 등이 그에게 하나의 생활이익으로서의 가치를 가지고 있다고 객관적으로 인정된다면 법적인 보호의 대상이 될 수 있는 것이라 할 것이므로, 인접 대지에 건물을 신축함으로써 그와 같은 생활이익이 침해되고 그 침해가 사회통념상 일반적으로 수인할 정도를 넘어선다고 인정되는 경우에는 토지 등의 소유자는 소유권에 기하여 방해의 제거나 예방을 위하여 필요한 청구를 할 수 있고, 이와 같은 청구를 하기 위한 요건으로서 반드시 건물이 문화재보호법이나 건축법 등의 관계 규정에 위반하여 건축되거나 또는 그 건축으로 인하여 소유자의 토지 안에 있는 문화재 등에 대하여 직접적인 침해가 있거나 그 우려가 있을 것을 요하는 것은 아니다(大判 1997. 7. 22. 96다56153).

□ 판 례 □

<일조방해의 위법성 판단기준> … 건축법 등 관계 법령에 일조방해에 관한 직접적인 단속법규가 있다면 동 법규에 적합한지 여부가 사법상 위법성을 판단함에 있어서 중요한 판단자료가 될 것이지만, 이러한 공법적 규제에 의하여 확보하고자 하는 일조는 원래 사법상 보호되는 일조권을 공법적인 면에서도 가능한 한 보증하려는 것으로서 특별한 사정이 없는 한 일조권 보호를 위한 최소한도의 기준으로 봄이 상당하고, 구체적인 경우에 있어서는 어떠한 건물신축이 건축 당시의 공법적 규제에 형식적으로 적합하다고 하더라도 현실적인 일조방해의 정도가 현저하게 커 사회통념상 수인한도를 넘은 경우에는 위법행위로 평가될 수 있고, 사회통념상 수인한도를 넘었는지 여부는 피해의 정도, 피해이익의 성질 및 그에 대한 사회적 평가, 가해 건물의 용도, 지역성, 토지이용의 선후관계, 가해방지 및 피해회피의 가능성, 공법적 규제의 위반 여부, 교섭 경과 등 모든 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하고, 건축 후에 신설된 일조권에 관한 새로운 공법적 규제 역시 이러한 위법성의 평가에 있어서 중요한 자료가 될 수 있다(大判 1999. 1. 26. 98다23850).

제5절 共同所有

Ⅰ. 共有, 合有, 總有의 比較

	공 유	합 유	총 유
지분여부	공유지분(§262①)	합유지분(§271①)	지분 없음
지분의 처분	자유(§263전단)	전원의 합의(§273①)
보존행위	각자 단독	각자 단독	총회의 결의(§276①)
목적물의 변경, 처분	전원의 동의(§264)	전원의 동의(§272본문)	총회의 결의(§276①)
목적물의 사용, 수익	지분의 비율에 따라 공유물 전부를 수입 가능(§263후단)	합유물 전부에 미침 (§271후단)	정관 기타 규약에 따른(§276②)
분할의 청구	자유(§268①본문) 금지 특약도 가능(§268①단서)	불가(§276②)
종료 사유	① 공유물의 양도 ② 분할	① 조합체의 해산 ② 합유물의 양도(§274①)	① 총유물의 양도 ② 사원지위의 득실

Ⅱ. 共  有

1. 共有의 槪念

(1) 공유의 의의 : 1개의 소유권이 분량적으로 분할되어 수인에게 속하는 것(통설, 판례)

□ 판 례 □

<공유의 의의> … 공유는 물건에 대한 공동소유의 한 형태로서 물건에 대한 1개의 소유권이 분량적으로 분할되어 여러 사람에게 속하는 것이다.(大判 1991. 11. 12. 91다27228)

(2) 지분의 의의 : 1개의 소유권의 분량적 일부분(통설, 판례)

2. 共有關係의 成立

(1) 당사자의 의사에 의한 성립 : 부동산의 경우는 공유의 등기와 지분의 등기를 해야 함(부등법§89)

□ 판 례 □

<공유지분의 분자합계가 분모를 초과하는 경우> … 소유권지분이전등기가 경료되어 있는 경우, 일단 등기명의자는 공유지분 비율에 의한 적법한 공유자로 추정되는 것이나, 등기부상 등기명의자의 공유지분의 분자 합계가 분모를 초과하는 경우에는 등기부의 기재 자체에 의하여 그 등기가 불실함이 명백하므로 그 중 어느 공유지분에 관한 등기가 무효인지를 가려보기 전에는 등기명의자는 등기부상 공유지분의 비율로 공유한다고 추정할 수 없을 뿐만 아니라, 공유지분의 분모를 분자 합계로 수정한 공유지분의 비율로 공유한다고 추정할 수도 없다.(大判 1997. 9. 5. 96다33709)

(2) 판  례 - 공동상속인들의 관계

□ 판 례 □

공동상속인의 한 사람은 공유자이므로 그 보존행위로서 단독으로서도 상속재산에 대한 원인무효인 등기의 말소를 청구할 수 있는 것이다. (大判 1966. 4. 19. 66다415)

1

공유자는 단독으로 그의 지분권에 기하여 전체에 대하여 말소등기를 청할 수 없고, 원인 무효의 등기의 말소등기를 청구하는 것은 공유자의 보존행위이므로 이를 이유로 하여 청구할 수 있을 뿐이다.

2

(3) 상호명의신탁(구분소유적 공유)

① 意  義 : 1필지의 土地의 一部를 位置와 坪數를 指定하여 買受하면서도 매수부분의 면적의 비율로 持分所有權移轉登記를 하는 경우를 말한다.(이른바 區分所有的 共有). 이러한 경우에는 ｢內部的으로는 區分所有, 外部的으로는 共有｣가 된다.

② 對內的 關係 : 공유자 간의 내부관계에서는 자기가 매수한 부분의 소유권을 취득한다. 따라서 ｢자기가 매수한 부분을 독점적․배타적으로 사용할 수 있다｣. 그리고 각 공유자는 ｢제264조의 제한에도 불구하고 공유자의 내부관계에서는 각자 단독으로 그 소유부분만을 처분할 수 있다｣.

③ 對外的 關係 : ｢대외적으로 共有｣로 취급된다. 제3자가 공유 토지를 불법점유하는 경우에 공유자는 자기 소유부분뿐만 아니라 ｢전체 토지에 대하여 공유물의 보존행위로서 그 배제를 구할 수 있다｣. 그리고 甲이 특정하여 소유하는 부분만을 제3자가 불법점유하는 경우에 甲은 제3자에 대한 관계에서는 그 지분의 범위 내에서만 권리를 행사할 수 있으므로 제3자가 얻은 부당이득금 전부가 아니라 이중 자신의 지분비율에 관해서만 반환을 청구할 수 있다.

④ 相互名義信託의 해소(對內的 關係) : 공유지분등기명의자 일방이 공유자임을 전제로 ｢공유물의 분할을 청구할 수 없고, 상대방에 대하여 명의신탁관계를 해지하여 신탁관계를 해소시키고 그 특정매수 부분에 대한 소유권의 확인(내지는 지분이전등기청구)만을 구하면 된다｣.

□ 판 례 □

<제3자의 방해행위와 구분소유권자의 권리> … 1필지의 토지 중 일부를 특정하여 매수하고 다만 그 소유권이전등기는 그 필지 전체에 관하여 공유지분권이전등기를 한 경우에는 그 특정부분 이외의 부분에 관한 등기는 상호 명의신탁을 하고 있는 것으로서, 그 지분권자는 내부관계에 있어서는 특정부분에 한하여 소유권을 취득하고 이를 배타적으로 사용․수익 할 수 있고, 다른 구분소유자의 방해행위에 대하여는 소유권에 터잡아 그 배제를 구할 수 있으나, <외부관계>에 있어서는 1필지 전체에 관하여 공유관계가 성립되고 공유자로서의 권리만을 주장할 수 있는 것이므로, 제3자의 방해행위가 있는 경우에는 자기의 구분소유 부분뿐 아니라 전체토지에 대하여 공유물의 보존행위로서 그 배제를 구할 수 있다(大判 1994. 2. 8. 93다42986).

(3) 법률의 규정에 의한 성립

① 공유물의 과실(§102) ② 건물의 구분소유에 있어서 공용부분(§215①) ③ 주종을 구별할 수 없는 동산의 부합, 혼화(§257, §258) ④ 공동상속재산(§1006)(다수설) 등

3. 共有의 持分

(1) 지분의 비율 : ① 법률의 규정, 당사자의 의사 → ② 균등 추정(§262②)

(2) 지분의 내용(§263, §264)

(3) 지분의 탄력성(§267)

(4) 지분의 처분(§262) 자유 : 지분양도금지 특약은 채권적 효력을 가질 뿐임.

□ 판 례 □

공유자의 1인이 단독 처분한 경우에도 전부 무효가 아니라 그 자신의 지분에 한해서는 유효하다(大判 1965. 6. 16. 65다301).

1

공유자의 1인이 공유물 중 일부를 특정하여 타인에게 증여하였다면 이는 특단의 사정이 없는 한 권한 없는 자의 처분행위에 지나지 않는다(다만 그 특정부분에 대한 지분 범위 내에서는 유효하다고 보아야 할 것이다)(大判 1985. 9. 24. 85다카451․452).

2

공유지분과 관련된 사례

참

고

① 공유자의 1인이 다른 공유자의 동의 없이 공유부동산을 처분하여 소유권이전등기가 경료된 경우에도 처분자의 지분범위 내에서는 말소등기를 청구할 수 없다.

② 공유부동산에 대하여 공유자 1인의 단독명의로 등기된 경우에 다른 공유자는 그 등기 전부의 말소를 청구할 수 없다.

4. 共有의 對內關係

(1) 공유물의 관리(이용․개량) → 과반수

□ 판 례 □

<공유자 1인의 배타적 사용, 수익> …  공유물의 관리에 대하여 민법 제 265조 본문의 규정에 따른 공유자 사이에 특별한 약정이 없는 한, 토지의 공유자는 그 공유토지의 일부분이라고 하더라도 자의로 이를 배타적으로 사용, 수익할 수 없다(大判 1978. 7. 11. 78다695).

1

부동산에 관하여 과반수 공유지분을 가진 자는 공유자 사이에 공유물의 관리방법에 관하여 협의가 미리 없었다 하더라도 공유물의 관리에 관한 사항을 단독으로 결정할 수 있으므로 공유토지에 관하여 과반수공유지분권을 가진 자가 그 공유토지의 특정된 한 부분을 배타적으로 사용수익할 것을 정하는 것은 공유물의 관리방법으로서 적법하다(大判 1991. 9. 24. 88다카33855).

2

[1] 부동산의 1/7 지분 소유권자가 타공유자의 동의없이 그 부동산을 타에 임대하여 임대차보증금을 수령하였다면, 이로 인한 수익 중 자신의 지분을 초과하는 부분에 대하여는 법률상 원인없이 취득한 부당이득이 되어 이를 반환할 의무가 있고, 또한 위 무단임대행위는 다른 공유지분권자의 사용, 수익을 침해한 불법행위가 성립되어 그 손해를 배상할 의무가 있다.

3

[2] 위 [1]항의 경우 반환 또는 배상해야 할 범위를 위 부동산의 임대차로 인한 차임 상당액이라 할 것으로서 타공유자는 그 임대보증금 자체에 대한 지분비율 상당액의 반환 또는 배상을 구할 수는 없다.

[3] 위 [1]항의 경우 공유물의 보존행위란 공유물의 현상을 유지하기 위하여 이를 침해하는 제3자에게 그 배제를 구하는 행위를 말하므로 그 행위의 전제로서 공유자가 수령한 임대차보증금 중 자신의 지분비율 상당액의 지급을 구할 수 없다(大判 1991. 9. 24. 91다23639).

□ 판 례 □

부동산의 공유자 중 1인이 타 공유자의 동의 없이 그 부동산을 타에 임대하였다면 이로 인한 수익 중 자신의 지분을 초과하는 부분에 대하여는 법률상 원인 없이 취득한 부당이익이 되어 이를 반환할 의무가 있고, 이 경우 반환하여야 할 범위는 그 부동산의 임대차로 인한 차임 상당액이며, 임대차의 내용이 미등기 전세이거나 보증금이 있는 경우에는 전세금이나 보증금의 이자 상당액이 차임에 해당되거나 차임에 보태어지는 것이다(大判 1995. 7. 14. 94다15318).

□ 판 례 □

<과반수 결정의 방법> … 공유물의 관리에 관한 사항은 공유자의 지분의 과반수로써 결정한다고 함은 공유물의 관리방법에 관하여 공유자의 지분의 과반수의 의사 또는 찬성이 있으면 이는 적법하다는 의미이므로 피고들의 공유지분을 합치면 780/963이 되는 이상, 피고들이 원고를 제외하고 서면으로 공유물의 관리방법을 정하였다고 하더라도 그 결의는 공유자 전원에 대한 관계에 있어서 유효하다(大判 1980. 9. 9. 79다1131․1132).

(2) 보  존 → 각자

□ 판 례 □

<공유자 1인의 제소와 시효중단의 효력범위> … 부동산 공유자 중의 한 사람은 당해 부동산에 관하여 제3자 명의로 원인무효의 소유권이전등기가 경료되어 있는 경우 공유물에 관한 보존행위로서 그 제3자에 대하여 그 등기 전부의 말소를 구할 수 있으나, 공유자의 한 사람이 공유물의 보존행위로서 그 공유물의 일부 지분에 관하여서만 재판상 청구를 하였으면 그로 인한 시효중단의 효력은 그 공유자와 그 청구한 소송물에 한하여 발생한다.(大判 1999. 8. 20. 99다15146)

□ 판 례 □

<타인의 지분확인청구와 확인의 의의> … 공유자가 다른 공유자의 지분권을 대외적으로 주장하는 것을 공유물의 멸실․훼손을 방지하고 공유물의 현장을 유지하는 사실적․법률적 행위인 공유물의 보존행위에 속한다고 할 수 없는 것이므로 다른 공유자의 지분확인청구는 확인의 이익이 없다(大判 1994. 11. 11. 94다35008).

□ 판 례 □

<공유자의 다른 공유자에 대한 공유물 인도청구>

1. 문제점

어느 공유자가 공유물을 배타적으로 사용, 수익하고 있는 경우에 다른 공유자가 그 공유물의 인도 내지 명도를 청구할 수 있는지.

2. 다수의견

지분을 소유하고 있는 공유자나 그 지분에 관한 소유권이전등기청구권을 가지고 있는 자라고 할지라도 다른 공유자와의 협의 없이는 공유물을 배타적으로 점유하여 사용 수익할 수 없는 것이므로, 다른 공유권자는 자신이 소유하고 있는 지분이 과반수에 미달되더라도 공유물을 점유하고 있는 자에 대하여 공유물의 보존행위로서 공유물 전부의 인도나 명도를 청구할 수 있다.

3. 반대의견

소수 지분권자가 다른 공유자와의 협의 없이 공유물의 전부 또는 일부를 배타적으로 점유하여 사용․수익하고 있더라도, 아무런 권한도 없이 불법으로 점유하는 경우와는 달라, 적어도 그 자신이 소유하고 있는 지분의 범위 내에서는, 공유물 전부를 사용 수익할 권한이 있어서 그 권한에 기하여 공유물을 점유하고 있는 것으로 인정되기 때문에 적법한 것이고, 다만 그 지분의 비율을 초과하는 한도 내에서만 위법하게 점유(사용․수익)하고 있는 것으로 보아야 할 것이므로 일부 소수 지분권자가 공유물을 독점적 배타적으로 점유하고 있는 위법한 상태를 시정한다는 명목으로 다른 소수 지분권자로 하여금 공유물을 점유하고 있는 소수 지분권자에 대하여 공유물 전부를 자기에게 명도할 것을 청구할 수 있도록 허용하는 것은, 결국 그 소수 지분권자가 가지고 있는 “지분의 비율에 따른 사용 수익권”까지 근거 없이 박탈하고 역시 자신이 소유하고 있는 지분의 범위 내에서만 공유물을 점유할 권한밖에 없는 다른 소수 지분권자로 하여금 공유물을 전부 점유하게 하는 부당한 결과를 가져오게 되는 것이므로, 공유물인 건물 등을 점유하고 있는 소수 지분권자에 대하여 다른 소수 지분권자가 그 건물 등의 명도를 청구하는 것이 공유물의 보존행위에 속한다고 볼 수 없다.(大判(全合) 1994. 3. 22. 93다9392)

(2) 공유물의 처분, 변경(§264) : 전원의 동의

(3) 공유물에 관한 부담(§266) : 지분의 비율

5. 공유의 對外關係

(1) 能動訴訟의 경우

1) 持分權에 기하여

① 持分權確認請求 : 자기의 지분을 부인하는 제3자를 상대로 단독으로 주장 가능

② 지분이전등기청구(공유물이 제3자의 단독명의로 등기 되어있는 경우) : 단독으로 자기 지분의 이전등기청구가능

③ 방해제거청구 : 단독으로 공유물 전부에 대한 방해의 제거를 청구가능(지분은 그 성질상 공유물 전체에 효력이 미치기 때문에)(통설․판례)

□ 판 례 □

건물의 공유지분권자는 동 건물 전부에 대하여 보존행위로서 방해배제청구를 할 수 있다. (大判 1965. 8. 24. 65다1086)

④ 말소등기청구 : 단독으로 원인무효의 등기전부에 대하여 말소등기를 청구가능(말소등기는 방해제거의 일종).(판례 1965.8.24 65다1086)

□ 판 례 □

원고가 자신의 지분만을 피고에게 양도하였음에도 피고가 전체에 대하여 소유권보존등기를 하였다 하더라도 원고로서는 이미 공유자로서의 지위를 상실하였으므로 다른 공유자들의 지분에 관하여 피고를 상대로 소유권보존등기의 말소를 구할 수는 없는 것이다(大判 1991. 11. 12. 91다26188).

⑤ 共有物返還請求 : 판례는 보존행위이론을, 다수설은 불가분채권(제409조)을 유추적용하여 각 공유자가 단독으로 전 공유자를 위하여 공유물 전부의 반환을 청구할 수 있다고 한다.

□ 판 례 □

어떤 부동산의 공유자의 한사람이 당해 부동산을 불법으로 점유하는 사람에 대하여 그 시설한 물건을 철거하고 이를 명도할 것을 청구하는 것은 보존행위에 속하는 것이다.(大判 1962. 4. 12. 4294민상1242)

⑥ 부당이득반환, 손해배상청구 : 제3자가 공유물을 불법점유한 경우 단독으로 자기 지분의 한도에서 금전지급을 청구할 수 있다

□ 판 례 □

<공유자의 손해배상청구> … 공유물에 끼친 불법행위를 이유로 하는 손해배상 청구권은 특별한 사유가 없는 한 각 공유자는 그 지분에 대응하는 비율의 한도 내에서만 이를 행사할 수 있다.(大判 1970. 4. 14. 70다171)

2) 共有關係에 기하여

① 共有關係確認請求 : 공유자전원의 공동을 요함.

② 共有物에 대한 登記請求, 시효중단, 공유물반환청구, 방해배제청구

㈎ 學 說 : 전원공동불요설, 절충설, 전원공동필요설(다수설)

㈏ 判 例 : 지분권의 대외적 주장과 공유관계의 대외적 주장을 준별하지 않고 공유자 1인의 청구가 보존행위인 경우는 공유자 단독으로 소를 제기하는 것을 인정. 또한 보존행위의 범위를 넓게 인정하므로 결과적으로 전원공동인 경우란 ｢공유관계확인소송｣ 및 ｢공유부동산소유권이전등기청구소송｣에 한정.

□ 판 례 □

<공유자 전원의 명의로 등기를 청구하는 경우> … 원고 갑과 소외 을이 공동하여 피고로부터 부동산에 대한 소유권이전등기를 이전받기로 화해계약이 성립되었다는 사실에 기하여 원고 갑 및 소외 을 명의로 피고를 상대하여 위 소유권이전등기절차 이행을 구하는 경우에는 그 청구는 공유자 단독으로 할 수 있는 보존행위가 아니며 위 공유권리관계는 공유자 전원에 대하여 합일적으로만 확정되어야 할 것이므로 원고 갑은 소외 을과 공동하여 이를 청구해야 할 것이다.(4292민상853)

3. 受動訴訟(공유자 측에서 피고가 되는 경우) : 공유자 각각 따로 피고가 될 수 있음

(1) 소유권이전등기청구 또는 所有權確認請求

□ 판 례 □

임야가 네사람의 공유에 속하는 경우는 그 네사람의 소유권이 지분의 형식으로 공존하는 것뿐이고 그 처분권이 공동에 속하는 것이 아니므로 본건의 경우 반드시 공유자 전원을 공동피고로 할 필요가 없고, 설사 공유자 전원을 공동피고로 하여 소송을 제기하였다고 하더라도 소송의 목적이 공동소송인의 전원에 대하여 합일적으로 확정될 필요가 없는 것(64다412)

(2) 공유물의 인도청구 또는 철거청구

□ 판 례 □

<공유자 각자에 대하여 그 지분권의 한도 내에서 인도 또는 철거를 구할 수 있음> … 원고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 살피건대, 점유는, 물건을 사실상 지배하는 객관적 관계이며, 공동점유는 수인이 하나의 물건을 공동으로 사실상 지배하는 관계이므로, 공동점유자 각자는 그 점유물의 일부분씩만을 반환할 수는 없고, 그 점유물 전부에 대하여 반환하여야 함은 물론이나, 그 점유물의 인도를 청구하는 경우에, 그 공동점유자 각자에게 대하여, 그 점유물의 인도를 청구하면 족하고, 반드시, 그 공동점유자 전원을 상대로 하여야만 인도를 청구할 수 있다는 것이 법률상 요건은 아니므로 … (大判 1966. 3. 15. 65다2455).

공동점유자 전원을 상대로 점유물의 인도를 청구한 경우에, 서로 상반된 판결이 있으면, 사실상 인도 청구의 목적을 달성할 수 없는 경우가 있을 것이나, 이와 같이 사실상의 필요가 있다는 점만으로서는, 이를 필요적 공동소송이라고는 할 수 없는 것이다.

지분매수청구권

참

고

공유자가 관리비용 기타 부담의 의무를 1년 이상 이행하지 않은 때에는 다른 공유자는 상당한 가액을 지급하고 그 자의 지분을 매수할 수 있는 바, 판례는 의무를 불이행한 공유자를 제외한 다른 공유자가 지분 전부의 매매대금을 제공한 다음 그 지분 전부를 매수하여야 하고 지분의 일부의 매수청구권은 안된다고 한다.

6. 공유물의 분할

(1) 공유자는 언제든지 공유물의 분할을 청구할 수 있다(268조). 단, 건물을 구분소유하는 경우의 공용부분(215조), 경계선상의 경계표(239조)에 대하여는 분할이 인정되지 않음(268조 3항)

(2) 분할청구권 : 형성권. 각 공유자는 분할의 방법에 관하여 협의할 의무를 부담하게 되고 언제나 공유자 전원이 참여해야 함.

(3) 협의상 분할 : 분할의 제한 없음. 현물분할, 대금분할, 가격배상.

(4) 재판상 분할

① 협의가 성립하지 않을 때 (269①). 따라서 공유자 모두의 협의에 의한 분할의 약정이 이루어진 때에는 재판상의 분할청구는 인정되지 않음.

□ 판 례 □

<협의가 성립된 경우의 재판상 분할의 가부> … 공유자 사이에 이미 분할에 관한 협의가 성립된 경우에는(분할협의 성립으로 분할의 법률효과는 발생하였으므로) 일부 공유자가 분할에 따른 이전등기에 협조하지 않거나 분할에 관하여 다툼이 있더라도 그 분할된 부분에 대한 소유권이전등기를 청구하든가 소유권확인을 구함은 별문제이나, 또 다시 소로써 그 분할을 청구하거나 이미 제기한 공유물분할의 소를 유지함은 허용되지 않는다.(大判 1995. 1. 12. 94다30348)

② 必要的 共同訴訟이므로 청구하는 자가 나머지 공유자 전원에게 하여야 한다

③ 현물분할(원칙)과 대금분할만 가능(가격배상은 불가)

□ 판 례 □

<공유물 분할 방법> …  [1] <재판에 의하여> 공유물을 분할하는 경우에는 법원은 현물로 분할하는 것이 원칙이고 현물로 분할할 수 없거나 현물로 분할을 하게되면 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있는 때에 비로소 물건의 경매를 명하여 대금분할을 할 수 있는 것이므로 위와 같은 사정이 없는 한 법원은 각각 공유자의 지분비율에 따라 공유물을 현물 그대로 수 개의 물건으로 분할하고 분할된 물건에 대하여 각 공유자의 단독소유권을 인정하는 판결을 위하여 하는 것이고 그 분할의 방법은 당사자가 구하는 방법에 구애받지 아니하고 법원의 재량에 따라 공유관계나 그 객체인 물건의 제반상황에 따라 공유자의 지분비율에 따른 합리적인 분할을 하면 되는 것이고 여기에서 공유지분비율에 따른다 함은 지분에 따른 가액비율에 따름을 의미한다.

1

[2] 토지를 분할하는 경우에는 원칙적으로는 각 공유자가 취득하는 토지의 면적이 그 공유지분의 비율과 같아야 할 것이나, 반드시 그렇게 하지 아니하면 안되는 것은 아니고, 토지의 형상이나 위치, 그 이용상황이나 경제적 가치가 균등하지 아니할 때에는 이와 같은 제반 사정을 고려하여 경제적 가치가 지분비율에 상응되도록 분할하는 것도 허용된다(大判 1993. 12. 7. 93다27819).

공유물분할의 소는 형성의 소이며, 법원은 공유물분할을 청구하는 자가 구하는 방법에 구애받지 아니하고 자유로운 재량에 따라 합리적인 방법으로 공유물을 분할할 수 있는 것이므로, 분할청구자가 바라는 방법에 따른 현물분할을 하는 것이 부적당하거나 이 방법에 따르면 그 가액이 현저히 감손될 염려가 있다고 하여 이를 이유로 막바로 대금분할을 명할 것은 아니고, 다른 방법에 의한 합리적인 현물분할을 명하는 것도 가능하다(大判 1991. 11. 12. 91다27228).

2

민법 제269조에 의하여 공유물의 분할청구가 있을 때 법원은 현물로 분할할 수 없거나 분할로 인하여 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있을 때에 비로소 물건의 경매를 명하여 대금분할을 할 수 있는데, 대금분할을 하는 것이 불합리한 경우와 같은 특별한 사정이 있을 때에는 공유지분의 가액의 이상의 현물을 취득하는 공유자는 그 초과부분의 대가를 지급하여 과부족을 조정하게 하여 분할을 하는 것도 현물분할의 한 형태로서 허용된다(大判 1990. 12. 7. 90다카27819).

3

참

고

① 일정한 요건이 갖추어진 경우에는 공유자 상호간에 금전으로 경제적 가치의 과부족을 조정하게 하여 분할을 하는 것도 현물분할의 한 방법으로 허용되고, 여러 사람이 공유하는 물건을 현물분할하는 경우에는 분할을 원하지 않는 나머지 공유자는 공유로 남는 방법도 허용된다.

② 하나의 부동산이 수인의 공유에 속하였으나 분할의 결과 각인이 그 일부에 관하여 단독소유자로 된 경우에는 그 분할방법으로서 우선 분필의 등기절차를 한 후에 권리의 일부이전의 등기절차를 하여야 한다.

(5) 분할의 效果

1) 분할의 성질 : 이전설(통설) → 지분의 교환(현물분할)․매매(가액분할) → 담보책임도 존재

2) 분할의 효과는 불소급(단, 공동상속재산은 상속개시시에 소급(§1015))

3) 분할로 인한 담보책임(§270) : 지분의 비율로 매도인과 같은 담보책임

4) 지분상의 담보물권(민법상 규정 ×)

① 지분을 가진 자가 공유물 전부취득 : 종전 지분 위에 존속

② 지분을 가진 자가 공유물 일부취득 : 분할된 그 물건과 다른 공유자의 물건 위에 지분의 비율로 존속

□ 판 례 □

갑, 을의 공유인 부동산 중 갑의 지분위에 설정된 근저당권 등 담보물권은 특단의 합의가 없는 한 공유물분할이 된 뒤에도 종전의 지분비율대로 공유물 전부의 위에 그대로 존속하고 근저당권설정자인 갑 앞으로 분할된 부분에 당연히 집중되는 것은 아니므로, 갑과 담보권자 사이에 공유물분할로 갑의 단독소유로 된 토지부분 중 원래의 을지분부분을 근저당권의 목적물에 포함시키기로 합의하였다고 하여도 이런 합의가 을의 단독소유로 된 토지부분 중 갑 지분부분에 대한 피담보채권을 소멸시키기로 하는 합의까지 내포한 것이라고는 할 수 없다(大判 1989. 8. 8. 88다카24868).

③ 공유물이 전부타인에게 귀속된 경우 : 타인에게 귀속한 물건 위에 지분의 비율로 존속

7. 合  有

(1) 합유의 성립 : 계약 또는 법률규정(조합, 신탁법상 수인의 수탁자 명의의 신탁재산)

□ 판 례 □

<합유로 본 사례> … [1] 수인이 부동산을 공동으로 매수한 경우,  매수인들 사이의 법률관계는 공유관계로서 단순한 공동매수인에 불과하여 매도인은 매수인 수인에게 그 지분에 대한 소유권이전등기 의무를 부담하는  경우도 있을 수 있고, 그 수인을 조합원으로 하는 동업체에서 매수한 것으로서 매도인이 소유권 전부의 이전의무를 그 동업체에 대하여 부담하는 경우 등도 있을 수 있다.

[2] 3인이 부동산을 공동으로 매수함에  있어 그 중 1인이 부동산을 물색하여 다른 이들에게  매수 기회를 제공하였고, 3인의  합의에 따라 계약금은 그 중 2인이 부담하고, 나머지  매수대금은 그 부동산을 단기 전매하여 충당하고 그 차익은 먼저 전매한 자가 차지하기로 하였으며, 3인 사이의 공유지분은 정하여지지도 아니하였고 균등하다고도 볼 수 없다고 한다면, 그 3인 사이의 법률관계는 공유관계로서의 단순한 공동매수인에 해당한다고 보기보다는 오히려 매수인들이 상호 출자하여 공동사업을 경영하여 이익을 분배할 것을 목적으로 하는 동업체관계로 봄이 상당하다고 한 사례.

[3] [2]항의 공동매수인 중 일부가 매수 부동산 중 일부를 전매하여 이전등기까지 마친 후 전부 탈퇴하고 1인만이 유일한 조합원으로 남아 매수인의 지위에 있는 경우, 매도인은 매수인이 수인의 매수인 중 1인에 불과하다는 점을 들어 소유권이전등기 절차의 이행을 거절할 수는 없다.(大判  1995. 9. 15. 94다54894)

(2) 합유자의 권리(지분)는 합유물 전부에 미치며, 합유자는 분할 청구 못함(임의규정 : 특약 가능)

(3) 합유지분의 처분

합유자는 전원의 동의없이 합유물에 대한 지분을 처분하지 못한다.(273조 1항)

□ 판 례 □

<합유지분의 매매> … 합유자는 전원의 동의없이는 합유물에 대한 지분을 처분하지 못하는 것이므로 그 동의가 없는 이상 지분매매도 할 수 없다.(大判 1970. 12. 29. 69다22)

□ 판 례 □

<합유지분의 포기> … 합유지분 포기가 적법하다면 그 포기된 합유지분은 나머지 잔존 합유지분권자들에게 균분으로 귀속하게 되지만 그와 같은 물권변동은 합유지분권의 포기라고 하는 법률행위에 의한 것이므로 등기하여야 효력이 있고 지분을 포기한 합유지분권자로부터 잔존 합유지분권자들에게 합유지분권 이전등기가 이루어지지 아니하는 한 지분을 포기한 지분권자는 제3자에 대하여 여전히 합유지분권자로서의 지위를 가지고 있다고 보아야 한다.(大判 1997. 9. 9. 96다16896)

(4) 보존행위

합유물에 관하여 경료된 원인 무효의 소유권이전등기의 말소를 구하는 소송은 합유물에 관한 보존행위로서 합유자 각자가 할 수 있다.

(5) 합유자의 사망과 지분의 상속여부(임의규정, 특약으로 상속 可)

□ 판 례 □

<조합원이 사망한 경우> … 조합원이 사망한 경우 그 조합원은 조합에서 탈퇴하고(717조) 그 조합원의 지위는 일신전속적인 권리의무관계로서 상속인에게 상속되지 않는다(大判 1981. 7. 28. 81다145). 따라서 그 상속인에 대해서는 지분계산의 방법으로 청산이 되어야 하고(719조), 상속등기를 할 수 있는 것은 아니다.

□ 판 례 □

<잔존 합유자가 1인인 경우> …  부동산의 합유자 중 일부가 사망한 경우 합유자 사이에 특별한 약정이 없는 한 사망한 합유자의 상속인은 합유자로서의 지위를 상속하는 것이 아니므로 해당 부동산은 잔존 합유자가 2인 이상일 경우에는 잔존 합유자의 합유로 귀속되고, 잔존 합유자가 1인인 경우에는 잔존 합유자의 단독소유로 귀속된다(大判 1994. 2. 25. 93다39225).

1

2인으로 된 동업관계, 즉 조합관계에 있어 그 가운데 한 사람이 탈퇴하면 조합관계는 종료되나 특별한 사정이 없는 한 조합은 해산되지 아니하고 따라서 청산이 뒤따르지 아니하며, 다만 조합원의 합유에 속한 조합 재산은 남은 조합원의 단독소유에 속하여 탈퇴자와 남은 자 사이에는 탈퇴로 인한 계산을 하는데 불과하고, 탈퇴한 조합원과 다른 조합원간의 계산은 민법 제719조 제1항에 의하여 탈퇴 당시의 조합 재산상태에 의하여 하는 것이므로 그 지분계산에 있어서 자산평가의 기준 시기는 탈퇴 당시라고 보아야 한다(大判 1996. 9. 6. 96다19208).

2

8. 總  有

(1) 의  의 : 법인 아닌 사단의 소유형태(§275①)

□ 판 례 □

민법상 조합의 명칭을 가지고 있는 단체라 하더라도 고유의 목적을 가지고 사단적 성격을 가지는 규약을 만들어 이에 근거하여 의사결정기관 및 집행기관인 대표자를 두는 등 조직을 갖추고 있고, 구성원의 가입, 탈퇴 등으로 인한 변동에 관계없이 단체 그 자체가 존속되고, 그 조직에 의하여 대표의 방법, 총회나 이사회 등의 운영, 재산의 관리 기타 단체로서의 주요사항이 확정되어 있는 경우에는 비법인사단으로서의 실체를 가진다(大判 1994. 4. 26. 93다51591).

(2) 총유재산의 관리, 처분, 보존행위는 총회의 결의로 해야 함

□ 판 례 □

<총유물의 보존행위의 방법> …  총유물의 보존에 있어서는 공유물의 보존에 관한 민법 제265조의 규정이 적용될 수는 없고 특별한 사정이 없는 한 민법 제276조 1항 소정의 사원총회의 결의를 거쳐야 하고 이는 그 총유재산에 대한 보존행위로서 대표자의 이름으로 소송행위를 하는 경우에도 그대로 적용된다(大判 1994. 10. 25. 94다28437).

1

어촌계는 권리능력 없는 사단이므로 어촌계가 어업권 소멸로 취득한 보상금 채권은 어촌계원의 준총유에 속한다. 따라서 규약이나 대출계의 결의없이 계원 각자가 어촌계를 상대로 보상금의 분배를 청구할 수는 없다(大判 1996. 12. 10. 95다57159).

2

참

고

① 판례는 종중원이 종산에 분묘를 설치하는 행위는 사용․수익이 아니고 처분이라고 한다.

② 종손이라 하여 당연히 문중재산에 대한 관리권을 가지는 것은 아니다.

③ 하위 종중의 종원이 모두 사망한 경우, 그 종중 재산이 상위 종중에 귀속되는지 여부(소극)

④ 교회 교인들의 총유 또는 준총유에 속하는 토지의 처분에 관하여 교회의 정관이나 규약이 없고 교인들의 처분 결의도 없다면 비록 그 토지를 전득하여 등기를 마친 자가 선의라 하더라도 교회는 그 처분행위의 무효인 사실을 대항할 수 있다.

(3) 종  중

① 의  의 : 성과 본을 같이 하는 자연적 혈연 단체로 공동선조의 후손 중 성년이상의 남자 전부를 구성원으로 하여 공동선조의 분묘수호, 제사, 종원 상호간의 친목을 목적으로 하는 종족의 혈연적 집단

② 자연발생적으로 성립하므로 종중의 성립에 관한 특별한 조직행위를 요하지 않음.

③ 혈연적 집단이 아닌 내시종중은 성립할 수 없고, 공동선조의 후손 중 일정한 범위의 종족집단이 사회적 조직체를 조직하여 고유의 재산을 소유관리하면서 독자적인 활동을 하는 것은 종중유사의 단체에 불과

④ 종중의 공동선조의 후손 중 성년의 남자는 혈연의 원근에 관계없이 자기의사를 불문하고 당연히 종중원이 되고 임의로 탈퇴할 수도 없으며 종회의 결의나 종약에 의하여 일부 종원의 자격을 제한하거나 박탈할 수 없음

⑤ 소  멸 : 종원이 모두 사망하고 후사가 없을 때 종중은 소멸.

⑥ 종중재산의 성격 : 통설, 판례는 총유관계라고 하고 있으나 실제로는 총유 등기를 하는 일은 드물고 종손이나 대표자의 소유로 등기되고 있는 실정이며 판례는 이를 종중과 종중의 대표자간의 명의신탁이라고 하고 있다. 부동산실명제하에서도 종중의 명의신탁은 허용. 실질과세주의 원칙에 따라 종중을 과세단위로 봄.

□ 판 례 □

대체로 종중이 그 소유의 부동산을 종회원에게 신탁하여 등기부상 그 종회원의 명의로 소유권의 등기를 경유하였을 때에는 이 종중과 그 수탁자인 종회원과의 사이에는 이른바 신탁행위의 법리가 적용되는 것이요 따라서 이 수탁자인 종회원으로부터 그 부동산을 양수한 제3자는 그가 선의이었건 또는 악의이었건 가릴 것 없이 적법하게 신탁자인 종중의 부동산에 관하여 그 소유권을 취득한다고 보아야 된다. 왜냐하면 신탁행위에 있어서 수탁자는 그 대외적인 관계에 있어서는 완전히 소유권자로서 행세할 수 있기 때문이다.(大判 1963. 9. 19. 63다388)

1

5형제가 종산을 구입하여 부모 묘소를 쓰기로 합의하고 그중 자력이 있는 4형제가 돈을 모아 임야를 매수하여 맏형 명의로 소유권이전등기를 경료하고 부모 등의 묘소를 설치한 경우 위 임야는 부를 중시조로 하는 종중의 종산으로 보존하기 위하여 매수한 것으로서 5형제의 총유라 할 것이다(大判 1992. 10. 27. 91다11209).

2

⑦ 민사소송의 당사자능력, 등기능력, 불법행위능력 있음.

(4) 교  회

□ 판 례 □

<교회분열시 교회재산의 법적 성질>

1. 사실관계

A 교회가 잔류교인들 a로 구성된 A□교회와 이탈교인들 b로 구성된 B□교회로 분열된 경우 b교인들이 종전의 교회건물에서 계속해서 예배 등 종교행위를 하면서 교회건물을 점유, 사용하자 a교인들이 그 건물의 명도를 청구

2. 판결요지

[1] 동일 교단에 소속되어 있던 교회의 일부교인들이(a) 종전의 소속교단에 계속 남아 있기로 하는데 반하여 나머지 교인들이(b) 교회의 소속교단을 변경하기로 결의하여 새로운 교단에 가입한 경우 종전교회는 새로운 교단에 소속된 교회(A')와 잔류교인들로 이루어진 종전 교단에 소속된 교회(B')의 2개로 분열되었다 할 것이다.

[2] 하나의 교회가 2개의 교회로 분열된 경우 교회의 장정 기타 일반적으로 승인된 규정에서 교회가 분열될 경우를 대비하여 미리 재산의 귀속에 관하여 정하여진 바가 없으면 교회의 법률적 성질이 권리능력없는 사단인 까닭으로 종전 교회의 재산은 분열 당시 교인들(a, b)의 총유에 속하고, 교인들은 각 교회활동의 목적 범위 내에서 총유권의 대상인 교회재산을 사용․수익할 수 있다 할 것이므로 교회재산 총유권자의 일부인 잔류교인들로써 이루어진 교회(A')가 다른 총유권자들로써 이루어진 교회(B')에 대하여 교회 건물의 명도를 구할 수 없고, 교회 건물의 등기명의가 한쪽 교회의 명의로 되어 있다고 하더라도 이는 위와 같은 총유재산 임을 공시하는 한에서 유효하다.

[3] 종전 교회가 소속한 교단 헌법에 '교단의 교리나 법규를 준행하지 않거나 이탈한 자는 재산의 사용권을 가지지 못한다'고 규정되어 있는 경우, 교회와 소속 교단과의 관계는 교회의 기본적 독립성이 인정되는 범위에서 정립되어야 하고 교회의 기본재산은 특별한 사정이 없는 한 교회의 교인들이 자기들을 위하여 소유, 사용할 의사를 가진 것이라고 보아야 하며 종교자유의 원칙상 교회의 교인들이 소속교단을 탈퇴하거나 변경할 수 있으며 교회에서 탈퇴하지 않는 이상 교회 구성원의 지위를 상실하는 것은 아닌 점 등에 비추어 보면 위 규정이 종전 교회의 교인들이 교회 자체를 탈퇴하여 교회 구성원의 지위를 상실하는 경우가 아니라 다수교인들이 소속교단을 탈퇴하고 새로운 교단에 가입하여 별개의 교회를 결성함으로써 종전교회가 2개의 교회로 분열된 경우에까지 구속력을 가진다고 할 수 없다.

[4] 교회의 구성원이 계속적으로 변경되어 가는 교회의 속성에 비추어 볼 때 분열된 각 교회는 새로운 교인들을 받아들일 수 있는 것이어서 분열 이후에는 반드시 분열 당시의 교인들에 한하여서만 종전교회의 재산에 대한 사용이익의 권한이 있는 것은 아니다.｢하나의 교회가 2개의 교회로 분열된 경우 교회의 章程 기타 일반적으로 승인된 규정에서 교회분열시의 재산의 귀속에 관하여 정하여진 바가 없다면 종전 교회의 재산은 분열 당시의 교인들의 총유에 속한다｣(大判 1993. 1. 19. 91다1226).

□ 판 례 □

<비교 : 사찰> … 사찰은 신도들이 사찰의 운영이나 재산의 관리․처분에 관여하는 정도에 의하여 재단 또는 사단인 사찰로 구분되기는 하지만 일반의 재단 또는 사단과는 달리 이념적 요소로서의 불교 교의, 행위적 요소로서의 법요 집행, 조직적 요소로서의 승려와 신도, 물적 요소로서의 토지, 불당 등 시설이 결합되어 성립하는 것이므로, 일단 사찰이 성립된 이상 그 분열은 인정되지 아니하는 것이고, 그 요소의 하나인 신도회도 분열될 수 없는 것이다(大判 1997. 12. 9. 94다41249).

참

고

① 사찰이 특정종단(예컨대 태고종)에 가입․탈퇴함에는 권리능력 없는 사단으로서의 사찰의 적법한 의사결정방식에 의할 것이고 주지 단독으로 결정할 수 없다.

② 특정종단에 가입하면 주지의 자율임면권은 상실되고 종단에 귀속된다.

□ 판 례 □

사찰의 실체를 이루는 건물이 신도들의 출연금으로 건립되었다면 이는 완공과 동시에 사찰의 소유로 되지만 그 후 그 소속 종단을 달리하는 사찰이 적법한 권원에 의하여 사찰건물을 점유하던 중에 건물이 황폐해지자 이를 철거하고 그 신도들의 성금으로 기존 건물과는 판이한 건물을 신축하였다면 위 건물은 그 종단측 사찰의 소유라고 보아야 한다(大判 1992. 2. 11. 91다11049).

9. 準共同所有

(1) 준공동소유의 객체

① 지상권, 전세권, 지역권, 저당권 ② 광업권, 어업권 ③ 무체재산권 ④ 주식, 채권

(2) 형  태 : 준공유, 준합유, 준총유

참

고

① 복수채권자명의로 소유권이전등기청구권보전의 가등기가 경료된 경우 복수채권자는 매매예약완결권을 준공유한다.

② 다른 공동광업권자의 동의 없는 공동광업권의 지분양도 및 지분에 대한 저당권설정은 금지된다.

③ 공동저작물은 각 저작자의 합유에 속하며 따라서 그 행사 및 지분의 양도에 관하여는 특칙이 있다.

④ 전화가입권은 상속에 의하여 상속인의 준공유로 되지 않는다.

제6절 名義信託과 不動産實名法

Ⅰ. 名義信託의 意義

등기부의 소유명의는 수탁자에게 이전되지만 대내적으로는 신탁자가 소유권을 보유하면서 이를 관리, 수익하는 것

□ 판 례 □

부동산의 명의신탁이라 함은 당사자간의 신탁에 관한 채권계약에 의하여 신탁자가 실질적으로는 그의 소유에 속하는 부동산의 등기명의를 실체적인 거래관계가 없는 수탁자에게 매매 등의 형식으로 이전하여 두는 것을 일컫는 것이니 만큼, <신탁자는 수탁자에> 대한 관계에 있어서 등기 없이 그 부동산에 대한 실질적인 소유권을 내세울 수 있는 것이며, 그 부동산이 공유물인 경우 공유자가 다수의 수탁자에게 하나의 명의신탁계약에 의하여 소유명의를 신탁하였다면 그 신탁자와 수탁자 상호관계에서 수탁자는 신탁자에 대하여는 물론 그들 상호간에 있어서도 그 부동산의 소유권 또는 지분권이 자기에게 있음을 주장할 수 없고, 신탁자는 사정 내지 재결명의나 소유권이전등기명의에 관계없이 그 부동산이 자신의 소유임을 주장할 수 있다.(大判 1993. 11. 9. 92다31699)

□ 판 례 □

<신탁법상의 신탁의 법률효과> … 신탁에 있어서 신탁자의 위탁에 의하여 수탁자 앞으로 그 소유권이전등기를 마치게 되면 대내외적으로 소유권이 수탁자에게 완전히 이전되고, 신탁의 해지 등 신탁종료의 사유가 발생하더라도 수탁자가 신탁재산의 귀속권리자인 수익자나 위탁자 등에게 새로이 목적부동산의 소유권 등 신탁재산을 이전할 의무를 부담하게 될 뿐, 신탁재산이 수익자나 위탁자 등에게 당연히 복귀되거나 승계된다고 할 수 없다. 따라서 제3자가 신탁재산에 대하여 부당이득을 취하는 경우 신탁자의 상속인이 제3자에 대하여 그 부당이득반환청구채권을 행사할 수 없는 것이다(大判 1994. 10. 14. 93다62119).

※ 공동명의신탁―수탁자가 수인인 경우

□ 판 례 □

수인에 대한 부동산의 명의신탁에 있어 수탁자 상호간의 소유형태는 단순한 공유관계라 할 것이다.(大判 1982. 11. 23. 81다39)

1

공동명의수탁 받은 경우 수탁자들이 수탁받은 부동산에 대하여 공유물분할을 하는 것은 명의신탁의 목적에 반하고 신탁자가 명의신탁을 한 취지에도 어긋나는 것이고, 특히 종중의 재산을 보존하고 함부로 처분하지 못하게 하기 위하여 다수의 종중원에게 공동으로 명의신탁한 경우에는 더욱 그 취지에 반하는 것으로서 허용되지 아니한다.(大判 1993. 2. 9. 92다37482)

2

부동산의 공동명의수탁자가 그 부동산에 대하여 공유물분할을 하고 各 그 지분을 서로 이전하여 단독소유로 하는 것은 수탁자들이 대외적인 소유형태를 변경하는 것일 뿐 명의신탁관계를 소멸시키는 수탁부동산의 처분행위가 아니므로 비록 그 공유물분할이 신탁자의 의사 反한것이더라도 그것이 신탁자 대한 반사회적 배임행위 된다거나 이를 바탕으로 한 지분이전등기 원인은 무효 등기라고는 할 수 없다.(大判 1987. 2. 24. 86다215, 86다카1071)

3

수인이 하나의 명의신탁계약에 의하여 부동산의 소유 명의만을 수탁받으면서 공유등기를 한 경우 공동명의수탁자들사이에 그 지분을 이전하는 것은 특별한 사정이 없는 한 수탁자들이 대외적인 소유형태를 변경하는 것일 뿐 명의신탁관계를 해소시키는 처분행위가 아니므로 지분이전이 신탁자의 의사에 반하여 이루어진 것이라 하더라도 신탁자가 신탁관계를 종료시키는 등의 특별한 사정이 없는 한 종전의 명의수탁자의 지위가 승계되어 새로 이전된 대로의 지분에 따른 신탁관계는 여전히 존속한다.(大判 1993. 4. 27. 92다47823)

4

수탁자만 수인 공동으로 되어 있는 신탁계약 해지의 의사표시가 그 일부에 대하여 이루어졌을 때에는, 해제권의 불가분에 관한 민법 제547조의 규정은 적용되지 않고, 그 일부에 한하여 신탁해지의 효과가 발생한다(大判 1979. 5. 22. 73다467).

5

□ 판 례 □

<여러 필지의 토지의 각 일부 지분을 명의신탁받은 명의수탁자가 임의로 명의신탁관계가 없는 다른 공유자들과의 공유물분할의 협의에 따라 그 중 특정 토지를 단독으로 소유하고 나머지 토지에 대한 지분을 다른 공유자에게 이전한 경우, 그 특정 토지 전부에 대하여 명의신탁관계가 존속하는지 여부(적극)> … 여러 필지의 토지의 각 일부 지분을 명의신탁받은 명의수탁자가 임의로 명의신탁관계가 없는 다른 공유자들과의 공유물분할의 협의에 따라 특정 토지를 단독으로 소유하고 나머지 토지에 대한 지분을 다른 공유자에게 이전한 경우, 명의수탁자가 특정 토지를 단독으로 소유하게 된 것은 형식적으로는 다른 공유자들의 지분의 등기명의를 승계취득한 것과 같은 형태를 취하고 있으나 실질적으로는 명의신탁받은 여러 필지의 토지에 분산되어 있는 지분을 분할로 인하여 취득하는 특정 토지에 집중시켜 그에 대한 소유 형태를 변경한 것에 불과하다고 할 것이므로, 그 공유물분할이 명의신탁자의 의사와 관계없이 이루어진 것이라고 하더라도 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁관계는 위 특정 토지 전부에 그대로 존속한다고 보아야 한다(大判[全合] 1999. 6. 17. 98다58443).

Ⅱ. 不動産實名法 이전의 有效性

1. 종전이론

① 무효설과 ② 유효설이 대립하고 있었으나 판례는 유효설을 취했었음.

2. 실명거래법 이후

(1) 명의신탁의 원칙적 금지

① 약정의 무효 : 명의신탁약정은 무효이다(법 제4조 1항). 따라서 신탁자는 명의신탁해지를 이유로 소유권이전등기청구를 하지 못한다(과징금+형사처벌).

② 물권변동의 무효 : 명의신탁약정에 따라 행하여진 등기에 의한 부동산에 관한 물권변동은 무효가 된다(법 제4조 2항). 다만 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약에서 명의수탁자가 그 일방 당사자가 되고 그 타방 당사자는 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못한 때에는 그러하지 아니하다(법 제4조 2항 단서).

③ 제3자의 보호 : 명의신탁약정의 무효 및 그에 따른 물권변동의 무효는 제3자에게 대항하지 못한다(법 제4조 3항). 악의의 제3자도 보호되는 결과 초래

④ 금지되는 명의신탁의 범위 : 소유권, 지상권, 지역권, 전세권, 저당권을 포함

(2) 무조건 유효

① 담보명의신탁(채무의 담보를 위하여 채권자가 부동산을 이전 받은 경우)

② 상호명의신탁(부동산의 위치를 특정하여 구분소유하기로 약정하고 등기만 공유로 하는 경우)

③ 신탁법상 신탁

④ 계약명의신탁(명의수탁자가 일방 당사자가 되고 타방 당사자가 명의신탁약정이 있음을 모르는 경우)

(3) 조세포탈, 강제집행 면탈, 법령상 제한 회피 목적이 아닌 한 유효

① 종중재산의 명의신탁

② 배우자 명의신탁

3. 기존명의신탁약정에 의한 등기의 실명등기

이 법 시행(1995. 7. 1) 전에 명의신탁약정에 의하여 부동산에 관한 물권을 명의수탁자의 명의로 등기하거나 하도록 한 명의신탁은 이 법 시행일부터 1년의 기간(1996. 6. 30까지) 이내에 실명등기하지 않으면 무효가 된다. → 소급입법의 문제점(또한 과징금 부과, 형사처벌은 없음)

Ⅲ. 명의신탁의 성립

1. 명의신탁약정의 존재

□ 판 례 □

<합의의 존재> …  부동산에 관한 명의신탁 관계가 성립하려면 신탁자와 수탁자 사이에 명의신탁 관계의 설정에 관한 합의가 있어야 하는바, 원고가 본건 가옥의 건축 당시 피고명의로 건축허가를 받은 관계로 가옥대장상 본건 가옥의 소유자가 피고명의로 등재되었다는 사실만으로 원․피고(被告) 사이에 위와 같은 합의가 있어 본건 가옥에 관하여 명의신탁 관계가 성립되었다고 볼 수 없다.(大判 1981. 12. 8. 81다카367)

1

일반적으로 부동산의 소유자 명의만을 다른 사람에게 신탁한 경우에 등기권리증과 같은 등기권리를 증명하는 서류는 실질적 소유자인 명의 신탁자가 소지하는 것이 상례라고 할 것이므로 명의수탁자가 이러한 등기권리 서류를 소지하고 있다면 그 소지 경위에 관하여 납득할 만한 설명이 없는 한 명의신탁관계 인정에 방해가 된다고 보지 않을 수 없다.(大判 1985. 1. 29. 84다카1750)

2

명의신탁의 경우 대외적 관계에 있어서는 수탁자에게 소유명의가 있고 그에게 소유권이 귀속되는 것이나 신탁자와 수탁자와의 대내적 관계에 있어서는 신탁자가 소유권을 보유하고 이를 관리하며 사용 수익(使用 收益)하는 것이므로 수탁자는 명의신탁계약에 의하여 신탁자로부터 당해 권리를 대외적으로 이전받음에 있어 그 대가를 지급할 성질의 것이 아니라고 할 것이며, 만일 매수명의인이 당해 권리를 취득함에 있어 그 대가를 지급하였다면 특별한 사정이 없는 한 당해 권리는 그 매수인의 소유로 귀속되는 것이지 명의신탁을 받은 것은 아니라고 보아야할 것이므로, 모기업인 갑회사가 소유하고 있는 자회사의 주식을 위장분산시켜 둘 목적으로 자회사인 을, 병회사에 각각 돈을 대여하고 자회사들로 하여금 다른 자회사의 주식을 갑회사로부터 매수하도록 하였더라도 사실은 갑회사가 돈을 대여해주지 않으면서 대여한 것처럼 가장하거나 후에 자회사들이 이를 변제하지 않고서도 변제한 것처럼 가장하기로 한 것이거나 그 밖에 특별한 사정이 없는 한 자회사들이 매수한 주식이 명의신탁된 것이라고 할 수는 없다.(大判 1989. 10. 24. 88다카15505)

3

명의신탁의 효과로 토지대장 등에 소유자로 등재되었을 뿐 아직 등기를 취득하지 아니한 경우에 있어서 신탁자가 명의신탁을 해지하였음에도 불구하고 그  수탁자가 토지대장 등의 기재에 바탕하여 수탁자 명의로 소유권보존등기를 경료하였다면 그 등기는 원인무효의 등기이다.(大判 1993. 7. 13. 93다531)

4

참

고

① 농지의 자경 또는 자영의 의사가 없는 자에게 농지의 명의신탁등기를 한 경우에는 농지소재지관서의 증명이 있었다 하더라도 이는 원인무효의 등기(65다1043)

② 실질적으로 농지분배를 받을 수 있는 자가 타인의 명의를 빌려서 분배를 받게 하는 소위 명의신탁의 약정은 농지개혁법의 입법취지에 비추어 아무런 효력이 없다(71다2123).

□ 판 례 □

<합의의 의제> … 토지의 일부를 매매하였으나 분할등기가 되어 있지 아니한 관계로 그 전부에 대한 소유권이전등기를 하였다면 특별한 사정이 없는 한 매매하지 아니한 부분에 대한 등기는 명의신탁에 의한 유효한 등기라 할 것이므로 동 명의수탁자로부터 이를 매수하여 소유권이전등기를 필한 자는 다른 사정이 없는 한 동 토지의 적법한 소유자라고 할 것이다.(大判 1981. 7. 28. 80다1819)

묵시적 추인에 의한 명의신탁의 성립

참

고

① 甲과 乙 앞으로 소유권보존등기가 이루어졌다가 乙이 甲의 동의를 얻어 그 등기명의를 丙 앞으로 이전한 다음 이를 담보로 하여 돈을 차용하였다가 변제하고 丙에 대한 명의신탁을 해지하여 그 등기명의를 회복함에 있어서 편의상 甲의 소유지분에 관하여도 乙 앞으로 등기를 마쳤다면 乙 소유의 지분을 초과하는 부분에 관하여는 甲과 乙 사이에 명의신탁의 묵시적인 합의가 있었다 할 것이다.

② 甲이 여동생인 乙에게 부동산에 관한 등기명의를 신탁하였으나 乙이 남편 丙과 합의하여 丙 명의로 소유권이전등기를 경료한 경우 甲과 丙의 신분관계와 등기경위 등에 비추어 甲이 묵시적으로 추인함으로써 丙 명의의 소유권이전등기가 명의수탁자로서의 등기로서 유효하게 되었다.

2. 등기 또는 가등기의 존재

Ⅳ. 法律關係 - 종래의 판례이론

1. 대내적 관계 : 신탁자가 소유자로 관리수익권 있음

□ 판 례 □

<명의신탁된 부동산이 제3자 명의로 소유권이전된 경우 신탁계약의 존속여부> … 일반적으로 명의신탁이라 함은 그 대내적 관계에서는 신탁자가 소유권을 보유하고 이를 관리 수익하면서 단지 공부상의 소유명의만을 수탁자로 하여두는 것으로서 그 명의신탁의 대내적인 법률관계는 신탁자와 수탁자 사이에 체결된 일종의 신탁계약에 의하여 성립되는 것이므로 신탁자와 수탁자 사이의 신탁계약상의 법률관계는 명의신탁된 부동산이 제3자 명의로 소유권이전등기가 되어 형식상 수탁자의 명의신탁이 해소되었다는 이유만으로 반드시 소멸되는 것은 아니고, 당사자 사이에 그 명의신탁의 원인이 되는 신탁계약이 해지 또는 종료되어 수탁자가 청산의무를 이행할 때까지 존속하는 경우도 있을 수 있다.(大判 1987. 5. 12. 89다카2653)

□ 판 례 □

원고 소송대리인 김윤근의 상고이유 제2점에 대하여 살피건대 원심이 적법히 인정한 사실에 의하면 참가인은 원고에게 대하여 위에서 말한바와 같은 본건 대지 3평2홉에 대한 신탁계약을 해제하여 원고는 참가인에게 신탁계약 해제를 원인으로 하여서의 소유권이전등기를 하여야 할 의무자라는 것이며 피고는 실질적 소유자인 참가인으로부터의 승낙하에 본건 대지 위에 본건 공작물을 설치중이라는 것이므로 위와같은 원고는 실질적 소유자의 승낙하에 설치한 공작물의 철거와 그 대지의 인도를 청구함은 부당하다 할 것인즉 위와 같은 취지에서 한 원판결은 정당하고 이와 반대된 논지는 채용할 수 없다.(大判 1965. 8. 24. 65다1081)

1

부동산의 소유자로 등기된 수탁자는 그 점유권원의 성질상 자주점유를 할 수 없어 신탁부동산의 소유권을 취득할 수 없다(大判 1987. 11. 10. 85다카1644).

2

명의신탁된 토지 위에 수탁자가 건물을 지어 소유하고 있다가 명의신탁이 해지된 경우에 관습법상의 법정지상권을 취득할 수도 없다. 왜냐하면 수탁자는 그 토지의 명의신탁이 되어 있던 기간에도 신탁자와의 대내적 관계에 있어서는 그 토지가 자신의 소유라고 할 수 없기 때문이다(大判 1985. 5. 27. 86다카62).

3

2. 대외적 관계

(1) 원  칙 : 수탁자가 소유자로 되므로 제3자에게 신탁자는 대항 못함.

□ 판 례 □

대체로 종중이 그 소유의 부동산을 종회원에게 신탁하여 등기부상 그 종회원의 명의로 소유권의 등기를 경유하였을 때에는 이 종중과 그 수탁자인 종회원과의 사이에는 이른바 신탁행위의 법리가 적용되는 것이요 따라서 이 수탁자인 종회원으로부터 그 부동산을 양수한 제3자는 그가 선의이었건 또는 악의이었건 가릴 것 없이 적법하게 신탁자인 종중의 부동산에 관하여 그 소유권을 취득한다고 보아야 된다 왜냐하면 신탁행위에 있어서 수탁자는 그 대외적인 관계에 있어서는 완전히 소유권자로서 행세할 수 있기 때문이다.(大判 1963. 9. 19. 63다388)

1

자기 소유 부동산을 타인에게 명의신탁한 명의신탁자가 제3자와의 거래관계에서 발생하는 차용금 채무를 담보하기 위하여 위 부동산에 제3자 명의로 근저당권을 설정함에 있어서 당사자간의 편의에 따라 명의수탁자를 채무자로 등재한 경우 위 부동산의 근저당권이 담보하는 채무는 명의신탁자의 제3자에 대한 채무로 보아야 한다.(大決 1999. 7. 22. 99마2870)

2

주

의

명의신탁계약 후 수탁자 명의의 소유권이전등기가 경료되기 전에 신탁계약이 해지된 때에는 그 후에 수탁자명의의 소유권이전등기가 경료되더라도 이는 원인무효의 등기이므로(즉, 적법한 명의수탁자가 아니므로 무권한자의 처분행위로 된다. 적법한 명의수탁자의 처분행위가 아님) 수탁자로부터 제3자는 소유권을 취득할 수 없다(93다531․79다232).

□ 판 례 □

부동산의 소유자 명의가 신탁된 경우, 외부적으로는 수탁자만이 소유자로서 유효하게 권리를 행사할 수 있는 것이므로 수탁자로부터 그 부동산을 취득한 자는 수탁자에게 매도나 담보의 제공 등을 적극적으로 권유함으로써 수탁자의 배임행위에 적극 가담한 것이 아닌 한 명의신탁 사실 알았는지의 여부를 불문하고 부동산의 소유권을 유효하게 취득한다.(大判 1991. 4. 23. 91다6221)

1

재산을 타인에게 신탁한 경우에 대외적인 관계에 있어서는 수탁자만이 소유권자로서 그 재산에 대한 제3자의 침해에 대하여 배제를 구할 수 있으며 신탁자는 수탁자에 대한 권리를 보존하기 위하여 필요하다면 수탁자를 대위해서 수탁자의 권리를 행사할 수 있다 할 것이고 또 그로써 신탁관계에 관한 신탁자의 지위는 그 보존에 부족함이 없다고 하여야 할 것이므로 신탁자가 수탁자를 대위함이 없이 제3자에 대하여 직접 신탁재산에 대한 그 침해의 배제를 구할 수 없다.(大判(全合) 1979. 9. 25. 77다1079)

2

(2) 명의수탁자의 처분이 무효로 되는 경우(강행법규 위반)

□ 판 례 □

구 불교재산관리법(폐지) 및 전통사찰보존법이 일정한 사찰재산의 처분에 관하여 관할청의 허가를 받도록 한 것은 사찰로 하여금 그 본래의 존립목적과 아울러 사회문화 향상에 기여케할 목적으로 이를 규제하는 것이라 할 것이고, 따라서 당해 재산이 실질적인 사찰 소유로서 이를 처분하는 것이 사찰 목적의 수행을 불가능하게 하거나 사찰 자체의 존립을 위태롭게 할 우려가 있는 경우라면, 비록 그 재산이 제3자에게 명의신탁되어 있다고 하더라도 명의수탁자인 제3자의 처분행위는 이를 무효라고 하여야 할 것이다.(大判 1991. 8. 27. 90다19848)

Ⅴ. 명의신탁관계의 해소

1. 해지에 의한 소유권이전등기청구와 소멸시효

□ 판 례 □

단순한 명의신탁은 신탁자가 소유권을 실질적으로 보유하고 수탁자는 동 부동산에 대하여 하등의 권한이 부여됨이 없이 단지 형식적으로만 등기명의를 갖게 되는 관계에 있으므로 특별한 사정이 없으면 신탁자는 언제든지 신탁을 해지하고 수탁자에 대하여 신탁관계의 종료만을 이유로 하여 소유명의의 이전등기절차이행을 구할 수 있음은 물론 신탁해지를 원인으로 하고 소유권에 기해서 그와 같은 청구를 할 수 있다고 할 것이고 이 경우의 동 등기청구권은 시효에 의해서 소멸되는 것이 아니다.(大判 1976. 6. 22. 75다124)

2. 명의신탁의 해지와 등기

(1) 학  설 : 채권적 효력설, 물권적 효력설

(2) 판  례 :내부관계에서는 당연히 복귀, 외부관계에서는 등기를 해야.

□ 판 례 □

명의신탁자는 명의수탁자에 대하여 신탁해지를 하고 신탁관계의 종료 그것만을 이유로 하여 소유 명의의 이전등기절차의 이행을 청구할 수 있음은 물론, 신탁해지를 원인으로 하고 소유권에 기해서도 그와 같은 청구를 할 수 있고(이 경우 양 청구는 청구원인을 달리하는 별개의 소송이다) 위와 같은 법리는 위 상호 명의신탁의 지위를 승계한 자와의 관계에 있어서도 마찬가지로 적용된다.(大判 1980. 12. 9. 79다634)

1

부동산의 명의수탁자가 명의신탁이 해지된 후 그 명의신탁자 명의로 신탁해지에 따른 등기의 회복이 있기 전에 그 부동산을 제3자에게 양도하여 그에 따른 소유권이전등기가 제3자 명의로 경료된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 위의 제3자는 명의신탁자에 앞서 보호되어야 할 것이므로 명의수탁자가 명의신탁자에 대하여 부담하고 있는 소유권이전등기의무는 이행불능상태에 있는 것이라고 보아야 할 것이다.(大判 1982. 12. 28. 82다카984)

2

부동산소유권의 명의신탁의 결과로 토지대장이나 건축물관리대장에 소유자로 등재되었을 뿐 아직 수탁자 명의로 소유권에 관한 등기를 취득하지 아니한 경우에는 토지대장이나 건축물관리대장의 기재가 소유권의 변동을 공시하는 것이 아니기 때문에 명의신탁이 해지되면 그 효과로 명의신탁 관계가 종료되어 수탁자는 바로 그 외부관계에 있어서의 소유권도 상실하는 것이므로, 신탁자가 수탁자에 대하여 명의신탁된 부동산의 소유권이전등기를 구할 수 없다.(大判 1999. 6. 25. 97다52882)

3

(3) 점유취득시효완성자와의 관계

□ 판 례 □

명의신탁된 부동산에 대하여 점유취득시효가 완성된 후 시효취득자가 그 소유권이전등기를 경료하기 전에 명의신탁이 해지되어 그 등기명의가 명의수탁자로부터 명의신탁자에게로 이전된 경우에는 그 부동산에 대한 내부적인 소유권변동은 없으나, 대외적으로는 그 소유권에 변동이 있을 뿐만 아니라 그 등기명의에도 변동이 있고, 명의신탁제도가 대외적 관계에서는 등기명의자만이 소유권자로 취급될 뿐이고, 시효완성 당시 시효취득자에게 져야 할 등기의무도 대외적으로는 명의신탁자에 있지 아니하고 명의수탁자에 있음에 불과하므로, 대외적 등기명의자인 수탁자로부터 소유자로 취급되지 않던 명의신탁자에게 등기가 옮겨간 것도 점유시효취득자 등과의 관계와 같은 외부적 관계에서는 완전한 새로운 권리변동으로 보아야 하므로, 그 명의신탁자의 등기취득이 등기의무자의 배임행위에 적극 가담한 반사회적 행위에 근거한 등기이든가 또는 기타 다른 이유로 인한 원인무효의 등기인 경우는 별론으로 하고, 그 명의신탁자는 취득시효완성 후에 소유권을 취득한 자에 해당하여 그에 대하여 시효취득을 주장할 수 없다고 보아야 한다.(大判 1995. 5. 9. 94다22484)

3. 당사자 일방의 사망과 신탁관계의 소멸여부

□ 판 례 □

명의신탁을 받은 사람이 사망하면 그 명의신탁관계는 그 재산상속인과의 사이에 존속한다 할 것이고 상속인이 8세밖에 되지 않았다고 하여 명의신탁받은 사람의 사망과 동시 명의신탁관계가 당연히 해지된다는 소론은 받아들일 수 없다(大判 1981. 6. 23. 80다2809).

□ 판 례 □

<비교 판례> … 명의수탁자의 공동상속인 중 한 사람 甲이 자신의 상속지분을 다른 상속인 乙에게 양도하고 그 앞으로 지분이전등기까지 마쳐 주었다면 그 후 갑의 사망으로 수탁부동산에 대한 갑의 명의수탁자로서의 지위가 을에게 승계될 수는 없다(大判 1993. 4. 13. 92다35967).

명의수탁자(甲)의 지분이전으로 (乙)은 甲의 지분에 관하여 수탁자의 지위를 승계한다(92다47823). 따라서 甲은 그 부동산에 관하여는 더 이상 명의수탁자가 아닌 것이다. 명의수탁자가 아닌 甲이 사망하였으므로 그의 지위가 상속인에게 승계될리 없는 것이다.

□ 판 례 □

일제시의 토지조사령 또는 임야조사령에 의하여 사정을 받은 사람은 소유권을 원시적․창설적으로 취득하고, 종중이 그 소유였던 부동산을 종중원에게 명의를 신탁하여 사정받았으면 사정명의인인 종중원이 소유권을 취득하며, 명의신탁자인 종중이 명의신탁계약을 해지하였다고 하더라도 소유권이전등기를 넘겨받을 때까지는 그 부동산은 대외적으로 수탁자인 종중원의 소유에 속하는 것이어서 수탁자인 종중원이 토지대장이나 임야대장 등에 소유자로 등재되어 있음을 이용하여 소유권보존등기를 마치면 그 소유권보존등기는 제3자에 대한 관계에서는 유효하고, 이를 바탕으로 한 소유권이전등기도 역시 유효하다.(大判 1998. 4. 14. 96다39011)

참

고

① 신탁자가 수탁자에 대하여 명의신탁계약을 해지하고 신탁재산에 관한 소유권이전등기를 청구하는 경우 소유권이전등기에 관하여 관청의 허가 등을 필요로 하는 때에는 이를 갖추어야 한다. 예컨대 신탁자가 외국인이면 외국인토지법이 정하는 바에 따라 행정자치부장관의 허가를 받아야 하고, 재단법의 기본재산으로 명의신탁되었던 부동산을 신탁관계해지에 의하여 반환하는 경우에도 주무장관의 허가 없이 이전등기할 수 없다.

② 다만 명의신탁관계를 해지하기 위한 매매계약은 국토이용관리법 소정의 ｢토지 등의 거래계약｣에 해당하지 아니한다. 또한 명의신탁해지로 인한 소유명의의 환원은 상속세법 제34조 제1항 소정의 재산의 양도로 볼 수가 없다.

Ⅵ. 상호명의신탁

1. 의의 및 유효성

□ 판 례 □

수인이 일필의 토지를 각각 위치를 특정하여 그 일부씩 매수하고 편의상 그 소유권이전등기만은 공유지분의 이전등기를 경료한 경우에는, 관계 당사자 내부관계에 있어서는 각 지정매수 부분의 소유권을 취득하고, 각 공유지분등기는 각자 특정 매수한 부분에 관하여 각 상호 명의신탁하고 있는 것이다(상호명의신탁은 무효가 되는 명의신탁약정에 해당되지 않는다(동법 제2조 1호 나목)).(大判 1980. 12. 9. 79다634)

1

1필의 토지의 일부를 특정하여 양도하면서 편의상 그 전체에 관하여 공유지분등기를 경료한 경우, 각자의 공유지분등기는 상호명의신탁에 의한 수탁자의 등기로서 유효하고 이 경우 등기된 어느 일방의 공유지분이 그 특정 부분을 분자로 하고 토지면적을 분모로 한 비율보다 적게 되어 있다고 하더라도 그 <특정부분 전부>에 대한 다른 등기명의자들의 고유지분등기는 마찬가지로 상호명의신탁에 의한 수탁자의 등기로서 유효하며 이와 같은 법리는 여러 필지의 토지의 전체 면적에 대한 당해 특정매수부분의 면적의 비율로 그 여러 필지의 토지 각각에 관하여 공유지분의 이전등기를 하면서 잘못하여 그 면적 비율과 상이한 비율의 공유지분등기를 경료한 경우에도 타당하다.(大判 1995. 10. 12. 95다261310)

2

1필지의 토지의 일부를 특정하여 양도받고 양도인의 의사에 기하여 양수인이 그 양수부분을 초과한 전체에 관하여 공유지분이전등기를 필한 경우 그 특정부분 이외의 부분에 관한 등기는 상호명의신탁관계에 의한 수탁자의 등기로서 유효하고 상호 명의신탁한 지위도 전전 승계되어 최초의 양도인과 위 특정부분의 최후의 양수인과 사이에 명의신탁관계가 성립된다.(大判 1991. 5. 10. 90다20039)

3

2. 법률관계

□ 판 례 □

1필지의 토지 중 일부를 특정하여 매수하고 다만 그 소유권이전등기는 그 필지 전체에 관하여 공유지분권이전등기를 한 경우에는 그 특정부분 이외의 부분에 관한 등기는 상호 명의신탁을 하고 있는 것으로서, 그 지분권자는 내부관계에 있어서는 특정부분에 한하여 소유권을 취득하고 이를 배타적으로 사용․수익할 수 있고, 다른 구분소유자의 방해행위에 대하여는 소유권에 터잡아 그 배제를 구할 수 있으나, 외부관계에 있어서는 1필지 전제에 관하여 공유관계가 성립되고 공유자로서의 권리만을 주장할 수 있는 것이므로, 제3자의 방해행위가 있는 경우에는 자기의 구분소유 부분뿐 아니라 전체토지에 대하여 공유물의 보존행위로서 그 배제를 구할 수 있다.(大判 1994. 2. 8. 93다42986)

1

공유물분할청구는 공유자의 일방이 그 공유물지분권에 터잡아서 하여야 하는 것이므로 공유지분권을 주장하지 아니하고 목적물의 특정부분을 소유한다고 주장하는 자는 그 부분에 대하여 신탁적으로 지분등기를 가지고 있는 자들을 상대로 하여 그 <특정부분>에 대한 명의신탁해지를 원인으로 한 지분이전등기절차의 이행만을 구하면 될 것이고 공유물분할청구를 할 수 없다 할 것이다(大判 1989. 9. 12. 88다카10517).

2

3. 환지의 경우

□ 판 례 □

상호 명의신탁 등기가 되어 있는 이른바 구분소유적 공유관계에 있는 토지가 환지된 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 환지가 제자리환지이고 위치 및 지형이 별로 변경이 됨이 없이 종전 토지의 위치와 지형을 유지하고 있다고 하여도, 종전의 상호 명의신탁관계는 환지처분에 의하여 종료되고 종전의 토지에 상응하는 비율로 종전의 소유자들이 환지에 대하여 순수한 공유지분을 취득하게 되는 것에 불과하다고 할 것이나, 환지 후에도 공유자들이 환지 중 일부분을 각 특정 소유하여 그 부분에 대하여 상호 명의신탁 관계에 있다고 할 수 있거나 공유자들 상호간에 묵시적으로 각 종전의 사용 상태를 그대로 유지, 사용․수익하기로 하였다는 등의 특별한 사정이 있다면 환지 후에도 구분소유적 공유관계는 그대로 유지된다고 보아야 한다. (大判 1995. 7. 14. 95다7437)

참

고

① 상호명의신탁관계에 있는 토지가 환지되면 종전의 상호명의신탁관계는 환지처분에 의하여 종료되고 종전의 소유자들은 종전의 토지에 상응하는 비율로 환지된 토지에 대하여 순수한 공유지분을 취득하게 되는데, 이는 합동환지된 경우는 물론 제자리환지(감평)된 경우도 같다.

② 종전토지의 특정부분 소유자들도 그 토지가 환지된 후에는 그에 대하여 공유지분권만을 주장할 수 있을 뿐 그 중 일부를 배타적으로 점유․사용할 수 없다.

③ 합동환지처분으로 공유관계가 성립될 경우 그 지분비율은 단지 종전토지의 지적만을 기준으로 할 것이 아니고 환지와 종전토지와의 관계, 위치, 지목, 등위, 이용도, 토질, 환경 등 여러 사정을 참작하여 결정하여야 한다.

Ⅶ. 부동산실명법 관련판례정리

□ 판 례 □

<부동산에 관한 쟁송의 의미> …  [1] 부동산실권리자명의등기에관한법률 제11조, 제12조 제1항과 제4조의 규정에 의하면, 같은 법 시행 전에 명의신탁약정에 의하여 부동산에 관한 물권을 명의수탁자의 명의로 등기하도록 한 명의신탁자는 같은 법 제11조에서 정한 유예기간 이내에 실명등기 등을 하여야 하고, 유예기간이 경과한 날 이후부터 명의신탁약정과 그에 따라 행하여진 등기에 의한 부동산에 관한 물권변동이 무효가 되므로 명의신탁자는 더 이상 명의신탁해지를 원인으로 하는 소유권이전등기를 청구할 수 없다.

1

[2] 부동산실권리자명의등기에관한법률 제11조 제4항 소정의 ‘부동산물권에 관한 쟁송’이라 함은 명의신탁자가 당사자로서 해당 부동산에 관하여 자신이 실권리자임을 주장하여 이를 공적으로 확인받기 위한 쟁송이면 족하므로, 위 쟁송에는 명의신탁자가 기존 명의신탁약정에 기하여 직접 쟁송을 제기한 경우뿐만 아니라 명의신탁자가 명의신탁 관계를 부정당하여 제소당한 경우도 포함된다 할 것이고, 그 결과에 의하여 곧바로 실명등기를 할 수 있어야 하는 쟁송으로 제한되는 것은 아니지만, 적어도 다툼의 대상인 권리관계가 확정되기 전까지는 실명등기를 할 수 없는 쟁송이어야 한다고 해석함이 상당하다.

[3] 가처분은 그것이 당해 부동산에 대하여 이루어지고 그 필요성이 인정되는 경우라고 하더라도 등기청구권 등의 피보전권리를 보전하기 위한 것이지 가처분권자인 실권리자의 권리를 공적으로 확인받기 위한 절차라고 볼 수는 없으므로 이러한 가처분은 위에서 말하는 '부동산물권에 관한 쟁송'에 해당한다고 할 수 없으므로, 그 본안소송이 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행 전 또는 유예기간 중에 제기되지 아니한 이상, 명의신탁약정은 무효로 되므로 이를 원인으로 한 소유권이전등기청구는 허용될 수 없다.(大判 1999. 1. 26. 98다1027)

명의신탁자가 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행 전에 명의수탁자를 상대로 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구를 제기하였다가 그 후 구 외국인의토지취득및관리에관한법률(199 8. 5. 25. 법률 제5544호 외국인토지법으로 전문 개정되기 전의 것)상의 토지취득허가를 받지 못함에 따라 명의신탁자와 명의수탁자 간에 명의신탁관계가 존재함의 확인을 구하는 것으로 소를 변경하였다가 부동산실권리자명의등기에관한법률 제11조 제1항 소정의 유예기간이 지난 후 구 외국인의토지취득및관리에관한법률의 변경에 따라 다시 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구를 예비적으로 추가한 경우에도 부동산실권리자명의등기에관한법률 제11조 제4항에서 규정하는 유예기간 중에 부동산물권에 관한 쟁송을 제기한 것이 된다고 할 것이고, 이는 명의신탁자의 채권자가 명의신탁자를 대위하여 명의수탁자를 상대로 위와 같은 내용의 소송을 제기한 경우에도 마찬가지이다.(大判 1999. 4. 9. 98다51541)

2

□ 판 례 □

<명의신탁자가 매도인을 대위하여 명의 수탁자에게 무효인 명의수탁자 등기의 말소를 구할 수 있는지 여부> … 부동산실권리자명의등기에관한법률 소정의 유예기간 경과에 의하여 기존 명의신탁 약정과 그에 의한 등기가 무효로 되면 명의신탁 부동산은 매도인 소유로 복귀하므로 매도인은 명의수탁자에게 무효인 명의수탁자 명의의 등기의 말소를 구할 수 있게 되고, 한편 같은 법은 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약의 효력을 부정하는 규정을 두고 있지 아니하여 위 유예기간 경과 후로도 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약은 여전히 유효하므로, 명의신탁자는 위 매매계약에 기한 매도인에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위하여 명의수탁자에게 무효인 명의수탁자 명의의 등기의 말소를 구할 수 있다.(大判 1999. 9. 17. 99다21738)

□ 판 례 □

<사실혼 배우자에 대한 명의신탁의 허용여부> … [1] 부동산실권리자명의등기에관한법률 제5조에 의하여 부과되는 과징금에 대한 특례를 규정한 같은 법 제8조 제2호 소정의 '배우자'에는 사실혼 관계에 있는 배우자는 포함되지 아니한다.

[2] 부동산실권리자명의등기에관한법률 제5조에 의하여 부과된 과징금 채무는 대체적 급부가 가능한 의무이므로 위 과징금을 부과받은 자가 사망한 경우 그 상속인에게 포괄승계된다.(大判 1999. 5. 14. 99두35)

□ 판 례 □

<유예기간내에 실명등기를 아니하고 가등기를 한 경우> … [1] 부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조, 제11조, 제12조 등에 의하면, 법 시행 전에 명의신탁약정에 의하여 부동산에 관한 물권을 명의수탁자의 명의로 등기하거나 하도록 한 명의신탁자는 법 시행일로부터 1년의 기간 이내에 실명등기를 하여야 하고, 그 기간 이내에 실명등기 또는 매각처분 등을 하지 아니하면 그 이후에는 명의신탁약정은 무효가 되고, 명의신탁약정에 따라 행하여진 등기에 의한 부동산의 물권변동도 무효가 된다고 규정하고 있으므로, 위 유예기간이 경과한 후에는 명의신탁약정의 무효로 말미암아 명의신탁자 또는 그 상속인은 명의수탁자에 대하여 명의신탁약정의 해지로 인한 소유권이전등기청구권을 갖지 아니하고, 명의수탁자에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 가등기를 경료하여 두었다고 하더라도 그 가등기 또한 원인무효로서 말소되어야 한다.

[2] 신탁자와의 명의신탁약정에 의하여 경료된 수탁자 명의의 소유권이전등기는 부동산실권리자명의등기에관한법률의 유예기간이 경과한 후에는 원인무효로서 말소되어야 하므로, 수탁자의 상속인으로서는 수탁된 토지에 대한 소유권자임을 주장할 수 없고, 소유권에 기한 물권적 청구권으로서 신탁자의 상속인 명의의 가등기에 대한 말소등기청구권을 행사할 수도 없다.(大判 1998. 12. 11. 98다43250)

□ 판 례 □

<제3자 명의로 경료된 전세권설정등기> … [1] 전세권이 담보물권적 성격을 아울러 가지고 있는 이상 부종성과 수반성이 있기는 하지만, 다른 담보권과 마찬가지로 전세권자와 전세권설정자 및 제3자 사이에 합의가 있으면 그 전세권자의 명의를 제3자로 하는 것도 가능하므로, 임대차계약에 바탕을 두고 이에 기한 임차보증금반환채권을 담보할 목적으로 임대인, 임차인 및 제3자 사이의 합의에 따라 제3자 명의로 경료된 전세권설정등기는 유효하다 할 것이고, 비록 임대인과 임차인 또는 제3자 사이에 실제로 전세권설정계약이 체결되거나 전세금이 수수된 바 없다거나, 위 전세권설정등기의 피담보채권인 임차보증금반환채권의 귀속자는 임차인이고 제3자는 임대인에 대하여 직접 어떤 채권을 가지고 있지 아니하다 하더라도 달리 볼 것은 아니다.

[2] 실제로는 전세권설정계약이 없음에도 불구하고 임대차계약에 기한 임차보증금반환채권을 담보할 목적으로 임차인과 임대인, 제3자 사이의 합의에 따라 제3자 명의로 전세권설정등기를 경료한 후 그 전세권에 대하여 근저당권이 설정된 경우, 가사 위 전세권설정계약만 놓고 보아 그것이 통정허위표시에 해당하여 무효라고 한다 하더라도, 이로써 위 전세권설정계약에 의하여 형성된 법률관계를 토대로 별개의 법률원인에 의하여 새로운 법률상 이해관계를 갖게 된 근저당권자에 대해서는 그와 같은 사정을 알고 있었던 경우에만 그 무효를 주장할 수 있다.

[3] 명의신탁에 의한 전세권설정등기를 부동산실권리자명의등기에관한법률에 규정된 유예기간 내에 실명등기하지 아니한 경우, 그 전세권 명의신탁 약정은 당사자 사이에서는 무효이나 그 무효는 제3자에게 대항하지 못한다.(大判 1998. 9. 4. 98다20981)

□ 판 례 □

<부실법상 무효와 사해행위> … 부동산에 관하여 부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조 제2항 본문이 적용되어 명의수탁자인 채무자 명의의 소유권이전등기가 무효인 경우에는 그 부동산은 채무자의 소유가 아니기 때문에 이를 채무자의 일반 채권자들의 공동담보에 공하여지는 책임재산이라고 볼 수 없고, 채무자가 위 부동산에 관하여 제3자와 근저당권설정계약을 체결하고 나아가 그에게 근저당권설정등기를 마쳐주었다 하더라도 그로써 채무자의 책임재산에 감소를 초래한 것이라고 할 수 없으므로 이를 들어 채무자의 일반 채권자들을 해하는 사해행위라고 할 수 없고, 채무자에게 사해의 의사가 있다고 볼 수도 없다.(大判 2000. 3. 10. 99다55069)

□ 판 례 □

<진정명의회복을 위한 소유권이전등기> … [1] 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구는 자기 명의로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었거나 법률에 의하여 소유권을 취득한 진정한 소유자가 그 등기명의를 회복하기 위한 방법으로 그 소유권에 기하여 현재의 등기명의인을 상대로 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 것이다.

[2] 종중이 임야를 매수하였는데 종중 명의의 등기가 곤란하여 종원 앞으로 명의를 신탁하였고 종중 앞으로 등기한 사실이 없다고 스스로 주장하는 경우, 비록 종중이 신민법 시행 이전에 임야에 대한 소유권을 취득하였다고 하더라도 민법 부칙 제10조에 의하여 신민법 시행 이후 6년 이내에 등기하지 아니하여 그 효력을 잃는 것이므로 결국 종중은 등기명의인에게 진정한 등기명의의 회복을 위하여 직접 소유권이전등기절차의 이행을 구할 소유권이 있다고 할 수 없다.(大判 1998. 10. 23. 98다35266)

제 5 장  用益物權

제 5 장 用益物權

제1절 地上權

Ⅰ. 意  義

타인의 토지에서 건물, 공작물, 수목을 소유하기 위하여 타인의 토지를 사용하는 권리(§279)

□ 판 례 □

<광고시설, 송신시설 등을 설치할 목적으로 건물 위에 지상권을 설정하는 것은 무효> … 1층건물 옥상 위에 건물소유를 목적으로 지상권설정계약을 한 취지는 1층건물 위에 건물을 건축하여 소유할 목적으로 그 대지에 관하여 한 지상권설정계약으로 봄이 상당(77다2379)

※ 담보목적의 지상권도 유효

Ⅱ. 性  質

1. 토지의 일부도 가능, 지상, 지하도 가능

2. 수목은 식목대상 식물만을 의미하고 경작대상 식물(벼, 보리, 과수)은 제외(다수설)

3. 지상권은 상속성, 양도성 가짐(물권의 속성) : 계약으로 이를 금지하는 것은 불가(§282)

□ 판 례 □

<지상권의 성질> … 입목에 대한 벌채권의 확보를 위하여 지상권을 설정하였다 할지라도 지상권마저 소멸하는 것은 아니하므로, 벌채권이 소멸했더라도 지상권마저 소멸하는 것은 아니고, 지상권은 독립된 물권으로서 다른 권리에 부종함이 없이 그 자체로서 양도될 수 있으며 그 양도성은 민법 제282조, 제289조에 의하여 절대적으로 보장되고 있으므로 소유자의 의사에 반하여도 자유롭게 타인에게 양도할 수 있다(大判 1991. 11. 8. 90다15716).

4. 지료의 지급은 요소가 아님(차임의 지급은 임차권의 요소임)

Ⅲ. 地上權의 取得

□ 판 례 □

건물에 대한 저당권이 실행되어 경락인이 그 건물의 소유권을 취득하면 그 건물 소유를 위한 지상권도 민법 제187조의 규정에 따라 등기 없이 당연히 경락인이 취득한다(大判 1992. 7. 14. 92다527).

1

건물을 소유하기 위하여 그 건물부지를 평온․공연하게 20년간 점유함으로써 건물부지에 대한 지상권을 시효취득한 경우에도 민법 제280조가 적용된다. 다만 등기함으로써 효력이 발생한다(大判 1994. 10. 14. 94다9849).

2

1. 법률행위에 의한 취득 : 지상권 설정합의 + 등기, 유언, 지상권의 양도

2. 법률규정에 의한 취득 : 등기 불요

(1) 상속, 판결, 경매, 공용징수, 취득시효

(2) 법정지상권(§305①, §366①, 가담법§10, 입목법§6)

3. 관습법에 의한 취득 : ① 분묘기지권 ② 관습법상 법정지상권

Ⅳ. 地上權의 存續期間

1. 설정행위로 기간을 정하는 경우

(1) 최단기(§280)

1) 견고한 건물, 수목 : 30년

2) 건물 : 15년

참

고

목조기와의 건물소유를 목적으로 하는 지상권이 신민법 시행 전에 등기되어 그 존속기간이 신민법 시행 당시에 만료되지 아니한 경우 그 존속기간은 어떠한가이다. 이에 관하여 현행민법 제280조 1항 2호 및 현행민법 부칙 제13조를 적용하여 15년으로 인정할 것인가. 그렇지 않으면 구민법 제268조, 현행민법 부칙 제2조 단서를 적용하여 20년으로 인정할 것인가이다. 판례는 20년이라고 판시한다.

3) 건물 이외의 공작물 : 5년

□ 판 례 □

<기존건물의 “사용”을 목적으로 지상권을 설정하는 경우> … 민법 제280조 제1항 제1호가 석조․석회조․연와조 또는 이와 비슷한 견고한 건물이나 수목의 소유를 목적으로 하는 지상권의 경우 그 존속기간은 30년보다 단축할 수 없다고 규정하고 있음에 비추어 볼 때, 같은 법조 소정의 최단 존속기간에 관한 규정은 지상권자가 그 소유의 건물 등을 건축하거나 수목을 식재하여 토지를 이용할 목적으로 지상권을 설정한 경우에만 그 적용이 있고 기존 건물의 사용을 목적으로 설정된 경우에는 적용되지 않는다.(大判 1996. 3. 22. 95다49318)

(2) 최장기 : 규정 × → 영구무한의 지상권 설정 가능 여부

1) 통 설 : 영구무한의 지상권도 가능

2) 판 례 : 영구무한은 불가능(존속기간 정하지 않은 것으로 봄)

2. 설정행위로 기간을 정하지 않은 경우(§281) : 최단기간으로 간주

3. 계약의 갱신과 갱신청구권

(1) 지상권자의 갱신청구권과 매수청구권(§283) : ① 지상물의 현존시 ② 존속기간 만료로 소멸한 경우만

(2) 계약갱신과 존속기간(§284)

Ⅴ. 地上權의 效力

1. 지상권자의 토지사용권

(1) 내 용 : 지상권자는 목적의 범위 내에서 사용하는 권리를 가짐. 토지소유자는 소극적인 인용의무를 질뿐 적극적인 수리의무는 없다.

(2) 상린관계의 준용(§290)

(3) 지상권자의 점유권과 물권적 청구권

2. 지상권의 처분(투하자본의 회수)

(1) 지상권의 양도, 임대(§282)―강행규정 ∴ 양도・임대금지특약은 무효

(2) 저당권의 설정(§371①)

3. 지료지급의무

(1) 지료지급은 지상권의 요소 아님.

(2) 등기는 대항요건(부등법§136)

□ 판 례 □

지료액 또는 그 지급시기 등 지료에 관한 약정은 이를 등기하여야만 제3자에게 대항할 수 있다(大判 1996. 4. 26. 95다52864).

(3) 지료증감청구권(§286) - 형성권

(4) 지료체납의 효과(§287)

Ⅵ. 地上權의 消滅

1. 지상권의 消滅事由

(1) 토지의 멸실, 존속기간의 만료, 혼동, 소멸시효, 지상권에 우선하는 저당권의 실행, 토지수용 등

□ 판 례 □

지상권에는 부종성이 인정되지 아니하므로 예컨대 입목에 대한 벌채권의 확보를 위하여 지상권을 설정하였고 그 벌채권이 소멸하였다 하더라도 지상권마저 소멸하는 것은 아니다(大判 1991. 11. 8. 90다15716).

1

토지를 매수하여 그 명의로 소유권이전청구권보전을 위한 가등기를 경료하고 그 토지상에 타인이 건물 등을 축조하여 점유 사용하는 것을 방지하기 위하여 지상권을 설정하였다면, 이는 위 가등기에 기한 본등기가 이루어질 경우 그 부동산의 실질적인 이용가치를 유지 확보할 목적으로 전 소유자에 의한 이용을 제한하기 위한 것이라고 봄이 상당하다고 할 것이고, 그 가등기에 기한 본등기 청구권이 시효의 완성으로 소멸하였다면 그 가등기와 함께 경료된 위 지상권 또한 그 목적을 잃어 소멸되었다고 봄이 상당하다.(大判 1991. 3. 12. 90다카27570)

2

(2) 지상권에 특유한 소멸원인

1) 지상권 설정자의 소멸 청구권(§287) : 형성권, 2년이상 지료연체

□ 판 례 □

법정지상권에 관한 지료가 결정된 바 없다면 법정지상권자가 지료를 지급하지 아니하였다고 하더라도 지료지급을 지체한 것으로는 볼 수 없으므로 법정지상권 자가 2년 이상의 지료를 지급하지 아니하였음을 이유로 하는 토지소유자의 지상권 소멸청구는 그 이유가 없다.(大判 1994. 12. 2. 93다52297)

2) 지상권의 포기

① 무상의 지상권 - 자유

② 정기적으로 지료지급하는 경우	┬ 포기에 의해 토지소유권자에게 손해가 생길 경우

│ 그 손해의 배상(§153②)

└ 지상권이 저당권의 목적인 때에는 저당권자의 동의 要

3) 지상권 소멸의 약정사유 발생

2. 地上權 消滅의 效果

(1) 지상물수거권(§285①)

(2) 지상물매수청구권

① 지상권자(§283②)

② 지상권설정자(§285②)

□ 판 례 □

<지상권자의 매수청구권이 발생하지 않는 경우> …  피고가 그 소유토지를 원고에게 양도하되 이를 일정기간 원고로부터 임차사용하고 임대차기간 만료일까지 피고가 위 토지를 환매하지 못하면 그 토지상에 건립되어 있는 피고 소유 건물을 철거하여 토지를 인도하기로 약정하였다면 피고에게는 민법 제643조의 건물매수청구권이 인정될 수 없고 민법 제652조도 적용될 수 없다.(大判 1980. 12. 23. 80다2312)

1

임대차 계약에 준용되는 민법 제283조 소정 지상권자의 매수청구권은 지상권이 존속기간의 만료로 인하여 소멸하였을 때, 지상권자에게 갱신청구권이 있어 그 갱신청구를 하였을 경우, 지상권설정자가 계약갱신을 원하지 아니할 때 비로소 매수청구권을 행사할 수 있는 법리라 할 것이므로, 임대차의 경우에 있어서도 임차인의 채무불이행 등 사유로 인하여 임대차계약이 해지되었을 때에는 임차인에게 계약갱신권이 발생할 여지없고 따라서 임차인에게 매수청구권을 발생할 수 없다고 해석하여야 할 것으로서 원판결에 임차인의 매수청구권에 관한 법리오해가 있을 수 없다.(大判 1972. 12. 26. 72다2013)

2

참

고

① 지상물매수청구권을 규정하고 있는 민법 제285조는 강행규정이므로 이에 배치되는 특약으로서 지상권자에게 불리한 것은 무효이다(제289조).

② 여기서 ｢상당한 가액｣이라고 함은 거래의 관념에 의하여 객관적으로 보아 상당하다고 인정되는 가액을 말하는 것으로서 통상 매수청구권의 행사 당시(지상권 소멸 당시가 아님을 유의할 것)의 시가라고 할 것이다. 당사자가 상당한 가액을 정하지 못하면 신청에 의하여 법원이 정한다.

③ 지상물매수청구권은 반드시 지상권설정 당시의 기존건물이거나 지상권설정자의 동의를 얻어 신축한 것에 한정된다고는 할 수 없다.

④ 지상물철거의 합의가 있는 경우, 지료연체로 지상권소멸청구를 당한 경우, 기타 지상권자의 귀책사유로 약정소멸사유가 발생한 경우에는 매수청구권이 발생하지 않는다.

⑤ 기간의 약정이 없는 지상권에 있어서도 지상물매수청구권을 행사할 수 없고, 건물이 자기 대지와 지상권설정자의 대지에 걸쳐 있거나 건물에 저당권이 설정되어 있는 경우에도 매수청구권을 행사할 수 있다.

⑥ 지상권의 매수청구권행사로 지상물에 대하여 시가에 의한 매매유사의 법률관계가 성립되므로 지상권설정자의 지상물명도청구에 대하여 지상권자는 대금지급과의 동시이행을 주장할 수 있다.

(3) 유익비상환청구권(§626② 유추적용) : 필요비상환청구권은 인정되지 않는다는 점에서 임대차와 구별됨.

Ⅶ. 特殊地上權

1. 區分地上權(§289의2)

(1) 의  의 : 토지의 지하, 지상의 공간을 상하의 범위를 정하여 건물, 공작물(수목은 제외)을 소유하기 위하여 설정하는 지상권(§289의 2①)

(2) 효  력 : 등기한 공간에 대해서는 일반지상권의 효력

2. 法定地上權

(1) 전세건물의 보호를 위한 경우(§305)

(2) 저당부동산의 경매의 경우(§366)

□ 판 례 □

<건물의 재축, 신축과 법정지상권의 소멸여부> … 민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하려면 저당권의 설정 당시 저당권의 목적이 되는 토지의 위에 건물이 존재하여야 하고, 저당권 설정 당시 건물이 존재한 이상 그 이후 건물을 개축, 증축하는 경우는 물론이고 건물이 멸실되거나 철거된 후 재축, 신축하는 경우에도 법정지상권이 성립하며, 이 경우의 법정지상권의 내용인 존속기간, 범위 등은 구 건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한된다.(大判 1991. 4. 26. 90다19985)

□ 판 례 □

민법 제366조 소정의 법정지상권을 저당권 설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 그 지상에 건물이 위 토지 소유자에 의하여 건축중이었고, 그것이 사회관념상 독립 된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있는 경우에는, 저당권자는 완성될 건물을 예상할 수 있으므로, 법정지상권을 인정하여도 불측의 손해를 입는 것이 아니며, 사회경제적으로도 건물을 유지할 필요가 인정되기 때문에 법정지상권의 성립을 인정함이 상당하다고 해석된다.

1

법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 대하여 토지 소유자가 소유권에 기하여 건물의 철거를 구함은 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다.(大判 1992. 6. 12. 92다7221)

2

(3) 가등기담보권의 실행의 경우(가담법 §10)

(4) 입목저당권의 실행의 경우(입목법§6)

3. 慣習法上 法定地上權

(1) 의  의 : 토지와 건물이 동일인에 속하였다가 매매 등으로 토지와 건물소유자가 달라진 경우, 건물소유자가 당연히 취득하는 지상권

(2) 요  건

① 토지와 건물이 동일인의 소유에 속할 것

□ 판 례 □

원심은 그 판시에서 피고 소유의 건물의 존립을 목적으로 하는 대지사용을 그 대지 소유자인 원고측에서 승낙하였다면 피고는 그 건물이 노후되어 멸실될 때까지는 그 건물을 위하여 그 대지를 사용할 수 있는 관습상의 지상권이 설정되었다고 볼 것이라는 취지로 판시하고 있다. 그러나 위와 같은 사실이 있다고 하여 관습상의 지상권이 발생된다고 볼만한 근거는 없는 것이라 할 것이다.(大判 1971. 12. 28. 71다2124)

1

토지의 매매에 수반하여 토지소유자가 매수인으로부터 토지대금을 다 받기 전에 그 토지위에 건물을 신축할 수 있도록 토지사용을 승낙하였다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 매매당사자 사이에 그 토지에 관한 지상권설정의 합의까지도 있었던 것이라고 할 수 없다 할 것이므로 그 매매계약이 적법하게 해제된 경우에는 토지매수인은 비록 당초에 토지사용승낙을 받아 그 토지위에 건물을 신축중이었다 하더라도 그 토지를 신축건물의 부지로 점유할 권원을 상실하게 되는 것이고 또 당초에 건물과 그 대지가 동일인의 소유였다가 경매 등의 사유로 소유자를 달리하게 되는 경우가 아닌 이상 관습에 의한 법정지상권도 성립되지 아니한다(大判 1988. 6. 28. 87다카2895).

2

토지와 건물이 동일인의 소유이었다가 매매 기타의 원인으로 그 소유자가 달라지게 된 경우에는 특히 그 건물을 철거한다는 특약이 없는 이상 건물소유자는 토지소유자에 대하여 관습상의 법정지상권을 취득하게 되는 것이나, 토지의 소유자가 건물을 건축할 당시 이미 토지를 타에 매도하여 소유권을 이전하여 줄 의무를 부담하고 있었다면 토지의 매수인이 그 건축행위를 승낙하지 않는 이상 그 건물은 장차 철거되어야 하는 운명에 처하게 될 것이고 토지소유자가 이를 예상하면서도 건물을 위한 관습상의 법정지상권은 생기지 않는다고 보아야 할 것이다.(大判 1994. 12. 22. 94다41072)

3

원래 채권을 담보하기 위하여 나대지상에 가등기가 경료되었고, 그 뒤 대지소유자가 그 지상에 건물을 신축하였는데, 그 후 그 가등기에 대한 본등기가 경료되어 대지와 건물의 소유자가 달라진 경우에 관습상 법정지상권을 인정하면 애초에 대지에 채권담보를 위하여 가등기를 경료한 사람의 이익을 크게 해하게 되기 때문에 특별한 사정이 없는 한 건물을 위한 관습상 법정지상권이 성립한다고 할 수 없다(大判 1994. 11. 22. 94다5458).

4

토지소유권을 명의신탁하면서 수탁자의 임의처분을 방지하기 위해 신탁자명의의 소유권이전등기 청구권보전의 가등기를 함께 경료해 둔 후 수탁자가 위 명의신탁중 동 토지상에 건물을 신축하고 그 후 명의신탁이 해지되어 소유권회복의 방법으로 신탁자명의로 위 가등기에 기한 본등기가 경료된 경우 위 명의수탁자는 신탁자와의 대내적 관계에 있어서 그 토지가 자기소유에 속하는 것이었다고 주장할 수 없고 따라서 위 건물은 어디까지나 명의신탁자 소유의 토지위에 지은 것이라 할 것이므로 그 후 소유명의가 신탁자명의로 회복될 당시 위 수탁자가 신탁자들에 對하여 지상건물의 소유를 위한 관습상의 지상권을 취득하였다고 주장할 수 없다.(大判 1986. 5. 27. 86다카62)

5

관습상의 법정지상권의 성립 요건인 해당 토지와 건물의 소유권의 동일인에의 귀속과 그 후의 각기 다른 사람에의 귀속은 법의 보호를 받을 수 있는 권리변동으로 인한 것이어야 하므로, 원래 동일인에게의 소유권 귀속이 원인무효로 이루어졌다가 그 뒤 그 원인무효임이 밝혀져 그 등기가 말소됨으로써 그 건물과 토지의 소유자가 달라지게 된 경우에는 관습상의 법정지상권을 허용할 수 없다.(大判 1999. 3. 26. 98다64189)

6

토지에 저당권을 설정할 당시 토지의 지상에 건물이 존재하고 있었고 그 양자가 동일 소유자에게 속하였다가 그후 저당권의 실행으로 토지가 낙찰되기 전에 건물이 제3자에게 양도된 경우, 민법 제366조 소정의 법정지상권을 인정하는 법의 취지가 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 각 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물이 철거되는 것과 같은 사회경제적 손실을  방지하려는 공익상 이유에 근거하는 점, 저당권자로서는 저당권설정 당시에 법정지상권의 부담을 예상하였을 것이고 또 저당권설정자는 저당권설정 당시의 담보가치가 저당권이 실행될 때에도 최소한 그대로 유지되어 있으면 될 것이므로 위와 같은 경우 법정지상권을 인정하더라도 저당권자 또는 저당권설정자에게는 불측의 손해가 생기지 않는 반면, 법정지상권을 인정하지 않는다면 건물을 양수한 제3자는 건물을 철거하여야 하는 손해를 입게 되는 점 등에 비추어 위와 같은 경우 건물을 양수한 제3자는 민법 제366조 소정의 법정지상권을 취득한다고 봄이 상당하다.(大判 1999. 11. 23. 99다52602)

7

□ 판 례 □

<건물의 증․개축․신축과 법정지상권> …  [1] 민법 제366조 소정의 법정지상권은 저당권설정 당시 존재하던 건물을 철거하고 건물을 신축한 경우에도 성립하는 것이며(다만 그 법정지상권의 내용은 구건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한된다) 이 경우 새 건물과 구건물 사이에 동일성이 있음을 요하지 아니한다.

1

[2] 대지의 소유명의를 타인에게  신탁한 경우에 신탁자는 제3자에게 그 대지가 자기의 소유임을 주장할 수 없고 따라서 대지와 그 지상건물이 동일인의 소유임을 전제로 한 법정지상권을 취득할 수 없다.

[3] 민법 제366조의 법정지상권은 저당권설정 당시부터 저당권의 목적되는 토지 위에 건물이 존재할 경우에 한하여 인정되며 건물 없는 토지에 대하여 저당권이 설정된 후 저당권설정자가 그 위에 건물을 건축하였다가 임의경매절차에서 경매로 인하여 대지와 그 지상건물이 소유자를 달리하였을 경우에는 위 법조 소정의 법정지상권이 인정되지 아니할 뿐만 아니라 관습상의 법정지상권도 인정되지 아니한다.(大判 1993. 6. 25. 92다20330)

[1] 토지 또는 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 그 건물 또는 토지가 매매 기타의 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 그 건물을 철거한다는 조건이 없는 이상 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득하는 것이고, 자기의 의사에 의하여 건물만의 소유권을 취득하였다고 하여 관습상의 법정지상권을 취득할 수 없는 것은 아니다.

2

[2] 민법 제366조 소정의 법정지상권이나 관습상의 법정지상권이 성립한 후에 건물을 개축 또는 증축하는 경우는 물론 건물이 멸실되거나 철거된 후에 신축하는 경우에도 법정지상권은 성립하나, 다만 그 법정지상권의 범위는 구건물을 기준으로 하여 그 유지 또는 사용을 위하여 일반적으로 필요한 범위 내의 대지 부분에 한정된다.

[3] 점유가 순차로 승계된 경우에 취득시효의 완성을 주장하는 자는 자기의 점유만을 주장하거나 자기의 점유와 그 이전 점유자의 점유를 아울러 주장할 것인지의 여부를 임의로 선택할 수 있으나, 당초 동일인의 소유에 속하던 토지와 그 지상 건물 중 어느 하나의 소유권이 다른 사람에게 이전됨으로써 그 소유자가 다르게 된 경우에 토지와 건물이 동일인의 소유에 속하고 있던 기간 동안의 토지 소유자의 자기 소유 토지에 대한 점유는 취득시효의 기초가 되는 점유가 될 수 없고, 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 때로부터 비로소 취득시효의 기초로서의 점유가 개시되는 것으로 보아야 하므로, 동일인의 소유에 속하던 토지와 그 지상 건물 중 건물만을 양수하여 점유하는 자나 그로부터 이를 순차로 양수하여 점유하고 있는 자가 그 토지를 시효취득함에 있어서는 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 이후의 건물 소유자의 그 토지에 대한 점유만을 주장할 수 있을 뿐이고, 토지 및 건물을 같이 소유하고 있던 전 소유자의 점유까지 함께 주장할 수는 없다.(大判 1997. 1. 21. 96다40080)

② 토지와 건물 어느 하나의 매매 등으로 토지와 건물 소유자가 다르게 되었을 것. 이 경우 소유권이전등기까지 이루어져야 한다.

□ 판 례 □

<건물이 서 있는 공유대지의 분할과 건물을 위한 관습상의 지상권> ………  공유지상에 공유자의 1인 또는 수인 소유의 건물이 있을 경우 위 공유지의 소유자를 달리하게 될 때에는 다른 특별사정이 없는 한 건물소유자는 그 건물부지상에 그 건물을 위하여 관습상의 지상권을 취득한다. (大判 1974. 2. 12. 73다353)

1

건물부지의 공유자들이 그 대지를 분할하여 그 건물부지를 공유자중의 한 사람의 단독소유로 귀속된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 건물소유자는 그 건물을 위하여 관습에 의한 법정지상권을 취득한다(大判 1967. 11. 14).

2

[해설] 대지의 공유자들이 그 대지를 분할하여 그 건물부지를 공유자 중 한 사람의 소유로 한 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한, 그 건물소유자는 그 건물의 소유를 위하여 관습법에 의한 법정지상권을 취득한다. 그러나 토지의 공유자 중의 1인이 공유토지 위에 건물을 소유하고 있다가 토지의 지분만을 매도함으로써 그 지분에 관하여 관습상의 법정지상권이 성립된 것으로 볼 사유가 생겼다 하더라도, 당해 토지 전체에 관하여 관습상의 법정지상권의 성립을 인정할 수 없는데, 그 이유는 위의 경우 법정지상권의 성립을 인정하게 되면 이는 토지공유자의 1인으로 하여금 다른 공유자의 지분에 대하여서까지 지상권설정이라는 처분행위를 할 수 있도록 하는 것이 되어 부당하므로 위와 같은 경우는 법정지상권의 성립을 인정할 수는 없는 것이다.

원고와 피고가 1필지의 대지를 공동으로 매수하여 같은 평수로 사실상 분할한 다음 각자 자기의 돈으로 자기 몫의 대지위에 건물을 신축하여 점유하여왔다면 비록 위 대지가 등기부상으로는 원․피고 사이의 공유로 되어있다 하더라도 그 대지의 소유관계는 처음부터 구분소유적 공유관계에 있다 할 것이고, 따라서 피고 소유의 건물과 그 대지는 원고와의 내부관계에 있어서 피고의 단독소유로 되었다 할 것이므로 피고는 그 후 이 사건 대지의 피고지분 만을 경락취득한 원고에 대하여 그 소유의 위 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득하였다고 할 것이다(大判 1990. 6. 26. 89다카24094).

3

원래 갑이 대지와 그 지상 건물을 함께 소유하고 있었는데 을이 위 건물 일부에 관하여 공사대금채권의 담보를 위한 가등기를 경료하였다가 그 대물변제조로 위 건물부분의 소유권을 양도받은 경우 달리 특별한 사정이 없는 한 을은 위 건물 부분의 점유 사용에 필요한 범위 내에서 갑 소유의 위 대지에 관하여 관습상의 법정지상권을 취득한다.(大判 1992. 4. 10. 91다45356)

4

종전 토지의 공유자들이 합의하에 환지예정지를 특정하여 구분소유하고 있는 상태에서 그 중 1인인 갑이 환지예정지 중 그 소유 부분을 을에게 양도하고 지분소유권이전등기를 경료하였는데, 그 당시 그 지상에는 갑이 건축중인 건물이 외형이 모두 완성되고 일부 내부공사 등 마무리공사만 남겨 둔 상태였던 경우, 공유자들 사이의 합의에 의하여 각각 환지예정지를 구분소유하기로 한 이상 다른 공유자들은 그 내부관계에서 갑이 소유하기로 한 환지예정지에 관한 한 종전 토지의 공유지분에 기한 사용․수익권을 포기하고, 갑의 처분행위로 인하여 갑이나 제3자가 종전 토지에 관한 법정지상권에 기하여 당해 환지예정지를 사용․수익하는 것까지도 용인하였다고 볼 수 있으므로, 갑은 그 건물의 소유를 위하여 을 등의 공유인 종전 토지에 관하여 관습법상의 법정지상권을 갖는다.(大判 1997. 12. 26. 96다34665)

5

토지공유자의 한 사람이 다른 공유자의 지분 과반수의 동의를 얻어 건물을 건축한 후 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우 토지에 관하여 관습법상의 법정지상권이 성립되는 것으로 보게 되면 이는 토지공유자의 1인으로 하여금 자신의 지분을 제외한 다른 공유자의 지분에 대하여서까지 지상권설정의 처분행위를 허용하는 셈이 되어 부당하다.(大判 1993. 4. 13. 92다55756)

6

□ 판 례 □

<토지와 건물을 한 사람에게 매도했으나, 토지에 대하여만 소유권이전등기를 경료한 경우> … [1] 미등기 건물을 그 대지와 함께 양수한 사람이 그 대지에 관하여서만 소유권이전등기를 넘겨받고 건물에 대하여는 그 등기를 이전받지 못하고 있는 상태에서 그 대지가 경매되어 소유자가 달라지게 된 경우에는, 미등기 건물의 양수인은 미등기 건물을 처분할 수 있는 권리는 있을지언정 소유권은 가지고 있지 아니하므로 대지와 건물이 동일인의 소유에 속한 것이라고 볼 수 없어 법정지상권이 발생할 수 없다.

[2] 원소유자로부터 대지와 건물이 한 사람에게 매도되었으나 대지에 관하여만 그 소유권이전등기가 경료되고 건물의 소유 명의가 매도인 명의로 남아 있게 되어 형식적으로 대지와 건물이 그 소유 명의자를 달리하게 된 경우에 있어서는, 그 대지의 점유․사용 문제는 매매계약 당사자 사이의 계약에 따라 해결할 수 있는 것이므로 양자 사이에 관습에 의한 법정지상권을 인정할 필요는 없다(大判 1998. 4. 24. 98다4798).

③ 당사자 사이에 건물을 철거한다는 특약이 없을 것

□ 판 례 □

건물을 철거하기로 하는 합의가 있었다는 등의 특별한 사정의 존재에 관한 주장입증책임은 그러한 사정의 존재를 주장하는 쪽에 있다.(大判 1988. 9. 27. 87다카279)

1

당사자 사이에 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었던 경우에는 건물 소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득할 수 없는 것인데, 이와 같이 건물 철거의 합의가  관습상의 법정지상권 발생의 소극적 요건이 되는 이유는 그러한 합의가 없을 때라야 토지의 건물의 소유자가 달라진 후에도 건물소유자로 하여금 그 건물의 소유를 위하여 토지를 계속 사용케 하려는 묵시적 합의가 있는 것으로 볼 수 있다는 데 있고, 한편 관습법상의 법정지상권은 타인의 토지 위에 건물을 소유하는 것을 본질적 내용으로 하는 권리가 아니라, 건물의 소유를 위하여 타인의 토지를 사용하는 것으로 본질적 내용으로 하는 권리여서, 위에서 말하는 "묵시적 합의"라는 당사자의 추정 의사는 건물의 소유를 위하여 "토지를 계속 사용한다"는 데 중점이 있는 의사라 할 것이므로, 건물 철거의 합의에 위와 같은 묵시적 합의를 깨뜨리는 효력, 즉 관습상의 법정지상권의 발생을 배제하려는 효력을 인정할 수 있기 위하여서는, 단지 형식적으로 건물을 철거한다는 내용만이 아니라 건물을 철거함으로써 토지의 계속 사용을 그만두고자 하는 당사자의 의사가 그 합의에 의하여 인정될 수 있어야 한다.(大判 1999. 12. 10. 98다58467)

2

□ 판 례 □

<대지의 임대차계약은 법정지상권 포기> … 대지와 건물의 소유자가 건물만을 양도하고 동 양수인과 대지에 대하여 임대차계약을 체결한 경우와 관습상의 법정지상권(大判 1968. 1. 31. 67다2007)

(3) 내  용

1) 관습법에 의해 당연히 성립하고 등기불요(187조), 그러나 제3자에게 처분하려면 등기를 하여야(동조 단서)

□ 판 례 □

관습상으로 인정된 법정지상권에 대하여는 다른 특별한 사정이 없는 한, 민법 규정의 지상권에 관한 규정을 준용되어야 한다고 해석되므로 … 지상권자에게 지상물의 매수청구를 인정할 관습이 없다 하여 원고의 지상물 매수청구에 관한 주장을 배척하였음은 지상권자의 지상물매수청구에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없다.(大判 1968. 8. 30. 68다1029)

1

[1] 관습법상의 법정지상권이 성립되기 위하여는 토지와 건물 중 어느 하나가 처분될 당시에 토지와 그 지상건물이 동일인의 소유에 속하였으면 족하고 원시적으로 동일인의 소유였을 필요는 없다.

2

[2] 관습법상의 법정지상권이 성립된 토지에 대하여는 법정지상권자가 건물의 유지 및 사용에 필요한 범위를 벗어나지 않은 한 그 토지를 자유로이 사용할 수 있는 것이므로, 지상건물이 법정지상권이 성립한 이후에 증축되었다 하더라도 그 건물이 관습법상의 법정지상권이 성립하여 법정지상권자에게 점유․사용할 권한이 있는 토지 위에 있는 이상 이를 철거할 의무는 없다.(大判 1995. 7. 28. 95다9075․9082)

2) 존속기간 : 약정이 없는 지상권으로 봄

3) 지  료 : 협의 → 법원이 결정(§366 단서)

□ 판 례 □

｢법정지상권자라 할지라도 대지 소유자에게 지료를 지급할 의무는 있는 것｣이고, ｢법정지상권이 있는 건물의 양수인으로서 장차 법정지상권을 취득할 지위에 있어 대지 소유자의 건물 철거나 대지 인도 청구를 거부할 수 있다 하더라도 그 대지를 점유․사용함으로 인하여 얻은 이득은 부당이득으로서 대지 소유자에게 반환할 의무가 있다｣.(大判 1997. 12. 26. 96다34665)

1

법정지상권자가 토지소유자에게 지급할 지료는 아무런 제한 없이 다른 사람의 토지를 사용함으로써 이익에 상당하는 댓가여야 할 것이다(大判 1975. 12. 23. 75다2066).

2

[1] 관습상의 법정지상권에 대하여는 다른 특별한 사정이 없는 한 민법의 지상권에 관한 규정을 준용하여야 한다고 해석할 것이므로 지상권자가 2년분 이상의 지료를 지급하지 아니하였다면 관습상의 법정지상권도 민법 제287조에 따른 지상권소멸청구의 의사표시에 의하여 소멸한다.

3

[2] 민법 제283조 제2항 소정의 지상물매수청구권은 지상권이 존속기간의 만료로 인하여 소멸하는 때에 지상권자에게 갱신청구권이 있어 그 갱신청구를 하였으나 지상권설정자가 계약갱신을 원하지 아니할 경우 행사할 수 있는 권리이므로, 지상권자의 지료연체를 이유로 토지소유자가 그 지상권소멸청구를 하여 이에 터잡아 지상권이 소멸된 경우에는 매수청구권이 인정되지 않는다.(大判 1993. 6. 29. 93다10781)

토지소유권은 그 토지에 대한 지상권설정이 있어도 그 권리의 전부  또는 일부가 소멸하는 것은 아니고 지상권의 범위에서 그 권리행사가 제한 되는 것에 불과하며 지상권이 소멸되면 토지소유권은 완전한 제한없는 권리로 회복되는 법리라 할 것이므로 소유자가 그 토지에 대하여 지상권을 설정하여도 그 토지를 불법으로 점유하는 자에 대하여 방해배제를 구할 수 있는 물권적 청구권이 있다고 해석함이 상당하다. 그러나 임료상당의 손해배상청구는 할 수 없는 것이다.(大判 1974. 11. 12. 74다1150)

4

(4) 관습법상 법정지상권 성립후 토지와 건물의 양도와 법정지상권의 효력

1) 토지가 양도된 경우 : 토지의 승계인에 대하여도 등기 없이 대항 가능

2) 건물 및 관습법상 법정지상권이 양도된 경우

① §187단서에 의하여 처분하려면 등기를 하여야 하며 등기 없이 처분한 경우에는 건물의 전득자는 토지소유자에게 대항할 수 없는 것이 원칙임.

② 제3자가 경매에 의해 건물의 소유권을 취득한 경우는 등기 없이 법정지상권을 취득함

□ 판 례 □

건물 소유를 위하여 법정지상권을 취득한 자로부터 경매에 의하여 그 건물의 소유권을 이전받은 경락인은 위 지상권도 당연히 이전받았다 할 것이고 이는 그에 대한 등기가 없어도 그 후에 담보토지를 전득한 자에 대하여 유효하다.(大判 1979. 8. 29. 79다1087)

③ 건물소유자가 법정지상권설정등기를 경료하지 않고 건물을 양도한 경우 건물양수인은 양도인을 대위하여 소유자에게 법정지상권설정등기절차 이행을 청구가능.

□ 판 례 □

저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 소유자를 달리하게 되어 토지상에 법정지상권을 취득한 건물소유자가 법정지상권의 설정등기를 경료함이 없이 건물을 양도하는 경우에 특별한 사정이 없는 한 건물과 함께 지상권도 양도하기로 하는 채권적 계약이 있었다고 할 것이므로 지상권자는 지상권설정등기를 한 후에 건물양수인에게 이의 양도등기절차를 이행하여 줄 의무가 있다. 따라서 건물양수인은 건물양도인을 순차 대위하여 토지 소유자에 대하여 건물소유자였던 법정지상권자에의 법정지상권설정등기절차 이행을 청구할 수 있다.(大判 1981. 9. 8. 80다2873)

④ 건물과 함께 법정지상권을 양수한 자에 대한 토지소유자의 건물철거청구는 그가 지상권의 부담을 용인하고 설정등기 절차를 이행할 의무를 진다는 점에서 신의칙상 허용되지 않음(판례)- 비판 있음

□ 판 례 □

1. <다수의견> : 법정지상권을 가진 건물소유자로부터 건물을 양수하면서 법정지상권까지 양도받기로 한 자는 채권자대위의 법리에 따라 전건물소유자 및 대지소유자에 대하여 차례로 지상권의 설정등기 및 이전등기절차이행을 구할 수 있다 할 것이므로 이러한 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 대하여 대지소유자가 소유권에 기하여 건물철거를 구함은 지상권의 부담을 용인하고 그 설정등기절차를 이행할 의무있는 자가 그 권리자를 상대로 한 청구라 할 것이어서 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다.

2. <소수의견> : 토지소유자로서는 법정지상권을 가진 건물소유자로부터 건물을 양수하였을 뿐 아직 법정지상권을 취득하지 못하고 있는 건물양수인에 대하여 법정지상권의 승계취득에 협력할 의무를 부담하지 않고 있으며 그 의무는 법정지상권자에게 있을 뿐이므로 의무없는 토지소유자에게 그 승계취득에 관한 건물양수인의 이익을 배려하라고 요구할 수는 없고 이를 배려하지 아니한 행위를 형평에 어긋나거나 신뢰를 저버린 것이라 나무랄 수는 없어 대지소유자가 건물양수인에 대하여 하는 소유권에 기한 건물철거청구를 획일적으로 신의칙위반이라고 배척할 수는 없으며 건물양수인은 앞으로 법정지상권을 유효하게 취득함으로써 건물을 보호받을 수 있는 법적 수단을 가진 자이므로 이런 법적 수단을 갖춘 경우에만 토지소유자의 토지용익권에 우선할 수 있고 그렇지 않는 한 토지소유자 철거청구에 대항할 수 없다고 보는 것이 토지이용관계의 조정상 공평하고 합리적인 해석이며, 또 현행 부동산공시제도의 원칙에도 합당하다.(大判(全合) 1985. 4. 9. 84다카1131․1132 ; 大判 1988. 9. 27. 87다카279)

4. 墳墓基地權

(1) 의  의

타인의 토지에 분묘를 설치한 자가 분묘를 소유하기 위하여 타인의 토지를 사용할 수 있는 지상권 유사의 물권

□ 판 례 □

타인 소유의 토지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 경우에는 20년간 평온, 공연하게 그 분묘의 기지를 점유하면 지상권 유사의 관습상의 물권인 분묘기지권을 시효로 취득하는데, 이러한 분묘기지권은 봉분 등 외부에서 분묘의 존재를 인식할 수 있는 형태를 갖추고 있는 경우에 한하여 인정되고, 평장되어 있거나 암장되어 있어 객관적으로 인식할 수 있는 외형을 갖추고 있지 아니한 경우에는 인정되지 않으므로, 이러한 특성상 분묘기지권은 등기없이 취득한다.(大判 1996. 6. 14. 96다14036)

여기서 분묘라 함은 현재 시신이 안장되어 있는 것만을 말하고, 이른바 ｢예장｣은 이를 포함하지 않는다.

주

의

(2) 인정되는 경우

① 소유자의 승낙을 얻어 분묘를 설치한 경우

□ 판 례 □

자기 소유토지에 분묘를 설치하고 이를 타에 양도하는 경우에 있어서, 그 분묘가 평장된 것으로서 외부에서 인식할 수 없는 것인 경우를 제외하고는 ｢당사자간에 특별한 의사표시가 없으면, 타인의 승낙을 얻어 그 소유지내에 분묘를 설치하면, 타인의 토지에 대하여 지상권유사의 물권을 취득하는 것에 준하여 판 사람은 그 분묘를 소유하기 위하여 산 사람의 토지에 대하여 지상권유사의 물권을 취득한다고 해석함이 타당｣하다.(大判 1967. 10. 12. 67다1920)

1

종산에 임의로 분묘를 설치하였다고 하여 당연히 관습상의 지상권이 성립하는 것은 아니다(大判 1967. 7. 18. 66다1600).

2

② 20년간 평온, 공연하게 점유함으로써 분묘기지권을 시효취득하는 경우

③ 자기의 토지에 분묘를 설치한 자가 그 분묘기지를 처분한 경우

(3) 내  용

1) 묘지를 수호하고 봉사하는 범위 내에서 분묘기지를 사용하는 권리

□ 판 례 □

분묘의 소유를 위하여 분묘기지에 관한 지상권 유사의 물권을 시효로 취득한 경우 그 권리는 종손에 속하는 것이나 분묘에 안치된 선조의 자손도 종손의 권리를 터잡아 분묘의 기지를 사용할 수 있다.(大判 1979. 10. 16. 78다2117)

□ 판 례 □

<관습상의 분묘기지권의 효력범위> …  [1] 분묘기지권은 분묘의 기지 자체(봉분의 기저 부분)뿐만 아니라 그 분묘의 수호 및 제사에 필요한 범위 내에서 분묘의 기지 주위의 공지를 포함한 지역에까지 미치는 것이고 그 확실한 범위는 각 구체적인 경우에 개별적으로 정하여야 할 것인바, 사성(莎城, 무덤 뒤를 반달형으로 둘러쌓은 둔덕)이 조성되어 있다 하여 반드시 그 사성 부분을 포함한 지역에까지 분묘기지권이 미치는 것은 아니다.

1

[2] 분묘기지권은 분묘를 수호하고 봉제사하는 목적을 달성하는 데 필요한 범위 내에서 타인의 토지를 사용할 수 있는 권리를 의미하는 것으로서, 분묘기지권에는 그 효력이 미치는 지역의 범위 내라고 할지라도 기존의 분묘 외에 새로운 분묘를 신설할 권능은 포함되지 아니하는 것이므로, 부부 중 일방이 먼저 사망하여 이미 그 분묘가 설치되고 그 분묘기지권이 미치는 범위 내에서 그 후에 사망한 다른 일방의 합장을 위하여 쌍분(雙墳) 형태의 분묘를 설치하는 것도 허용되지 않는다.(大判 1997. 5. 23. 95다29086)

분묘 전면은 경사가 별로 없고 비교적 평탄하여 석축을 쌓지 않더라도 분묘를 보존하는데 있어 아무런 지장이 없는 경우라면 석축공사를 시행하는 행위가 선대분묘를 수호하고 봉사하는 목적을 달성하는데 필요한 범위를 벗어나는 것이다(大判 1993. 7. 16. 93다210).

2

[1] 동일종손이 소유, 관리하는 여러 기의 분묘가 집단설치된 경우 그 분묘기지권이 미치는 지역은 그 종손이 그 일단의 전분묘를 보전수호하여 묘참배에 소요되는 범위를 참작하여 포괄적으로 정하는 것이 위 물권의 효력을 인정하는 관습의 취지라고 해석되는 것이다.

3

[2] 위 [1]항의 경우 인정되는 분묘기지권은 그 집단된 전분묘의 보전수호를 위한 것이므로, 그 분묘기지권에 기하여 보전되어 오던 분묘들 가운데 일부가 그 분묘기지권이 미치는 범위 내에서 이장되었다면, 그 이장된 분묘를 위하여서도 그 분묘기지권의 효력이 그대로 유지된다고 보아야 할 것이고, 다만 그 이장으로 인하여 더이상 분묘수호와 봉제사에 필요 없게된 부분이 생겨났다면 그 부분에 대한 만큼은 분묘기지권이 소멸한다고 할 것이다.

[3] 매장및묘지등에관한법률 제4조 제1항 후단 및 같은 법 시행령 제2조 제2항의 규정이 분묘의 점유면적을 1기당 20㎡로 제한하고 있으나, 여기서 말하는 분묘의 점유면적이라 함은 분묘의 점유면적만을 가리키며 분묘기지 외에 분묘의 수호 및 제사에 필요한 분묘기지 주위의 공지까지 포함한 묘지면적을 가리키는 것은 아니므로 분묘기지권의 범위가 위 법령이 규정한 제한면적 범위내로 한정되는 것은 아니라 할 것이다(大判 1994. 12. 23. 94다15530).

2) 지  료 : 무상 또는 유상

□ 판 례 □

지상권에 있어서 지료의 지급은 그 요소가 아니어서 지료에 관한 약정이 없는 이상 지료의 지급을 구할 수 없는 점에 비추어 보면, 분묘기지권을 시효취득하는 경우에도 지료를 지급할 필요가 없다고 해석함이 상당하다.(大判 1995. 2. 28. 94다37912)

3) 존속기간 : 봉사가 계속되는 한 존속

□ 판 례 □

분묘기지권의 존속기간에 관하여는 민법의 지상권에 관한 규정에 따를 것이 아니라 당사자 사이에 약정이 있는 등 특별한 사정이 있으면 그에 따를 것이며, 그러한 사정이 없는 경우에는 권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하며 그 분묘가 존속하고 있는 동안은 분묘기지권은 존속한다고 해석함이 타당하므로 민법 제281조에 따라 5년간이라고 보아야 할 것은 아니다.(大判 1994. 8. 2. 94다28970)

1

분묘의 기지에 대한 지상권 유사의 물권인 관습상의 법정지상권이 점유를 수반하는 물권으로서 권리자가 의무자에 대하여 그 권리를 포기하는 의사표시를 하는 외에 점유까지도 포기하여야만 그 권리가 소멸하는 것은 아니다.(大判 1992. 6. 23. 92다14762)

2

※ 지상권과 임차권의 비교

	지상권	임차권
성 질	물권	채권
설정방법	물권약정 + 등기(법정지상권 예외)	채권계약(등기청구 가능)
목적물	토지	동산・부동산 불문
대항력	인정	예외적으로 등기한 경우만
지료・차임	요소가 아님	요소
투하자본 회수	양도・지상물의 수거와 매수청구	양도・전대시 임대인의 동의 요・지상물의 수거와 매수청구

존속기간	최단기간 제한	원칙적으로 20년 넘지 못함
기간약정 없는 경우	토지사용목적에 따라 각각 존속기간 법정(§280, §281)	언제든지 계약해지 통고
소멸사유	2년 이상의 지료지급이 연체된 때에만 소멸청구	2기의 차임액이 연체된 때 계약 해지

제2절 地役權

Ⅰ. 意  義

일정한 목적을 위하여 타인의 토지(승역지)를 자기의 토지(요역지)의 편의에 이용하는 부동산 물권의 일종(§291)

Ⅱ. 法律的 性質

1. 요역지는 1필의 토지이어야 하나 승역지는 1필의 토지 일부라도 상관없음.

참

고

토지의 분할이나 토지의 일부양도의 경우에는 지역권은 요역지의 각 부분을 위하여 또는 승계지의 각 부분에 존속한다(§293② 본문). 따라서 요역지가 분필되어 그 일부분이 타인에게 이전되었다 하더라도 요역지의 소유자는 타인의 소유로 된 부분까지를 요역지로 하여 지역권설정등기를 청구할 수 있다. 그러나 지역권이 토지의 일부분에 관한 것인 때에는 다른 부분에 대하여는 그러하지 아니하다(§293② 단서).

2. 지역권은 유, 무상 어느 것이라도 무방(통설 ↔ 판례는 무상성 전제)

3. 대가는 지역권의 내용이 될 수 있으나 등기할 수 없으므로 제3자에 대항 불가

4. 지상권자, 전세권자, 임차인 등도 지역권 설정이 가능함(다수설)

5. 지역권의 부종성(§292) : 요역지 소유권에 부종함.

6. 지역권의 불가분성(§293, §295, §296)

(1) 공유관계, 일부양도와 불가분성(§293)

(2) 취득과 불가분성(§295)

(3) 소멸시효 중단, 정지와 불가분성(§296)

7. 지역권과 상린관계

	지역권	상린관계
성 질	토지소유권 이외의 독립한 물권	소유권 자체의 기능, 범위
성 립	계약, 상속, 시효 등 다양	법률규정
내 용	두 개의 토지 사이의 관계	광범(인접한 부동산 소유자 상호간의 이용조절)
소 멸	승역지의 시효취득이나 지역권의 소멸시효에 의해 소멸	소멸시효의 대상이 아님

Ⅲ. 存續期間

1. 존속기간의 규정 × → 영구무한의 지역권도 가능

2. 존속기간을 정할 수 있으며 등기도 가능

Ⅳ. 地役權의 取得과 效力

1. 지역권의 취득

(1) 일반적 취득사유 : 설정계약과 등기, 양도 등

참

고

① 甲이 그 소유토지에 도로를 개설하여 乙로 하여금 영구히 사용케 한다고 약정하고 대금을 수령하면 이러한 약정은 甲․乙간의 지역권설정계약이라 할 것이다.

② 사도를 그 소유자 수명이 공용해 왔는데, 현황대로 분할되어 각 소유자에게 분속되면 묵시적 지역권설정계약이 있다고 할 것이다.

③ 가정용수로 우물로 사용한 사실이 있다는 것만으로는 묵시적 지역권설정계약이 있다 할 수 없다.

④ 분양택지들을 매각하면서 토지 중 일부를 분양택지들을 위한 도로로 제공한 것이 아니라 다만 토지의 매수인으로서 그 부분에 대한 다른 택지소유자들의 통행을 묵인한 것에 불과하다면 묵시적인 지역권설정계약이 성립되었다고 볼 여지가 없다.

(2) 시효취득 : 계속되고 표현되는 지역권에 한함(§294)

□ 판 례 □

통로의 개설이 없는 일정한 장소를 오랜 시일 통행한 사실이 있다거나, 또는 토지의 소유자가 다만 이웃하여 사는 교문으로 통행을 묵인하여 온 사실이 있다고 하더라도, 그러한 사실만으로서는 지역권을 취득할 수 없는 것이고, 민법 제294조에 의하여 지역권을 취득함에 있어서는 요역지의 소유자가 승역지상에 통로를 개설하여 승역지를 항시 사용하고 있는 객관적 상태가 민법 제245조에 규정된 기간 계속한 사실이 있어야 하는 것인바, 본건에 있어서 원고가 그러한 지역권취득의 요건을 구비하였다고 볼 수 없으므로, 원고의 위 주장을 배척한 원심판단은 정당한 것이다.(大判 1966. 9. 6. 66다2305․2306)

1

민법 제294조는 “지역권은 계속되고 표현된 것에 한하여 제245조의 규정을 준용한다”고 규정하고 있으므로 점유로 인한 지역권취득기간의 만료로 통행지역권을 취득하기 위해서는 요역지의 소유자가 타인의 소유인 승역지 위에 통로를 개설하였을 것을 요건으로 한다(大判 1993. 5. 11. 91다46861).

2

일정지역의 토지소유자가 그 토지를 분할하여 분양하면서 분양지로부터 공로에 이르는 통로를 자신이 개설하고 그 통로부분의 소유권을 자기 앞으로 특별히 유보하거나, 또는 분양자와 승역지소유자가 다른 때에는 분양자가 승역지소유자와의 합의하에 승역지상에 사도를 개설한 경우 등과 같은 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 통행지역권의 시효취득을 인정할 수 있다(大判 1991. 4. 23. 90다15167).

3

위요지 통행권이나 통행지역권은 모두 인접한 토지의 상호이용의 조절에 기한 권리로서 토지의 소유자 또는 지상권자, 전세권자 등 토지사용권을 가진 자에게 인정되는 권리라 할 것이므로 위와 같은 권리자가 아닌 토지의 불법점유자는 토지소유권의 상린관계로서 위요지통행권의 주장이나 통행지역권의 시효취득 주장을 할 수 없다.(大判 1976. 10. 26. 76다1694)

4

2. 지역권의 효력

(1) 지역권자의 권능 : 설정행위로 정해지나 승역지 이용자에게 부담이 가장 적은 범위에 한함(§297).

(2) 승역지 이용자의 의무 : 설정행위로 정해지고 승역지 소유권의 특별승계인의 의무(§298)와 위기에 의한 부담 면제(§299)도 있음.

(3) 지역권에 의한 물권적 청구권(§301) : 승역지를 점유할 권리는 없으므로 목적물 반환청구권은 갖지 않음.

3. 용수지역권의 특칙(§297)

물은 사람의 일상생활에 필수불가결하며 이에 관한 분쟁이 흔하므로 이와 같은 특칙을 둔 것이다. 다만 용수지역권은 물 자체의 사용권인 용수권과 구별하여야 한다. 용수권은 취득시효의 대상이 아니나 용수지역권은 대상이다.

□ 판 례 □

장구한 시일 동안 평온․공연하게 지소로부터 관개하여 왔다 하더라도 지소가 사유지인 이상 용수지역권을 취득할 수 없고 이러한 관습도 없다(大判 1967. 5. 30. 6다1382).

Ⅴ. 特殊地役權(입회권, 총유적 토지용익권)

1. 의  의

어느 지역의 주민이 집합체로서 일정한 토지에서 초목, 야생물, 토사의 채취, 방목 기타 공동으로 수익하는 관습상의 권리(§302)

2. 법률적 성질

(1) 타물권

(2) 편익을 받는 주체가 지역주민이므로 일종의 인역권 → 양도, 상속이 불인정

(3) 관습에 의하여 성립하므로 등기가 곤란

3. 효  력

(1) 지역권 규정 : 총유에 관한 규정도 준용

(2) 제3자 침해시 : 주민전체가 손해배상 청구 가능

제3절 傳貰權

Ⅰ. 意  義

전세금을 지급하고서 타인의 부동산을 사용, 수익하고 전세권이 소멸하면 전세금의 우선 변제를 받을 수 있는 권리(§303)

Ⅱ. 法律的 性質

1. 전세권의 목적물

① 건물, 토지(농경지는 불가능 - §303②) ② 일필의 토지 또는 일동의 건물의 일부라도 무방

2. 전세권자는 지상권의 목적(건물, 공작물, 수목소유를 위하여)으로 토지를 이용가능(다수설)

3. 전세권은 당연히 양도, 상속성 가짐

4. 전세금의 지급은 전세권의 요소

(1) 전세금의 액은 등기하여야 하며, 등기된 액에 한해 제3자에 대하여 대항할 수 있다.

□ 판 례 □

<전세금의 지급> … [1] 전세권이 용익물권적 성격과 담보물권적 성격을 겸비하고 있다는 점 및 목적물의 인도는 전세권의 성립요건이 아닌 점 등에 비추어 볼 때, 당사자가 주로 채권담보의 목적으로 전세권을 설정하였고, 그 설정과 동시에 목적물을 인도하지 아니한 경우라 하더라도, 장차 전세권자가 목적물을 사용․수익(收益)하는 것을 완전히 배제하는 것이 아니라면, 그 전세권의 효력을 부인할 수는 없다.

[2] 전세금의 지급은 전세권 성립의 요소가 되는 것이지만 그렇다고 하여 전세금의 지급이 반드시 현실적으로 수수되어야만 하는 것은 아니고 기존의 채권으로 전세금의 지급에 갈음할 수도 있다.(大判 1995. 1. 26. 94다18508)

□ 판 례 □

<제3자 명의로 경료된 전세권설정등기의 효력> … [1] 전세권이 담보물권적 성격을 아울러 가지고 있는 이상 부종성과 수반성이 있기는 하지만, 다른 담보권과 마찬가지로 전세권자와 전세권설정자 및 제3자 사이에 합의가 있으면 그 전세권자의 명의를 제3자로 하는 것도 가능하므로, 임대차계약에 바탕을 두고 이에 기한 임차보증금반환채권을 담보할 목적으로 임대인, 임차인 및 제3자 사이의 합의에 따라 제3자 명의로 경료된 전세권설정등기는 유효하다 할 것이고, 비록 임대인과 임차인 또는 제3자 사이에 실제로 전세권설정계약이 체결되거나 전세금이 수수된 바 없다거나, 위 전세권설정등기의 피담보채권인 임차보증금반환채권의 귀속자는 임차인이고 제3자는 임대인에 대하여 직접 어떤 채권을 가지고 있지 아니하다 하더라도 달리 볼 것은 아니다.

[2] 실제로는 전세권설정계약이 없음에도 불구하고 임대차계약에 기한 임차보증금반환채권을 담보할 목적으로 임차인과 임대인, 제3자 사이의 합의에 따라 제3자 명의로 전세권설정등기를 경료한 후 <그 전세권에 대하여 근저당권이 설정된 경우>, 가사 위 전세권설정계약만 놓고 보아 그것이 통정허위표시에 해당하여 무효라고 한다 하더라도, 이로써 위 전세권설정계약에 의하여 형성된 법률관계를 토대로 별개의 법률원인에 의하여 새로운 법률상 이해관계를 갖게 된 근저당권자에 대해서는 그와 같은 사정을 알고 있었던 경우에만 그 무효를 주장할 수 있다.

[3] 명의신탁에 의한 전세권설정등기를 부동산실권리자명의등기에관한법률에 규정된 <유예기간 내에 실명등기하지 아니한 경우>, 그 전세권 명의신탁 약정은 당사자 사이에서는 무효이나 그 무효는 제3자에게 대항하지 못한다.(大判 1998. 9. 4. 98다20981)

(2) 전세금의 증감청구권 인정(§312의2)

(3) 전세금의 성질

1) 차임 또는 지료의 특수한 지급방법

2) 보증금의 성질도 가짐 - ① 통설은 정지조건부 반환채무를 수반하는 금전소유권의 이전이라고 하나 판례는 반대 ② 보증금과 다른 점은 임대차 존속중에도 보증금으로써 이행되지 않는 채무에 충당할 수 있으나 전세권에 있어서는 전세금으로 충당하는 것은 전세권 소멸 후에만 가능(§315②)

참

고

임차보증금은 임대차 존속 중의 임료뿐만 아니라 건물명도의무 이행에 이르기까지 발생한 손해배상채권 등 임대차계약에 의하여 임대인이 임차인에 대하여 갖는 일체의 채권을 담보하므로 임차보증금을 피전부채권으로 하여 전부명령이 있는 경우에도 위에서와 같은 임대인의 채권을 공제한 잔액에 관하여만 유효하다.

5. 용익물권인 동시에 담보물권 - 우선변제권 인정(§303①)

□ 판 례 □

전세권이 담보물권적 성격도 가지는 이상 부종성과 수반성이 있는 것이므로 전세권을 그 담보하는 전세금반환채권과 분리하여 양도하는 것은 허용되지 않는다고 할 것이나, 한편 담보물권의 수반성이란 피담보채권의 처분이 있으면 언제나 담보물권도 함께 처분된다는 것이 아니라, 채권 담보라고 하는 담보물권 제도의 존재 목적에 비추어 볼 때 특별한 사정이 없는 한 피담보채권의 처분에는 담보물권의 처분도 포함된다고 보는 것이 합리적이라는 것일 뿐이므로, 전세권이 존속기간의 만료로 소멸한 경우이거나 전세계약의 합의해지 또는 당사자간의 특약에 의하여 전세권반환채권의 처분에도 불구하고 전세권의 처분이 따르지 않는 경우 등의 특별한 사정이 있는 때에는 채권양수인은 담보물권이 없는 무담보의 채권을 양수한 것이 된다.(大判 1997. 11. 25. 97다29790)

1

[1] 전세권이 담보물권적 성격도 가지는 이상 부종성과 수반성이 있는 것이므로 전세권을 그 담보하는 전세금반환채권과 분리하여 양도하는 것은 허용되지 않는다고 할 것이나, 한편 담보물권의 수반성이란 피담보채권의 처분이 있으면 언제나 담보물권도 함께 처분된다는 것이 아니라 채권담보라고 하는 담보물권 제도의 존재 목적에 비추어 볼 때 특별한 사정이 없는 한 피담보채권의 처분에는 담보물권의 처분도 당연히 포함된다고 보는 것이 합리적이라는 것일 뿐이므로, 피담보채권의 처분이 있음에도 불구하고 담보물권의 처분이 따르지 않는 특별한 사정이 있는 경우에는 채권양수인은 담보물권이 없는 무담보의 채권을 양수한 것이 되고 채권의 처분에 따르지 않은 담보물권은 소멸한다.

2

[2] 전세권설정계약의 당사자 사이에 그 계약이 합의해지된 경우 전세권설정등기는 전세금반환채권을 담보하는 효력은 있다고 할 것이나, 그 후 당사자간의 약정에 의하여 전세권의 처분이 따르지 않는 전세금반환채권만의 분리양도가 이루어진 경우에는 양수인은 유효하게 전세금반환채권을 양수하였다고 할 것이고, 그로 인하여 전세금반환채권을 담보하는 물권으로서의 전세권마저 소멸된 이상 그 전세권에 관하여 가압류부기등기가 경료되었다고 하더라도 아무런 효력이 없다.

[3] 전세권자가 전세권설정자에 대하여 그 전세권설정등기의 말소의무를 부담하고 있는 경우라면, 그 전세권을 가압류하여 부기등기를 경료한 가압류권자는 등기상 이해관계 있는 제3자로서 등기권리자인 전세권설정자의 말소등기절차에 필요한 승낙을 할 실체법상의 의무가 있다(大判 1999. 2. 5. 97다33997).

Ⅲ. 住宅賃貸借保護法이 적용되는 債權的 住宅傳貰權

1. 적용범위 : 주거용 건물(일부가 주거 이외의 목적인 경우도 가능)(주임법§2)

2. 대항력 : 주택의 인도 + 주민등록 : 익일부터 제3자에 대항력 발생(주임법§3)

3. 전세주택의 소유권 이전시 : 양수인은 임대인의 지위를 승계(주임법§3②)

4. 존속기간 : 2년간 보장(§4), 계약의 갱신도 인정(주임법§6)

5. 일정한 요건 하에서 전세금의 우선변제 가능(주임법§3조의2), 소액보증금에 대해서는 우선 특권이 인정(주임법§8)

Ⅳ. 傳貰權의 存續期間

1. 설정행위에서 정한 경우

(1) 최장기간(10년), 최단기간(1년)사이에서 임의로 정함(§312)

(2) 존속기간은 등기하여야 대항가능

(3) 법정갱신(§312④) : “건물”전세권만, 존속기간 정함 없음 → 언제든지 소멸통고 가능(§313)

□ 판 례 □

전세권의 법정갱신(民法 제312조 제4항)은 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의 변동이므로 전세권갱신에 관한 등기를 필요로 하지 아니하고 전세권자는 그 등기없이도 전세권설정자나 그 목적물을 취득한 제3자에 대하여 그 권리를 주장할 수 있다.(大判 1989. 7. 11. 88다카21029)

2. 존속기간 정하지 않은 경우 : 소멸통고(§313) → 등기 없이 소멸(다수설), 형성권으로 봄

Ⅴ. 傳貰權의 效力

1. 전세권자의 사용, 수익권

(1) 건물전세권의 효력은 토지 위의 지상권, 임차권에도 미침(§304)

(2) 대지와 건물이 동일 소유자에게 속한 경우에는 일정한 경우 전세권설정자에 대해 법정지상권이 인정(§305)(주의전세권자가 아님)

(3) 설정자는 소극적인 인용의무를 부담할 뿐이고 목적부동산을 사용・수익에 적합한 상태에 둔다는 적극적인 의무는 없다.

(4) 전세권자의 보존의무

□ 판 례 □

전세권자는 전세물인 가옥을 선량한 관리자의 주의로써 보관할 의무가 있고 계약이 해지되면 전세물을 반환하여야 하는 채무를 지는 것이므로 전세권자의 실화로 인하여 가옥을 소실케 하여 그 반환의무를 이행할 수 없게 된 때에는 한편으로는 과실로 인하여 전세물에 대한 소유권을 침해한 것으로서 불법행위가 되는 동시에 한편으로는 과실로 인하여 채무를 이행할 수 없게 됨으로써 채무불이행이 되는 것이다(大判 1967. 12. 5. 67다2251).

2 전세권의 처분

(1) 설정자의 동의 없이 양도, 임대, 담보, 전전세 가능(§306) → 책임가중(§308)

(2) 전전세

1) 요  건

① 전전세의 물권적 합의와 등기

② 존속기간은 원전세권의 존속기간 내이어야 함.

③ 전전세금은 원전세권의 액수를 넘지 못함.

2) 효  과

① 원전세권이 소멸하는 것은 아님.

② 전세권자의 책임가중(§308)

③ 전전세권의 존속기간 동안에는 원전세권의 소멸 행위 금지

④ 원전세권이 소멸하면 전전세권도 소멸

Ⅵ. 傳貰權의 消滅

1. 전세권의 소멸사유

(1) 물권 일반의 소멸사유에 의한 소멸

(2) 전세권 설정자의 소멸 청구(§311) : 형성권

(3) 전세권의 소멸 통고(§313) : 존속기간 약정이 없는 때 → 소멸통고후 6개월 후 소멸

(4) 목적부동산의 멸실(§314, §315)

1) 전부멸실의 경우 : 소멸

2) 일부멸실의 경우 : ① 불가항력에 의한 일부멸실(§314②) - §311의 소멸청구와 같으므로 6개월기간이 유예되지 않음. 멸실부분에 해당하는 만큼 감액 ② 전세권자의 귀책사유에 의한 일부멸실 - 전세금은 감액되지 않고 전세권자는 일부멸실에 대해 책임이 있으므로 전세금은 손해배상에 충당

□ 판 례 □

건물의 일부를 목적으로 하는 전세권은 그 목적물인 건물 부분에 한하여 그 효력을 미치므로 건물 중 일부를 목적으로 한 전세권이 경락으로 인하여 소멸한다고 하더라도 그 전세권보다 나중에 설정된 전세권이 건물의 다른 부분을 목적물로 하고 있었던 경우에는 그와 같은 사정만으로는 아직 존속기간이 남아 있는 후순위의 전세권까지 경락으로 인하여 함께 소멸한다고 볼 수 없다.(大判 2000. 2. 25. 98다50869)

(5) 전세권의 포기 : 등기를 말소해야 소멸의 효력 발생(다수설), 전세권의 포기가 있어도 전세금반환청구권은 행사 可

2. 전세권 소멸의 효과

(1) 동시이행(§317) : 목적물의 인도, 말소등기서류와 전세금의 반환

□ 판 례 □

전세권자의 전세목적물 인도의무 및 전세권설정등기말소등기의무와 전세권설정자의 전세금반환의무는 서로 동시이행의 관계에 있으므로 전세권자인 채권자가 전세목적물에 대한 경매를 청구하려면 우선 전세권설정자에 대하여 전세목적물의 인도의무 및 전세권설정등기말소의무의 이행제공을 완료하여 전세권설정자를 이행지체에 빠뜨려야 한다.(大判 1977. 4. 13. 77마90)

□ 판 례 □

<전세권이 기간만료로 종료된 경우 전세권을 목적으로 한 저당권의 효력> … [1] 전세권이 기간만료로 종료된 경우 전세권은 전세권설정등기의 말소등기 없이도 당연히 소멸하고, 저당권의 목적물인 전세권이 소멸하면 저당권도 당연히 소멸하는 것이므로 전세권을 목적으로 한 저당권자는 전세권의 목적물인 부동산의 소유자에게 더 이상 저당권을 주장할 수 없다.

[2] 전세권에 대하여 저당권이 설정된 경우 그 저당권의 목적물은 물권인 전세권 자체이지 전세금반환채권은 그 목적물이 아니고, 전세권의 존속기간이 만료되면 전세권은 소멸하므로 더 이상 전세권 자체에 대하여 저당권을 실행할 수 없게 되고, 이러한 경우에는 민법 제370조, 제342조 및 민사소송법 제733조에 의하여 저당권의 목적물인 전세권에 갈음하여 존속하는 것으로 볼 수 있는 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령 또는 전부명령을 받거나 제3자가 전세금반환채권에 대하여 실시한 강제집행절차에서 배당요구를 하는 등의 방법으로 자신의 권리를 행사하여 비로소 전세권설정자에 대해 전세금의 지급을 구할 수 있게 된다는 점, 원래 동시이행항변권은 공평의 관념과 신의칙에 입각하여 각 당사자가 부담하는 채무가 서로 대가적 의미를 가지고 관련되어 있을 때 그 이행에 있어서 견련관계를 인정하여 당사자 일방은 상대방이 채무를 이행하거나 이행의 제공을 하지 아니한 채 당사자 일방의 채무의 이행을 청구할 때에는 자기의 채무이행을 거절할 수 있도록 하는 제도인 점, 전세권을 목적물로 하는 저당권의 설정은 전세권의 목적물 소유자의 의사와는 상관없이 전세권자의 동의만 있으면 가능한 것이고, 원래 전세권에 있어 전세권설정자가 부담하는 전세금반환의무는 전세금반환채권에 대한 제3자의 압류 등이 없는 한 전세권자에 대해 전세금을 지급함으로써 그 의무이행을 다할 뿐이라는 점에 비추어 볼 때, 전세권저당권이 설정된 경우에도 전세권이 기간만료로 소멸되면 전세권설정자는 전세금반환채권에 대한 제3자의 압류 등이 없는 한 전세권자에 대하여만 전세금반환의무를 부담한다고 보아야 한다.(大判 1999. 9. 17. 98다31301)

(2) 전세금의 우선변제권

1) 전세권자의 우선적 지위

① 일반채권자에 언제나 우선

② 전세권과 저당권의 경합 : 선순위 저당권과의 순위로 결정됨

(ⅰ) 전세권이 선순위 : 전세권자가 경매신청하면 모두 소멸, 저당권자가 경매신청 하면 저당권만 소멸

(ⅱ) 저당권이 선순위 : 저당권, 전세권, 어느 쪽이 경매를 신청하든 소멸

2) 우선변제의 방법 : 경매권(§318), 임의환가 특약도 유효

□ 판 례 □

<건물의 “일부”에 전세권을 설정한 경우 그 건물 “전부”를 일괄하여 경매신청할 수 있는지> … 건물의 일부에 대하여 전세권이 설정되어 있는 경우 그 전세권자는 민법 제303조 제1항, 제318조의 규정에 의하여 그 건물 전부에 대하여 후순위 권리자 기타 채권자보다 전세권의 우선 변제를 받을 권리가 있고, 전세권설정자가 전세금의 반환을 지체한 때에는 전세권의 목적물의 경매를 청구할 수 있다 할 것이나, 전세권의 목적물이 아닌 나머지 건물부분에 대하여는 우선변제권은 별론으로 하고 경매신청권은 없다.(大判 1992. 3. 10. 91마256․257)

(3) 부속물수거권과 원상회복의무(§316①)

(4) 부속물매수청구권 : ① 전세권설정자(§316① 단서) ② 전세권자(§316②)

(5) 유익비상환청구권(§310) : 단 필요비는 청구 불가

제 6 장  擔保物權

제 6 장 擔保物權

제1절 擔保物權 槪觀

Ⅰ. 人的 擔保와 物的 擔保制度

1. 인적 담보 : 연대채무, 보증채무

2. 물적 담보 : 유치권, 질권, 저당권

Ⅱ. 物的 擔保制度

1. 제한물권의 법리에 따르는 것

(1) 법정담보물권 : 유치권, 법정질권, 법정저당권, 상법상 우선특권

(2) 약정담보물권 : 질권, 저당권

2. 소유권이전의 법리에 따르는 것 : 양도담보, 환매, 재매매의 예약, 대물변제 예약, 소유권 유보부 매매

Ⅲ. 擔保物權의 特質

1. 부종성 : 피담보채권의 존재를 전제로 해서만 담보물권이 종속하고 피담보채권이 소멸하면 담보물권도 소멸하는 성질(예외 : 근저당)

2. 수반성 : 피담보채권의 이전에 따라 담보물권도 이전하는 성질

3. 불가분성 : 담보물권은 피담보채권의 전부가 변제될 때까지 목적물의 전부 위에 효력을 미치는 성질(예외 : 공동저당)

4. 물상대위성 : 담보물권의 목적물이 멸실, 훼손, 공용징수로 인하여 소멸한 경우 그로 인한 가치변형물(금전 기타 물건)이 목적물 소유자에게 귀속되는 경우 담보물권이 이 가치변형물에 존속하는 현상(§342)(교환가치의 취득을 목적으로 하지 않는 유치권에는 그 적용이 없다)

□ 판 례 □

<지분위의 담보물권> … 갑, 을의 공유인 부동산 중 갑의 지분위에 설정된 근저당권 등 담보물권은 특단의 합의가 없는 한 공유물분할이 된 뒤에도 종전의 지분비율대로 공유물 전부의 위에 그대로 존속하고 근저당권설정자인 갑 앞으로 분할된 부분에 당연히 집중되는 것은 아니므로, 갑과 담보권자 사이에 공유물분할로 갑의 단독소유로 된 토지부분 중 원래의 을 지분부분을 근저당권의 목적물에 포함시키기로 합의하였다고 하여도 이런 합의가 을의 단독소유로 된 토지부분 중 갑 지분부분에 대한 피담보채권을 소멸시키기로 하는 합의까지 내포한 것이라고는 할 수 없다. (大判 1989. 8. 8. 88다카24868)

Ⅳ. 擔保物權의 效力

1. 우선변제적 효력(질권, 저당권)

채무의 변제를 받지 못한 경우 담보권자는 목적물을 환가 해서 다른 채권자보다 먼저 변제 받는 효력

2. 유치적 효력(질권, 유치권의 경우)

목적물을 채권자의 수중에 유치함으로서 채무자에게 변제를 촉구하는 효력

3. 수익적 효력(전세권의 경우)

4. 추급적 효력(질권, 저당권)

담보물이 누구에게 돌아가든 그 소재하는 곳에 추급하여 담보물권을 행사할 수 있는 효력

※ 질권과 저당권 비교

	질 권	저당권
유치적 효력	있다.	없다.
사용・수익권 박탈여부	박탈한다.	박탈하지 아니한다.
공시방법	인도	등기
목적물	동산	부동산
금융수단으로서의 의의	서민금융	생산(투자)금융
피담보채권의 범위	제한이 없다.	제한

제2절 留置權

Ⅰ. 意  義

타인의 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권에 관하여 그 채무를 변제 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치 할 수 있는 권리(§320)

Ⅱ. 同時履行抗辯權과의 關係

1. 共通點

(1) 공평의 원칙에 기초

(2) 법률의 규정에 의한 당연한 발생

(3) 인용시 상환급부판결을 함(통설, 판례)

2. 差異點

(1) 법적 성질

1) 유치권 : 물권

2) 동시이행항변권 : 쌍무계약의 한 효력

(2) 제도의 목적

1) 유치권 : 유치권자의 채권 담보

2) 동시이행항변권 : 당사자 일방만의 이행강요의 회피

(3) 채권발생의 원인

1) 유치권 : 불문

2) 동시이행항변권 : 쌍무계약상의 채권

(4) 거절할 수 있는 급부

1) 유치권 : 목적물의 인도

2) 동시이행항변권 : 무제한

(5) 대  상

1) 유치권 : 타인의 물건

2) 동시이행항변권 : 자기 소유의 물건

Ⅲ. 留置權의 法律的 性質

1. 점유를 잃으면 유치권 소멸(추급효 없음)

2. 부동산 유치권에도 등기 불요, 유가증권도 배서가 요건 아님.

3. 물상대위성은 인정되지 않음.

□ 판 례 □

유치권은 타물권이므로 수급인은 자기의 재료와 노력으로 건축된 기성부분에 대하여 공사대금을 지급받을 때까지 유치권을 가질 수 없다(大判 1993. 3. 26. 91다14116).

1

본건 건물은 본래 소외인 한정팔의 소유건물인데, 이 소외인이 위 건물을 건축할 때 기초공사, 벽체공사, 옥상스라브공사만을 완성하고 나머지 부분에 대한 공사를 하지 않은 채 이것을 1962.11.21 피고에게 전세금 250,000원에 대여하였다. 피고는 위 건물을 전세로 든 뒤 장차 이 건물을 피고가 매수하기로 위의 한정팔과 합의가 되어서 위 건물의 미완성부분을 자기자금으로 완성시켰고, 이때에 피고가 들인 돈이 507,000원 상당이었다 한다. 사실이 위와 같다면 피고가 타인의 물건을 점유하면서 이 물건에 관하여 받을 채권(507,000원)을 취득한 것이요, 따라서 피고는 변제기에 있는 이 채권의 변제를 받을 때까지 이 물건을 유치할 수 있다(大判 1967. 11. 28. 66다2111).

2

Ⅳ. 成立要件

1. 목적물 : 동산, 부동산, 유가증권(채무자의 소유물일 필요 없음)

2. 채권과 목적물 사이에 견련관계(목적물의 점유와의 견련관계는 불요)

(1) 채권이 목적물 자체로부터 발생한 경우

① 목적물에 지출한 비용의 상환청구권

② 목적물로부터 받은 손해배상청구권

③ 목적물의 수선비

④ 채권이 목적물 자체를 목적으로 하는 경우(임차권)는 유치권 발생요건 아님.

□ 판 례 □

<채권과 목적물의 견련관계가 인정되지 않는 경우> …  임대차에 있어서 임차인이 임대인에 대하여 가지는 보증금 또는 권리금의 반환청구권에 대하여 임차목적물에 유치권이 성립되지 않는다고 본다.(大判 1960. 9. 29. 4292민상229)

1

임차인이 부속물대금채권과 건물 또는 건물의 부지인 대지의 반환의무간에도 견련성을 부정한다.(大判 1977. 12. 13. 77다115)

2

건물의 임대차에 있어서 임차인의 임대인에게 지급한 임차보증금 반환청구권이나 임대인이 건물시설을 아니하였기 때문에 건물을 임차 목적대로 사용치 못함으로써 임차인에게 발생한 손해배상청구권은 모두 그 건물에 관하여 생긴 채권이 아니므로 그 채권을 가지고 건물에 대한 유치권을 행사할 수 없다. (大判 1976. 5. 11. 75다1305)

3

임대인과 임차인 사이에 건물명도시 권리금을 반환하기로 하는 약정이 있었다 하더라도 그와 같은 권리금반환청구권은 건물에 관하여 생긴 채권이라 할 수 없으므로 그와 같은 채권을 가지고 건물에 대한 유치권을 행사할 수 없다. (大判 1994. 10. 14. 93다62119)

4

□ 판 례 □

<가등기가 되어있는 부동산 소유자의 투입비용과 유치권> … 임야는 1971. 5. 14.자로 피고명의로 소유권 이전등기가 경유되었으므로 1972. 12. 30.자로 가등기권자인 권희철명의로 본등기가 경료되기까지는 피고의 소유이었음이 분명하므로 피고가 그 주장과 같이 1972년 3월경부터 같은 해 5월경까지 사이에 필요비나 유익비를 지출하였다고 할지라도 이것은 타인의 소유가 아닌 자기의 소유물에 대하여 지출한 것에 지나지 않는 것이므로 유치권이 발생할 여지가 없다라는 취지이다. 그러나 설사 피고가 1972년 3월경부터 같은 해 5월경까지 사이에 이 사건 토지에 대하여 필요비나 유익비를 투입한 것이 피고명의로 소유권이전등기가 경유된 1971. 5. 14. 이후이고 이것이 권희철 앞으로 1972. 12. 30. 가등기에 의한 소유권이전본등기가 경유되기 이전이었다 할지라도 피고가 비용을 투입할 당시에는 이미 1971. 1. 26.자로 위 토지에 대하여 가등기가 경유되어 있었던 터이므로 이러한 상황하에서 그 토지에 대하여 비용을 투입하였다가 그 가등기에 의한 소유권이전의 본등기가 경유됨으로써 가등기 이후의 저촉되는 등기라 하여 직권으로 말소를 당한 소유권 이전등기의 명의자인 피고와 본등기 명의자인 권희철 내지 그 특별승계인인 이 사건 원고와의 법률관계는 결과적으로는 타인의 물건에 대하여 피고가 그 점유기간내에 비용을 투입한 것이 된다고 보는 것이 상당하다.(大判 1976. 10. 26. 76다2079)

□ 판 례 □

<도급계약에서 수급인이 유치권을 가지는 경우> …  주택건물의 신축공사를 한 수급인이 그 건물을 점유하고 있고 또 그 건물에 관하여 생긴 공사금 채권이 있다면, 수급인은 그 채권을 변제받을 때까지 건물을 유치할 권리가 있다고 할 것이고, 이러한 유치권은 수급인이 점유를 상실하거나 피담보채무가 변제되는 등 특단의 사정이 없는 한 소멸되지 않는다(大判 1995. 9. 15. 95다16202).

1

기초공사․벽채공사․옥상스라브공사만이 완공된 건물에 전세금을 지급하고 입주한 후 그 건물을 완성한 자는, 이 건물에 들인 금액상당의 변제를 받을 때까지 이 건물의 제3취득자에 대하여 유치권을 행사할 수 있다고 한다(大判 1967. 11. 28. 66다2111 ; 大判 1963. 10. 31. 63다466).

2

□ 판 례 □

<채권과 물건의 점유의 견련관계> … 현행법상 유치권의 성립에는 채권자의 채권과 유치권의 목적인 물건 사이에 일정한 관련이 있으면 충분하고 물건 점유 이전에 그 물건에 관련하여 채권이 발생한 후 그 물건에 대하여 점유를 취득한 경우에도 그 채권자는 유치권자로서 보호되어야 할 것이므로 물건의 점유와 채권의 관련은 유치권의 성립요건이 아니라고 해석함이 상당할 것이다. (大判 1965. 3. 30. 65다258)

(2) 채권이 목적물의 반환청구권과 동일한 법률관계 또는 사실관계로부터 발생한 경우

1) 동일한 법률관계 : 매매대금채권

2) 동일한 사실관계 : 우연히 물건을 바꾸어간 경우

3. 채권이 변제기에 있을 것 - 다른 담보물권에 있어서는 실행요건일 뿐 성립요건이 아님

4. 점유가 불법행위로 인한 것이 아닐 것

□ 판 례 □

<유치물의 소유자가 바뀐 경우> … 유치권자의 점유 하에 있는 유치물의 소유자가 변동하더라도(임대차 종료 후 유치권행사를 하던 중 목적물이 제3자에게 양도) 유치권자의 점유는 유치물에 대한 보존행위이므로 적법하고, 소유자 변동 후 유치권자가 새로운 유익비를 지출하고 가액증가가 현존하면 이 유익비에 대해서도 유치권을 주장할 수 있다.(大判 1972. 1. 31. 71다2414)

□ 판 례 □

<불법점유의 경우 유치권의 성립여부> …  건물 점유자가 건물의 원시취득자에게 그 건물에 관한 유치권이 있다고 하더라도 그 건물의 존재와 점유가 토지소유자에게 불법행위가 되고 있다면 그 유치권으로 토지소유자에게 대항할 수 없다. (大判 1989. 2. 14. 87다카3073)

1

임대차계약 해지 후(권원 없는 점유로 된다) 지출한 필요비․유익비 상환청구권에 대하여는 유치권이 성립하지 않는다(66다2144).

2

어떠한 물건을 점유하는 자는 소유의 의사로, 선의, 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정될 뿐 아니라, 점유자가 점유물에 대하여 행사하는 권리는 적법하게 보유한 것으로 추정되므로 점유물에 대한 유익비상환청구권을 기초로 하는 유치권의 주장을 배척하려면 적어도 점유물에 대한 유익비상환청구권을 기초로 하는 유치권의 주장을 권원이 없음을 알았거나 이를 알지 못함이 중대한 과실에 기인하였다고 인정할만한 사유의 상대방 당사자의 주장 입증이 있어야 한다(大判 1966. 6. 7. 66다600).

3

덕대계약이 무효이기는 하나 광업권자가 자기의 의사에 의하여 광산을 인도하였으므로 이에 의한 광산의 점유는 불법행위로 되지 않으므로 유익비의 상환을 받을 때까지 유치권을 행사할 수 있다(大判 1963. 10. 31. 63다466).

4

□ 판 례 □

<원상복구 특약있는 경우 유익비등 유치권 주장 여부> … 건물의 임차인이 임대차관계 종료시에는 건물을 원상으로 복구하여 임대인에게 명도하기로 약정한 것은 건물에 지출한 각종 유익비 또는 필요비의 상환청구권을 미리 포기하기로 한 취지의 특약이라고 볼 수 있어 임차인은 유치권 주장을 할 수 없다. (大判 1975. 4. 22. 73다2010)

Ⅴ. 留置權의 效力

1. 유치권자의 권리

(1) 목적물의 유치

(2) 경매권과 예외적 우선변제권

1) 경매권(§322①) : 경락대금으로 우선 변제는 불가

2) 예외적 우선변제권 : 원칙적으로 우선변제권이 없으나, 예외적으로 (ⅰ) 간이변제 충당(§322②) (ⅱ) 과실수취 후 변제충당권(§323) (ⅲ) 채무자 파산의 경우의 별제권(파산법§84)을 가짐으로써 우선변제권이 있는 것과 다르지 않음.

(3) 과실수취권(§323)

(4) 유치물사용권(§324② 단서) : 보존의 필요 범위 내에서

□ 판 례 □

유치권자가 유치건물의 일부인 큰 홀을 타인에게 40일간 빌려주어 그곳에서 영화를 상영하게 한 정도는 보존행위(64다1797)

1

건물임차인이 건물에 대한 유익비상환청구권에 터잡아 취득하게 되는 유치권은 임차건물의 유지사용에 필요한 범위 내에서 임차대지부분에도 그 효력이 있다(大判 1980. 10. 14. 79다1170).

2

(5) 비용상환청구권(§325)

□ 판 례 □

<목적물의 유치와 부당이득반환> …  건물의 점유자가 그 건물의 점유중 그 건물에 지출한 비용을 상환받기 위하여 유치권을 행사하였을 경우에 계속 그 건물을 점유사용하는 것이 불법행위가 되지는 아니하나 그 점유사용으로 인한 실질적 이익은 이로 인하여 건물소유자에게 손해가 있는 한 이를 상환해야 한다.(大判 1977. 1. 25. 76다2096)

1

동시이행의 항변권 또는 유치권을 행사하여 가옥을 사용수익한 경우에는 임료상당의 부당이득이 있다고 본다(大判 1963. 7. 11. 63다235).

2

□ 판 례 □

<유치권 항변이 인용되는 경우의 판결> … 물건의 인도를 청구하는 소송에서 피고의 유치권 항변이 인용되는 경우에는 그 물건에 관하여 생긴 채권의 변제와 상환으로 그 물건의 인도를 명하여야 된다.(大判 1969. 11. 25. 69다1592)

□ 판 례 □

<경락인에 대한 유치권자의 권리행사> … 민사소송법 제728조에 의하여 담보권의 실행을 위한 경매절차에 준용되는 같은 법 제608조 제3항은 경락인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다고 규정하고 있는바, 여기에서 '변제할 책임이 있다'는 의미는 부동산상의 부담을 승계한다는 취지로서 인적 채무까지 인수한다는 취지는 아니므로, 유치권자는 경락인에 대하여 그 피담보채권의 변제가 있을 때까지 유치목적물인 부동산의 인도를 거절할 수 있을 뿐이고 그 피담보채권의 변제를 청구할 수는 없다. (大判 1996. 8. 23. 95다8713)

2. 유치권자의 의무

(1) 선관주위의무(§324①)

(2) 채무자(소유자) 승낙 없는 유치물의 처분(사용, 수익, 담보제공) 금지(§324(2)본문)

(3) 의무위반의 효과 : 채무자의 유치권 소멸 청구(§324③)

Ⅵ. 留置權의 消滅

1. 일반적 소멸사유

(1) 물권의 일반적 소멸사유 : 목적물의 멸실, 토지수용, 혼동, 포기 등(유치권이 시효로 소멸하지 않음)

(2) 담보물권에 공통된 소멸 사유 : 피담보채권의 소멸

2. 특유한 소멸사유

(1) 채무자의 소멸청구(§324③) : 형성권

(2) 타 담보의 제공에 의한 소멸청구(§327) : 형성권 아님 → 유치권의 승낙 또는 이에 갈음할 판결이 있어야만 유치권 소멸

(3) 점유의 상실(§328)

제3절 質  權

Ⅰ. 序  說

1. 의  의

채권의 담보로 채무자 또는 제3자의 동산, 재산권을 점유하고 변제하지 않을 때에는 질물로써 우선 변제 받을 수 있는 권리(§329, §345)

2. 법률적 성질

(1) 목적물을 점유한다는 점에서 저당권과 구별

(2) 목적물의 교환가치로부터 우선변제권을 가짐.

(3) 약정담보 물권으로서 담보물권의 통유성(타물권, 부종성, 수반성, 불가분성, 물상대위성) 가짐.

Ⅱ. 動産質權

1. 동산질권의 성립

(1) 동산질권 설정계약

1) 계약당사자

① 질권자 : 피담보채권의 채권자에 한함.

② 질권설정자 : 채무자 및 제3자(물상보증인)

2) 질권설정계약의 성질 : 물권계약설과 채권, 물권계약 합유설이 대립

(2) 목적동산의 인도

1) 질권계약의 요물성 : 요물계약이라는설(이영준)도 있으나 성립요건주의의 적용일 뿐 요물계약은 아니라고 봄이 다수설임(§330)

2) 점유개정의 금지(§332)

(3) 동산질권의 목적물(§331) : 양도할 수 있는 물건에 한함.

(4) 동산질권을 설정할 수 있는 피담보채권 : 제한 없음.

2. 법정질권

(1) 인정되는 경우

1) 토지임대인의 법정질권 : 차임채권에 관하여 임차인 소유의 동산, 과실에 대하여 질권 인정(§648)

2) 건물 기타 공작물의 법정질권 : 차임채권에 관하여 임차인소유의 동산에 질권의 효력 인정(§650)

(2) 요  건 : 동산, 과실을 압류해야 인정됨.

3. 동산질권의 효력

(1) 효력이 미치는 범위

1) 목적물의 범위

① 민법규정은 없으나 종물과 과실(천연, 법정)에 미침.

② 물상대위(§342)에 따라 질물의 멸실, 훼손, 공용징수로 인하여 질권설정자가 받을 금전기타 물건에도 미침. 단 질권설정자가 금전 기타의 물건을 지급 또는 인도받기 전에 압류하여야 한다.

③ 공공용지취득및손실보상특례법에 의해 협의취득한 것은 공용징수가 아니라 사법상 매매(80다2109) → 따라서 물상대위의 객체가 아님

□ 판 례 □

<질권자의 물상대위물과 압류> …  [1] 질물의 멸실로 인해 생긴 물상대위물에 대해 그것이 어느 사유에 의하든 압류된 것과 같이 특정이 된 경우에는 질권자는 자신이 직접 민법 제342조 단서에 의한 압류를 하지 않더라도 당연히 그것에 대해 질권을 행사할 수 있다.(大判 1987. 5. 26. 86다카1058)

1

[2] 국세징수법 제34조, 제80조 제2호, 제81조 제1항 및 제84조 등의 규정은 국가의 체납처분으로 인하여 질물인 금전채권들이 압류되어 그 질권 등이 상실되는 경우 이러한 질권자를 보호하기 위하여 세무서장으로 하여금 그 배분된 금원을 한국은행에 예탁하도록 의무화한 것이고, 이처럼 세무서장에게 배분된 금원에 대하여 공탁의무가 부과된 이상 위 금원은 압류된 것과 같이 특정되었다 할 것이므로, 질권자는 민법 제342조 단서에 의한 압류를 하지 않더라도 당연히 그 물상대위권의 효력이 미쳐 국가로부터 이를 지급받을 수 있으며, 질권설정자 또는 이로부터 양도, 전부받은 자는 그 배분된 금전중에 위 담보채권을 초과한 잔액이 없는 한 국가에 대하여 직접 이를 청구할 수는 없다. (大判 1987. 5. 26. 86다카1058)

압류가 아니더라도 토지수용자가 수용보상금을 공탁소에 공탁하면 특정성이 확보되므로 물상대위권을 행사할 수 있다(86다카1058).

2

2) 피담보채권의 범위(§334)

① 원본, 이자, 위약금, 질권실행비용, 손해배상청구권, 질물보존 비용이 포함.

② 다른 채권자를 해할 염려가 없으므로 질권이 저당권 보다 범위가 넓음.

(2) 유치적 효력(§335본문)

(3) 우선변제적 효력(§329)

1) 행사방법

① 원  칙 : 경매권(§338①)

② 예외적 간이변제충당권(§338②)

③ 질권자가 질물을 실행하지 않고 채무자의 일반재산에 대해 집행한 경우 다수설은 §340 ①항은 일반채권자보호규정이므로 일반채권자만이 이의를 제기할 수 있다고 한다.

□ 판 례 □

<별제권자가 파산절차에 의하지 않고 별제권을 행사하는 경우, 파산법 소정의 신고․조사절차를 거쳐야 하는지 여부> … 파산재산에 속하는 재산상에 존재하는 유치권, 질권, 저당권 또는 전세권을 가진 자는 그 목적인 재산에 관하여 당연히 별제권을 가지고, 별제권은 파산절차에 의하지 아니하고 이를 행사할 수 있으며, 파산법 제201조 제2항은 별제권자가 별제권의 행사에 의하여 채권 전액을 변제받을 수 없는 경우에 파산절차에 참가하여 파산채권자로서 배당받기 위하여 채권신고를 하는 경우에 관한 규정이므로, 별제권도 파산채권과 같이 반드시 신고․조사절차를 거쳐 확정되어야만 행사할 수 있는 것은 아니다(大判 1996. 12. 10. 96다19840).

2) 유질계약의 금지(§339)

① 위반의 효과 : 강행규정이므로 무효

② 금지의 예외 : (ⅰ) 상행위 (ⅱ) 전당포영업자 (ⅲ) 변제기 이후의 유질계약

□ 판 례 □

<동산질권의 선의취득> … 동산질권을 선의취득하기 위하여는 질권자가 평온, 공연하게 선의이며 과실없이 질권의 목적동산을 취득하여야 하고, 그 취득자의 선의, 무과실은 동산질권자가 입증하여야 한다 (大判 1981. 12. 22. 80다2910)

4. 동산질권의 전질권

(1) 의  의

질권자가 유치하고 있던 질물을 자신의 제3자에 대한 채무를 위하여 다시 질권을 설정하는 것

(2) 책임전질 : 설정자의 승낙 없이 전질하는 경우(§336)

1) 성  질 : 채권・질권공동입질설(다수설) → 전질은 원질권의 범위내

2) 성립요건

① 원질권자와 전질권자 사이의 물권적 합의와 질물 인도

② 전질권은 원질권의 범위내일 것

③ 권리질권의 설정요건을 갖출 것(피담보채권의 입질을 포함하므로)

3) 효  과

① 불가항력에 의한 손해의 배상책임(§336 후단)

② 질권자는 질권을 소멸케하는 처분행위 못함.

③ 전 질권자는 자기채권의 변제시까지 질물유치

④ 채무자가 전질의 통지를 받거나 승낙하면 전질권자의 동의 없이 질권자에게 채무를 변제하여도 전질권자에게 대항 불가(§337②)

⑤ 원질권이 소멸하면 전질권도 소멸

⑥ 전질권을 실행하려면 원질권의 피담보채권도 변제기에 달해야 함.

(3) 승낙전질 : 설정자의 승낙을 얻어 전질하는 경우(§337)

1) 성  질 : 질물재입질설

2) 성립요건

① 질물 소유자의 승낙

② 원질권의 범위에 의한 제한이 없음.

3) 효  과

① 질권자의 책임가중 배제

② 원질권의 소멸은 전질권에는 아무런 영향이 없음.

5. 동산질권의 침해에 대한 구제

① 점유보호 청구권과 ② 질권 자체에 기한 물권적 청구권에 의한 보호

6. 동산질권의 소멸

(1) 물권 일반의 소멸원인과 담보물권에 공통한 소멸원인으로 소멸

(2) 질권에 특유한 소멸원인 : ① 질권자가 목적물을 반환한 경우와 ② 질권자의 의무위반시 설정자의 소멸청구에 의한 소멸

7. 동산질권자의 의무

(1) 목적물의 보관의무(§342, §324)

(2) 질물반환의무 : 채권의 변제와 동시이행의 관계에 있는 것이 아니라 채권의 완제가 있는 후에 발생한다.

Ⅲ. 權利質權

1. 의  의 : 재산권을 목적으로 하는 재산권(§345)

2. 권리질권의 목적이 될 수 없는 것

(1) 부동산 사용, 수익권 : 지상권, 전세권, 임차권

(2) 성질상 제한 : 점유권, 소유권, 지역권, 광업권, 어업권

(3) 양도할 수 있는 재산권이 아닌 것 : 인격권, 상속권, 연금청구권, 부양청구권, 상호계산에 개입된 채권, 부작위 채권

3. 권리질권의 목적 : 채권, 주주권, 무체재산권, 저당권

4. 채권질권

(1) 설정방법 : 권리의 양도에 관한 방법(§346)

1) 지명채권 : 질권설정의 합의 + 채권증서의 교부(이때 증서의 교부는 점유개정에 의하여도 상관없고 증서를 반환해도 질권은 소멸 않는다)

□ 판 례 □

지명채권에 대하여 담보제공(질권설정)을 승인한 채권자는 그 채권의 양도에 대하여도 승인의 의사가 있다고 하는 것이 타당하다(4292민상937).

2) 지시채권 : 배서 + 교부(§351)

3) 무기명채권 : 교부(§351)

4) 저당권부채권 : 저당권 등기에 질권의 부기등기(§348)

5) 사  채

① 기명사채 : 교부

② 무기명사채 : 교부

(2) 효  력

1) 피담보채권의 범위 : 동산질권과 동일(§355)

2) 유치적 효력

① 채권질권자는 채권증서를 점유하고 피담보채권의 전부의 변제를 받을 때까지 이를 유치할 수 있다. 그리고 이를 설정자에게 반환하여도 질권이 당연히는 소멸하지 않고 이를 상실하여도 질권 자체에 기해 반환을 청구할 수 있다.

② 질권설정자의 권리 처분제한(§352)

□ 판 례 □

<민법 제352조에 위반한 질권설정자의 행위의 효력> … 민법 제352조가 질권설정자는 질권자의 동의 없이 질권의 목적된 권리를 소멸하게 하거나 질권자의 이익을 해하는 변경을 할 수 없다고 규정한 것은 질권자가 질권의 목적인 채권의 교환가치에 대하여 가지는 배타적 지배권능을 보호하기 위한 것이므로, 질권설정자와 제3채무자가 질권의 목적된 권리를 소멸하게 하는 행위를 하였다고 하더라도 이는 질권자에 대한 관계에 있어 무효일 뿐이어서 특별한 사정이 없는 한 질권자 아닌 제3자가 그 무효의 주장을 할 수는 없다(大判 1997. 11. 11. 97다35375).

3) 우선변제적 효력

① 채권의 직접청구(§353) : 그러나 그 효과는 채권의 채권자에게 귀속하는 것이지 당연히 질권자의 채권에 충당되지는 않는다.

② 실행방법 : 민소법이 정한 집행방법에 의한 실행(§354)

5. 무체재산권위의 질권

특허권, 실용신안권, 의장권, 상표권의 입질 : 등록하여야 효력 발생

6. 주식 위의 질권

(1) 무기명주식 : 교부

(2) 기명주식

1) 약식질 : 교부(주권의 점유계속이 대항요건)

2) 등록질 : 주주명부, 주권에의 기재

□ 판 례 □

주식질권설정자는 질권자의 동의 없이 질권의 목적이 된 권리를 소멸하게 하거나 질권자의 이익을 해하는 변경을 할 수 없다(§352). 질권설정자인 주식매도인이 매매계약취소로 그 주식의 반환을 청구하는 것은 이에 해당하지 않는다(大判 1994. 12. 13. 93다49482).

제4절 抵當權

Ⅰ. 序  說

1. 의  의

채무자 또는 제3자가 제공한 부동산 기타 목적물을 점유하지 않으면서 채무의 변제가 없는 경우에 그 목적물로부터 우선 변제 받을 수 있는 담보물권(§356)

2. 근대저당권의 특질

(1) 특정의 원칙 : 현존, 특정의 목적물위에 성립

(2) 공시의 원칙 : 등기, 등록에 위해 공시되어야 함.

(3) 순위확정의 원칙 : 등기의 선후에 따라 순위가 정해지고 선순위 저당권이 소멸해도 순위가 상승하지 않음.

(4) 독립의 원칙 : 저당권은 공시되지 않은 채권의 하자에 의하여 영향받지 않음.

(5) 유통성의 확보 : 금융시장에서 신속, 안전하게 유통할 수 있는 능력, 저당권의 증권화

3. 우리나라의 저당제도

근대 저당권의 특질 중 (1) 특정의 원칙 (2) 공시의 원칙만 채택하고 (3) 순위확정 대신 순위승진의 원칙을 채택(근대 저당제도와는 거리가 큼)

Ⅱ. 抵當權의 成立

1. 저당권 설정계약의 당사자

(1) 저당권자 : 피담보채권의 채권자에 한함.

(2) 설정자 : 채무자와 제3자(물상보증인)도 가능(처분권한 있어야 함)

□ 판 례 □

<제3자 명의의 저당권 등기> … 채권과 그를 담보하는 저당권은 담보물권의 부수성에 의하여 원칙적으로 그 주체를 달리할 수 없으나, 채권담보를 위하여 저당권을 설정하는 경우 제3자 명의로 저당권등기를 하는데 대하여 채권자와 채무자 및 제3자 사이에 합의가 있었고, 나아가 제3자에게 그 채권이 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는 제3자 명의의 저당권등기도 유효하다. (大判 1995. 9. 26. 94다33583)

2. 저당권의 설정등기

(1) 등기는 저당권의 효력 발생요건임(존속요건은 아님 : 판례)

※ 불법말소된 경우 말소된 권리자는 권리를 잃지 않고 말소된 등기의 회복등기를 할 수 있다.

□ 판 례 □

불법말소된 근저당설정등기에 대한 <회복등기절차>의 이행을 구하는 소송은 그 등기말소당시의 소유자를 상대로 해야지 현재의 소유자를 등기의무자로 삼아 청구할 수 없다(大判 1969. 3. 18. 68다1617).

(2) 무효등기유용 : 등기부상 이해관계 있는 제3자가 없는 한 유효(판례)

□ 판 례 □

<불법말소된 등기의 추정력> … 등기는 물권의 효력발생요건이고 효력존속요건이 아니므로 물권에 관한 등기가 원인없이 말소된 경우에 그 물권의 효력에는 아무런 영향을 미치지 아니하며 그 등기명의인은 적법한 권리자로 추정된다.(大判 1982. 9. 14. 81다카923)

□ 판 례 □

<불법말소된 등기를 회복할 수 없는 경우> … 부동산에 관하여 근저당권설정등기가 경료되었다가 그 등기가 위조된 등기서류에 의하여 아무런 원인 없이 말소되었다는 사정만으로는 곧바로 근저당권이 소멸하는 것은 아니라고 할 것이지만, 부동산이 경매절차에서 경락되면 그 부동산에 존재하였던 근저당권은 당연히 소멸하는 것이므로, 근저당권설정등기가 원인 없이 말소된 이후에 그 근저당목적물인 부동산에 관하여 다른 근저당권자 등 권리자의 경매신청에 따라 경매절차가 진행되어 경락허가 결정이 확정되고 경락인이 경락대금을 완납하였다면, 원인 없이 말소된 근저당권은 이에 의하여 소멸하였다고 할 것이고, 근저당권설정등기가 위법하게 말소되어 아직 회복등기를 경료받지 못한 연유로 그 부동산에 대한 경매절차에서 피담보채권액에 해당하는 금액을 전혀 배당받지 못한 근저당권자로서는 위 경매절차에서 실제로 배당받은 자에 대하여 부당이득반환청구로서 그 배당금의 한도 내에서 그 근저당권설정등기가 말소되지 아니하였더라면 배당받았을 금액의 지급을 구할 수 있을 뿐이고, 이미 소멸한 근저당권에 관한 말소등기의 회복등기를 위하여 현소유자를 상대고 그 승낙의 의사표시를 구할 수는 없다.

□ 판 례 □

<무효등기의 유용> … 실질관계의 소멸로 무효로 된 등기의 유용은 그 등기를 유용하기로 하는 합의가 이루어지기 전에 등기상 이해관계가 있는 제3자가 생기지 않은 경우에 한하여 허용된다.(大判 1989. 10. 27. 87다카425)

□ 판 례 □

<저당권설정등기 비용의 채무자 부담> … 저당권설정등기에 있어서 당사자간에 특별한 약정이 없는 한 그 비용은 채무자가 부담함이 거래상 원칙이라 할 것이다. (大判 1962. 2. 15. 61다291)

3. 저당권의 객체

(1) 부동산(§356), 지상권, 전세권(§371①)

(2) 입목법상 입목, 공장재단, 광업재단

(3) 자동차 항공기, 선박, 중기

(4) 광업권, 어업권

□ 판 례 □

<전세권에 대하여 저당권이 설정된 경우, 전세기간 만료 후에 그 저당권을 실행하는 방법> … 전세권에 대하여 설정된 저당권은 민사소송법 제724조 소정의 부동산경매절차 에 의하여 실행하는 것이나, 전세권의 존속기간이 만료되면 전세권의 용익물권적 권능이 소멸하기 때문에 더 이상 전세권 자체에 대하여 저당권을 실행할 수 없게 되고, 이러한 경우는 민법 제370조, 제342조 및 민사소송법 제733조에 의하여 저당권의 목적물인 전세권에 갈음하여 존속하는 것으로 볼 수 있는 전세금 반환채권에 대하여 추심명령 또는 전부명령을 받거나(이 경우 저당권의 존재를 증명하는 등기부등본을 집행법원에 제출하면 되고 별도의 채무명의가 필요한 것이 아니다), 제3자가 전세금반환채권에 대하여 실시한 강제집행절차에서 배당 요구를 하는 등의 방법으로 자신의 권리를 행사할 수 있을 뿐이다. (大判 1995. 9. 18. 95마684)

□ 판 례 □

<저당권자가 물상대위권을 행사하여 우선변제를 받기 위한 권리실행방법> … 민법 제370조, 제342조 단서가 저당권자는 물상대위권을 행사하기 위하여 저당권설정자가 받을 금전 기타 물건의 지급 또는 인도 전에 압류하여야 한다고 규정한 것은 물상대위의 목적인 채권의 특정성을 유지하여 그 효력을 보전함과 동시에 제3자에게 불측의 손해를 입히지 않으려는데 있는 것이므로, 저당목적물의 변형물인 금전 기타 물건에 대하여 일반 채권자가 물상대위권을 행사하려는 저당채권자보다 단순히 <먼저 압류나 가압류>의 집행을 함에 지나지 않은 경우에는 저당권자는 그 전은 물론 그 후에도 목적채권에 대하여 물상대위권을 행사하여 일반 채권자보다 우선변제를 받을 수가 있고, 그 실행절차는 민사소송법 제733조에서 채권 및 다른 재산권에 대한 강제집행절차에 준하여 처리하도록 규정하고 있으므로, 결국 채권의 압류 및 전부명령을 신청하여 할 것이나 이는 어디까지나 담보권의 실행절차이므로, 그 요건으로서 담보권의 존재를 증명하는 서류를 집행법원에 제출하여 개시된 경우이어야 한다(大判 1994. 11. 22. 94다25728).

□ 판 례 □

<물상대위권의 권리실행을 배당요구의 종기까지 하여야 우선변제권이 확보되는지의 여부> …  민법 제370조, 제342조에 의한 저당권자의 물상대위권의 행사는 민사소송법 제733조에 의하여 담보권의 존재를 증명하는 서류를 집행법원에 제출하여 채권압류 및 전부명령을 신청하거나, 민사소송법 제580조에 의하여 배당요구를 하는 방법에 의하여 하는 것이고, 이는 늦어도 민사소송법 제580조 제1항 각호 소정의 배당요구의 종기까지 하여야 하는 것으로 그 이후에는 물상대위권자로서의 우선변제권을 행사할 수 없다고 하여야 할 것이고, 위 물상대위권자로서의 권리행사의 방법과 시한을 위와 같이 제한하는 취지는 물상대위의 목적인 채권의 특정성을 유지하여 그 효력을 보전하고 평등배당을 기재한 다른 일반 채권자의 신뢰를 보호하는 등 제3자에게 불측의 손해를 입히지 아니함과 동시에 집행절차의 안정과 신속을 꾀하고자 함에 있다.(大判 2000. 5. 12. 2000다4272)

1

민법 제370조, 제342조에 의한 저당권자의 물상대위권의 행사는 민사소송법 제733조에 의하여 담보권의 존재를 증명하는 서류를 집행법원에 제출하여 채권압류 및 전부명령을 신청하거나, 민사소송법 제580조에 의하여 배당요구를 하는 방법에 의하여 하는 것인 바, 이는 늦어도 민사소송법 제580조 제1항에서 규정하고 있는 배당요구의 종기까지 하여야 하는 것이고, 저당권자의 물상대위권은 어디까지나 그 권리실행의사를 저당권자 스스로 법원에 명확하게 표시하는 방법으로 저당권자 자신에 의하여 행사되어야 하는 것이지, 저당권자 아닌 다른 채권자나 제3채무자의 태도나 인식만으로 저당권자의 권리행사를 의제할 수는 없으므로, 저당권자 아닌 다른 채권자나 제3채무자가 저당권의 존재와 피담보채무액을 인정하고 있고, 나아가 제3채무자가 채무액을 공탁하고 공탁사유를 신고하면서 저당권자를 피공탁자로 기재하는 한편 저당권의 존재를 증명하는 서류까지 제출하고 있다 하더라도 그것을 저당권자 자신의 권리행사와 같이 보아 저당권자가 그 배당절차에서 다른 채권자들에 우선하여 배당받을 수 있는 것으로 볼 수 없으며, 저당권자로서는 제3채무자가 공탁사유신고를 하기 이전에 스스로 담보권의 존재를 증명하는 서류를 제출하여 물상대위권의 목적채권을 압류하거나 법원에 배당요구를 한 경우에 한하여 공탁금으로부터 우선배당을 받을 수 있을 뿐이다.(大判 1999. 5. 14. 98다62688)

2

4. 저당권을 설정할 수 있는 채권(피담보채권)

(1) 금전채권에 한하지 않고 실행시기에 금전채권으로 변할 수 있으면 가능

(2) 채권의 일부, 수 개의 채권에 대한 저당권 설정도 가능

(3) 장래 특정채권, 장래의 불특정채권을 담보하는 근저당도 가능(§357)

□ 판 례 □

<등기된 평가액의 제3자에 대한 효력> … 부동산등기법 제143조에 의하여 일정한 금액을 목적으로 하지 아니한 채권을 금전으로 평가하여 그 평가액을 등기한 경우에는 채권자는 제3자에 대한 관계에 있어서 그 등기된 평가액의 한도에서만 저당권의 효력을 주장할 수 있다. (大決 1980. 9. 18. 80마75)

다만 채무자에 대하여는 전액 청구 可

Ⅲ. 抵當權의 效力

1. 저당권의 효력이 미치는 범위

(1) 피담보채권의 범위(§360)

1) 원본, 이자 : 등기 요함(부등법§140), 위약금 - 등기를 해야만 저당권에 의해 담보됨.

2) 지연배상(1년분에 한), 저당권실행비용 : 등기 불요

□ 판 례 □

저당권의 피담보채무의 범위에 관하여 민법 제360조가 지연배상에 대하여는 원본의 이행기일을 경과한 후의 1년분에 한하여 저당권을 행사할 수 있다고 규정하고 있는 것은 저당권자의 제3자에 대한 관계에서의 제한이며 채무자나 저당권설정자가 저당권자에 대하여 대항할 수 있는 것이 아니다(大判 1992. 5. 12. 90다8855).

(2) 목적물의 범위

1) 부합물, 종물

① 원  칙 : 설정 전후를 불문하고 미침(§358)

② 예  외

(ⅰ) 설정행위에서 다른 약정을 한 경우(§358단서)

(ⅱ) 분리된 경우 : 공시의 작용이 미치는 한도에서만 미침(다수설).

2) 과실(천연과실, 법정과실 포함)(§359)

① 원  칙 : 원칙적으로는 미치지 않음

② 예  외 : 저당부동산에 대한 압류 후에는 미침(주의 ; 과실에 대한 압류가 아님)

3) 저당토지 위의 건물에 대한 일괄경매권(§365) : 건물로부터의 환가는 금지

일괄경매신청과 과잉경매

참

고

일괄경매에서는 그 건물의 경매대가에 대하여는 우선변제를 받을 권리가 없다(§365 단서). 따라서 토지만의 매각대금으로 경매비용과 피담보채권을 변제하는데 충분하다 하더라도 건물과 함께 일괄하여 경매를 신청할 수 있다(즉 과잉경매가 아님). 다만 이러한 경매신청에 대하여 경매법원이 토지의 경락가격만으로 채무의 변제에 충분하다는 이유로 토지에 대하여만 경락허가결정을 한 경우에는 건물의 소유자는 이를 다툴 실익이 없다.

4) 물상대위(§370, §342)

① 목적부동산으로부터 부합물이나 종물이 분리된 경우 : 공시의 원칙설(다수설) - 분리된 동산은 목적부동산과 결합하여 공시의 작용이 미치는 한도에서만 저당권의 효력이 미친다. 단, 저당권자는 저당권의 물권적 효력에 기하여 그 반출을 금지할 수 있다.

② 물상대위의 객체는 대표물에 대한 목적물소유자의 청구권이므로 물상대위권을 행사하려면 저당권자가 이 청구권을 지급 또는 인도 전에 압류하여야 한다.

□ 판 례 □

<저당권의 목적물의 범위> …  구분건물의 전유부분만에 관하여 설정된 저당권의 효력은 대지 사용권의 분리 처분이 가능하도록 규약으로 정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 전유 부분의 소유자가 사후에라도 대지 사용권을 취득함으로써 전유부분과 대지권이 동일 소유자의 소유에 속하게 되었다면, 그 대지 사용권에까지 미치고 여기의 대지 사용권에는 지상권 등 용익권 이외에 대지소유권도 포함된다(大判 1995. 8. 22. 94다12722).

1

저당권은 법률에 특별한 규정이 있거나 설정행위에 다른 약정이 있는 경우를 제외하고 그 저당부동산에 부합된 물건과 종물 이외에까지 그 효력이 미치는 것은 아니므로 사회적 관점이나 경제적 관점에 비추어 보아 저당건물과는 별개의 독립된 건물을 저당건물의 부합물이나 종물로 보아 경매법원에서 저당건물과 같이 경매를 진행하고 경락허가를 하였다고 하여 위 건물의 소유권에 변동이 초래될 수는 없다. (大判 1974. 12. 12. 73다298)

2

[1] 건물의 소유를 목적으로 하여 토지를 임차한 사람이 그 토지 위에 소유하는 건물에 저당권을 설정한 때에는 민법 제358조 본문에 따라서 저당권의 효력이 건물뿐만 아니라 건물의 소유를 목적으로 한 토지의 임차권에도 미친다고 보아야 할 것이므로, 건물에 대한 저당권이 실행되어 경락인이 건물의 소유권을 취득한 때에는 특별한 사정이 없는 한 건물의 소유를 목적으로 한 토지의 임차권도 건물의 소유권과 함께 경락인에게 이전된다.

3

[2] 위 [1]항의 경우에도 민법 제629조가 적용되기 때문에 토지의 임대인에 대한 관계에서는 그의 동의가 없는 한 경락인은 그 임차권의 취득을 대항할 수 없다고 할 것인바, 민법 제622조 제1항은 건물의 소유를 목적으로 한 토지 임대차는 이를 등기하지 아니한 경우에도 임차인이 그 지상건물을 등기한 때에는 토지에 관하여 권리를 취득한 제3자에 대하여 임대차의 효력을 주장할 수 있음을 규정한 취지임에 불과할 뿐, 건물의 소유권과 함께 건물의 소유를 목적으로 한 토지의 임차권을 취득한 사람이 토지의 임대인에 대한 관계에서 그의 동의가 없어도 임차권의 취득을 대항할 수 있는 것까지 규정한 것이라고는 볼 수 없다.

[3] 임차인의 변경이 당사자의 개인적인 신뢰를 기초로 하는 계속적 법률관계인 임대차를 더 이상 지속시키기 어려울 정도로 당사자간의 신뢰관계를 파괴하는 임대인에 대한 배신행위가 아니라고 인정되는 특별한 사정이 있는 때에는 임대인은 자신의 동의없이 임차권이 이전되었다는 것만을 이유로 민법 제629조 제2항에 따라서 임대차계약을 해지할 수 없고, 그와 같은 특별한 사정이 있는 때에 한하여 경락인은 임대인의 동의가 없더라도 임차권의 이전을 임대인에게 대항할 수 있다고 봄이 상당한바, 위와 같은 특별한 사정이 있는 점은 경락인이 주장 입증하여야 한다. (大判 1993. 4. 13. 92다24950)

□ 판 례 □

<저당부동산의 종물인지의 판단기준> … 호텔의 각 방실에 시설된 텔레비죤, 전화기, 호텔세탁실에 시설된 세탁기, 탈수기, 드라이크리닝기, 호텔주방에 냉장고, 제빙기, 호텔방송실에 시설된 브이티알(비데오), 앰프 등은 적어도 호텔의 경영자나 이용자의 상용에 공여됨은 별론으로 하고, 주물인 부동산 자체의 경제적 효용에 직접 이바지하지 아니함은 경험칙상 명백하므로 위 부동산에 대한 종물이라고 할 수는 없다.(大判 1985. 3. 26. 84다카269)

□ 판 례 □

주물의 소유자나 이용자의 상용에 공여되고 있더라도 주물 그 자체의 효용과는 직접 관계없는 물건은 종물이 아니며, 또한 경매목적물과 동일지번상에 건립되어 있다는 것만으로 그의 종물이거나 부속건물이라 할 수 없고, 가옥대장 등 공부상에 경매목적건물의 부속건물이라 기재되어 있다 하여 그것을 곧 그 건물에 부합되었다거나 종물로서 저당권의 효력이 미칠 건물이었다고 단정할 수 없다(大判 1994. 6. 10. 94다11606).

1

경매법원이 기존건물의 종물이라거나 부합된 부속건물이라고 볼 수 없는 건물에 대하여, 경매신청된 기존건물의 부합물이나 종물로 보고서 경매를 같이 진행하여 경락허가를 하였다 하더라도 그 독립된 건물에 대한 경락은 당연무효이고, 따라서 그 경락인은 위 독립된 건물에 대한 소유권을 취득할 수 없다(大判 1988. 2. 23. 87다카600).

2

□ 판 례 □

<일괄경매권의 성립 여부> … 민법 제365조는 저당권설정자가 저당권을 설정한 후 저당목적물인 토지상에 건물을 축조함으로써 저당권의 실행이 곤란하여지거나 저당목적물의 담보가치의 하락을 방지하고자 함에 그 규정취지가 있다고 할 것이므로, 저당권설정 당시에 건물의 존재가 예측되고 또한 당시 사회경제적 관점에서 그 가치의 유지를 도모할 정도로 건물의 축조가 진행되어 있는 경우에는 위 규정은 적용되지 아니한다. (大判 1987. 4. 28. 86다카2856)

□ 판 례 □

<민법 제365조에 기한 일괄경매청구권은 저당권설정자가 건물을 축조하여 소유하고 있는 경우에 한하는지 여부> …  민법 제365조가 토지를 목적으로 한 저당권을 설정한 후 그 저당권설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자가 토지와 건물을 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 규정한 취지는, 저당권은 담보물의 교환가치의 취득을 목적으로 할 뿐 담보물의 이용을 제한하지 아니하여 저당권설정자로서는 저당권설정 후에 도 그 지상에 건물을 신축할 수 있는데, 후에 그 저당권의 실행으로 토지가 제3자에게 경락될 경우에 건물을 철거하여야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생기게 되어 이를 방지할 필요가 있으므로 이러한 이해관계를 조절하고, 저당권자에게도 저당 토지상의 건물의 존재로 인하여 생기게 되는 경매의 어려움을 해소하여 저당권의 실행을 쉽게 할 수 있도록 한 데에 있다고 풀이되며, 그러한 규정 취지에 비추어 보면 민법 제365조에 기한 일괄경매청구권은 저당권설정자가 건물을 축조하여 소유하고 있는 경우에 한한다고 봄이 상당하다. (大判 1994. 1. 24. 93마1736 ; 大判 1999. 4. 20. 99마146)

1

토지와 그 지상 건물의 소유자가 이에 대하여 공동저당권을 설정한 후 건물을 철거하고 그 토지 상에 새로이 건물을 축조하여 소유하고 있는 경우에는 건물이 없는 나대지 상에 저당권을 설정한 후 그 설정자가 건물을 축조한 경우와 마찬가지로 저당권자는 민법 제365조에 의하여 그 토지와 신축건물의 일괄경매를 청구할 수 있다.(大決 1998. 4. 28. 97마2935)

2

□ 판 례 □

<물상대위의 방법> … [1] 근저당권에 기한 물상대위권을 갖는 채권자가 그 물상대위권을 행사하여 우선변제를 받음에 있어, 그 권리실행방법은 민사소송법 제733조에 의하여 채권에 대한 강제집행절차를 준용하여 채권의 압류 및 전부명령을 신청할 수 있다고 할 것이나, 이는 어디까지나 담보권의 실행절차이므로 그 요건으로서 담보권의 존재를 증명하는 서류를 제출하여 개시하면 되는 것이고, 일반채권자로서 강제 집행을 하는 것이 아니므로 채무명의를 필요로 하지 않는다.

[2] 토지수용법 제69조가 담보물권의 목적물이 수용되었을 경우 보상금에 대하여 당해 담보물권을 행사하기 위한 요건으로서 그 지불 전에 압류할 것을 요구하는 이유는, 보상금이 소유자의 일반재산에 혼입되기 전까지, 즉 특정성이 유지 보전되고 있는 한도 안에서 우선변제권을 인정하고자 함에 있다. (大判 1992. 7. 10. 92마380․92마381)

2. 우선변제적 효력

(1) 저당권자가 변제 받는 모습

① 저당권의 실행에 의한 변제

② 일반 채권자로서 일반 재산으로부터의 변제(§370 → §340)

(2) 저당권자의 우선적 지위

① 일반 채권자에 대하여는 언제나 우선(다만, 주임법§8)

② 전세권자와 최우선순위의 저당권과의 등기의 선후에 의함.

③ 수 개의 저당권간에는 등기의 선후에 의함.

④ 저당목적물에 부과된 국세는 저당권에 우선함.

□ 판 례 □

<배당의 순위와 방법> …  가압류등기가 먼저 되고 나서 근저당권설정등기가 마쳐진 경우에 가압류채권자와 근저당권자 및 근저당권설정등기 후 강제경매신청을 한 압류채권자 사이의 배당관계에 있어서, 근저당권자는 <선순위 가압류채권자>에 대하여는 우선변제권을 주장할 수 없으므로 1차로 채권액에 따른 안분비례에 의하여 평등배당을 받은 다음, <후순위 경매신청압류채권자>에 대하여는 우선변제권이 인정되므로 경매신청압류채권자가 받을 배당액으로부터 자기의 채권액을 만족시킬 때까지 이를 흡수하여 배당받을 수 있다(大判 1994. 11. 29. 94마417).

1

동일 당사자가 동일 목적물에 관하여 동일 거래관계로 인하여 발생되는 채무를 담보하기 위하여 순위가 다른 여러 개의 근저당권을 설정한 경우에는 그 각 근저당권은 모두 그 설정계약에서 정한 거래관계로 인하여 발생된 여러 개의 채무전액을 각 그 한도범위 안에서 담보하는 것이므로, 그 담보물의 경매대금이 채무전액을 만족시키지 못할 때에는 변제충당의 방법으로 그 대금수령으로 인하여 소멸할 채무를 정할 것이지, 위 경매대금을 당연히 선순위근저당권설정시에 발생된 채무에 우선적으로 변제충당하여야 하는 것은 아니다(大判 1991. 7. 23. 90다18678).

2

3. 저당권의 실행

(1) 경매에 의한 실행(§363)

① 민소법상 절차에 따른 경매

② 피담보채권이나 저당권의 소멸․무효․부존재 등과 같은 경매의 기초가 되는 실체법상의 권리에 하자가 있더라도 경락허가결정이 확정되어 경락인이 대금을 완납한 뒤에는, 채무자는 경락인의 소유권취득을 다투지 못한다(민소법§727)(다만, 저당권이 처음부터 존재하지 않은 경우에는 이와 같은 효과를 인정하지 않는다. 예컨대, 위조문서에 의하여 설정된 저당권의 실행으로써 경매가 진행된 경우에 대해서까지 공신력을 인정하는 것은 부당하기 때문이다).

□ 판 례 □

경매신청서에 피담보채권 중 일부만을 청구금액으로 기재하여 경매를 신청하였을 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 신청채권자가 당해 경매절차에서 배당을 받을 금액은 기재된 채권액을 한도로 확정되고, 그 후 신청채권자가 채권계산서를 제출하는 방법에 의하여 청구금액을 확장할 수 없다(大判 1997. 2. 28. 95다22788).

1

실체상 존재하는 근저당권에 의하여 경매개시결정이 있었다면 가사 그 후에 근저당권설정계약이 해지되어 그 설정등기가 말소되었다 하더라도, 경매신청취하로 경매신청등기가 말소되거나 경매개시결정에 대한 이의 또는 항고에 의하여 그 개시결정이 취소되지 아니한 이상, 그 경매절차의 진행으로 경락허가 결정이 확정되고 경매대금을 완납한 경락인은 경매부동산의 소유권을 적법히 취득한다(大判 1964. 10. 13. 64다588).

2

(2) 경매에 의하지 않은 실행

1) 유저당 계약 : 질권에서는 금지되나 저당권에서는 허용됨.

2) 저당권과 병용되는 대물변제 예약 : §607에 따라 초과부분은 정산해야 함.

3) 임의환가의 약정 : 유효

4. 저당권과 용익물권

(1) 저당권 설정 전에 존재한 용익물권 : 저당권 실행으로 용익물권 소멸 안함.

(2) 저당권 설정 후의 용익물권 : 저당권 실행으로 용익물권도 소멸

(3) 수 개의 저당권과 용익물권의 우선순위 : 선 순위의 저당권과 용익물권과의 선후로 결정

5. 법정지상권(§366)

(1) 성립요건

① 저당권설정 당시부터 토지 위에 건물이 존재하고 있어야 한다.

② 저당권을 설정할 때에 토지와 건물이 동일한 소유자에게 속하고 있어야 한다.

③ 토지와 건물의 어느 한쪽이나 양자 위에 저당권이 설정되어야 한다.

④ 경매로 소유자가 달라져야 한다.

⑤ 제366조는 강행규정

(2) 성립시기와 등기

① 성립시기 : 토지나 또는 그 지상건물의 경매로 그 소유권이 경락인에게 이전하는 때이다.

② 법정지상권은 제366조의 규정에 의하여 성립하는 것으로 등기를 요하지 않는다(§187).

(3) 내  용

① 건물소유자에게 그의 건물소유를 위한 지상권이 법률상 당연히 인정된다.

② 법정지상권의 범위는 건물로서 이용하는데 필요한 한도에서는 대지 이외의 부분에도 미친다.

③ 지료는 당사자의 협의로 또는 법원이 정하게 된다(§366 단서).

6. 제3취득자의 지위

(1) 경매인이 될 수 있는 권리(§363②) : 경매인 → 경락인

(2) 제3취득자의 변제권(§364)

1) 제3취득자는 제360조가 정하는 범위의 금액만을 변제하면 되고(제3취득자는 ｢그 부동산으로 담보된 채권｣만을 변제하면 족하므로, 예컨대 지연이자는 원본의 이행기일을 경과한 후의 1년분만을 변제하면 된다. 이것은 제3자의 변제(§469)의 경우에는 지연이자를 전부 변제하여야 하는 것에 비하여 제3취득자를 크게 보호하는 것)

□ 판 례 □

그 경매부동산을 매수한 제3취득자가 채무자를 대위하여 그 부동산으로 담보하는 채권최고액과 경매비용을 변제공탁하면, 그 제3취득자는 민법 제364조에 의하여 그 근저당권의 소멸을 청구할 수 있고 이는 그 제3취득자의 고유의 권리라고 하여야 한다라고 함이 종래 본원의 판례(1971.4.6 선고, 71다 46사건 판결)임에도 불구하고 원심이 본건에 있어서 그 등기된 담보최고액이 금390만원인 사실과 위의 최고액과 그 경매비용을 합한 금액전부를 제3취득자인 항고인이 변제공탁하였다는 사실을 인정하면서 위와 같은 경매개시 결정의 촉탁등기가 있은 후에 본건 부동산을 취득한 자는 위의 담보 최고액 뿐 아니라 그 초과액까지도 변제하지 아니하면 그 근저당권 소멸을 청구할 수 없다는 취지로 판시하였음은 현행 우리 민법이 인정한 근저당의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다(大判 1971. 5. 15. 71마251).

2) 제3취득자는 채권의 변제기에 의한 제한을 받지 않는다(이에 대해 변제기 도래 후에만 할 수 있다는 견해가 있고, 판례는 이에 따른다).

□ 판 례 □

근저당부동산의 제3취득자는 민법 제364조에 의하여 결산기에 이르러 확정되는 피담보채무를 변제하고 근저당권설정등기의 말소를 구할 수는 있으나, 근저당권 설정계약 종료 전에 이를 해지하고 그 당시까지의 채무액을 변제하는 조건으로 그 말소를 구할 수는 없다(79다783).

3) 제3취득자의 변제가 있으면 저당권은 소멸하고 제3취득자는 당연히 채권자를 대위하게 된다(§481).

(3) 제3취득자의 비용상환 청구권(§367) : 경매대가에서 우선변제

제3취득자의 지위

참

고

① 저당물의 제3취득자가 그 부동산의 보존․개량을 위하여 필요비 또는 유익비를 지출한 때에는 점유자의 상환청구권의 규정에 의하여 저당물의 경매대가에서 우선변제를 받을 수 있다.

② 판례는 물상보증인은 경매신청 전에 가옥을 수리한 비용에 관하여 경락인에게 아무런 청구권이 없고 따라서 유치권이 없다고 판시한다.

③ 판례는 경매신청기입등기 후의 제3취득자도 상환청구권을 갖는다고 한다.

□ 판 례 □

저당부동산의 제3취득자가 근저당채무(최고액 및 경매비용 전부) 변제로 인하여 가지는 저당권소멸청구권은 그 고유의 권리이다(71다26).

□ 판 례 □

<제3취득자의 채권 변제의 시기> … 현행 민법하에서는 저당부동산에 대하여 소유권, 지상권 또는 전세권을 취득한 제3자는 민법 364조에 따라 그 부동산으로 담보된 채권을 변제하고 저당권을 소멸시킴에 있어서 그 청구가 구 민법하의 척제의 경우처럼 경매신청전 또는 경매개시결정전에 이루어져야 할 아무런 필요도 없는 것이라고 해석함이 상당하므로 경매개시결정으로 압류의 효력이 발생한 이후라도 경락허가결정이 있기까지는 변제를 하고 저당권을 소멸시킬 수 있다(大判 1974. 10. 26. 74마440).

□ 판 례 □

<저당권설정자의 물상보증인으로부터 저당부동산을 취득한 제3취득자가 저당권이 실행됨으로써 소유권을 상실한 경우, 채무자에 대한 구상권의 성부> …  [1] 물상보증인이 담보부동산을 제3취득자에게 매도하고 제3취득자가 담보부동산에 설정된 근저당권의 피담보채무의 이행을 인수한 경우, 그 이행인수는 매매당사자 사이의 내부적인 계약에 불과하여 이로써 물상보증인의 책임이 소멸하지 않는 것이고, 따라서 담보부동산에 대한 담보권이 실행된 경우에도 제3취득자가 아닌 원래의 물상보증인이 채무자에 대한 구상권을 취득한다.

1

[2] 물상보증인이 채무자의 채무를 변제한 경우, 그는 민법 제370조에 의하여 준용되는 같은 법 제341조에 의하여 채무자에 대하여 구상권을 가짐과 동시에 민법 제481조에 의하여 당연히 채권자를 대위하고, 위 구상권과 변제자 대위권은 원본, 변제기, 이자, 지연손해금의 유무 등에 있어서 내용이 다른 별개의 권리로서, 물상보증인은 고유의 구상권을 행사하든 대위하여 채권자의 권리를 행사하든 자유이며, 다만 <채권자를 대위>하는 경우에는 같은 법 제482조 제1항에 의하여 고유의 구상권의 범위에서 채권 및 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있는 것이어서, 변제자 대위권은 고유의 구상권의 효력을 확보하는 역할을 한다.(大判 1997. 5. 30. 97다1556)

타인의 채무를 담보하기 위하여 저당권을 설정한 부동산의 소유자(물상보증인)로부터 소유권을 양수한 제3자는 채권자에 의하여 저당권이 실행되게 되면 저당부동산에 대한 소유권을 상실한다는 점에서 물상보증인과 유사한 지위에 있다고 할 것이므로, 물상보증의 목적물인 저당부동산의 제3취득자가 채무를 변제하거나 저당권의 실행으로 저당물의 소유권을 잃은 때에는 물상보증인의 구상권에 관한 민법 제370조, 제341조의 규정을 유추적용하여 보증채무에 관한 규정에 의하여 채무자에 대한 구상권이 있다(大判 1997. 7. 25. 97다8403).

2

□ 판 례 □

<피담보채무의 인수 여부에 대한 판단> … 저당권이 설정된 부동산을 매도담보로 취득한 제3취득자는 저당채무를 변제할 정당한 이익이 있고 그 변제를 한 때에는 제3취득자는 구상권을 취득하고, 제3취득자가 취득한 부동산과 다른 물상보증인들 소유 부동산의 각 가액에 비례하여 채권자를 대위할 수 있다. (大判 1974. 12. 10. 74다1419)

7. 저당권의 침해에 대한 보호

(1) 침해의 특수성 : 목적물의 가치감소가 있어도 피담보채권액을 넘으면 침해는 불성립

(2) 보호수단

1) 물권적 청구권 : 방해배제나 방해예방은 가능하나 반환 청구권은 불가

2) 손해배상청구권(§750) : 저당권의 실행이전이라도 불법행위 후 곧 손해배상 청구 가능

3) 담보물의 보충청구권(§362) : 저당권 설정자의 귀책사유로 인한 것만

4) 기한의 이익상실(§388 1호) : 담보물의 손상, 멸실, 감소시 → 즉시 변제 청구 가능

□ 판 례 □

<저당권자의 저당목적물에 대한 방해배제청구권의 내용> … 저당권자는 물권에 기하여 그 침해가 있는 때에는 그 제거나 예방을 청구할 수 있다고 할 것인바, <공장저당권>의 목적 동산이 저당권자의 동의를 얻지 아니 하고 설치된 공장으로부터 반출된 경우에는 저당권자는 점유권이 없기 때문에 설정자로부터 일탈한 저당목적물을 저당권자 자신에게 반환할 것을 청구할 수는 없지만, 저당목적물이 제3자에게 선의취득 되지 아니하는 한 원래의 설치 장소에 원상회복할 것을 청구함은 저당권의 성질에 반하지 아니함은 물론 저당권자가 가지는 방해배제권의 당연한 행사에 해당한다(大判 1996. 3. 22. 95다55184)

□ 판 례 □

<공장의 건물이나 토지에 대하여 공장저당권이 아닌 민법상의 일반저당권이 설정된 경우, 그 저당권의 효력이 미치는 범위> … 공장저당법에 의한 공장저당을 설정함에 있어서는 공장의 토지, 건물에 설치된 기계, 기구 등은 같은 법 제7조 소정의 기계, 기구 목록에 기재하여야만 공장저당의 효력이 생기나, 이와는 달리 공장건물이나 토지에 대하여 민법상의 일반저당권이 설정된 경우에는 공장저당법과는 상관이 없으므로 같은 법 제7조에 의한 목록의 작성이 없더라도 그 저당권의 효력은 민법 제358조에 의하여 당연히 그 공장건물이나 토지의 종물 또는 부합물에까지 미친다(大判 1995. 6. 29. 94다6345).

Ⅳ. 抵當權의 處分 및 消滅

1. 저당권의 처분

양도, 질권설정 등이 가능하나 피담보채권과 분리하여 양도, 담보제공하지 못함(§361)

□ 판 례 □

<저당권을 양도하기 위하여 물권적 합의를 요하는 당사자의 범위> … 저당권의 양도에 있어서도 물권변동의 일반원칙에 따라 저당권을 이전할 것을 목적으로 하는 물권적 합의와 등기가 있어야 저당권이 이전된다고 할 것이나, 이때의 물권적 합의는 저당권의 양도․양수받는 당사자 사이에 있으면 족하고 그 외에 그 채무자나 물상보증인 사이에까지 있어야 하는 것은 아니다. (大判 1994. 9. 27. 94다23975)

2. 소  멸

(1) 물권일반 소멸원인과 담보물권 공통의 소멸사유로 소멸

(2) 피담보채권의 소멸시효(§369)와 지상권, 전세권을 목적으로 한 경우는 지상권, 전세권의 소멸로 저당권도 소멸함.

□ 판 례 □

<말소등기의 상대방> … 제한물권의 양도에 따른 등기는 부기등기의 방식으로 행해지는데, 원래의 제한물권의 등기가 무효임을 내세워 말소를 구하는 경우는 양수인만을 상대로 삼을 것이고 양도인은 피고적격이 있다(大判 1995. 5. 26, 95다7550). 저당권이 이전된 뒤 채무변제로 저당권이 소멸한 경우에 현재의 저당권명의자만이 등기의무자이며 등기청구권의 상대방이다(大判 1968. 1. 31. 67다2558).

□ 판 례 □

<저당권이 이전된 경우 말소의 대상> … 채무자의 추가를 내용으로 하는 근저당권변경의 부기등기는 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이고 주등기와 별개의 새로운 등기는 아니라 할 것이므로 그 피담보채무가 변제로 인하여 소멸된 경우 위 주등기의 말소만을 구하면 족하다 할 것이고, 주등기가 말소되는 경우에는 그에 기한 <부기등기>는 판결로 그 말소를 명하지 않더라도 직권으로 말소되어야 할 성질의 것이다(大判 1988. 3. 8. 87다카2585).

Ⅴ. 特殊한 抵當權

1. 공동저당(§368)

(1) 의 의 : 동일한 채권의 담보로 수 개의 부동산 위에 설정된 저당권

(2) 성 질 : 각 부동산마다 1개의 저당권 성립

(3) 실행방법

1) 동시배당(수 개의 부동산에서 동시에 배당 받는 경우)

각 부동산의 경매대가에 비례하여 배당 받음(§368①)

2) 이시배당(선 순위 저당권자가 일부 부동산에서 채권 전부를 변제 받는 경우)

① 후 순위 저당권자의 권리 : 선 순위 저당권자가 다른 부동산에서 변제 받을 수 있는 금액의 한도에서 저당권 행사 가능(§368②)

대위의 법률문제

참

고

① 대위에 의하여 공동저당권자의 저당권은 후순위저당권자에게 이전된다. 이 이전은 당사자의 의사에 불구하고 당연히 발생하므로 일종의 법률의 규정에 의한 물권변동이다. 따라서 등기 없이도 저당권이전의 효력이 발생한다.

② 물상보증인이 대위취득한 선순위 저당권설정등기에 대하여는 말소등기가 경료될 것이 아니라 물상보증인 앞으로 대위에 의한 저당권이전의 부기등기가 경료되어야 할 성질의 것이며, 따라서 아직 경매되지 아니한 공동저당물의 소유자로서는 1번저당권자에 대한 피담보채무가 소멸하였다는 사정만으로는 말소등기를 청구할 수 없다.

③ 대위의 부기등기절차를 명하는 판결주문에 공동저당물의 경매대가에 비례하여 분담할 금액의 한도액을 정하여 이를 명시하여야 한다.

② 후 순위 저당권자와 물상보증인의 관계 : §368②에 의한 후순위 저당권자의 권리와 물상보증인의 권리의 우선관계에 대해 판례・학설은 대립(판례정리 참조)

□ 판 례 □

<후 순위 저당권자와 물상보증인의 관계> …  공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산 중 채무자 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 그 경매대금의 교부에 의하여 1번 공동저당권자가 변제를 받더라도, 채무자 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자는 민법 제368조 제2항 후단에 의하여 1번 공동저당권자를 대립하여 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 저당권을 행사할 수 없다(大判 1995. 6. 13. 95마500).

1

공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 각각 채권자를 달리하는 후순위저당권이 설정되어 있는 경우, 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 그 경매대금의 교부에 의하여 1번저당권자가 변제를 받은 때에는 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에, 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 1번저당권을 취득하고, 이러한 경우 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자는 물상보증인에게 이전한 1번저당권으로부터 우선하여 변제를 받을 수 있으며, 물상보증인이 수인인 경우에도 마찬가지라 할 것이므로(이 경우 물상보증인들 사이의 변제자대위의 관계는 민법 제482조 제2항 제4호, 제3호에 의하여 규율될 것이다), 자기 소유의 부동산이 먼저 경매되어 1번저당권자에게 대위변제를 한 물상보증인은 1번저당권을 대위취득하고, 그 물상보증인 소유의 부동산의 후순위저당권자는 1번저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있다(大判 1994. 5. 10. 93다25417).

2

채권자가 물상보증인 소유 토지와 공동담보로 주채무자 소유 토지에 1번 근저당권을 취득한 후 이와 별도로 주채무자 소유 토지에 2번 근저당권을 취득한 사안에서, 먼저 주채무자의 토지에 대하여 피담보채무의 불이행을 이유로 근저당권이 실행되어 경매대금에서 1번 근저당권의 피담보채권액을 넘는 금액이 배당된 경우에는, 변제자 대위의 법리에 비추어 볼 때 민법 제368조 제2항은 적용되지 않으므로 후순위(2번) 저당권자인 채권자는 물상보증인 소유 토지에 대 하여 자신의 1번 근저당권을 대위행사할 수 없고, 따라서 물상보증인의 근저당 권설정등기는 그 피담보채무의 소멸로 인하여 말소되어야 한다. (大判 1996. 3. 8. 95다36596)

3

□ 판 례 □

<공동 저당권의 포기 여부> … 공동저당권자는 공동저당의 목적인 수 개의 부동산 중 어느 것이라도 먼저 저당권을 실행하여 피담보채권의 전부나 일부를 자유롭게 우선변제받을 수 있는 것이므로, 공동저당권자가 위 수개의 부동산 중 먼저 실행된 부동산에 관한 경매절차에서 피담보채권액 중 일부만을 청구하여 이를 배당받았다고 하더라도, 이로써 나머지 피담보채권액 전부 또는 민법 제368조 제1항의 규정에 따른 그 부동산의 책임분담액과 배당액의 차액에 해당하는 채권액에 대하여 아직 경매가 실행되지 아니한 다른 부동산에 관한 저당권을 포기한 것으로 볼 수 없다. (大判 1997. 12. 23. 97다39780)

□ 판 례 □

<법정담보물권과 후순위자의 선순위자 대위권(제368조) 적용범위> … 임금 등에 대한 우선특권(최우선특권)은 사용자의 총재산에 대하여 저당권에 의하여 담보된 채권, 조세 등에 우선하여 변제받을 수 있는 이른바 법정담보물권으로서, 사용자 소유의 수 개의 부동산 중 일부가 먼저 경매되어 그 경매대가에서 임금채권자들이 우선특권에 의하여 우선변제 받은 결과 그 경매한 부동산의 저당권자가 민법 제368조 제1항에 의하여 위 수 개의 부동산으로부터 임금채권이 동시배당되는 경우보다 불이익을 받은 경우에는 같은 조 제2항 후문을 유추적용하여, 위 저당권자로서는 임금채권자가 위 수 개의 부동산으로부터 동시에 배당받았다면 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있었던 금액의 한도 내에서 선순위자인 임금채권자를 대위하여 다른 부동산의 경매절차에서 우선하여 배당받을 수 있다(大判 1998. 12. 22. 97다9352).

2. 근저당(§357)

(1) 의  의

계속적 거래관계로부터 발생하는 불특정 다수의 채권을 장래의 결산기에 일정한 한도액(최고액)까지 담보하는 저당권

□ 판 례 □

<특정채권의 담보를 위한 근저당권에 대해서도 일반 저당권이 아닌 근저당권으로서의 효력을 인정할 수 있는지> … 근저당권설정계약서상 주채무자가 은행에 대한 현재 또는 장래의 모든 채무를 공동담보하기 위하여 계쟁부동산에 근저당권을 설정하는 것으로 부동문자로 인쇄되어 있으나 이는 예문에 불과하고 피담보채무가 특정채무로 한정된다고 본 사례.(大判 1992. 11. 27. 92다40785)

(2) 근저당의 설정

1) 설정계약 : 채권최고액과 기본계약은 정하여져야 하고 존속기간(결산기)은 자유

2) 등기사항

① 근저당권 설정계약이라는 뜻

② 채권최고액(이자는 최고액에 산입되므로 따로 등기할 수 없음)

③ 채무자

(3) 근저당권의 효력

1) 피담보채권의 범위 : 일반 저당권과 같으나 지연배상은 1년분에 한하지 않고 전부 담보하고, 근저당권 실행비용은 제외됨.

2) 근저당권의 처분 : 피담보채권이 양도되면 근저당권도 양도 됨.

3) 근저당권의 확정 : 피담보채권이 확정되면 근저당권은 보통 저당권으로 변하여 보통 저당권의 실행절차에 의하여 실행됨.

□ 판 례 □

<피담보채권액의 확정시기> …  근저당권자가 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청을 한 경우에는 경매신청시에 근저당권의 피담보채권액이 확정되고, 그 이후부터 근저당권은 부종성을 가지게 되어 보통의 저당권과 같은 취급을 받게 된다.(大判 1998. 10. 27. 97다26104, 26111)

1

당해 근저당권자는 저당부동산에 대하여 경매신청을 하지 아니하였는데 <다른 채권자가 저당부동산에 대하여 경매신청>을 한 경우 민사소송법 제608조 제2항, 제728조의 규정에 따라 경매신청을 하지 아니한 근저당권자의 근저당권도 경락으로 인하여 소멸하므로, 다른 채권자가 경매를 신청하여 경매절차가 개시된 때로부터 경락으로 인하여 당해 근저당권이 소멸하게 되기까지의 어느 시점에서인가는 당해 근저당권의 피담보채권도 확정된다고 하지 아니할 수 없는데, 그 중 어느 시기에 당해 근저당권의 피담보채권이 확정되는가 하는 점에 관하여 우리 민법은 아무런 규정을 두고 있지 아니한바, 부동산 경매절차에서 경매신청기입등기 이전에 등기되어 있는 근저당권은 경락으로 인하여 소멸되는 대신에 그 근저당권자는 민사소송법 제605조가 정하는 배당요구를 하지 아니하더라도 당연히 그 순위에 따라 배당을 받을 수 있고, 이러한 까닭으로 선순위 근저당권이 설정되어 있는 부동산에 대하여 근저당권을 취득하는 거래를 하려는 사람들은 선순위 근저당권의 채권최고액 만큼의 담보가치는 이미 선순위 근저당권자에 의하여 파악되어 있는 것으로 인정하고 거래를 하는 것이 보통이므로, 담보권 실행을 위한 경매절차가 개시되었음을 선순위 근저당권자가 안 때 이후의 어떤 시점에 선순위 근저당권의 피담보채무액이 증가하더라도 그와 같이 증가한 피담보채무액이 선순위 근저당권의 채권최고액 한도 안에 있다면 경매를 신청한 후순위 근저당권자가 예측하지 못한 손해를 입게 된다고 볼 수 없는 반면, 선순위 근저당권자는 자신이 경매신청을 하지 아니하였으면서도 경락으로 인하여 근저당권을 상실하게 되는 처지에 있으므로 거래의 안전을 해치지 아니하는 한도 안에서 선순위 근저당권자가 파악한 담보가치를 최대한 활용할 수 있도록 함이 타당하다는 관점에서 보면, 후순위 근저당권자가 경매를 신청한 경우 선순위 근저당권의 피담보채권은 그 근저당권이 소멸하는 시기, 즉 경락인이 경락대금을 완납한 때에 확정된다고 보아야 한다.(大判 1999. 9. 21. 99다26085)

2

□ 판 례 □

<근저당권에 의해 담보되는 채권의 범위> …  채무자의 채무액이 근저당 채권최고액을 초과하는 경우에 <채무자 겸 근저당권설정자>가 그 채무의 일부인 채권최고액과 지연손해금 및 집행비용만을 변제하였다면 채권 전액의 변제가 있을 때까지 근저당권의 효력은 잔존채무에 미치는 것이므로 위 채무 일부의 변제로써 위 근저당권의 말소를 청구할 수 없다. (大判 1981. 11. 10. 80다2712)

1

근저당에 의하여 담보되는 채권액의 범위는 결산기에 이르러 확정되는 채권 중 근저당설정계약에 정하여진 채권최고액을 한도로 하는 것이고 민법 제364조의 "그 담보할 채무의 최고액"이란 뜻도 같은 내용으로 해석할 것이다. (大判 1971. 4. 6. 71다26)

2

<채무자가 아닌 근저당권설정자>(물상보증인)가 채무를 대위변제할 경우에 있어서는 채무자 겸 근저당권설정자의 경우와는 달리 그 근저당권에 의하여 부담하는 채무액의 범위는 청산기에 이르러 확정되는 채권 중 근저당설정계약에 정하여진 채권최고액을 한도로 하는 것이고, 이 최고액을 초과하는 부분의 채권액까지 부담하는 것이 아니다. (大判 1974. 12. 10. 74다998)

3

최고액을 초과하는 부분에 대하여도 근저당권의 효력을 미치게 한다는 특약은 제3자에게 대항할 수 없다(71마251).

4

근저당권 설정계약 당사자간에 특별한 사정이 없는 한 계약전후에 걸쳐 발생한 채무가 금원차용과 같은 동일한 거래방법에 의한 것인 때에는 계약이전에 발생한 채무까지도 담보케 하기로 한 합의가 있었다고 해석함이 상당하다.(大判 1970. 4. 28. 70다103)

5

근저당권자가 그 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청을 한 때에는 그 경 매 신청시에 근저당권은 확정되는 것이고, 근저당권이 확정되면 그 이후에 발생하는 원금 채권은 그 근저당권에 의하여 담보되지 않는다. (大判 1989. 11. 28. 89다카15601)

6

□ 판 례 □

<근저당권의 확정과 피담보채권의 변경․확장 가부> … [1] 담보권의 실행을 위한 경매에서 신청채권자가 경매를 신청함에 있어서 그 경매신청서에 피담보채권액 중 일부만을 청구금액으로 기재하였을 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 신청채권자가 당해 경매절차에서 배당을 받을 금액이 기재된 청구금액을 한도로 확정되며, 신청채권자가 이중경매신청을 할 수 있는 것은 별론으로 하고, 청구금액확장신청서나 채권계산서를 제출하는 방법 등에 의하여 청구금액을 확장할 수는 없다.

[2] 민사소송법 제728조에 의하여 담보권의 실행을 위한 경매절차에 준용되는 같은 법 제601조 제3호, 민사소송규칙 제204조 제2호 및 제4호의 규정의 입법 취지, 근저당권의 특성 등에 비추어 볼 때, 근저당권의 실행을 위한 경매절차에서 신청채권자는 일단 경매신청서에 특정의 피담보채권을 기재함으로써 이를 청구채권으로 표시하였다고 하더라도 당해 근저당권의 피담보채권으로서 다른 채권이 있는 경우에는 그 다른 채권을 청구채권에 추가하거나 당초의 청구채권을 그 다른 채권으로 교환하는 등 청구채권을 변경할 수 있으며(다만 변경 후의 피담보채권액이 경매신청서에 기재되어 있는 청구채권액을 초과하는 때에는 그 초과하는 금액에 대하여는 배당을 받을 수 없다.), 이 때 청구채권의 변경이 추가적 변경인가 교환적 변경인가는 신청채권자가 경매법원에 표시한 의사를 객관적․합리적으로 해석하여 판단하여야 한다.(大判 1998. 7. 10. 96다39479)

□ 판 례 □

<근저당권의 의의 및 근저당권의 피담보채권이 확정되기 전에 그 채권의 일부를 양도하거나 대위변제한 경우, 그 양수인이나 대위변제자가 근저당권의 이전을 구할 수 있는지 여부> … 근저당권이라고 함은 계속적인 거래관계로부터 발생하고 소멸하는 불특정다수의 장래채권을 결산기에 계산하여 잔존하는 채무를 일정한 한도액의 범위 내에서 담보하는 저당권이어서, 거래가 종료하기까지 채권은 계속적으로 증감 변동되는 것이므로, 근저당 거래관계가 계속 중인 경우, 즉 근저당권의 피담보채권이 확정되기 전에 그 채권의 일부를 양도하거나 대위변제한 경우 근저당권이 양수인이나 대위변제자에게 이전할 여지가 없다. (大判 1996. 6. 14. 95다53812)

□ 판 례 □

<배당이의> … 근저당권은 당사자 사이에 계속적인 거래관계로부터 발생하는 불특정 채권을 어느 시기에 계산하여 잔존하는 채무를 일정한 한도액 범위 내에서 담보하는 저당권으로서 보통의 저당권과 달리 발생 및 소멸에 있어 피담보채무에 대한 부종성이 완화되어 있는 관계로 피담보채무가 확정되기 이전이라면 채무의 범위나 또는 채무자를 변경할 수 있는 것이고, 채무의 범위나 채무자가 변경된 경우에는 당연히 변경 후의 범위에 속하는 채권이나 채무자에 대한 채권만이 당해 근저당권에 의하여 담보되고, 변경 전의 범위에 속하는 채권이나 채무자에 대한 채권은 그 근저당권에 의하여 담보되는 채권의 범위에서 제외된다(大判 1999. 5. 14. 97다1577․15784).

□ 판 례 □

<근저당권말소권자> … 근저당권이 설정된 후에 그 부동산의 소유권이 제3자에게 이전된 경우에는 현재의 소유자가 자신의 소유권에 기하여 피담보채무의 소멸을 원인으로 그 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있음은 물론이지만, 근저당권설정자인 종전의 소유자도 근저당권설정계약의 당사자로서 근저당권소멸에 따른 원상회복으로 근저당권자에게 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있는 계약상 권리가 있으므로 이러한 계약상 권리에 터잡아 근저당권자에게 피담보채무의 소멸을 이유로 하여 그 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있다고 봄이 상당하고, 목적물의 소유권을 상실하였다는 이유만으로 그러한 권리를 행사할 수 없다고 볼 것은 아니다. (大判 1994. 1. 25. 93다16338)

□ 판 례 □

<계속적 거래로 인한 채무의 담보를 위하여 존속기간의 약정이 없는 근저당권이 설정된 경우, 피담보채무의 확정 및 근저당권의 말소 방법> …  계속적 거래계약에 기한 채무를 담보하기 위하여 존속기간의 약정이 없는 근저당권을 설정한 경우에 그 거래관계가 종료됨으로써 피담보채무로 예정된 원본채무가 더 이상 발생할 가능성이 없게 된 때에는 그 때까지 잔존하는 채무가 근저당권에 의하여 담보되는 채무로 확정되며, 이때 근저당권을 설정한 채무자나 물상보증인은 근저당권자에 대한 의사표시로써 피담보채무의 확정을 구할 수 있고 그 확정 당시에 피담보채무가 존재하지 아니하게 되었다면 근저당권의 말소를 구할 수 있다.(大判 1996. 10. 29. 95다2494)

1

계속적 거래관계가 종료되면 피담보채권은 확정되는 것이고 그 채권이 전부 변제된 경우 거래관계와 무관하게 발생한 채권이 있다는 이유로 근저당권말소청구를 거절할 수 없다(大判 1996. 4. 26. 96다2286).

2

□ 판 례 □

<제3취득자의 변제공탁과 근저당권의 소멸청구> … 경매부동산을 매수한 제3취득자는 그 부동산으로 담보하는 채권최고액과 경매비용을 변제공탁하면 그 근저당권의 소멸을 청구할 수 있다. (大判 1971. 5. 15. 71마251)

□ 판 례 □

<근저당권설정 계약 해지의 요건> …  존속 기간의 정함이 있는 근저당권의 피담보채권이 전부 소멸되고, 채무자가 근저당권자와 거래를 계속할 의사가 없는 경우에, 근저당권 또는 그 기초되는 계약에 존속기간의 정함이 있고 그 기간의 경과전이라 할지라도 설정자는 그 계약을 해지하고 설정등기의 말소를 구할 수 있다고 해석함이 조리에 합당하다. (大判 1966. 3. 22. 66다68)

1

근저당채무가 소멸하였음을 이유로 근저당권설정등기의 말소등기절차를 구한다는 주장에는 근저당권설정계약의 해지의 의사표시가 포함되어 있다(大判 1987. 5. 26. 85다카1046).

2

(4) 포괄근저당

1) 의  의 : 기초적 거래관계를 특정하지 않고 현재, 장래에 발생한 일체의 채무를 일정한 최고액까지 담보하는 근저당

2) 유효성 : 무제한 유효설과 기본계약의 유형을 구별하여 한정적으로 유효성을 인정하는 설이 대립

□ 판 례 □

<포괄근저당의 유효성> … 은행여신거래기본약관의 조항에 의하면, 채무자는 채권보전상 필요가 있을 때에는 은행의 요구에 의하여 담보를 제공할 의무가 있고, 이와 같은 담보제공 의무는 채무자가 은행과의 여신거래에 의하여 채무를 부담하게 되는 경우뿐만 아니라, 은행이 채무자가 발행한 어음을 제3자와의 여신거래로 취득하여 채무자가 은행에 대하여 어음채무를 부담하게 되는 이른바 우회어음의 경우에도 적용되는 것인바, 이러한 점에 비추어 볼 때, 은행의 담보제공 요구에 따라 근저당권설정자가 은행여신거래기본약관을 승인하고서 채무자를 위하여 근저당권을 설정하였고, 그 근저당권설정계약서에 근저당권의 피담보채무로서 채무자의 은행에 대한 어음채무가 명시되어 있는 이상, 이들 근저당권의 피담보채무에는 은행이 채무자가 발행한 어음을 제3자와의 여신거래로 취득한 우회어음채무까지도 포함되는 것으로 해석함이 상당하다.(大判 1999. 7. 23. 97다45952)

□ 판 례 □

<포괄근저당의 피담보채권의 범위> …  은행으로부터 상업어음할인대출을 받는 소외 회사를 위하여 어금거래약정서상 연대보증인이 된 자가 제공한 근저당권의 설정계약서 내용이 소외 회사가 현재 또는 장래 부담할 모든 채무를 담보하는 것이라면 어음할인대출금채무가 일단 변제되었다 하여도 위 근저당권설정계약이 유효하게 해지되지 않는 한 위 근저당권은 소멸되지 않고 그 후 발생한 모든 채무를 유효하게 담보한다. (大判 1982. 7. 27. 81다카1117)

1

근저당설정계약서에 “주채무자가 은행에 대하여 기왕, 현재 또는 장래에 부담하는 모든 채무를 담보하기 위하여 부동산에 근저당권을 설정한다”는 기재는 포괄근저당을 설정하는 취지이고, 계약서가 부동문자로 인쇄된 일반거래약관의 형태를 취하고 있더라도 이는 처분문서이므로 특별한 사정이 없는 한 그 계약문언대로 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 한다(81다카1117 ; 82다카413 ; 90다카10077 ; 94다20242 등).

2

□ 판 례 □

<부동문자로 인쇄된 근저당권설정계약서의 문언과 달리 담보책임의 범위를 제한하여야 하는 경우> …  근저당설정계약서는 처분문서이므로 특별한 사정이 없는 한 그 계약 문언대로 해석하여야 함이 원칙이지만, 그 근저당권설정계약서가 금융기관 등에서 일률적으로 일반거래약관의 형태로 부동문자로 인쇄하여 두고 사용하는 계약서인 경우에 그 계약 조항에서 피담보채무의 범위를 그 근저당권 설정으로 대출받은 당해 대출금채무 외에 기존의 채무나 장래에 부담하게 될 다른 원인에 의한 모든 채무도 포괄적으로 포함하는 것으로 기재하였다고 하더라도, 당해 대출금채무와 장래 채무의 각 성립 경위 등 근저당 설정계약 체결의 경위, 대출 관행, 각 채무액과 그 근저당권의 채권최고액과의 관계, 다른 채무액에 대한 별도의 담보확보 여부 등 여러 사정에 비추어 인쇄된 계약 문언대로 피담보채무의 범위를 해석하면 오히려 금융기관의 일반 대출 관례에 어긋난다고 보여지고 당사자의 의사는 당해 대출금채무만을 그 근저당권의 피담보채무로 약정한 취지라고 해석하는 것이 합리적일 때에는 위 계약서의 피담보채무에 관한 포괄적 기재는 부동문자로 인쇄된 일반거래약관의 예문에 불과한 것으로 보아 그 구속력을 배제하는 것이 타당하다. (大判 1997. 5. 28. 96다9508)

1

당사자의 의사가 근저당설정으로 공급받는 당해 물품의 계속적 거래로 인한 대금채무만을 그 근저당권의 피담보채무로 약정한 것인 때에는 피담보채무로 약정한 것인 때에는 피담보채무의 포괄적 기재는 예문에 불과(大判 1996. 4. 26. 96다2286)

2

근저당설정시 피담보채무의 범위를 “어음대출 등 여신거래 기타 부대채무”로 약정하였다면 은행이 어음을 취득한 것이 아니라면 그 어음금채무는 피담보채무에 포함되지 않는다(大判 1994. 11. 25. 94다23463).

3

3. 법정저당권(§649)

토지임차인이 변제기를 경과한 최후 2년의 차임채권에 관하여 임차인 소유의 건물에 대하여 압류등기를 한 때 가지는 저당권

4. 부동산공사수급인의 저당권설정청구권(§666) : 형성권은 아님.

□ 판 례 □

<공동저당> …  공장저당법 제4조, 제5조, 제7조, 제47조, 제53조 및 민법 제186조의 규정 등을 종합하여 보면, 공장의 토지 또는 건물에 설치된 기계, 기구 기타 공장의 공용물은 공장저당법 제7조 소정의 기계, 기구목록에 기재되어야만 공장저당의 효력이 미친다고 해석하여야 한다. (大判 1988. 2. 9. 87다카1514․1515)

1

공장저당법에 의한 공장저당을 설정함에 있어서는 공장의 토지, 건물에 설치된 기계, 기구 등은 같은 법 제7조 소정의 기계, 기구 목록에 기재하여야만 공장저당의 효력이 생기나, 이와는 달리 공장건물이나 토지에 대하여 민법상의 일반저당권이 설정된 경우에는 공장저당법과는 상관이 없으므로 같은 법 제7조에 의한 목록의 작성이 없더라도 그 저당권의 효력은 민법 제358조에 의하여 당연히 그 공장건물이나 토지의 종물 또는 부합물에까지 미친다. (大判 1995. 6. 29. 94다6345)

2

1층이 근린생활시설이고 2층이 점포 및 탈의실로 되어 있는 건물 1동과 어른 용 및 어린이용 풀장 각 1개, 미끄럼대, 물탱크 정수지 등으로 구성된 운동 및 오락과 휴식을 목적으로 하는 수영장 시설은, 이를 공장저당법 제2조 제1, 2항 에 규정된 공장, 즉 영업을 하기 위하여 '물품의 제조, 가공 또는 인쇄나 촬영 의 목적에 사용하는 장소'나 '방송의 목적 또는 전기나 가스의 공급의 목적에 사용하는 장소'라고 볼 수 없고, 따라서 그 건물과 구축물은 같은 법 제5조, 제 4조에서 말하는 공장에 속한 건물 및 건물에 부가되어 이와 일체를 이루는 물건 또는 기계, 기구, 기타의 공장의 공용물에 해당되지 아니하여, 그 건물과 구축물에 대한 근저당권설정등기 중 구축물을 공장저당의 목적물로 한 부분은 무효이다. (大判 1995. 9. 15. 94다25902)

3

제5절 非典型擔保物權

Ⅰ. 非典型擔保의 類型

1. 매매에 의한 것(매도담보) : 환매와 재매매의 예약에 의한 것이 있음.

2. 소비대차에 의한 것

(1) 양도담보 : 계약체결과 동시에 소유권을 채권자에게 이전하는 형식

(2) 가등기담보 : 채무불이행이 있는 때에 소유권을 채권자에게 이전하는 형식

□ 판 례 □

<비전형담보에 대한 법적 규제로서 제607조, 608조위반 양도담보의 법률관계> …  민법 제607조, 제608조에 의한 무효의 환매특약에 의하여 소유권을 취득한 채권자는 그 환매특약은 무효라고 할 것이지만 채무자의 재산을 명의신탁 받은 효과는 있는 것이므로 그 채권자로부터 그 재산권을 매수한 제3자는 완전한 소유권을 취득한다.(大判 1967. 7. 11. 67다909)

1

목적물에 대한 대물변제예약당시의 가격이 채무원리금합산액을 초과한 경우에 그 초과부분에 대하여는 본조, 본법 제608조에 의하여 무효라 할 것이나 위의 원리금채무를 담보하는 범위 내에서만은 그 담보의 효력이 있으며 대외적 관계에 있어서 완전히 소유권을 취득한 양도담보권자로부터 그 목적물을 매수하여 그 명의로 소유권이전등기를 한 자는 정당한 소유자라 아니할 수 없다 (大判 1967. 3. 28. 67다61)

2

<가등기담보법 제정전의 판례의 태도>

□ 판 례 □

<양도담보의 의의> … 양도담보계약은 일종의 신탁행위로서 채권담보의 목적으로 담보목적물의 소유권을 채권자에게 이전하여 그 목적 범위내에서만 소유권을 행사케 하는 담보계약이며 그 효력으로서는 채무자는 채권자로 하여금 제3자에 대한 관계에서 소유자로서 권리를 실행시키기 위하여 그 목적물에 대한 이전등기 및 그 부수 의무를 이행하여야 하며 채권자는 채무자가 채무를 이행하지 아니할 때는 목적물을 시가에 의하여 처분하여 피담보채무의 변제에 충당하되 잉여가 있으면 이를 반환하고 부족하면 다시 채무자에게 청구하는 것이다(大判 1955. 3. 31. 54다124)

□ 판 례 □

<양도담보의 대내적 관계-양도담보 설정자(소유자)의 소유권회복청구권의 소멸시효> … 부동산양도담보의 경우에 있어서 피담보채무가 변제된 이후에 설정자가 행사하는 등기청구권은 물권적 청구권으로서 따로이 시효 소멸되는 것은 아니다. (大判 1979. 2. 13. 78다2412)

□ 판 례 □

<양도담보의 대내적 관계 - 정산관계> …  양도담보에 있어 채권자(양도담보권자)가 피담보채권의 만족을 얻기 위하여 담보목적물을 환가 내지 평가처분한 경우에 채권자는 정산의무가 있다 할 것이며 그 환가나 평가는 언제나 객관적으로 공정한 가격으로 산출하여야 할 것이므로 적정한 가격보다 <저렴한 가격으로 환․평가>한 때는 채무불이행이 된다. (大判 1983. 2. 8. 81다547)

1

양도담보권자가 담보권실행을 위하여 담보부동산을 처분함에 있어 시가와 처분가액 사이의 차이가 너무도 현저하여 담보권자의 과실을 추정함이 상당하다고 보여지는 등 특별한 사정이 없는 한 시가와 실지처분가액 사이에 차이가 있다는 사실만으로 담보권자의 위법행위에 대한 고의 또는 과실이 추정된다고 볼 수 없으므로 담보제공자가 불법행위의 구성요건인 담보권자의 고의 또는 과실을 입증하여야 한다. (大判 1981. 12. 22. 81다462)

2

채무의 담보를 위하여 가등기 및 그 가등기에 기한 본등기가 경유된 경우에 채권자는 그 채무변제를 받기 전 또는 받음과 교환으로 그 담보로 된 가등기 및 이에 기한 본등기를 말소하여야 할 의무는 없다 할 것인즉, 제1심판결이 채택한 을 제2호증(공탁서)의 기재와 같이 피고가 위 공탁을 함에 있어서 반대급부로서 채권자인 원고 명의의 가등기 및 본등기의 말소를 조건으로 하였다면 그 공탁은 선급부 또는 동시이행의 의무가 없는 원고에 대하여 채무의 본지에 따라 하였다고 볼 수 없으므로 원고가 이를 수령하지 않는 한 채무변제의 효력을 발생시키지 않는다(大判 1982. 12. 14. 82다카1321․82다카1322)

3

채무자가 피담보채무의 전액변제를 내세워 가등기와 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 청구하면서 채무자가 원리금이라고 주장하는 금액을 변제공탁하였으나 채무액에 관한 견해차이로 채무전액을 소멸시키지 못하고 잔존채무가 남아 있음이 밝혀진 경우라면 채무자의 청구중에는 확정된 잔존채무를 변제하고 위 각 등기의 말소를 청구한다는 취지도 포함되어 있다고 할 것이므로 원심으로서는 마땅히 잔존채무를 심리하여 확정하고 원고로 하여금 그 채무를 변제한 다음 위 피고 등에게 각 등기를 말소하도록 하여야 할 것이다(大判 1987. 10. 13. 86다카2275).

4

가등기담보권 실행 통지 후 2월의 청산기간이 경과하였으나 청산금을 지급하지 않고 있는 동안 채무자 등이 변제공탁한 금액을 채권자가 피담보채권 일부의 변제에 충당한다는 이의를 유보하고 수령하였다면, 그와 같은 사유만으로 채권자가 기왕에 한 담보권 실행의 통지에 따른 청산의 의사표시를 철회한 것이라고까지 단정할 수는 없다(92다10043).

5

□ 판 례 □

<양도담보의 대내적 관계-사용수익관계> … 약한 의미의 양도담보라면 채권자에게는 담보권이 있을 뿐 그 사용수익권이 있을 수 없으므로 채권자가 채무자로부터 담보부동산의 임대보증금 및 월세조로 금원을 받았다면 동 금액을 채무원금중의 일부변제와 이자조로 지급된 것으로 보아야 한다.(大判 1977. 5. 24. 77다430)

□ 판 례 □

<양도담보의 대외적 관계-양도담보설정자의 방해배제청구권> … 부동산의 양도담보권설정자는 그 부동산의 등기명의가 양도담보권자 앞으로 되어 있다 할지라도 그 부동산의 불법점유자인 제3자에 대하여는 그 실질적 소유자임을 이유로 하여 불법점유 상태의 배제권을 행사할 수 있다 할 것이다. (大判 1976. 2. 24. 75다1608)

□ 판 례 □

<양도담보의 대외적 관계-담보의 실행과 양도소득세의 납세의무자> … 환가정산형의 양도담보에 있어서 담보권자가 환가처분으로서 제3자에 게 담보부동산을 양도하고 그 양도대가를 받아 피담보채무의 변제에 충당한 경우에 실질적인 소유권의 측면에서 보면 담보권자는 그 담보부동산의 소유권을 보유하고 있었던 것이 아니라 단지 담보권을 보유하고 있다가 이를 실행하여 채권의 만족으로 얻은 것에 불과하므로 담보권자에게 양도소득세의 과세대상인 양도차익의 소득이 발생하였다고 볼 수 없고 형식적 대외적 소유권의 측면에서 보면 일단 소유권을 취득하였다가 양도한 것으로 볼 수 있으나 그 양도대가 중 피담보채무의 변제에 충당하고 잔액이 있다고 하여도 이는 채무자에게 반환할 성질의 것이고 담보권자에게 귀속할 소득이 아니므로 역시 양도소득이 있다고 볼 수 없다. (大判 1984. 6. 26. 84누117)

□ 판 례 □

<양도담보의 대외적 관계-양도담보물을 취득한 제3자의 지위> … 이건 건물이 양도담보로 제공되어 등기까지 마친 이상 위 양도담보권자가 대세적으로 소유권자라 할 것이니 그로부터 이를 매수한 소외 갑이 그 소유권이전등기 명의자이며 소외 갑의 처인 피고에 대하여는 위 양도담보설정자인 원고는 그 소유권을 주장할 수 없고, 설사 위 양도담보가 정산형으로서 정산문제가 남아있다 하더라도 이는 담보목적물을 매수한 자에게 대항할 성질의 것이 아니며 또 이 이치는 피고가 위 소외 갑으로부터 소유권의 명의신탁을 받았다 하여도 다를 바 없다(大判 1984. 9. 11. 83다카1623 → 신탁적 소유권이전설의 입장)

□ 판 례 □

<양도담보의 대외적 관계> …  양도담보권자는 채무자가 변제기를 도과하여 피담보채무의 이행지체에 빠졌을 때에는 담보계약에 의하여 취득한 목적 부동산의 처분권을 행사하기 위한 <환가절차의 일환으로서 즉, 담보권의 실행으로서> 채무자에 대하여 그 목적 부동산의 인도를 구할 수 있고 제3자가 채무자로부터 적법하게 목적 부동산의 점유를 이전받아 있는 경우에는 그 목적 부동산의 인도청구를 할 수도 있다 할 것이나 직접 소유권에 기하여 그 인도를 구할 수는 없다(大判 1991. 11. 8. 91다21770).

1

양도담보권자는 담보권의 실행을 위하여 담보채무자가 아닌 제3자에 대하여도 담보물의 인도를 구할 수 있고, 인도를 거부하는 경우에는 담보권 실행이 방해된 것을 이유로 하는 손해배상을 구할 수는 있으나, 그러한 경우에도 양도담보권자에게는 목적 부동산에 대한 사용수익권이 없으므로 임료 상당의 손해배상을 구할 수는 없다(大判 1991. 10. 8. 90다9780).

2

□ 판 례 □

<농지의 양도담보> … 농지를 채권담보의 목적에서 채권자 명의로 소유권이전등기를 경료하는 경우라도 법률상으로는 농지의 양도라 할 것이므로 농지소유에 필요한 농지개혁법 제19조 제2항 소정의 증명이 있어야 할 것이고 농지를 양수하고자 하는 자는 자경 또는 자영의 의사가 있어야 한다. (大判 1981. 3. 10. 80다1983)

※ 가등기담보법 제정 이후의 판례의 태도는 다음 Ⅱ. 참조

Ⅱ. 假登記擔保

1. 意  義

담보목적물에 대하여 대물변제의 예약이나 매매예약을 하고 채무불이행시에 소유권을 취득할 수 있도록 하기 위하여 소유권이전청구권 보전의 가등기를 하는 담보물권

□ 판 례 □

<가담법의 적용범위> …  가등기담보등에관한법률은 재산권 이전의 예약에 의한 가등기담보에 있어서 그 재산의 예약 당시의 가액이 차용액 및 이에 붙인 이자의 합산액을 초과하는 경우에 한하여 그 적용이 있다 할 것이므로 가등기담보부동산에 대한 예약 당시 의 시가가 그 피담보채무액에 미치지 못하는 경우에 있어서는 같은 법 제3조가 정하는 청산금평가액의 통지를 할 여지가 없다 할 것이다. (大判 1991. 11. 22. 91다30019)

1

가등기담보등에관한법률은 재산권 이전의 예약에 의한 가등기담보에 있어서 그 재산의 예약 당시의 가액이 차용액 및 이에 붙인 이자의 합산액을 초과하는 경우에 한하여 그 적용이 있다 할 것이므로 가등기담보부동산에 대한 예약 당시의 시가가 그 피담보채무액에 미치지 못하는 경우에 있어서는 같은 법 제3조, 제4조가 정하는 청산금평가액의 통지 및 청산금지급 등의 절차를 이행할 여지가 없다. (大判 1993. 10. 26. 93다27611)

2

[1] 가등기담보등에관한법률은 차용물의 반환에 관하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약한 경우에 적용되는 것이므로, 공사잔대금의 지급을 담보하기 위하여 체결된 양도담보계약에 기하여 소유권이전등기를 구하는 경우에는 같은 법이 적용되지 않는다.

3

[2] 양도담보에 기한 소유권이전등기는 당사자들이 달리 특별한 약정을 하지 아니하는 한 채권담보의 목적으로 경료된 것으로서 당사자 사이에 정산절차를 예정하고 있는 이른바 '약한 의미의 양도담보'가 된 것으로 보아야 한다.(大判 1996. 11. 15. 96다31116)

차주가 차용물의 반환에 관하여 차용물에 갈음하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약한 경우가 아니라, 단순히 매매잔대금 채권을 담보하기 위하여 경료된 가등기에 기하여 본등기를 구하는 경우에는 가등기담보등에관한법률은 적용되지 아니한다. (大判 1991. 9. 24. 90다13765)

4

가등기담보등에관한법률은 차용물의 반환에 관하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약한 경우에 적용되는 것이므로 물품대금선급금의 반환채무를 담보할 목적으로 이루어진 가등기에 관하여는 위 법률이 적용되지 않는다. (大判 1992. 10. 27. 92다22879)

5

□ 판 례 □

[1] 채권자 앞으로 경료된 가등기가 채권자가 부동산에 대한 낙찰자로서의 권리를 포기하는 대가로 채무자가 지급하기로 약정한 금원을 담보하기 위하여 경료된 경우, 차용물의 반환에 관하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약하여 경료된 것이 아니라는 이유로, 가등기담보등에관한법률이 적용되지 않는다고 한 사례

[2] 채권자가 채권담보의 목적으로 부동산에 소유권이전의 가등기를 경료하였다가 그 후 채권을 변제받지 못하여 가등기에 기한 본등기를 경료하였으나 채권자와 채무자 사이에 채무자가 채무를 변제하지 못하여 채권자가 가등기에 기한 본등기를 마칠 경우 채권자가 채무자의 근저당권자에 대한 채무를 인수하기로 약정한 경우, 채권자는 위 채무를 인수하는 조건으로 부동산의 소유권을 확정적으로 취득하기로 하는 특약에 따라 부동산에 관한 소유권이전의 본등기를 경료한 것으로 보아야 한다는 이유로, 위 본등기는 약한 의미의 양도담보에 해당되지 않는다고 한 사례.(大判 1998. 6. 23. 97다1495)

□ 판 례 □

<주식의 양도담보에는 적용되지 않음> …  채권담보의 목적으로 주식이 양도되어 양수인이 양도담보권자에 불과하다고 하더라도 회사에 대한 관계에는 양도담보권자가 주주의 자격을 갖는다. (大判 1993. 12. 28. 93다8719 → 신탁적 소유권이전설의 입장)

1

주식 양도담보의 경우 양도담보권자가 대외적으로 주식의 소유권자라 할 것이므로, 양도담보 설정자로서는 그 후 양도담보권자로부터 담보 주식을 매수한 자에 대하여는 특별한 사정이 없는 한 그 소유권을 주장할 수 없는 법리라 할 것이고, 설사 그 양도담보가 정산형으로서 정산 문제가 남아 있다 하더라도 이는 담보 주식을 매수한 자에게 대항할 수 있는 성질의 것이 아니다.(大判 1995. 7. 28. 93다61338)

2

□ 판 례 □

<동산의 양도담보에는 적용되지 않음> …  동산에 관한 양도담보권자는, 그 청산절차를 마치기 전이라 하더라도, 담보목적물에 대한 사용수익권은 없지만 제3자에 대한 관계에서는 그 물건의 소유자로서 권리를 행사할 수 있다.(大判 1994. 8. 26. 93다44739)

1

돼지를 양도담보의 목적물로 하여 소유권을 양도하되 점유개정의 방법으로 양도담보설정자가 계속하여 점유․관리하면서 무상으로 사용․수익하기로 약정한 경우, 양도담보 목적물로서 원물인 돼지가 출산한 새끼 돼지는 천연과실에 해당하고 그 천연과실의 수취권은 원물인 돼지의 사용․수익권을 가지는 양도담보설정자에게 귀속되므로, 다른 특별한 약정이 없는 한 천연과실인 새끼 돼지에 대하여는 양도담보의 효력이 미치지 않는다. (大判 1996. 9. 10. 96다25463)

2

집행채무자의 소유가 아닌 경우에도 강제집행절차에서 그 유체동산을 경락받아 경락대금을 납부하고 이를 인도받은 경락인은 특별한 사정이 없는 한 그 소유권을 선의취득한다 할 것인바, 일반 채권자가 채무자가 제3자에게 양도담보로 제공한 동산에 대하여 강제집행을 신청하여 배당을 받은 경우, 경락으로 인하여 경락인이 그 소유권을 선의취득의 방법으로 취득하고 이에 따라 양도담보권자는 그 소유권을 상실하게 되는 결과 일반 채권자는 채무자 아닌 제3자 소유의 동산에 대한 경락대금을 배당받음으로써 법률상 원인 없이 이득을 얻고 그로 인하여 양도담보권자는 손해를 입었으므로, 양도담보권자에 대하여 이를 부당이득으로서 반환할 의무가 있다.(大判 1997. 6. 27. 96다51332)

3

2. 性  質

담보물권설(특수저당권)과 신탁적 소유권이전설이 대립하나 가등기담보법은 특수한 저당권으로 봄(가담법§13).

3. 社會的 作用

실행절차가 간편하여 많이 이용되나 사적 실행에 의한 채권회수방법이 없다는 점에서 저당권보다 불리함.

4. 假登記擔保의 成立

(1) 가등기담보권 설정계약

1) 목적물 : 등기, 등록할 수 있는 것이면 가능하나 부동산물권 중 권리질권, 저당권, 전세권은 제외됨(가담법§18)

2) 피담보채권 : 근가등기담보도 가능

(2) 가등기

피담보채권액, 이자, 변제기가 공시되지 않으므로 공시방법으로서는 불완전

□ 판 례 □

<피담보채권의 범위> …  가등기의 원인증서인 매매예약서상의 매매대금은 가등기절차의 편의상 기재하는 것에 불과하고 가등기의 피담보채권이 그 한도로 제한되는 것은 아니며 피담보채권의 범위는 당사자의 약정 내용에 따라 결정된다. (大判 1996. 12. 23. 96다39387)

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채권자가 채무자가 제공하는 부동산을 담보로 매매예약에 기한 가등기를 경료하고 금언을 대여한 후에 다시 같은 채무자에게 추가하여 금원을 대여하는 경우 그 추가대여금에 관하여 별도의 담보제공이 되어 있다거나 반대의 특약이 있다는 등 특별한 사정이 없다면 조리상 당사자의 의사는 추가되는 대여금 역시 기왕의 가등기부동산의 피담보채무범위에 포함시키려는 의사로 수수한 것이라고 해석함이 상당하다. (大判 1985. 12. 24. 85다카1362)

2

5. 假登記擔保權의 效力

(1) 효력이 미치는 범위 : 저당권과 동일

1) 피담보채권의 범위(§360)

2) 목적물의 범위 : 부합물, 종물에도 미침(§358)

(2) 우선변제권(가담법§13) : 가등기를 저당권으로 보고 다른 채권자보다 우선변제권 가짐.

6. 假登記擔保의 實行

(1) 권리취득에 의한 실행(귀속 청산)

1) 실행의 통지(가담법§3①)

2) 청산기간의 경과 : 실행통지 도달 일로부터 2월 경과(가담법§3①)

3) 청산금의 지급(가담법§4①) : 목적 부동산가액에서 채무액을 뺀 금액이 청산금

4) 소유권의 취득 : 청산금 지급후 가등기에 기하여 소유권이전 등기를 함으로써 소유권 취득

청산금채권의 발생

참

고

청산청구권은 귀속청산에 있어서는 채권자의 그러한 취지의 확정적 의사표시가 있는 때, 처분청산에 있어서는 목적부동산의 환가가 있는 때 비로소 발생한다. 이 시점 이전에는 채무자는 변제를 한 후 위 가등기 또는 이전등기의 말소를 청구할 수 있을 뿐이다. 채권자가 담보부동산에 건물을 신축하였거나 담보부동산에 관하여 근저당권을 설정한 것만으로는 위 환가처분을 한 것으로 볼 수 없다.

(2) 경매에 의한 실행

1) 경매청구권(가담법§12①) : 담보가등기는 저당권으로 간주

2) 후 순위권리자의 경매청구시(가담법§12②) : 경매대가에서 우선 변제

(3) 경매절차에 있어서 배당참가(가담법§13, §15, §16)

(4) 가등기담보권의 실행과 법정지상권(가담법§10)

※ 채권자는 통지한 청산금에 구속되므로(§9) 실제평가액이 통지금액보다 적더라도 통지금액을 지급해야 함.

□ 판 례 □

<실행의 통지의 상대방> …  가등기담보등에관한법률에 의하면, 가등기담보권자가 담보권실행을 위하여 담보목적 부동산의 소유권을 취득하기 위하여는 그 채권의 변제기 후에 소정의 청산금 평가액 또는 청산금이 없다고 하는 뜻을 채무자 등에게 통지하여야 하고, 이때의 채무자 등에는 채무자와 물상보증인뿐만 아니라 담보가등기 후 소유권을 취득한 제3취득자가 포함되는 것이므로, 위 통지는 이들 모두에게 하여야 하는 것으로서 채무자 등의 전부 또는 일부에 대하여 통지를 하지 않으면 청산기간이 진행할 수 없게 되고, 따라서 가등기 담보권자는 그 후 적절한 청산금을 지급하였다 하더라도 가등기에 기한 본등기를 청구할 수 없으며, 양도담보의 경우에는 그 소유권을 취득할 수 없다. (大判 1995. 4. 28. 94다36162)

1

후순위권리자(후순위저당권자 등)는 채무자가 지급받을 청산금을 자기가 수령하여 자기채권의 변제에 충당할 권리를 가지고 있는데, 이들에게 통지하지 아니하고, 채무자에게 청산금을 지급한 경우에는 이로써 후순위권리자에게 대항할 수 없는 것이어서 후순위권리자는 청산금채권이 아직 소멸하지 않은 것으로 보고 채권자에게 직접 권리를 행사할 수 있고 후순위권리자가 채권자에게 청산금을 지급하여 줄 것을 청구하게 되면 채권자로서는 청산금의 이중지급의 책임을 면할 수 없는 바이지만, 통지받지 못한 후순위권리자가 존재한다는 사유만으로 채무자에게 담보권의 실행을 거부할 권원을 부여하는 것은 아니다(大判 1996. 7. 12. 96다17776).

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□ 판 례 □

<가등기담보권의 실행 방법> … 가등기담보권을 실행하는 방법으로는 특단의 약정이 없는 한 처분정산이나 귀속정산중 채권자가 선택하는 방법에 의할 수 있다(가등기담보법은 귀속정산만을 규정하고 있으나, 판례는 채권자의 선택에 의해 처분청산까지 인정하고 있다).(大判 1988. 12. 20. 87다카2685)

□ 판 례 □

<가담법의 규정을 위반하여 담보가등기에 기한 본등기기 이루어진 경우 그 효력> …  가등기담보등에관한법률 3조, 4조의 각 규정에 비추어 볼 때 위 각 규정을 위반하여 담보가등기에 기한 본등기가 이루어진 경우에는 그 본등기는 무효라고 할 것이고, 설령 그와 같은 본등기가 가등기 권리자와 채무자 사이에 이루어진 특약에 의하여 이루어졌다고 할지라도 만일 그 특약이 채무자에게 불리한 것으로서 무효라고 한다면 그 본등기는 여전히 무효일 뿐, 이른바 약한 의미의 양도담보로서 담보의 목적 내에서는 유효하다고 할 것이 아니다. (大判 1994. 1. 25. 92다20132)

1

채권자가 채권담보의 목적으로 부동산에 가등기를 경료하였다가 그 후 변제기까지 변제를 받지 못하게 되어 위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 경료한 경우에는 당사자들 사이에 채무자가 변제기에 피담보채무를 변제하지 아니하면 채권채무관계)는 소멸하고 부동산의 소유권이 확정적으로 채권자에게 귀속된다는 명시의 특약이 없는 한, 그 본등기도 채권담보의 목적으로 경료된 것으로서 정산절차를 예정하고 있는바 “약한 의미의 양도담보”가 된 것으로 보아야 한다(大判 1995. 2. 17. 94다3811 :  판례와 비교).

2

1

채권자가 채권담보의 목적으로 부동산에 소유권이전의 가등기를 경료하였다가 그 후 채권을 변제받지 못하여 가등기에 기한 본등기를 경료한 경우, 당사자들이 특별한 약정을 하지 아니하는 한 그 본등기도 채권담보의 목적으로 경료된 것으로서 당사자 사이에 정산절차를 예정한 이른바 ‘약한 의미의 양도담보’가 설정된 것으로 보아야 하지만, 채권자와 채무자 사이에 채무자가 약정금을 지급하지 못하는 경우 채무자의 근저당권자에 대한 채무를 인수하는 조건으로 이 사건 부동산의 소유권을 확정적으로 취득하기로 하는 당사자 사이의 특별한 약정에 이 사건 부동산에 관한 소유권이전의 본등기를 경료한 것으로 보이므로 채권자명의의 소유권이전등기가 담보목적으로 경료되었음을 전제로 한 이른바 ‘약한 의미의 양도담보’에 해당되지 않는다(大判 1998. 6. 23. 97다1495 :  판례와 비교).

3

1

[1] 국세 압류등기 이전에 소유권이전청구권 보전의 가등기가 경료되고 그 후 본등기가 이루어진 경우, 그 가등기가 매매예약에 기한 순위 보전의 가등기라면 그 이후에 경료된 압류등기는 효력을 상실하여 말소되어야 할 것이지만, 그 가등기가 채무담보를 위한 가등기 즉 담보 가등기라면 그 후 본등기가 경료되더라도 가등기는 담보적 효력을 갖는데 그치므로 압류등기는 여전히 유효하므로 말소될 수 없다.

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[2] 가등기 이후 국세 압류등기가 경료된 사안에서 당해 가등기가 담보 가등기라는 점에 관한 소명자료가 제출되어 담보 가등기인지의 여부에 관하여 이해관계인 사이에 실질적으로 다투어지고 있는 경우에는 가등기에 기한 본등기권자의 태도 여하에 불구하고 형식적 심사권밖에 없는 등기공무원으로서는 당해 가등기를 순위 보전의 가등기로 인정하여 국세 압류등기를 직권말소할 수 없고, 또한 당해 가등기가 담보 가등기인지 여부는 당해 가등기가 실제상 채권담보를 목적으로 한 것인지 여부에 의하여 결정되는 것이지 당해 가등기의 등기부상 원인이 매매예약으로 기재되어 있는지 아니면 대물변제예약으로 기재되어 있는가 하는 형식적 기재에 의하여 결정되는 것이 아니다.(大決 1998. 10. 7. 98마1333)

□ 판 례 □

<가등기담보권자가 정당하게 청산금을 평가하지 않은 경우> …  채권자가 나름대로 평가한 청산금의 액수가 객관적인 청산금의 평가액에 미치지 못한다고 하더라도 담보권 실행의 통지로서의 효력이나 청산기간의 진행에는 아무런 영향이 없고, 다만 채무자 등은 정당하게 평가된 청산금을 지급 받을 때까지 목적부동산의 소유권이전등기 및 인도 채무의 이행을 거절하면서 피담보채무 전액을 채권자에게 지급하고 채권담보의 목적으로 마쳐진 가등기의 말소를 구할 수 있을 뿐이다.(大判 1996. 7. 30. 96다6974)

1

채무자들의 차용금채무를 담보하기 위하여 부동산에 관하여 채권자 명의의 가등기 및 본등기가 경료되었는데, 채무자들이 아직 위 차용금채무를 변제하지 아니한 상태에서 채무변제를 조건으로 한 말소등기청구권을 보전하기 위하여 위 부동산에 관한 처분금지가처분결정을 얻어 그 기입등기를 마친 것이라면, 위 처분금지가처분의 피보전권리가 될 말소등기청구권은 위 가처분 당시까지도 발생하지 아니하였음이 분명하여 위 가처분결정은 담보목적부동산에 대한 담보권행사로서의 처분행위를 방지할 효력이 없는 것이고, 그 후 채권자가 담보권을 행사하여 위 부동산을 처분하고 그 등기까지 마쳤다면 채무자들이 위 차용금채무의 변제를 조건으로 위 각 등기의 말소를 구하는 것은 이행불능상태에 빠졌다 할 것이고, 따라서 위 처분금지가처분의 피보전권리는 소멸되었다 할 것이다(大判 1993. 7. 13. 93다20870).

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7. 假登記擔保權의 消滅

(1) 일반적 담보물권의 소멸원인으로 소멸

(2) 가등기담보권의 말소(가담법§11)

1) 말소청구권 : 채무자 등은 청산금을 지급 받을 때까지는 언제든지 채무액을 지급하고 담보가등기의 말소청구 가능

□ 판 례 □

[1] 가등기의 이전에 의한 부기등기는 기존의 가등기에 대한 권리의 승계관계를 등기부상에 명시하는 것 뿐으로 그 등기에 의하여 새로운 권리가 생기는 것이 아닌 만큼 가등기의 말소등기청구는 양수인만을 상대로 하면 족하고, 양도인은 그 말소등기청구에 있어서의 피고적격이 없다.

[2] 가등기이전의 부기등기는 기존의 주등기인 가등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이어서 피담보채무가 소멸된 경우에는 주등기인 가등기의 말소만 구하면 되고 그 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기의 말소에 따라 직권으로 말소된다(大判 1994. 10. 21. 94다17109).

2) 예  외 : 채무의 변제기로부터 10년 경과시 또는 선의의 제3자가 소유권을 취득한 때에는 담보가등기의 말소청구 금지(가담법§11 단서)

□ 판 례 □

<가등기 및 소유권이전등기말소청구권의 소멸시효> … 양도담보에서는 채무의 변제기가 도과된 이후라 할지라도 채권자가 그 담보권을 실행하여 정산을 하기 전에는 채무자는 언제든지 채무를 변제하고 그 가등기 및 가등기에 기한 본등기의 말소를 구할 수 있다고 할 것이므로 양도담보에 있어 채무자의 당해 목적부동산에 관한 가등기 및 소유권이전등기말소청구권은 소멸시효에 걸리지 않는다.(大判 1987. 11. 10. 87다카62)

□ 판 례 □

<가등기담보등에관한법률 시행 전에 성립한 약한 의미의 양도담보에 있어서 채무자에게 정산요구권이 인정되는지 여부 및 양도담보설정자의 정산금청구권의 소멸시효의 기산점> …  [1] 가등기담보등에관한법률이 시행되기 전에 성립한 약한 의미의 양도담보에 있어서, 채권자는 채무의 변제기가 도과되면 담보부동산의 가액에서 채권의 원리금 등을 공제한 나머지를 채무자에게 반환하고 담보부동산의 소유권을 취득하거나(귀속정산), 담보부동산을 처분하여 그 매각대금에서 채권원리금의 변제에 충당하고, 나머지를 채무자에게 반환할 수도 있을 것이나(처분정산), 이는 담보권의 실행을 위하여 채권자에게 부여된 권리이지, 채무자가 채권자에게 적극적으로 위와 같은 정산을 요구할 청구권을 가지는 것은 아니며, 채무자는 변제기가 도과된 이후에도 채권자가 그 담보권을 실행하기 전에는 언제든지 채무를 변제하고, 그 담보목적의 가등기 및 그에 터잡은 본등기의 말소를 구할 수 있을 뿐이고, 채무자가 채무의 변제에 의한 등기의 말소보다는 담보권의 실행을 원하여 채권자에게 채무를 변제하지 아니한 채 담보권을 실행한 후 그 정산금을 지급할 것을 청구할 수는 없으며, 그러한 요구를 한다고 하더라도 이는 정산절차의 이행을 촉구하는 의미밖에 없다.

1

[2] 양도담보설정자의 정산금 청구는 처분정산의 경우에는 담보부동산이 환가되어야 비로소 그 권리행사가 가능한 것이므로 정산금청구권은 담보부동산의 환가시를 시점으로 하여 소멸시효가 진행된다. (大判 1994. 5. 24. 93다44975)

가등기담보등에관한법률 제15조는 담보가등기가 경료된 부동산에 대하여 경매 등이 행하여진 때에는 담보가등기권리는 그 부동산의 매각에 의하여 소멸한다고 규정하고 있으므로 경락인이 경락허가결정을 받아 그 경락대금을 모두 지급함으로써 소유권을 취득하였다면 담보가등기권리는 소멸되었다고 보아야 할 것이고 그 후에 경료된 위 가등기에 기한 본등기는 원인을 결여한 무효의 등기이며, 위 가등기에 기한 본등기가 종전 소유자와의 대물변제 합의에 기하여 이루어진 것이라 하여도 이는 소유권을 경락인이 취득한 후에 무효인 가등기를 유용하는 것에 해당하므로 역시 무효이다(大判 1994. 4. 12. 93다52953).

2

Ⅲ. 讓渡擔保

1. 意  義

채권담보를 위해 목적재산권을 채권자에게 미리 이전하고 채무변제시에는 목적물을 소유자에게 반환하는 비전형 담보

2. 形  態

(1) 협의의 양도담보 : 신용수수의 금전채권관계가 존재하여 당사자사이에 대금반환청구권이라는 채권, 채무관계를 남겨두는 형태

(2) 매도담보 : 신용의 수수를 매매의 형식으로 하여 당사자 사이에 채권, 채무관계를 남기지 않는 형태

3. 法的 性質

① 신탁적 소유권이전설(판례, 가담법 시행전 다수설)과

② 해제조건부 소유권이전설이 주장되나,

③ 양도담보권자는 양도담보권이라는 담보권을 취득하고 소유권은 여전히 설정자에게 있다는 담보물권설이 가담법 시행이후에는 다수설임.

④ 판례는 가담법 제정 이전에는 신탁적 소유권이전설을 취하였으나 가담법 제정 이후로는 가담법의 적용을 받는 양도담보에 대하여는 담보권설을, 그 적용을 받지 않는 양도담보에 대하여는 여전히 신탁적 소유권이전설을 취하고 있다.

□ 판 례 □

<양도담보의 법적 성질>

① 가담법 제정 전

양도담보권자는 목적물의 완전한 소유권을 취득하지만, 그 소유권을 행사함에 있어서는 양도담보권설정자에 대하여는 담보목적을 넘어서 그 소유권을 행사하지 않을 채무를 부담할 뿐이라고 한다. 따라서 이에 위반하면 채무불이행으로 인한 손해배상의무를 지게 된다. 그러므로 채무변제기 전이라도 목적물을 제3자에게 양도하면 양수인은 선의․악의를 불문하고 목적물의 소유권을 유효하게 취득한다고 한다.

② 가담법 제정 후

㉠ 단지 채무의 담보를 위하여 채무자가 자기 비용과 노력으로 신축하는 건물의 건축허가명의를 채권자명의로 하였다면 완성된 건물의 소유권은 일단 이를 건축할 채무자가 원시적으로 취득한 후 채권자명의로 소유권보존등기를 마침으로써 담보목적의 범위 내에서 위 채권자에게 그 소유권이 이전된다고 보아야 한다.(大判 1990. 4. 24. 89다카18884)

㉡ 부동산이 귀속청산의 방법으로 담보권이 실행되어 그 소유권이 채권자에게 확정적으로 이전되었다고 인정하려면 우선 당사자로부터 담보권의 실행이 귀속청산의 방법으로 이루어졌다는 주장이 있어야 하고, 또한 채권자가 가등기에 기하여 본등기를 경료하였다는 사실만으로는 부족하고 담보 부동산을 적정한 가격으로 평가한 후 그 대금으로써 피담보채권의 원리금에 충당하고 나머지 금원을 반환하거나 평가 금액이 피담보채권액에 미달하는 경우에는 채무자에게 그와 같은 내용의 통지를 하는 등 정산절차를 마친 사실이 인정되어야 한다(大判 1996. 7. 30. 95다11900).

㉢ 양도담보의 경우에 채권담보를 위하여 신탁적으로 양도담보권자에게 건물의 소유권이 이전될 뿐 확정적, 종국적으로 이전되는 것은 아니고, 또한 특별한 사정이 없는 한 양도담보권자가 건물의 사용수익권을 갖는 것도 아니다.(大判 1995. 7. 25. 94다46428)

㉣ 동산에 관한 양도담보권자는, 그 청산절차를 마치기 전이라 하더라도, 담보목적물에 대한 사용수익권은 없지만 제3자에 대한 관계에서는 그 물건의 소유자로서 권리를 행사할 수 있다.(大判 1994. 8. 26. 93다44739)

□ 판 례 □

<불가분성> … 채권담보를 위하여 4동의 건물에 대하여 양도담보를 설정한 경우 일부 채권이 무효나 소멸되었다 하더라도 나머지 채권이 존재하는 한 4동 전체에 대하여 소유권이전등기의무(大判 1987. 12. 8. 87다카1320)

4. 讓渡擔保의 成立

(1) 양도담보권 설정계약

1) 당사자 :	┬ 양도담보권자 - 채권자에 한함(단 명의신탁은 可)

└ 양도담보권설정자 - 채무자나 제3자

□ 판 례 □

가등기담보권자가 그 담보권 실행을 위한 방편으로 담보목적물에 관하여 제3자 명의의 소유권이전등기를 경료하였다면 이는 신탁행위로서 가등기담보권에 추가하여 양도담보의 형태로 양도담보권자 명의를 제3자에게 신탁한 것이므로 가등기담보설정자와 제3자 사이에 양도담보가 성립한다(大判 1990. 5. 25. 89다카13384).

1

채권자와 채무자 및 제3사 사이에 합의가 있으면 채권자가 그 담보권의 명의를 제3자로 하는 것도 가능하고, 이와 같은 경우에는 채무자와 담보권명의자인 제3자 사이에 담보계약관계가 성립한다. 이 경우 명의자는 그 피담보채권을 수령하고 그 담보권을 실행하는 등의 권한뿐만 아니라 담보계약 자체의 합의해제나 그 피담보채권의 포기와 같은 담보계약상의 권리가 아닌 기존의 채권을 포기할 권리는 갖지 않는다(大判 1994. 2. 8. 93다19153).

2

채무자가 명의신탁한 부동산을 양도담보로 제공하였을 때 담보설정자는 수탁자가 아니라 신탁자이다(大判 1988. 9. 13. 86다카1332).

3

양도담보권자가 제3자로부터 전부변제받고 담보권을 그에게 양도하였다 하더라도, 종전의 담보권자의 지위를 그에게 이전하여야 할 의무를 부담하고 있으므로 여전히 담보권자로서 담보목적물의 명도를 청구할 지위에 있다(大判 1979. 7. 24. 79다769).

4

[1] 채무자가 제3자 명의로 신탁하여 소유권등기를 마친 부동산을 채권자에게 담보로 제공하고 채권자명의로 가등기 및 이에 기한 소유권이전등기를 마쳤다가 그후 그 피담보채무를 모두 변제함으로써 담보권이 소멸된 경우에, 채무자는 담보설정계약의 당사자로서 담보권설정에 따른 원상회복으로 담보권자에게 담보물의 반환을 구할 수 있는 계약상 권리가 있으므로 이러한 계약상 권리에 터잡아 채권자에게 위 가등기등 담보권등기의 말소를 청구할 수 있고, 반드시 명의수탁자를 대위하여 위 부동산의 소유권에 터잡은 말소등기청구권을 행사해야만 되는 것은 아니다.

5

[2] 말소를 구하는 소유권이전등기는 확정판결의 집행으로 된 것이라고 하더라도 그 등기가 담보목적으로 마쳐진 것이라면 위 확정판결이 있는 후에 담보권이 소멸되었음을 이유로 위 등기의 말소를 청구하는 것은 확정판결의 효력과 전혀 저촉되지 않는다(大判 1988. 9. 13. 86다카1332).

2) 목적물 : 양도성 있는 재산권

양도담보의 목적물

참

고

① 미등기부동산도 양도담보의 목적물이 될 수 있다(이 경우에는 가담법의 적용이 없다).

② 다만 담보권자가 미등기부동산을 제3자에게 처분하였다 하더라도 제3자명의로 소유권이전등기가 경료되지 않고 있는 한 채무자는 변제권을 상실하지 않는다.

③ 사찰 또는 불교단체소유의 부동산도 담보목적물로 될 수 있다(다만 이 경우에는 관할청의 허가가 있어야 한다).

④ 사찰 또는 불교단체소유의 부동산이라 하더라도 등기부상 제3자에게 명의신탁되어 있는 경우에는 명의수탁자로부터 소유권을 양도받거나 담보권을 취득한 제3자는 관할청의 허가 없이도 유효하게 그 권리를 취득한다.

(2) 공시방법(반드시 목적되는 권리의 이전이 있어야 함)

1) 동  산 : 인도(점유개정도 허용 : 판례)

2) 부동산 : 등기

□ 판 례 □

<담보계약에서 소유권이전을 합의한 경우> …  차용금채무의 담보를 위한 양도담보계약이 체결되었으나 그에 따른 소유권이전등기가 경료되지 않은 경우, 양도담보는 그 담보계약에 따라 소유권이전등기를 경료함으로써 비로소 담보권이 발생하는 것이므로 채권자는 가등기담보등에관한법률상의 청산절차를 밟기 전에 우선 담보계약에 따른 소유권이전등기절차의 이행을 구하여 소유권이전등기를 받은 다음 같은 법에 따른 청산절차를 밟으면 되고, 따라서 채무자는 같은 법 소정의 청산절차가 없었음을 이유로 그 소유권이전등기절차이행을 거절할 수는 없다(大判 1996. 11. 15. 96다31116).

1

민법 제607조, 제608조에 위반된 대물변제의 약정은 대물변제의 예약으로서는 무효가 되지만 약한 의미의 양도담보를 설정하기로 하는 약정으로서는 유효하되, 다만 그에 기한 소유권이전등기를 미처 경료하지 아니한 경우에는 아직 양도담보가 설정되기 이전의 단계이므로 가등기담보등에관한법률 제3조 소정의 담보권 실행에 관한 규정이 적용될 여지가 없는 한편, 채권자는 양도담보의 약정을 원인으로 하여 담보목적물에 관하여 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 있다(大判 1999. 2. 9. 98다51220).

2

(3) 비용부담

소유권이전등기비용이나 취득세․등록세 등은 채권자가 담보권을 확보하기 위하여 지급한 것이므로 다른 약정이 없는 한 채권자가 부담한다(79다1978).

5. 讓渡擔保의 效力

(1) 대내적 효력

1) 목적물의 이용관계 : 담보권자나 설정자 둘간의 약정으로 정함.

2) 우선변제권 : 목적물이 부동산이면 가담법이 적용되고, 동산인 경우도 가담법이 유추적용됨.

(2) 대외적 효력

1) 양도 담보권자가 목적물을 처분한 경우

① 신탁적 양도설 : 양수인의 선, 악을 불문하고 소유권 취득

② 담보물권설

(ⅰ) 동산 : 선의의 양수인은 소유권 취득(선의취득)

(ⅱ) 부동산 : 양수인이 선의이면 소유권 취득(가담법§11단서)

2) 설정자가 목적물을 처분한 경우(부동산은 담보권자가 등기를 가지므로 처분 불가)

① 신탁적 양도설 : 양수인은 소유권 취득 불가 다만 선의취득은 가능

② 담보물권설 : 소유권은 설정자에게 있으므로 양수인은 소유권을 취득하나 양도담보권의 제한을 받음(악의인 경우)

3) 양도담보권자의 일반 채권자와 설정자와의 관계

① 신탁적 양도설 : 소유권이 채권자에게 있으므로 설정자는 일반채권자의 압류에 대항 불가능

② 담보물권설 : 소유권이 설정자에게 있으므로 일반 채권자의 압류에 대항 가능

4) 양도담보설정자의 일반채권자와 양도담보권자와의 관계

① 신탁적 양도설 : 설정자의 일반 채권자는 목적물을 압류하지 못함

② 담보물권설 : 소유권이 설정자에게 있으므로 그의 일반 채권자는 목적물을 압류할 수 있고 담보권자는 제3자 이의의 소를 제기할 수 없음.

□ 판 례 □

건축주가 타인의 대지를 매수하여 연립주택을 신축하면서 대지 소유자와의 합의에 따라 대지 매매대금 채무의 담보를 위하여 그 연립주택에 관한 건축허가 및 그 소유권보존등기를 대지 소유자의 명의로 하여 두었다면, 완성된 연립주택은 일단 이를 건축한 <건축주>가 원시적으로 취득한 후 <대지 소유자> 명의로 소유권보존등기를 마침으로써 담보 목적의 범위 내에서 대지 소유자에게 그 소유권이 이전되었다고 보아야 하고, 이러한 경우 원시취득자인 건축주로부터 연립주택을 적법하게 임차하여 입주하고 있는 임차인에 대하여 대지 소유자가 그 소유자임을 내세워 명도를 구할 수는 없다. (大判 1996. 6. 28. 96다9218)

6. 양도담보의 소멸

(1) 피담보채권의 소멸

(2) 목적물의 멸실・훼손 : 양도담보권은 소멸하거나 물상대위에 의하여 대표물에 존속함.

7. 집합물에 대한 양도담보

변동, 증감하는 집합물에 양도담보를 설정한 경우에 양도담보의 효력은 항상 현재의 집합물 위에 미침(양어장의 뱀장어에 설정된 양도담보 : 판례)

□ 판 례 □

<양어장의 뱀장어에 설정된 양도답보> … 일반적으로 일단의 증감 변동하는 동산을 하나의 물건으로 보아 이를 채권담보의 목적으로 삼으려는 이른바 집합물에 대한 양도담보설정계약체결도 가능하며 이 경우 그 목적동산이 담보설정자의 다른 물건과 구별될 수 있도록 그 종류, 장소 또는 수량지정 등의 방법에 의하여 특정되어 있으면 그 전부를 하나의 재산권으로 보아 이에 유효한 담보권의 설정이 된 것으로 볼 수 있다. 성장을 계속하는 어류일지라도 특정 양식장 내의 뱀장어 등 어류전부에 대한 양도담보계약은 그 담보목적물이 특정되었으므로 유효하게 성립하였다고 할 것이다. 집합물에 대한 양도담보권설정계약이 이루어지면 그 집합물을 구성하는 개개의 물건이 변동되거나 변형되더라도 한 개의 물건으로서 동일성을 잃지 아니하므로 양도담보권의 효력은 항상 현재의 집합물 위에 미치는 것이고, 따라서 양도담보권자가 담보권설정계약 당시 존재하는 집합물을 점유개정의 방법으로 그 점유를 취득하면 그 후 양도담보설정자가 그 집합물을 이루는 개개의 물건을 반입하였다 하더라도 그때마다 별도의 양도담보권설정계약을 맺거나 점유개정의 표시를 하여야 하는 것은 아니다. (大判 1990. 12. 26. 88다카20224)

□ 판 례 □

<양도담보와 민법 제485조> …  민법 제485조는 제481조의 규정에 의하여 대위할 자가 있는 경우에 채권자의 고의나 과실로 담보가 상실되거나 감소된 때에는 대위할 자가 그 상실 또는 감소로 인하여 상환받을 수 없는 한도에서 그 책임을 면한다고 규정하고 있는바, 양도담보로 제공된 부동산에 대하여 양도담보권자의 채권자가 가압류나 가처분의 기입등기를 경료하였다고 하더라도 그러한 사실만으로는 양도담보권자가 고의 또는 과실로 그 담보를 상실하거나 감소케 한 것이라고는 볼 수 없다.

1

채권자가 채권액을 훨씬 초과하는 채무자의 부동산을 양도담보로 취득하였다가 그 채권액 이상의 양도담보를 상실하고 채권액에 미달하는 양도담보만을 갖게 되었을 경우 민법 제485조에 의하여 보증인이 책임을 면하는 범위는, 그 채권액 전부가 아니라 총 채권액에서 잔존 양도담보 부동산의 가액 상당을 뺀 나머지 금액 상당이다. (大判 1997. 10. 28. 97다28858)

2

제 3 편  債權法

제 1 장  債權의 特質

제 1 관  債權總論

제 1 장 債權의 特質

1. 債權의 意義

특정인(채권자)이 다른 특정인(채무자)에 대하여 특정의 행위를 청구할 수 있는 권리

2. 債權關係, 債權과 請求權의 關係 : 채권관계 > 채권 > 청구권

3. 債權과 物權의 識別 : 가장 본질적 차이 → 물권적 청구권의 유무(배타성 유무)

	채 권	물 권
권리의 대상	특정인의 행위(대인권)	특정된 물건(대물권)
권리의 작용,효력	청구권 (사람에 대한 행위청구권)	지배권 (물건에 대한 지배)
의무자의 범위	상대적(이설있음)	절대권
배타성	×(채권자 평등의 원칙)	○(채권에 대한 우선적 효력)
양도성 (처분성)	원칙적으로 인정되나 제한가능	당연히 인정 (원칙적으로 제한 불가)
불가침성	인정함이 다수설	당연히 인정

4. 債權法과 物權法과 比較

	채권법	물권법
법의 성질	국제적, 보편적	지역적, 습속성
지배원리	신의칙의 지배	권리남용원리의 지배
법규의 성격	임의 규정성	강행규정성
사적자치의 적용범위	사적자치가 광범하게 적용	사적자치 적용범위 협소

제 2 장  債權의 目的

제 2 장 債權의 目的

Ⅰ. 序  說

1. 債權의 目的 : 채권자가 채무자에게 청구할 수 있는 행위(급부)

2. 債權의 目的(給付)의 要件

(1) 급부의 내용이 적법・가능・확정・사회적 타당성이 있을 것

(2) 급부의 금전적 가치 : 금전으로 산정할 수 없는 것도 가능(§373)

3. 給付의 種類

┌ 작위급부	┬ 주는 급부	┬ 특정물급부

│	└ 불특정급부	└ 하는 급부

└ 부작위급부	┬ 단순부작위

└ 인용

4. 民法上 債權의 目的

① 특정물채권 ② 종류채권 ③ 금전채권 ④ 이자채권 ⑤ 선택채권

Ⅱ. 特定物債權

1. 意  義 : 특정물의 인도를 목적으로 하는 채권(§374)

2. 發生類型

① 처음부터 특정물 인도가 목적인 경우

② 종류채권이나 선택채권에서 목적물이 특정된 때

3. 선관주의 의무(§374)

(1) 선량한 관리자의 주의 : 거래상 일반적으로 평균인에게 요구되는 주의

(2) 존속기간 : 특정물 채무자가 물건을 인도할 때까지(주의 : 이행기가 아님)

(3) 위반의 효과 : 손해배상 책임(§390)

(4) 입증책임 : 채무자가 주의의무를 다했음을 입증하여야

□ 판 례 □

임대차 종료 후 임차인의 임차목적물 명도의무와 임대인의 보증금반환채무는 동시이행의 관계에 있어서 임차인이 보증금을 받을 때까지 목적물의 인도를 거절할 권리가 있다. 임차인은 인도시까지 선관주의로 이를 보존할 의무를 부담하므로 임차인의 과실로 멸실, 훼손된 경우 임차인이 책임을 면하려면 선량한 관리자의 주의의무를 다하였음을 입증하여야 할 것이다(大判 1991. 10. 25. 91다22605).

4. 현상인도의무 : 이행기의 현상대로 인도해야 함(§462)

5. 변제장소 : 채권성립 당시 그 물건이 있었던 장소(§467①)

6. 과실의 인도여부 : 이행기 이후의 과실은 채권자에게 인도해야 함(예외§587)

7. 물건의 위험 : 선관주의의무를 다했음에도 불구하고 손해가 발생한 경우 위험은 채권자가 부담

Ⅲ. 種類債權

1. 意  義

일정한 종류에 속하는 물건의 일정량의 인도를 목적으로 하는 채권(일반미 10가마, 소주 5병)

2. 制限種類債權

특정창고 속에 있는 무연탄 10톤 등과 같이 종류채권에 일정한 제한을 가하는 것

□ 판 례 □

특정창고에 있는 백미의 일부는 제한종류채권이다(大判 1956. 3. 31. 4288민상232).

3. 目的物의 品質의 確定(§375①)

① 법률행위의 성질 → ② 당사자의 의사 및 관습 → ③ 중등의 품질의 순서

4. 種類債權의 特定(§375②)

(1) 채무자가 이행에 필요한 행위를 완료한 때

1) 지참채무 : 채권자의 주소에서 현실제공 한 때

2) 추심채무 : 구두의 제공으로서 수령 최고시

3) 송부채무의 경우

① 제3자가 본래의 이행장소인 때 : 현실제공시

□ 판 례 □

불특정물을 급부할 <지참채무>에 있어서 채무자가 목적물의 위탁․발송하는 것만으로는 이행에 필요한 행위를 완료(§375Ⅱ)하였다고 할 수 없으므로, 그 불특정물은 이에 의하여 특정되지 않고 그 운송중에 발생한 급부위험은 채무자가 부담한다(朝高判 1920. 12. 10. 민집 7권 461면).

② 채무자의 호의로 제3자에 송부하는 경우 : 발송시

(2) 채권자의 동의를 얻어 이행할 물건을 지정한 때(§375② 후단)

(3) 당사자간의 계약으로 목적물을 선정한 때

(4) 제3자에게 지정권을 준 경우 제3자의 지정 시

지정권자가 지정권을 행사하지 않는 경우 → 상대방에게 지정권이 이전되는 것이 아니라 채무자의 변제제공이라는 원칙에 의하여 특정된다.

주

의

(5) 강제집행에 의한 특정(민소§689) : 집달관의 압류시

5. 特定의 效果

(1) 종류채권의 특정물 채권화 : 물건의 위험도 채권자에게로 이전

□ 판 례 □

<종류채무의 급부불능> … 채권자는 본래의 급부에 대하여 강제집행을 하고도 그 목적을 달성하지 못할 때에 한하여 비로소 그 배상액의 지급에 대한 강제집행을 할 수 있고 채무자 역시 이러한 경우에 한하여 배상액을 지급할 수 있다(大判 1958. 5. 29. 4291민상15).

(2) 위험부담(대가위험) : 특정 후에도 채무자에게 있음

(3) 변경권 : 특정은 종류채권의 이행수단에 불과하므로 특정 후에도 채무자는 변경권 가짐

(4) 목적물의 소유권 귀속 : 목적물의 소유권은 특정으로 인하여 이전되지 않음.

물건의 위험과 대가의 위험

참

고

1. 물건의 위험

물건이 불가항력으로 멸실됨으로 말미암아 그를 갖지 못하게 되는 불이익을 말한다. 종류채권의 경우, 특정이 될 때까지는 채무자가 위험을 부담하지만 특정된 이후에는 물건의 위험은 채권자에게 이전한다. 그러므로 특정된 후 목적물이 불가항력으로 멸실하면 다른 동 종류의 물건이 있어도 채무자는 채무를 면한다.

2. 대가의 위험

쌍무・유상계약에서 계약목적물인 물건의 멸실로 말미암아 대가(반대금부)를 못받게 되거나 또는 멸실에도 불구하고 상대방에게 손해배상청구도 못한 채 대가만을 지불해야 되는 불이익을 말한다(통상 위험이라 하면 대가위험을 의미한다). 우리 민법은 채무자위험부담주의를 취하고 있으므로(§537), 종류채권의 경우 특정된 때 이후에도 위험은 여전히 채무자가 부담하여 목적물이 불가항력으로 멸실하여도 채무자는 채권자의 이행을 청구하지 못한다.

Ⅳ. 金錢債權

1. 意  義 : 금전의 급부를 목적으로 하는 채권(일종의 종류채권)

2. 金錢債權의 特則

(1) 채무불이행책임상의 특칙

1) 이행불능이라는 상태가 생기지 않음

□ 판 례 □

<가압류된 금전채무의 불이행시 채무자의 지체책임> … 채권의 가압류는 제3채무자에 대하여 채무자에게 지급하는 것을 금지하는 데 그칠 뿐 채무 그 자체를 면하게 하는 것이 아니고, 가압류가 있다 하여도 그 채권의 이행기가 도래한 때에는 제3채무자는 그 지체책임을 면할 수 없다고 보아야 할 것이다. 이러한 경우 가압류에 불구하고 제3채무자가 채무자에게 변제를 한 때에는 나중에 채권자에게 이중으로 변제하여야 할 위험을 부담하게 되므로 제3채무자로서는 민법 제487조의 규정에 의하여 공탁을 함으로써 이중변제의 위험에서 벗어나고 이행지체의 책임도 면할 수 있다고 보아야 할 것이다. 왜냐하면 민법상의 변제공탁은 채무를 변제할 의사와 능력이 있는 채무자로 하여금 채권자의 사정으로 채무관계에서 벗어나지 못하는 경우를 대비할 수 있도록 마련된 제도로서 그 제487조 소정의 변제공탁의 요건인 “채권자가 변제를 받을 수 없는 때”의 변제라 함은 채무자로 하여금 종국적으로 채무를 면하게 하는 효과를 가져다주는 변제를 의미하는 것이므로 채권이 가압류된 경우와 같이 형식적으로는 채권자가 변제를 받을 수 있다고 하더라도 채무자에게 여전히 이중변제의 위험부담이 남는 경우에는 마찬가지로 “채권자가 변제를 받을 수 없는 때”에 해당한다고 보아야 할 것이기 때문이다. 그리고 제3채무자가 이와 같이 채권의 가압류를 이유로 변제공탁을 한 때에는 그 가압류의 효력은 채무자의 공탁금출급청구권에 대하여 존속한다고 할 것이므로 그로 인하여 가압류 채권자에게 어떤 불이익이 있다고도 할 수 없다. 이러한 법리는 부당이득반환채권이 가압류된 후에 제3채무자가 악의로 되어 그 받은 이익에 덧붙여 반환하여야 할 이자지급책임을 면하기 위한 경우에도 마찬가지라 할 것이고, 또 채권자의 소재가 불명한 경우에도 채무자로서는 변제공탁을 하지 않는 한 그 이행지체의 책임 내지 부당이득에 대한 이자의 배상책임을 면할 수 없음은 물론이다(大判(全合) 1994. 12. 13. 93다951).

2) 채권자는 손해를 입증할 필요없음(§397② 전단)

3) 채무자는 과실없음을 항변하지 못함(무과실책임)(§397② 후단)

4) 지연손해금은 이율로서 정해짐.

① 손해배상예정액이나 위약금약정․실손해배상의 약정이 있으면 이에 따르고, 약정이율이 있는 경우에는 “약정이율”에 의하고, 약정이율이 없는 경우에는 “법정이율”에 의한다. 법정이율은 연 5푼이다.

□ 판 례 □

이자부 소비대차의 변제기 경과 후의 지연손해금은 당초의 약정이자를 지급하기로 한 것이라고 보는 것이 상당(69다2269)

② 채권자는 실제손해액이 법정손해액보다 크다는 것을 증명하여 초과분을 청구할 수 없으며, 채무자는 실제손해액이 적다는 것을 증명하여 감액을 항변할 수 없다.

<예  외>

§685(수임인의 금전소비의 책임) 소비한 날 이후의 이자 + 그외의 손해

§705(금전출자지체의 책임) 지연이자 + 손해

§958(후견계산종료 후 책임) 소비한 날 이후의 이자 + 그외의 손해

(2) 금전채권의 종류

1) 금액채권

① 일정금액의 금전의 인도를 목적으로 하는 채권(일반적 의미의 금전채권)

② 특약이 없는 한 채무자는 각종 통화로 변제가능

2) 금종채권

① 일정한 종류에 속하는 통화의 일정량의 급부를 목적으로 하는 채권

② 변제하기로 한 특정통화가 변제기에 강제통용력을 잃으면 다른 통화로 변제(§376)

3) 특정금전채권

① 특정의 금전을 특정물로써 인도하는 것을 목적으로 하는 채권(진열목적의 특정화폐급부)

② 금전채권으로서의 특질이 전혀 없고 특정물채권임

4) 외화채권

① 외국의 금전 내지 통화를 급부의 목적으로 하는 채권

② 외국금액채권 : 채무자의 선택에 따라 그 나라의 각종 통화로 변제가능(§377①) 또한 지급할 때(현실로 지급할 때 : 판례) 이행지의 환급시세에 의하여 우리나라 통화로 변제가능(§378)(일종의 임의채권)

□ 판 례 □

채권액이 외국통화로 지정된 금전채권인 외화채권을 채무자가 우리나라 통화로 변제함에 있어서는 민법 제378조가 그 환산시기에 관하여 외화채권에 관한 같은 법 제376조, 제377조 제2항의 "변제기"라는 표현과는 다르게 "지급할 때"라고 규정한 취지에서 새겨 볼 때, 그 환산시기는 이행기가 아니라 현실로 이행하는 때, 즉 현실이행시의 외국환시세에 의하여 환산한 우리나라 통화로 변제하여야 한다고 풀이함이 상당하므로, 채권자가 위와 같은 외화채권을 대용급부의 권리를 행사하여 우리나라 통화로 환산하여 청구하는 경우에도 법원이 채무자에게 그 이행을 명함에 있어서는 채무자가 현실로 이행할 때에 가장 가까운 사실심 변론종결 당시의 외국환 시세를 우리나라 통화로 환산하는 기준시로 삼아야 한다.(大判(全合) 1991. 3. 12. 90다2147)

5) 외국금종채권

채권이 어느 나라 특정통화로 지급할 것인 경우 변제기에 그 통화가 강제통용력을 잃으면 그 나라의 다른 통화로 변제해야 함(§377②)

Ⅴ. 利子債權

1. 利  子

(1) 이자의 의의

① 원본채권의 존재를 전제 : 종신정기금, 건설이자는 이자가 아님

② 금전 기타 대체물의 사용대가 : 부대체물 사용대가인 지료, 차임은 이자가 아님

③ 일정한 이율에 의한 산정 : 이율에 의하지 않는 사례. 사금은 이자가 아님

④ 이자도 금전 기타의 대체물이어야 함

⑤ 이자는 원본사용의 대가로 법정과실의 일종 : 원본소각금, 월부상환금, 주식배당금, 지연배상금은 이자가 아님

(2) 이  율

1) 약정이율 : 당사자의 특약에 의한 이율

2) 법정이율 : 다른 법률의 규정, 당사자의 약정이 없으면 민사는 5푼, 상사 6푼, 공탁금은 1.8푼임

(3) 약정이자와 법정이자

1) 약정이자 : 약정이율에 의하나 약정이율이 없으면 법정이율에 의함

□ 판 례 □

금전소비대차에 있어서의 이자의 약정은 법률상 그 대차에 반드시 수반되어야 하는 것이 아님은 물론 거래의 통념상 그 약정이 있었음이 추정되는 것이라고도 할 수 없다.(大判 1960. 2. 25. 4292민상125)

2) 법정이자 : 다른 법률의 규정이 없는 때에 비로소 법정이율에 의함

□ 판 례 □

<변제기 이후의 이자약정이 없는 경우> … [1] 소비대차에서 변제기 후의 이자약정이 없는 경우 특별한 의사표시가 없는 한 변제기가 지난 후에도 당초의 약정이자를 지급하기로 한 것으로 보는 것이 당사자의 의사이다.

[2] 소비대차채권의 담보를 확보할 목적으로 일단 <제소전 화해>를 한 경우 그 화해는 창설적 효력을 가지게 되므로 화해 전의 사유를 가지고 화해의 효력을 다툴 수 없고 화해가 이루어지면 종전의 법률관계를 바탕으로 한 권리의무 관계는 소멸한다고 할 것이므로 변제기 후의 지연손해에 대하여 화해조항에 별도의 정함이 없으면 변제기 후의 지연손해는 법정이율에 의하여야 한다.(大判 1981. 9. 8. 80다2649)

2. 利子債權

(1) 기본적 이자채권

1) 의  의 : 일정한 기간이 경과할 때마다 일정한 이율에 따라 계산되는 이자의 지급청구권

2) 성립상 부종성 : 원본채권이 무효이거나 소멸하면 이자채권도 무효나 소멸됨

3) 처분・양도시의 수반성 : 원본채권이 양도되면 이자채권도 양도됨

(2) 지분적 이자채권

1) 의  의 : 변제기에 도달한 각 기의 이자지급을 내용으로 하는 채권

2) 원본채권에 부종성을 갖는 경우

① 원본채권의 담보는 지분적 이자채권도 담보

② 변제에 있어서 원본채권에 우선(§479)

3) 원본채권에 독립성을 갖는 경우

① 원본채권이 변제, 시효로 소멸하여도 지분적 이자채권은 소멸하지 않음

② 판  례 : 원본채권의 양도에도 당연히는 수반하지 않음

□ 판 례 □

이자채권은 원본채권에 대하여 종속성을 갖고 있으나 이미 변제기에 도달한 이자채권은 원본채권과 분리하여 양도할 수 있고 원본채권과 별도로 변제할 수 있으며, 시효로 인하여 소멸되기도 하는 등 어느 정도 독립성을 갖게 되는 것이므로, 원본채권이 양도된 경우 이미 변제기에 도달한 이자채권은 원본채권의 양도 당시 그 이자채권도 양도한다는 의사표시가 없는 한 당연히 양도되지는 않는다.(大判 1989. 3. 28. 88다카12803)

③ 원본과는 따로 변제, 양도, 소멸시효에 걸림

□ 판 례 □

이자채권이라고 하여 모두 3년의 단기소멸시효에 걸리는 것이 아니고 1년 이내의 기간으로 정하여 지급하기로 한 이자채권에 한하여 3년의 단기시효에 걸린다.(大判 1996. 9. 20. 96다25302)

3. 利子의 制限―이자제한법폐지법률(1998.1.13 법5507호)에 의해 폐지

(1) 이자제한법의 적용범위(동법§1)

1) ｢금전｣ 이외의 소비대차 : 금전이외의 대체물에도 유추적용할 것인가에 대하여 긍정설(다수설)과 부정설(판례)이 대립함. 지급되는 이자는 금전에 한하지 않고 금전 이외의 대체물이라도 무방(판례)

2) 금전의 ｢소비대차｣ : 소비대차가 아닌 것은 적용×

3) 원금 5천원이상만 적용

4) 전당포의 금전대차에는 적용×

(2) 제한이율 : 1998년 이자제한법 개정에 의해 제한이율이 폐지됨.

□ 판 례 □

채권자의 이자소득세 등 제세공과금을 채무자가 부담하기로 약정한 경우 이는 원래 소득을 얻는 채권자가 부담하여야 할 성질의 것인데 채무자가 부담하기로 하였다면 금전사용의 대가로 볼 수 있으므로 간주이자에 해당(大判 1992. 10. 13. 91다37270)

(3) 제한위반의 효과

1) 초과부분의 무효(동법§2) : 제한이율초과부분은 무효

□ 판 례 □

이식제한령(폐)(구이자제한법에 해당하는 법령) ｢소정 범위를 초과한 이식은 무효｣이므로 ｢이를 자동채권으로 하여 상계의 의사표시를 하였다 하여도 그 효력을 발생할 수 없다.｣(大判 1963. 11. 21. 63다429)

1

약정이율이 제한이율을 초과하는 경우에는 그 초과부분은 무효로 하고 초과되지 아니한 부분에 따라 충당하여야 한다(大判 1969. 10. 28. 69다229).

2

원금에 이자제한법 소정의 제한이율을 초과한 약정이자를 가산한 금액을 매매대금으로 하여 상계합의할 수 있다(大判 1962. 4. 26. 4294민상1542).

3

2) 초과이자의 반환청구

① 부정설(판례, 다수설) : 불법원인 급여이므로

□ 판 례 □

이자제한법 소정 이율을 초과한 이자를 임의로 지급한 경우에 ｢그 이자의 지급을 무효라고 하여 다시 그 반환을 청구할 수 있는 것은 아니다.｣ (大判 1994. 8. 26. 94다20952)

② 긍정설(이은영, 김형배, 곽윤직)

3) 초과이자의 원본충당

이자의 지급일을 밝히거나 이의를 보류함없이 지급한 때는 원본충당을 주장할 수 없으나, 적극적 의사표시가 없으면 원본충당을 주장할 수 있음(판례)

□ 판 례 □

이자제한법 소정의 제한이율을 초과한 금액을 제한초과의 약정이자지급에 충당하기로 한 당사자간의 합의가 있을 때에는 물론 그와 같은 합의가 없다 하여도 채권자가 제한초과의 약정이자지급에 충당하는데 대하여 채무자 또는 변제자가 승낙을 한다거나 묵인하였을 때에는 그 제한초과의 약정이자로서의 변제충당을 무효라 할 수 없다(大判 1966. 10. 25. 66다1058).

4) 이율의 변경

개정전 무효였던 초과부분은 개정후 법정이율의 한도까지 되살아나서 유효로 되지는 않음

□ 판 례 □

금원대차 당시에 이자제한법과 이자제한법 제1조 제1항의 최고이자율에관한규정(대통령령 제4612호) 소정의 최고이자율(연2할5푼)을 초과하는 약정이자 부분은 무효이므로 그 후(1980.1.12) 위 규정의 개정으로 최고이자율이(연4할) 변경되었다 하더라도 이자에 관하여 새로운 약정을 하는 등의 특별한 사정이 없는 한 무효였던 종전의 최고이자율(연2할 5푼)을 초과하는 부분이 변경된 최고이자율(연4할)까지 되살아나 유효화될 수 없다. (大判 1991. 7. 26. 90다15488)

(4) 선이자에 관한 판례이론

차주가 반환할 금액 : 실제로 받은 금액＋이에 대한 이자제한법상의 제한이율에 의한 이자

□ 판 례 □

원고가 피고에게 금1,000,000원을 이자 월4분, 기간은 2개월로 정하여 대여하기로 하고 1개월분의 선이자조로 금40,000원을 공제한 금960,000원을 교부한 경우에는 당시 이자제한법 소정 제한최고이율인 연2할 5분을 초과한 이자 해당 금원은 이를 대여 원금에서 공제하여 그 잔액에 대하여만 소비대차계약이 성립한 것으로 보아야 한다. 따라서 이 경우 대여 원금은 ｢금980,000원(960,000원×960,000원×0.25×1/12)｣이다. (大判 1981. 1. 27. 80다2694)

1

이자제한법의 제한을 초과하는 이자를 선이자로 공제한 경우에 그 제한초과부분은 무효이므로 채무자는 실지로 교부받은 대여금액에다가 이 금액에 대한 변제기까지의 위 법 제한범위 내의 이자액을 합산한 금액만을 변제기일에 대여원금으로서 변제할 의무가 있고, 이 금액과 약정 대여원금액과의 차액부분에 대한 소비대차는 무효이다(大判 1993. 11. 23. 93다23459).

2

Ⅵ. 選擇債權

1. 意  義 : 채권의 목적이 수 개의 급부중 선택에 의하여 확정되는 채권

2. 發生原因

(1) 당사자의 약정

(2) 법률의 규정 : ① 무권대리인의 책임(§135) ② 유익비상환청구권(§203②)

3. (제한)種類債權과의 區別

	선택채권	(제한)종류채권
급부의 개성	각 급부의 개성 중요시	각 급부의 개성무시
이행불능에 의한 특정	이행불능시 잔존급부에 특정	이행불능에 의한 특정이 없음
소급효 여부	선택에 소급효 인정	특정의 소급효 부인

4. 選擇債權의 特定

(1) 선택에 의한 특정

1) 선택권 : 형성권(조건이나 기한을 붙일 수 없음)

2) 선택권자 : ① 법률의 규정 → ② 당사자의 의사 → ③ 채무자(§380)

3) 선택권의 이전

① 당사자 일방이 선택권을 가지는 경우(§381)

㈎ 선택권 행사에 기간이 있는 경우 : 기간경과 → 최고후 → 상대방에 이전

㈏ 선택권 행사에 기간이 없는 경우 : 채권기한도래후 → 최고후 → 상대방에 이전

② 제3자가 선택권을 가지는 경우(§384)

㈎ 제3자가 선택불능일 때 : 채무자에 이전

㈏ 선택을 할 수 있는데도 선택하지 않는 경우 : 채권자・채무자의 최고후 → 채무자에 이전

4) 선택권의 행사와 철회제한

① 당사자 일방이 선택권 가지는 경우(§382)

㈎ 선택권행사 : 상대방에 대한 의사표시

㈏ 철회제한 : 상대방의 동의없이 철회불가

□ 판 례 □

원고가 피고로부터 본건 임양중에서 500평을 매수하되 그 구체적 목적물은 후일 원고의 지정선택에 의하여 특정하기로 약정한 경우에 원고가 일단 목적물을 특정한 후에는 특단의 사정이 없는 한 피고의 동의없이는 이를 일방적으로 철회할 수 없다(大判 1965. 3. 16. 64다1216).

1

다만 선택자가 선택의 의사표시를 한 뒤라도 상대방의 사해행위 등으로 선택의 목적을 달성할 수 없는 경우와 같이 특별한 사정이 있는 때에는 상대방의 동의 없이도 의사표시를 철회하고 새로운 선택을 할 수 있다(大判 1972. 7. 11. 70다877).

2

재개발사업의 시행에 따라 철거된 건물의 세입세대주들이 가지는 임대아파트 입주확인권은 공공용지의취득및손실보상에관한특례법(197 5. 12. 31. 법률 제2847호)의 규정에 따라 이주대책의 일환으로 재개발사업의 시행에 따라 철거된 건물의 세입세대주들에게 부여된 법률상의 권리 또는 이익이라고 볼 수 있다 하여도 이는 사업시행자가 수립하는 이주대책에 의거하여 임대아파트의 방 1대에 관한 임차입주를 사업시행자에게 청구할 수 있는 것에 불과하고, 위 세대주들의 선택에 의하여 특정한 임대아파트의 방 1개에 대한 임차를 사업시행자에게 직접적이고 구체적으로 이행할 것을 요구할 수 있는 증여계약 또는 이와 유사한 채권채무관계가 성립된 것이라고 할 수는 없으므로 이러한 권리를 전제로 그 목적물의 지정권을 신의성실의 원칙에 기하여 위 세대주들에게 부여할 수도 없다 할 것이니 위 세대주들로서는 임의로 그 특정한 아파트의 방 1개씩에 입주할 수 있는 권리를 구체적으로 청구할 수는 없다(大判 1991. 12. 27. 91다17108).

3

② 제3자가 선택권을 가지는 경우(§383)

㈎ 선택권행사 : 채권자 및 채무자에 대한 의사표시

㈏ 철회제한 : 채권자와 채무자의 동의없이 철회불가

5) 선택의 효과

① 단순채권화 : 특정물 채권이 되는 것은 아님

② 소급효 : 선택은 채권발생시에 소급하여 효력발생(§386)

(2) 급부 불능에 의한 특정

1) 원시적 불능의 경우 : 잔존급부에 특정(§385①)

2) 후발적 불능의 경우

① 선택권자의 과실 또는 쌍방 무과실의 경우 : 잔존 급부에 특정(§385①)

② 선택권 없는 자의 과실로 인한 경우 : 특정은 생기지 않으며 선택권자는 불능으로 된 급부를 선택할 수 도 있음(§385②)

3) 급부불능에 의한 특정에는 소급효 없음

Ⅶ. 任意債權

1. 意  義

채권의 목적은 하나의 급부에 특정되어 있으나 채권자 또는 채무자가 다른 급부로써 본래의 급부에 갈음할 수 있는 대용권을 가지고 있는 채권(민법상 규정은 없음)

2. 性  質

(1) 본래의 급부가 채무자의 귀책사유없이 소멸한 때에는 채권은 소멸함.

(2) 대용권을 가지는 자가 대용청구의 의사표시를 한 때에는 채무의 내용이 대용급부로 변경됨.

(3) 외화채무(§378)는 임의채권의 대표적인 예임.

제 3 장  債權의 效力 槪觀

제 3 장 債權의 效力 槪觀

Ⅰ. 債權의 效力

채권의 내용을 실현하기 위하여 법에 의하여 채권자에게 주어진 권한

Ⅱ. 債權의 回避

1. 對內的 效力(채권자와 채무자간의 관계)

(1) 청구력과 급부보유력

┌ ① 청구력 : 채권자의 청구 → 불법행위 성립을 배제

└ ② 급부보유력 : 채무자급부의 수령 → 부당이득성립을 배제

(2) 채무불이행에 대한 효력

┌ ① 현실적 이행의 강제

├ ② 손해배상의 청구

└ ③ 계약해제권

(3) 채권자 지체(다수설)

2. 對外的 效力(채권자와 제3자간의 관계)

(1) 제3자의 채권침해와 불법행위 성립여부

(2) 채권과 방해배제 청구

┌ ① 공시방법을 갖춘 경우 : 가능

└ ② 공시방법을 갖추지 못한 경우

(3) 채무자 책임재산의 보전

┌ ① 채권자 대위권

└ ② 채권자 취소권

Ⅲ. 自然債務

1. 意  義

채무자가 급부를 이행하지 않는 경우에도 채권자가 이행을 소로 구하지 못하는 채무

2. 發生原因

(1) 학설대립없이 인정되는 경우

① 계약으로 소구가능성이 배제된 경우

② 승소판결을 받은 후 소를 취하한 경우

③ 채권은 존재하는데 패소판결이 확정된 경우

④ 파산절차에서 면책된 채무

⑤ 화의에서 일부면제된 채무

(2) 인정여부에 학설대립이 있는 경우

① 소멸시효가 완성된 채무

② 불법원인급여

③ 제한 초과의 이자채무

④ 사무관리의 보수청구권

3. 自然債務의 效力

(1) 임의의 변제는 증여나 비채면제가 아니라 유효한 채무의 변제임

(2) 상계의 자동채권, 경개의 기초가 되고 보증, 담보도 유효하게 성립

(3) 양도시에도 자연채무성을 잃지 않음

Ⅳ. 債務와 責任

1. 責任의 意義 : 채무자의 재산이 채권자의 강제집행력에 복종할 의무

2. 債務와 責任이 分離되는 경우

(1) 책임없는 채무 : 당사자사이에 강제집행 면제의 특약을 한 경우

(2) 책임이 한정되는 채무

1) 물적 유한책임

┌ 일정범위의 재산을 한도로 하여 책임을 지는 경우 : 상속의 한정승인

└ 특정물만으로써 책임을 지는 경우 : 전당물주의 책임

2) 금액 유한책임

합자회사의 유한책임사원, 유한회사의 사원, 주주

(3) 채무없는 책임 : 물상보증인, 저당부동산의 제3취득자의 책임

□ 판 례 □

불집행계약은 사법상의 계약으로서, 채권자가 이에 위반하여 강제집행을 할 경우 채무자가 집행을 저지할 수 있는 사유로 내세울 수 있음에 불과하고 소송절차에서 이를 주장하여 판결의 집행력을 배제할 사유는 되지 못한다(大判 1993. 12. 10. 93다42979).

Ⅴ. 제3자에 의한 債權侵害

1. 의  의

채무자 이외의 제3자에 의하여 채권의 목적의 실현이 방해되는 것을 의미한다.

2. 제3자의 債權侵害에 의한 不法行爲의 成立

(1) 문제의 소재

초기에는 채권은 채무자만을 구속하는 상대권임을 이유로 제3자에 의한 채권침해의 가능성과 불법행위의 성립을 부정하는 견해가 지배적이었으나, 채권의 재산권성과 양도성이 증대하면서 현재에는 학설이 일치하여 제3자의 채권침해에 의한 불법행위의 성립을 긍정한다.

□ 판 례 □

제3자의 채권침해가 불법행위를 구성할 수 있다 함은 시인되지만 제3자의 채권침해가 반드시 언제나 불법행위로 되는 것은 아니고 채권침해의 태양에 따라 구체적으로 검토하여 정하여야 할 문제이다. 위탁판매한 매매대금을 편취한 제3자(소외)의 행위로는 위탁인의 채권이 소멸하지 않고, 단지 채무자(판매인)의 책임재산이 감소되어 위탁인이 간접적 손해를 본 데에 불과하므로 채권침해로 인한 불법행위책임이 성립하지 않는다(大判 1975. 5. 13. 73다1244).

1

A가 갑에게 소 8마리를 팔아달라고 위탁하면서 이를 인도하였다(A는 갑에 대하여 대금청구권을 갖는다). 그런데 이를 안 B가 갑을 속여 소 매매개금을 편취하였다면 본건의 경우 B가 갑의 돈을 가로챈 사실행위로는 채권자인 A의 갑에 대한 채권이 소멸된 것이 아니고 갑의 책임재산이 감소되었을 뿐으로서 A는 간접적 손해를 본 데 불과하므로 불법행위가 성립된다고 하기 어렵다. 다만 B의 사실행위로 채무자인 갑의 일반재산의 감소가 생겼다면 채권자인 A는 채권자대위권에 의하여 채무자인 갑을 대위하여 B에게 손해배상을 청구할 수 있다(大判 1975. 5. 13. 73다1244).

2

(2) 학  설

채권도 권리인 이상 당연히 대세적 불가침성이 있음을 근거로 인정하는 견해와 채권의 성질상 예외적으로 침해될 수 있을 뿐이라는 견해가 있다.

3. 債權侵害의 모습

(1) 채권의 귀속 자체를 침해하는 경우

① 타인의 무기명채권증서를 훼멸한 경우

② 이중양도

③ 채권의 준점유자(§470) 또는 영수증소지자(§471)로서 유효한 변제를 받은 경우

④ 표현대리인으로서 채권을 처분한 경우

(2) 급부를 침해한 경우

1) 급부의 침해로 채권이 소멸한 경우

① 특정물채권에서 제3자가 목적물을 멸실한 때

② 작위채무에서 채무자를 유괴 또는 감금한 때

2) 급부의 침해로 채권이 소멸하지 않는 경우

① 제3자가 채무자와 공모하여 채권의 목적물을 파괴한 때

② 제3자가 채무자를 교사・방조하여 채권자의 권리행사를 방해한 때

제3자가 채무자의 일반재산을 감소시키는 경우

참

고

제3자에 의한 채무자의 일반재산 감소행위가 정당한 법률행위이면, 비록 그로 인하여 채권의 실질적 가치가 손상되더라도 채권 자체의 존속에는 영향이 없어 불법행위가 성립하지 않는다. 다만 제3자의 법률행위가 채권자에 대하여 사해행위가 되는 경우에는 채권자취소권이 생긴다. 그러나 제3자가 채무자와 공모하여 허위표시를 하고 채무자의 재산을 가압류함으로써 진정한 채권자의 집행을 봉쇄하는 경우에는, 채권자의 채권이 소멸되는 것은 아니지만 채권자가 확보하려는 재산이 없어지게 되므로 채권의 가치가 침해받은 것으로 평가되어 불법행위가 성립한다.

(3) 채무자의 일반재산을 감소케 하여 채권의 실행을 곤란케 한 경우

① 제3자가 채무자와 공모하여 허위의 채권증서를 만들어 채무자의 재산을 가압류함으로써 채권자의 집행을 불능케 한 때

② 제3자가 채무자와 공모하여 채무자와 유일한 재산을 은닉한 때

4. 不法行爲의 成立要件

(1) 고의・과실 : 사실상 고의에 의한 채권침해의 경우에 한정

(2) 위법성 : 이중매매의 경우 매도인의 배임행위에 적극 가담하여 이루어진 제2매매행위는 사회정의 관념에 반하는 반사회적 법률행위로서 위법성을 띠게 되어 무효이다.

□ 판 례 □

제3자의 권리취득이 부정한 경쟁에 의하여 채권자의 권리를 해칠 목적으로 행하여지거나, 사기나 강박 또는 이와 유사한 수단에 의하여 채권자의 자유로운 의사결정을 방해함으로써 채권을 침해한 경우에는 위법한 행위이다(大判 1978. 1. 24. 77다1804).

5. 債權侵害의 效果

손해배상책임이 발생한다.

6. 妨害排除請求權

(1) 공시방법을 갖춘 채권에 대해서는 방해배제를 인정하는 데에 학설이 일치한다.

(2) 방해배제청구권이 인정되는 경우라도, 그것은 방해제거 및 방해예방에 한하며, 목적물반환청구는 문제가 되지 않는다.

(3) 제3자에 의한 임차권침해에 대한 부동산임차권자의 방해배제청구권

1) 점유를 취득한 경우

점유보호청구권에 의하여 방해배제를 청구할 수 있다.

2) 부동산임차권이 대항요건을 갖춘 경우

부동산임차권에 기한 방해배제청구권을 인정한다.

3) 점유와 대항요건을 갖추지 못한 경우

소유자인 임대인이 가진 물권적 청구권을 대위행사하여 방해배제를 청구할 수 있다.

제 4 장  債務不履行과 債權者遲滯

제 4 장 債務不履行과 債權者遲滯

Ⅰ. 債務不履行과 債權者遲滯의 種類와 效果

1. 債務不履行

(1) 이행지체

┌ ① 이행의 강제

├ ② 전보배상의 청구

└ ③ 계약해제와 손해배상의 청구

(2) 이행불능

┌ ① 전보배상의 청구

└ ② 계약해제와 손해배상의 청구

(3) 불완전이행

┌ ① 급부자체 : 담보책임

└ ② 적극적 채권 침해 : 채무불이행책임

2. 債權者遲滯

┌ ① 법정책임설

└ ② 채무불이행책임설

Ⅱ. 履行遲滯

1. 履行遲滯의 要件

(1) 이행기의 도래(§387)

1) 확정기한부 채무 : 기한도래시(예외 ; 지시채권, 무기명채권의 경우 증서제시하여 이행청구한 때부터)

□ 판 례 □

민법 387조 1항 전문은 채무이행의 확정한 기한이 있는 경우에는 채무자는 기한이 도래한 때로부터 지체책임이 있다고 규정하고 있는바, 채무자가 선이행의무의 확정기한인 이행기를 지나면 바로 이행지체에 빠진다 할 것이고, 이처럼 일단 이행지체에 빠진 이상 그후 채권자가 채무의 일부를 수령하였다고 하여 이행지체의 효과가 없어지고 기한의 정함이 없는 채무로 된다고 볼 수 없다. (大判 1992. 10. 27. 91다483)

1

<원인채무의 이행기를 도과하면 어음의 반환이 없어도 이행지체의 책임을 지는지 여부(적극)> … 원인채무 이행의무와 어음 반환의무가 동시이행의 관계에 있다 하더라도 이는 어음의 반환과 상환으로 하지 아니하면 지급을 할 필요가 없으므로, 이를 거절할 수 있다는 것을 의미하는 것에 지나지 아니하는 것이며, 따라서 채무자가 어음의 반환이 없음을 이유로 원인채무의 변제를 거절할 수 있는 권능을 가진다고 하여 채권자가 어음의 반환을 제공하지 아니하면 채무자에게 적법한 이행의 최고를 할 수 없다고 할 수 없고, 채무자는 원인채무의 이행기를 도과하면 원칙적으로 이행지체의 책임을 진다(大判 1999. 7. 9. 98다47542).

2

2) 불확정기한부 채무 : 기한 도래를 안 때

3) 기한 없는 채무 : 이행의 청구(최고)받은 때, 최고에 의한 지체는 그 최고가 도달한 다음날로부터 생긴다(판례).(예외 ; 반환시기의 약정이 없는 소비대차(§603), 불법행위에 의한 손해배상채무)

4) 기한의 이익을 상실한 채무(§388) : 기한없는 채무와 동일 → 이행의 청구(최고)받은 때

5) 판  례 : 이행기 전에 채무자가 그 이행을 거절하는 경우(이른바 이행거절)

□ 판 례 □

부동산 매도인이 중도금의 수령을 거절하였을 뿐만 아니라 계약을 이행하지 아니할 의사를 명백히 표시한 경우 매수인은 신의성실의 원칙상 소유권이전등기의무 이행기일까지 기다릴 필요 없이 이를 이유로 매매계약을 해제할 수 있다고 한 사례(大判 1993. 6. 25. 93다11821)

이 판례에 대하여 이행지체, 이행불능, 불완전이행 외의 독자적 채무불이행의 유형으로 파악하자는 견해(양창수)와 본질적으로 이행지체의 한 유형으로 파악하면 충분하다는 견해가 있다.

(2) 채무의 이행이 가능할 것 - 이행지체 중 이행불능은 이행불능으로 본다(통설).

(3) 채무자에게 귀책사유가 있을 것

1) 채무자의 고의・과실 : 과실책임주의(§390)

□ 판 례 □

<귀책사유의 입증책임> …  원고들(채무자)과 피고(채권자)가 동업계약에 따라 서로 업무를 분담하여 동업체를 운영하여 오다가 원고들이 그 맡은 업무를 수행하지 아니하기 때문에 부득이 피고가 제3자를 고용하여 그 업무를 대행케 함으로써 손해가 발생한 경우에는, 그 업무수행의무 불이행에 관하여 귀책사유가 없다는 점에 관한 입증책임은 의무자인 원고들에게 있다.(大判 1985. 3. 26. 84다카1864)

1

채무의 이행이 지체된 경우에 그 귀책사유에 관한 입증책임은 채무자에게 있으므로 건설도급계약에서 도급자가 공사금의 이행을 지체하였다면 도급자는 그 이행지체가 자기에게 귀책할 수 없는 사유로 말미암은 것임을 입증할 책임이 있다. (大判 1984. 11. 27. 80다177)

2

임차인의 임차물반환채무가 이행불능이 된 경우에 임차인이 그 이행불능으로 인한 손해배상 책임을 면하려면 그 이행불능이 임차인의 귀책사유에 의하지 아니한 것임을 입증할 책임이 있으며, 임차물이 화재로 소실된 경우에 그 화재발생원인이 불명인 때에도 임차인이 그 책임을 면하려면 그 임차건물의 보존에 관하여 선량한 관리자의 주의의무를 다하였음을 입증하여야 한다.(大判 1994. 2. 8. 93다22227)

3

주차장 이용시간이 제한된 주차계약을 체결하면서 주차관리상의 편의를 위하여 예비열쇠를 보관시켰는데 이용시간이 아닌 야간에 자물쇠를 절단하고 사무실에 침입한 도둑이 책상서랍에 넣어 둔 열쇠로 열쇠보관함을 열고 예비열쇠를 훔쳐 승용차를 타고 간 경우, 주차계약에 부수하여 예비열쇠에 관한 보관계약이 체결되었다고 보면서도 주차장 관리인이 예비열쇠 보관에 대한 선관주의의무를 해태하였다고 볼 수 없다고 한 사례.(大判 2000. 5. 12. 2000다591)

4

2) 법정대리인・이행보조자의 고의・과실(§391)

① 법정대리인 : 파산관재인, 가사대리권 갖는 부부, 유언집행자 등도 포함.

② 이행보조자

㈎ 협의의 이행보조자 : 채무자가 그의 손・발과 같이 사용하는 자

□ 판 례 □

임차인은 임대차의 종료시까지 선량한 관리자의 주의로서 임차목적물을 보관할 의무를 부담하는 것이고, 이 의무를 이행함에 있어서 임차인의 피용자에게 과실이 있는 경우에는 임차인에게도 과실이 있는 것으로 볼 것이다(大判 1966. 9. 20. 66다758․759).

1

[1] 실화책임에관한법률은 실화자에게 중대한 과실이 없는 한 불법행위상의 손해배상책임을 부담시키지 아니한다는 데에 불과하고, 채무불이행상의 손해배상청구에는 그 적용이 없다.

2

[2] 민법 제391조에서의 이행보조자로서의 피용자라 함은 일반적으로 채무자의 의사관여 아래 그 채무의 이행행위에 속하는 활동을 하는 사람이면 족하고, 반드시 채무자의 지시 또는 감독을 받는 관계에 있어야 하는 것은 아니므로 채무자에 대하여 종속적인가 독립적인 지위에 있는가는 문제되지 않는다.

[3] 임대인이 임차인과의 임대차계약상의 약정에 따라 제3자에게 도급을 주어 임대차목적물에 시설물을 설치하던 중 원인불명의 화재가 발생하였는데, 제반 사정에 비추어 그 설치공사를 맡은 수급인이 임대차목적물의 전력용량을 초과한 전기용접기를 연결하여 계속 사용함으로써 과부하로 인한 전선의 발열로 인하여 화재가 발생한 것으로 추정함이 타당하여 공사수급인에게 화재발생에 대한 과실이 인정되는 경우, 공사수급인은 임대차계약에 따른 임대인의 이행보조자라 할 것이어서 임대인은 민법 제391조에 따라 위 화재발생에 귀책사유가 있으므로 임차인에 대한 채무불이행상의 손해배상책임이 있다고 본 사례.(大判 1999. 4. 13. 98다51077․51084)

㈏ 이행대행자 : 독립하여 채무의 전부나 일부를 채무자에 갈음하여 이행하는 자

③ 법정대리인, 이행보조자의 고의, 과실에 대한 면책약관은 유효함.

(4) 이행지체가 위법할 것 : 유치권, 동시이행항변권이 있는 자는 책임이 없음.

□ 판 례 □

<동시이행 채무의 이행지체 요건> …  [1] 쌍무계약에서 쌍방의 채무가 동시이행관계에 있는 경우 일방의 채무의 이행기가 도래하더라도 상대방 채무의 이행제공이 있을 때까지는 그 채무를 이행하지 않아도 이행지체의 책임을 지지 않는 것이고, 이와 같은 효과는 이행지체의 책임이 없다고 주장하는 자가 반드시 동시이행의 항변권을 행사하여야만 발생하는 것은 아니다.

1

[2] 매수인이 선이행의무 있는 중도금을 지급하지 않았다 하더라도 계약이 해제되지 않은 상태에서 잔대금 지급기일이 도래하여 그 때까지 중도금과 잔대금이 지급되지 아니하고 잔대금과 동시이행관계에 있는 매도인의 소유권이전등기 소요서류가 제공된 바 없이 그 기일이 도과하였다면, 특별한 사정이 없는 한 매수인의 중도금 및 잔대금의 지급과 매도인의 소유권이전등기 소요서류의 제공은 동시이행관계에 있다 할 것이어서 그 때부터는 매수인은 중도금을 지급하지 아니한 데 대한 이행지체의 책임을 지지 아니한다.(大判 1998. 3. 13. 97다54604․54611)

쌍무계약의 당사자 일방이 먼저 한 번 현실의 제공을 하고, 상대방을 수령지체에 빠지게 하였다고 하더라도 그 이행의 제공이 계속되지 않는 한 과거에 이행의 제공이 있었다는 사실만으로 상대방이 가지는 동시이행의 항변권이 소멸하는 것은 아니므로, 일시적으로 B의 특약상 의무의 이행 제공이 있었으나 곧 그 이행의 제공이 중지되어 더 이상 그 제공이 계속되지 아니하는 기간 동안에는 A의 의무가 이행지체 상태에 빠졌다고 할 수는 없고, 따라서 그 이행의 제공이 중지된 이후에 A의 의무가 이행지체 되었음을 전제로 하는 손해배상청구도 할 수 없다는 이유를 들어, B의 손해배상청구를 받아들 일 수 없다(大判 1995. 3. 14. 94다26646).

2

동시이행관계에 있는 당사자쌍방이 이행기일을 다같이 도과하여 그 기한내에 변제나 변제의 제공이 없을 때에는 이후 위 쌍방의 채무는 기한의 정함이 없는 채무로서 다 같이 존속하는 것이다(大判 1972. 3. 28. 71마155).

3

□ 판 례 □

<쌍방계약의 양편 당사자가 이행기일을 도과한 경우와 그 뒤의 이행기일> … 쌍무계약에 있어서 당사자 쌍방이 소정 이행기일을 각자 도과하였을 경우에는  그후 그 계약은 이행기일의 약정이 없는 것이 되고, 당사자 중 일방이 자기 채무이행을 제공하고 상대방에 대하여 그 채무의 이행을 최고함으로써 비로소 상대방은 이행지체에 빠지게 된다(大判 1959. 11. 12. 4292민상413).

□ 판 례 □

<선이행의무에 대한 이행거절권능과 이행지체책임> … [1] 쌍무계약의 당사자 일방이 계약상 선이행의무를 부담하고 있는데 그와 대가관계에 있는 상대방의 채무가 아직 이행기에 이르지 아니하였지만 이행기의 이행이 현저히 불투명하게 된 경우에는 민법 제536조 제2항 및 신의칙에 의하여 그 당사자에게 반대급부의 이행이 확실하여질 때까지 선이행의무의 이행을 거절할 수 있다고 보아야 한다.

[2] 대가적 채무간에 이행거절의 권능을 가지는 경우에는 비록 이행거절 의사를 구체적으로 밝히지 아니하였다고 할지라도 이행거절 권능의 존재 자체로 이행지체책임은 발생하지 않는다.

[3] 이행거절의 권능은 어디까지나 자기 채무의 이행을 거절할 권능에 지나지 아니할 뿐 당초에 약정된 변제기를 변경시키거나 변제기의 정함이 없는 채무로 그 성질을 변경시키는 효력을 가지는 것이 아니므로 설사 이행거절 권능을 가지는 매수인이 이를 행사하지 않고 대금채무를 이행하였다고 할지라도 납부기한 전에 선납한 것에 해당한다고 볼 수 없다.(大判 1997. 11. 11. 96다36579)

□ 판 례 □

<이행지체가 문제되는 경우> …  [1] 부동산 매매계약에 있어서 매수인이 잔대금 지급기일까지 그 대금을 지급하지 못하면 그 계약이 자동적으로 해제된다는 취지의 약정이 있더라도 특별한 사정이 없는 한 매수인의 잔대금 지급의무와 매도인의 소유권이전등기의무는 동시이행의 관계에 있으므로 매도인이 잔대금 지급기일에 소유권이전등기에 필요한 서류를 준비하여 매수인에게 알리는 등 이행의 제공을 하여 매수인으로 하여금 이행지체에 빠지게 하였을 때에 비로소 자동적으로 매매계약이 해제된다고 보아야 하고 매수인이 그 약정 기한을 도과하였더라도 이행지체에 빠진 것이 아니라면 대금 미지급으로 계약이 자동해제된 것으로 볼 수 없다.

1

[2] 매수인이 제3자에게 전매하려는 목적하에 직접 제3자 명의로 소유권이전등기절차를 마치려 하였다고 하더라도 매수인란이 공란으로 된 인감증명서만로는 어느 누구 명의이든지 간에 소유권이전등기절차를 마치는 것이 불가능하므로 위 서류만으로는 이행의 제공을 하였다고 보기 어렵다.(大判 1998. 6. 12. 98다505)

공공용지의취득및손실보상에관한특례법상의 환매요건이나 환매권 행사의 상대방 등에 대하여 그 해석이 법문 자체로 명백하지 아니하여 여러 견해가 있을 수 있을 뿐더러 이에 대한 선례가 될 만한 판례도 없어 해석상 다툼의 여지가 있는 경우, 지방자치단체에게 환매를 원인으로 한 소유권이전등기의무 및 토지인도의무가 있음을 명확히 한 대법원의 확정 판결이 있기까지는 그 지방자치단체가 그와 같은 의무가 있음을 예견할 수 있었음에도 불구하고 이를 게을리하여 그 이행을 지체하였다고 보기 어렵다.(大判 1998. 5. 26. 96다21362)

2

[1] 매수인들이 선이행하여야 할 중도금지급의무를 이행하지 않은 상태에서 입주예정일이 도래하였다면, 매수인의 중도금지급의무와 매도인의 입주를 가능하게 할 의무는 동시이행관계에 있게 되어 매수인이 중도금을 지급할 때까지 매도인은 지체책임을 지지 않지만, 매수인이 중도금을 지급하면 그 때부터 지체책임을 지므로, 매도인은 입주예정일이 지나 중도금을 완납할 매수인들에게 중도금을 모두 지급받은 때부터 지체책임을 지게 된다고 보아야 한다.

3

[2] 매수인들이 대금을 약정기일까지 납부하지 아니할 경우 그 체납액에 대하여 연체료를 가산하여 지급하기로 하는 연체료 약정은 이행지체에 대한 손해배상의 예정으로서 지체책임이 발생할 때 비로소 그 지급의무가 발생하고, 매수인이 선이행하여야 할 중도금지급의무를 이행하지 않은 상태에서 입주예정일이 도래하였다면, 매수인의 중도금지급의무와 매도인의 입주를 가능하게 할 의무는 동시이행관계에 있게 되어 그 때부터는 매도인이 매수인에게 입주를 가능하게 할 때까지 매수인들에게 중도금지급의무에 대한 지체책임이 생기지 않는다.(大判 1998. 2. 10. 96다7793․7809․7816)

채권자의 별도의 의사표시가 없더라도 바로 이행기가 도래한 것과 같은 효과를 발생케 하는 이른바 정지조건부 기한이익 상실의 특약을 하였을 경우에는 그 특약에 정한 기한의 이익 상실사유가 발생함과 동시에 기한의 이익을 상실케 하는 채권자의 의사표시가 없더라도 이행기 도래의 효과가 발생하고, 채무자는 특별한 사정이 없는 한 그 때부터 이행지체의 상태에 놓이게 된다.(大判 1999. 7. 9. 99다15184)

4

2. 履行遲滯의 效果

(1) 이행의 강제(§389)

(2) 지연배상(§392 본문)

(3) 전보배상(§395)

채권자가 상당기간 정하여 최고하여 기간 내 이행이 없거나 지체후의 이행이 채권자에게 이익이 없을 때

(4) 책임의 가중(§392)

① 지체 중에 생긴 책임없는 사유에 의한 손해도 채무자의 책임

② 이행기에 이행하였어도 생겼을 손해는 책임 면함 : 입증책임→채무자

□ 판 례 □

채무자가 이행지체에 있는 동안 불가항력 기타 사유로 인하여 이행불능이 된 경우에, 채무자는 이행지체에 있지 않았더라도 필연적으로 손해가 발생하였을 것이라는 사실을 입증하지 않는 한 손해배상책임을 면할 수 없다(大判 1959. 10. 15. 4291민상803).

(5) 계약해제권(§544・§545)

3. 履行遲滯의 終了事由

(1) 채권의 소멸

(2) 지체 후의 이행불능 : 이행불능(다수설)

(3) 이행의 제공

(4) 채권자의 지체면제

Ⅲ. 履行不能

1. 履行不能의 要件

(1) 후발적 불능 : 채권이 성립한 후에 이행불능 되었을 것

(2) 불능이 채무자에게 책임있는 사유로 인한 것일 것

□ 판 례 □

<부동산이중매매와 이행불능> … 매도인이 부동산을 타인에게 매각하여 그에게 소유권이전등기를 하여 줄 의무가 있음에도 불구하고 이를 다시 양도하여 소유권이전등기까지 경료한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 매도인이 타인에게 부담하고 있는 소유권이전등기의무는 이행불능상태에 있다(大判 1983. 3. 22. 80다1416).

□ 판 례 □

<채권담보를 위한 소유권이전등기와 이행불능> …  부동산소유권이전등기의무자가 그 부동산에 관하여 제3자 앞으로 비록 채무담보를 위하여 소유권이전등기를 경료하였다고 할지라도 그 의무자가 채무를 변제할 자력이 없는 경우에는 특단의 사정이 없는 한 그 소유권이전등기의무는 이행불능이 된다(大判 1991. 7. 26. 91다8104).

1

소유권이전등기의무의 이행불능을 주장하는 자는 그 ｢의무자가｣ 그 부동산을 타에 매도하여 이미 소유권이전등기까지 완료하였음을 입증하여야 한다.(大判 1960. 7. 7. 4292민상819)

2

임대차계약상의 임대인의 의무는 목적물을 사용․수익케 할 의무로서, 목적물에 대한 소유권 있음을 성립요건으로 하고 있지 아니하여 임대인이 소유권을 상실하였다는 이유만으로는 그 의무가 불능이라고 단정할 수 없다(大判 1994. 5. 10. 93다37997).

3

(3) 이행불능이 위법한 것일 것

2. 履行不能의 效果

(1) 전보배상(§390)

(2) 계약해제권(§546) : 해제권 행사와 손해배상청구권은 병존가능함.

(3) 대상청구권 : 이행불능이 발생한 것과 동일한 원인으로 채무자가 채무의 목적물의 대상이 되는 이익을 취득하는 경우 채권자가 그 이익의 인도를 청구할 수 있는 권리(명문규정은 없으나 통설, 판례가 인정)

1) 대상청구권의 인정여부

ⅰ) 원  칙―대상청구권의 발생

□ 판 례 □

[1] 매도인에게 매매목적토지가 수용됨으로써 그 보상금을 수령하였음을 이유로 그 금원의 지급을 구하는 청구는, 위 토지에 대한 소유권이전등기의무의 이행불능을 발생케 한 원인인 토지수용으로 인하여 위 토지의 대상인 보상금을 취득하였음을 이유로 그 보상금의 지급을 구하는 것으로서 이른바 대상청구권을 행사하는 취지라고 볼 수 있다.

[2] 우리 민법에는 이행불능의 효과로서 채권자의 전보배상청구권과 계약해제권외에 별도로 대상청구권을 규정하고 있지 않으나 해석상 대상청구권을 부정할 이유가 없다.(大判 1992. 5. 12. 92다4581․4598)

ⅱ) 대상청구권을 행사할 수 없는 경우―교환계약의 목적물인 양도토지가 공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법에 따라 각각 협의취득되어 각 토지에 관한 쌍방의 소유권이전등기의무가 이행불능이 된 경우

□ 판 례 □

쌍무계약의 당사자 일방이 상대방의 급부가 이행불능이 된 사정의 결과로 상대방이 취득한 대상에 대하여 급부청구권을 행사할 수 있다고 하더라도, 그 당사자 일방이 대상청구권을 행사하려면 상대방에 대하여 반대급부를 이행할 의무가 있는바, 이 경우 당사자 일방의 반대급부도 그 전부가 이행불능이 되거나 그 일부가 이행불능이 되고 나머지 잔부의 이행만으로는 상대방의 계약목적을 달성할 수 없는 등 상대방에게 아무런 이익이 되지 않는다고 인정되는 때에는, 상대방이 당사자 일방의 대상청구를 거부하는 것이 신의칙에 반한다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한, 당사자 일방은 상대방에 대하여 대상청구권을 행사할 수 없다.(大判 1996. 6. 25. 95다6601)

2) 대상청구권의 성립요건

① 원래의 채무가 특정물 또는 권리의 급부를 목적으로 하는 채무이어야 한다.

② 급부가 후발적으로 불능이 되어야 한다. 후발적 불능에 해당하는 이상 채무자의 귀책사유 유무는 문제되지 않는다.

③ 채무자는 대상 또는 대상에 대한 청구권을 취득했어야 하며, 후발적 불능을 야기한 사정과 이러한 대상의 취득 사이에 인과관계가 있어야 한다.

④ 불능으로 된 급부의 객체와 그 대가 사이에 동일성이 있어야 한다.

3) 대상 청구권의 행사 방법

□ 판 례 □

취득시효가 완성된 토지가 수용됨으로써 취득시효 완성을 원인으로 하는 소유권이전등기 의무가 이행불능이 된 경우에는 그 소유권이전등기 청구권자가 대상청구권의 행사로서 그 토지의 소유자가 토지의 대가로서 지급 받은 수용보상금의 반환을 청구할 수 있다고 하더라도, 시효취득자가 직접 토지의 소유자를 상대로 공탁된 토지수용보상금의 수령권자가 자신이라는 확인을 구할 수는 없다.(大判 1995. 7. 28. 95다2074)

□ 판 례 □

<취득시효가 완성된 토지의 수용과 대상청구권> …  취득시효가 완성된 토지가 수용됨으로써 취득시효 완성을 원인으로 하는 소유권이전등기의무가 이행불능이 된 경우에는, 그 소유권이전등기청구권자는 소위 대상청구권의 행사로서, 그 토지의 소유자가 그 토지의 대가로서 지급받은 수용보상금의 반환을 청구할 수 있다.(大判 1994. 12. 9. 94다25025)

1

민법상 이행불능의 효과로서 채권자의 전보배상청구권과 계약해제권 외에 별도로 대상청구권을 규정하고 있지는 않으나 해석상 대상청구권을 부정할 이유는 없는 것이지만, 점유로 인한 부동산 소유권 취득기간 만료를 원인으로 한 등기청구권이 이행불능으로 되었다고 하여 대상청구권을 행사하기 위하여는, 그 이행불능 전에 등기명의자에 대하여 점유로 인한 부동산 소유권 취득기간이 만료되었음을 이유로 그 권리를 주장하였거나 그 취득기간 만료를 원인으로 한 등기청구권을 행사하였어야 하고, 그 이행불능 전에 그와 같은 권리의 주장이나 행사에 이르지 않았다면 대상청구권을 행사할 수 없다고 봄이 공평의 관념에 부합한다.(大判 1996. 12. 10. 94다43825)

2

4) 대상청구권의 범위 : 대상이 원래의 급부보다 많은 가치를 지니고 있는 경우에 채무자는 그 초과이익도 포함하여 그 대상 전부를 채권자에게 양도하여야 하느냐의 문제에 대해, 대상청구권의 범위를 이행불능으로 인해 채권자가 입은 손해의 한도로 제한하여야 한다.

Ⅳ. 不完全履行

1. 意  義

채무자가 외견상 이행행위를 하였으나 이것이 채무의 내용에 좇은 완전한 이행이 되지 못하고 채권자에게 손해를 입히는 경우(통설은 불완전 이행을 §390의 채무의 내용에 좇은 이행을 하지 아니한 때에 포함되는 것으로 봄)

2. 不完全履行의 要件

(1) 이행행위가 있었을 것

(2) 이행이 불완전할 것

1) 불완전한 급부의 유형

① 급부된 목적물 내지 급부된 행위의 내용에 흠이 있는 경우

② 이행의 방법이 불완전한 경우

③ 급부할 때 필요한 주의를 게을리한 경우

2) 전부의 이행이 있었으나 그 이행이 불완전한 경우

① 특정물 인도채무 : 채무자는 이행기의 현상대로 인도하면 되므로(§462), 불완전이행의 문제는 생기지 않고 하자담보책임으로 해결(§580)

② 불특정물 인도채무 : 불특정물 매매에 관하여도 이 경우 하자담보책임의 문제되고 불완전이행은 문제되지 않는다.

(3) 이행기의 전후를 불문함

(4) 채무자의 귀책사유

(5) 위법성

3. 不完全履行과 效果

(1) 완전이행이 가능한 경우

① 완전이행 청구권 : 새로운 목적물로 이행 청구

② 추완청구권

③ 손해배상청구권

④ 계약해제권

(2) 완전이행이 불가능한 경우

① 손해배상청구권

② 계약해제권 : 신의칙상 상당한 기간 내에 행사

4. 판  례 : 불완전이행으로 인한 부가적 손해

□ 판 례 □

공중접객업인 숙박업을 경영하는 자가 투숙객과 체결하는 숙박계약은 숙박업자가 고객에게 숙박을 할 수 있는 객실을 제공하여 고객으로 하여금 이를 사용할 수 있도록 하고 고객으로부터 그 대가를 받는 일종의 일시 사용을 위한 임대차계약으로서, 여관의 객실 및 관련시설, 공간은 오로지 숙박업자의 지배 아래 놓여있는 것이므로, 숙박업자는 통상의 임대차와 같이 단순히 여관의 객실 및 관련시설을 제공하여 고객으로 하여금 이를 사용․수익하게 할 의무를 부담하는 것에서 한 걸음 더 나아가 고객에게 위험이 없는 안전하고 편안한 객실 및 관련 시설을 제공함으로써 고객의 안전을 배려하여야 할 보호의무를 부담하며 이러한 의무는 숙박계약의 특수성을 고려하여 신의칙상 인정되는 부수적인 의무로서 숙박업자가 이를 위반하여 고객의 생명, 신체를 침해하여 손해를 입힌 경우 불완전 이행으로 인한 채무불이행책임을 부담한다.(大判 1994.1.28 93다43590)

그러나 동 판례가 부수적 의무위반이 있는 경우 계약해제를 할 수 있음을 일반적으로 인정한 판례라고 보기는 어려울 듯.

Ⅴ. 債權者遲滯

1. 法的 性質

(1) 채무불이행 책임설(다수설)

① 채권자의 협력의무를 채권자의 의무로 인정

② 요건상 채권자의 귀책사유와 위법성 필요

③ 효 과 : 손해배상청구권과 계약해제권 인정

(2) 법정책임설

① 채권자의 협력의무 부정

② 요건상 채권자의 귀책사유와 위법성 不要

③ 효 과 : 손해배상청구권과 계약해제권 부정

2. 債權者遲滯의 要件

(1) 채무의 내용에 좇은 이행의 제공이 있을 것

(2) 채권의 성질상 이행에 있어서 채권자의 협력을 요할 것

(3) 채권자의 수령불능 또는 수령거절(§400)

□ 판 례 □

수치인이 적법하게 임치계약을 해지하고 임치인에게 임치물의 회수를 최고하였음에도 불구하고 임치인의 수령지체로 반환하지 못하고 있는 사이에 임치물이 멸실 또는 훼손된 경우에는 수치인에게 고의 또는 중대한 과실이 없는 한 채무불이행으로 인한 손해배상책임이 없다. 한편 수치인이 임치인에게 보관중인 건고추를 속히 처분하지 않으면 벌레가 먹어 못쓰게 되니 빨리 처분하든지 인도받아 가라고 요구하였다면 이는 임치계약을 해지하고 임치물의 회수를 최고한 의사표시라고 볼 여지가 있고 이에 대하여 임치인이 시세가 싸다는 등 이유로 그 회수를 거절하였다면 이때로부터 수령지체에 빠진 것이라고 하겠다(大判 1983. 11. 8. 83다카1476).

(4) 수령불능, 수령거절이 채권자의 귀책사유로 인한 것일 것

(5) 위법성

3. 債權者遲滯의 效果

(1) 손해배상청구권(§390)

(2) 계약해제권

(3) 주의의무의 감경(§401) : 채무자는 고의 또는 중과실만 책임을 짐

(4) 이자의 정지(§402)

(5) 증가비용의 부담(§403)

(6) 쌍무계약에 있어서 위험부담의 이전(§538①후단) : 채권자 지체중 쌍방이 책임없는 사유로 이행불능이 될 경우 채권자가 위험을 부담함.

□ 판 례 □

채권자는 채무자의 채무이행의 제공을 수령하여야 할 의무가 있고, 만약 채권자가 위 의무에 위반하여 수령을 지체한 경우에는 그 이후의 불가항력에 의한 이행불능에 대하여도 채권자에게 책임이 있다(大判 1958. 5. 8. 4290민상372).

□ 판 례 □

<수령지체와 제538조 1항 후단> … 수급인이 도급인에게 공사금을 지급하고 기성부분을 인도받아 가라고 최고하였다면 수급인은 이로써 자기 의무의 이행 제공을 하였다고 볼 수 있는데 도급인이 아무런 이유 없이 수령을 거절하던 중 쌍방이 책임질 수 없는 제3자의 행위로 기성부분이 철거되었다면 도급인의 수급인에 대한 공사대금지급채무는 여전히 남아 있다(大判 1993. 3. 26. 91다14116).

4. 債權者遲滯의 終了

(1) 채권의 소멸

(2) 채권자의 지체의 면제

(3) 이행불능의 발생

(4) 수령의 최고

제 5 장  債務不履行에 대한 救濟

제 5 장 債務不履行에 대한 救濟

Ⅰ. 强制履行(현실적 이행의 강제)

1. 直接强制(§389①)

(1) 허용범위 : 주는 채무(금전채무, 유체물인도채무 등)

(2) 다른 강제집행방법과 관계 : 직접강제가 허용되는 채무에는 대체집행이나 간접강제는 허용되지 않음.

2. 代替執行

하는 채무중 대체적 작위 채무에 허용됨(가옥철거채무, 사죄광고게재채무 등)

3. 間接强制

(1) 근  거 : 민소법 §693

(2) 허용범위 : 부대체적 작위채무(재산목록작성채무, 감정을 할 채무, 유아인도채무(다수설))

(3) 간접강제도 허용되지 않는 경우 : 손해배상청구만 가능

① 채무자 외에 제3자의 협력을 요하는 채무

② 채무자의 자유의사에 반하는 경우(음악가의 연주채무)

③ 채무자의 인격존중에 반하는 채무(부부간 동거의무)

4. 代用判決(法律行爲를 目的으로 하는 債務의 强制履行)(§389②)

의사표시뿐만 아니라 준법률행위(의사의 통지, 관념의 통지)에도 적용

5. 不作爲債務의 强制履行(§389③)

□ 판 례 □

[1] 인격권은 그 성질상 일단 침해된 후의 구제수단(금전배상이나 명예회복 처분 등)만으로는 그 피해의 완전한 회복이 어렵고 손해전보의 실효성을 기대하기 어려우므로, 인격권 침해에 대하여는 사전(예방적) 구제수단으로 침해행위 정지․방지 등의 금지청구권도 인정된다는 이유로 광고중지 청구를 인정한 원심판결을 수긍한 사례

[2] 그런데 부작위채무는 부대체적 채무로서 그에 대한 강제집행은 간접강제만 가능한 것이고 통상적으로는 판결절차(협의의 소송절차)에서 먼저 채무명의가 성립한 후에 채권자의 별도의 신청에 의하여 채무자에 대한 필요적 심문(민사소송법 제694조)을 거쳐 민사소송법 제693조에 따라 채무불이행시에 일정한 배상을 하도록 명하는 간접강제결정을 할 수 있는 것이라고 할 것이다. 그러나 부작위채무에 관하여 언제나 위와 같이 먼저 채무명의가 성립하여야만 그 다음 단계에서 비로소 간접강제결정을 할 수 있다고 한다면, 채무명의의 성립과 집행단계 사이의 시간적 간격이 있는 동안에 채무자가 부작위채무를 위반할 경우 손해배상이나 위반 결과의 제거 등 사후적 구제수단만으로는 채권자에게 충분한 손해전보가 되지 아니하여 실질적으로는 집행제도의 공백을 초래할 우려가 있는 것이므로, 부작위채무를 명하는 판결의 실효성 있는 집행을 보장하기 위하여는 부작위채무에 관한 소송절차의 변론종결 당시에서 보아 채무명의가 성립하더라도 채무자가 이를 단기간 내에 위반할 개연성이 있고, 또한 그 판결절차에서 민사소송법 제693조에 의하여 명할 적정한 배상액을 산정할 수 있는 경우에는 위의 부작위채무에 관한 판결절차에서도 위 법조에 의하여 장차 채무자가 그 채무를 불이행할 경우에 일정한 배상을 할 것을 명할 수 있다고 함이 상당하다. 이렇게 하더라도 판결절차는 필요적으로 변론을 거치므로 민사소송법 제694조에 의한 심문을 거치지 아니하여도 채무자에게 불이익이 없으며, 이 판결의 배상명령 부분에 대하여 상소할 수도 있으므로 별도로 같은 법 제693조 제2항에 의한 즉시항고가 인정되지 아니한다고 하여 채무자에게 아무런 불이익도 없는 것이다(大判 1996. 4. 12. 93다40614).

6. 强制履行의 順序 : 직접강제 → 대체집행 → 간접강제의 순

7. 强制履行의 請求와 損害賠償의 請求(§389④) : 양립가능

┌ 작위채무	┬ 주는 : 직접강제 ①

│	└	하는	┬ 대체적 : 대체집행 ②

│	└ 비대체적	┬ 인격에 반하지 않는 경우 : 간접강제③

│	└ 인격에 반하는 경우 : 손해배상으로 만족

급부	┤

├ 부작위채무	┬ 일시적 : 채무자의 비용으로 결과제거・장래에 대한 적당한 처분(§389③)

│	└ 계속적・비유형 : 간접강제

└ 법률행위를 목적으로 하는 채무 : 판결대용

※ ①②③의 순서로 집행한다.

Ⅱ. 損害賠償

1. 序  說

(1) 손해의 의의

가해원인이 없었더라면 존재하였을 이익과 현재이익 상태와의 차이(다수설)

(2) 손해배상의 방법 : 금전배상주의의 원칙

(3) 손해배상청구권의 성질

① 본래의 채권과 동일성 가짐―시효는 본래채권의 성질에 의하여 정하여짐. 기간은 원래채권을 행사할 수 있는 때로부터 진행한다고 보아야(판례는 반대)

□ 판 례 □

<손해배상청구권의 소멸시효 기산점> … 채무불이행으로 인한 손해배상청구권의 소멸시효는 채무불이행시로부터 진행한다(大判 1995. 6. 30. 94다54269).

② 본래 채권의 담보는 손해배상 청구권에도 미침

③ 본래 채권이 양도되면 손해배상 청구권도 양도

④ 손해배상청구권의 경합

(4) 청구권경합의 문제

① 채무자의 귀책사유로 이행불능이 된 경우 채권자는 채무불이행에 의한 손해배상청구권과 불법행위에 의한 손해배상청구권은 병존하고, 채권자는 양 청구권을 선택적으로 행사할 수 있다(청구권경합설).

② 면책약관의 효력

□ 판 례 □

일반운송계약상의 면책약관이나 상법상의 면책조항은 운송계약상의 채무불이행책임에만 적용되지 당사자의 명시적․묵시적 합의가 없는 한 불법행위책임에는 영향을 미치지 않는다(大判 1980. 11. 11. 80다1812).

1

해상운송인이 발행한 선하증권에 기재된 면책약관은 운송계약상의 채무불이행책임뿐 아니라 운송물의 소유권 침해로 인한 불법행위책임에 대하여도 위 면책약관을 적용키로 한 숨은 합의가 포함되어 있으므로 불법행위책임에도 영향을 미친다(大判 1983. 10. 25. 83다258).

2

선하증권에 기재된 면책약관이나 배상액 제한의 약관은 특별한 사정이 없는 한 운송계약상의 채무불이행 책임뿐 아니라 그 운송물의 소유권침해로 인한 불법행위 책임에도 적용되는 것이지만, 고의 또는 중대한 과실로 인한 불법행위 책임을 추궁하는 경우에는 적용되지 않는다(大判 1992. 1. 21. 91다14994).

3

□ 판 례 □

<면책특약의 효력범위> … 한국전력공사의 전기공작물에 고장이 발생하거나 발생할 우려가 있는 때 한국전력공사는 부득이 전기공급을 중지하거나 그 사용을 제한할 수 있는데 이 경우 수용가가 받은 손해에 대하여 그 배상책임을 지지 않는다는 내용의 전기공급규정은 면책약관의 성질을 가지는 것으로서, 한국전력공사의 고의, 중대한 과실로 인한 경우까지 적용된다고 보는 경우에는 약관의규제에관한법률 제7조 제1호에 위반되어 무효라고 볼 수밖에 없다고 할 것이나, 그 외의 경우에 한하여 한국전력공사의 면책을 정한 규정이라고 해석하는 한도 내에서는 유효하다(大判 1994. 12. 12. 95다11344).

□ 판 례 □

해상운송인이 운송도중 운송인이나 그 사용인등의 고의 또는 과실로 인하여 운송물을 멸실 훼손시킨 경우, 선하증권소지인은 운송인에 대하여 운송계약상의 채무불이행으로 인한 손해배상청구권과 아울러 소유권침해의 불법행위로 인한 손해배상청구권을 취득하며 그중 어느 쪽의 손해배상청구권이라도 선택적으로 행사할 수 있다.(大判 1983. 3. 22. 82다카1533)

1

실화책임법은 실화자에게 중대한 과실이 없는 한 불법행위법상의 손해배상책임의 부담을 시키지 않는다는 데 불과하고, 채무불이행상의 손해배상청구의 경우에는 그 적용이 없다(大判 1987. 12. 8. 87다카898).

2

2. 損害賠償의 範圍

(1) 민법§393

1) 통상손해(§393①) : 사회일반관념에 따라 발생하는 손해

□ 판 례 □

건물이 수선 가능한 정도로 손괴되어 건물의 통상용법에 따른 사용이 불가능하게 되었다면 수선에 소요되는 상당한 기간 중 사용하지 못함으로 인한 손해는 손괴로 인한 통상의 손해라 보아야 하나, 이는 손괴에 대하여 사회통념상 곧바로 수선에 착수할 수 있는 경우를 전제로 하는 것이고, 공사가 진행중이고 진행과정에 따라 점진적으로 손괴가 계속될 우려가 있어 곧바로 수선에 착수하기 어려운 사정이 있는 경우라면 수선의 착수가 가능한 시점까지 사용을 하지 못함으로 인한 손해 역시 통상의 손해라고 보아야 한다.(大判 1998. 6. 12. 96다27469)

1

계약의 일방 당사자가 상대방의 이행을 믿고 지출한 비용도 그러한 지출사실을 상대방이 알았거나 알 수 있었고 또 그것이 통상적인 지출비용의 범위 내에 속한다면 그에 대하여도 이행이익의 한도 내에서 배상을 청구할 수 있다.(大判 1999. 2. 9. 98다49104)

2

2) 특별손해(§393②)

① 당사자 사이에 있어서의 개별적・구체적 손해

□ 판 례 □

매도인이 매수인으로부터 매매대금을 약정된 기일에 지급받지 못한 결과 제3자로부터 부동산을 매수하고 그 잔대금을 지급하지 못하여 그 계약금을 몰수당함으로써 손해를 입었다고 하더라도 이는 특별한 사정으로 인한 손해이므로 매수인이 이를 알았거나 알 수 있었던 경우에만 그 손해를 배상할 책임이 있다.(大判 1991. 10. 11. 91다25369)

1

토지 매도인의 소유권이전등기의무가 이행불능상태에 이른 경우, 매도인이 매수인에게 배상하여야 할 통상의 손해배상액은 그 토지의 채무불이행 당시의 교환가격이나, 만약 그 매도인이 매매 당시 매수인이 이를 매수하여 그 위에 건물을 신축할 것이라는 사정을 이미 알고 있었고 매도인의 채무불이행으로 인하여 매수인이 신축한 건물이 철거될 운명에 이르렀다면, 그 손해는 적어도 특별한 사정으로 인한 것이고, 나아가 매도인은 이러한 사정을 알고 있었으므로 위 손해를 배상할 의무가 있다(大判 1992. 8. 14. 92다2028).

2

자기소유의 부동산이 제3자에게 경락됨으로써 소유권을 상실당한 물상보증인의 손해는 경락가격이 아니라 경락 당시의 시가를 기준으로 산정해야 한다(大判 1984. 7. 10. 84다카440).

3

매도인이 매수인에게 커피원두를 매도하기로 하는 매매계약을 체결하고 그 이행을 위해 제3자로부터 커피원두를 매수하였으나, 매수인이 계약을 일방적으로 파기함으로써 매도인 역시 제3자와의 계약을 이행할 수 없게 되어 그 자에 대해 손해배상금을 지급하게 된 경우에는 매도인이 이로 인해 입은 손해는 특별한 사정에 의한 손해로서 매도인이 매수인에게 그 배상을 청구하기 위해서는 매수인이 채무불이행 당시에 매도인과 위 제3자 사이의 커피원두에 대한 매매계약이 체결되어 있고 매도인의 채무불이행을 통해 위 제3자에게 손해가 발생하고 매도인이 그 손해를 배상해야 된다는 특별한 사정을 알았거나 알 수 있었어야 한다(大判 1980. 5. 13. 80다130).

4

항공운송인인 피고가 수출업자의 부탁으로 수출물품을 인수하지 아니한 채 그 화물을 적재한 것처럼 운송장을 작성․교부하여 이를 믿은 원고 은행이 수출업자의 환어음을 매입한 경우, 위 어음이 결제되지 않음으로써 원고 은행이 입은 손해 중 수출환어음 매입 당시 환율에 따라 지급한 돈 이외에 그 어음이 제대로 결제될 경우에 그 시기의 환율인상에 따른 차액상당은 이른바 특별손해라 할 것이고 그 인상이 당연히 예견되는 것은 아니다(大判 1980. 11. 11. 80다1696).

5

□ 판 례 □

일반적으로 타인의 불법행위에 의하여 재산권이 침해된 경우에는 그 재산적 손해의 배상에 의하여 정신적 고통도 회복된다고 보아야 할 것이므로, 재산적 손해의 배상에 의하여 회복할 수 없는 정신적 손해가 발생하였다면 이는 특별한 사정으로 인한 손해로서 가해자가 그러한 사정을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 그 손해에 대한 위자료를 청구할 수 있다.(大判 1992. 5. 26. 91다38334)

1

일반적으로 건물신축도급계약에 있어서 수급인이 신축한 건물에 하자가 있는 경우 이로 인하여 도급인이 받은 정신적 고통은 하자가 보수되거나 하자보수에 갈음한 손해배상이 이루어짐으로써 회복된다고 보아야 할 것이므로 도급인이 하자의 보수나 손해배상만으로는 회복될 수 없는 정신적 고통을 입었다는 특별한 사정이 있고 수급인이 이와 같은 사정을 알거나 알 수 있었을 경우에 한하여 정신적 고통에 대한 위자료를 인정할 수 있다(大判 1993. 11. 9. 93다19115).

2

② 채무자가 그 사정을 알았거나 알 수 있었을 때에 배상

□ 판 례 □

채무불이행자 또는 불법행위자는 특별한 사정의 존재를 알았거나 알 수 있었으면 그러한 특별사정으로 인한 손해를 배상하여야 할 의무가 있는 것이고, 그러한 특별한 사정에 의하여 발생한 손해의 액수까지 알았거나 알 수 있었어야 하는 것은 아니다.(大判 1994. 11. 11. 84다카1532)

1

특별사정의 존재 및 채무자의 예견가능성은 채권자가 그에 대한 입증책임을 진다.(大判 1964. 6. 9. 63다1023)

2

③ 알았거나 알 수 있었음을 결정하는 시기 : 이행기(채권의 성립시가 아님)

□ 판 례 □

민법 제393조 2항 소정의 특별사정으로 인한 손해배상에 있어서 채무자가 그 사정을 알았거나 알 수 있었는지의 여부를 가리는 시기는 채무의 이행기까지를 기준으로 판단하여야 한다.(大判 1985. 9. 10. 84다카1532)

(2) 손해배상액 산정시기

1) 학  설

① 사실심 변론종결시(다수설)

② 책임원인 발생시설

2) 판  례

① 이행불능 : 이행불능으로 된 당시의 시가기준

□ 판 례 □

매도인의 매매목적물에 관한 소유권이전등기 의무가 이행불능이 됨으로 말미암아 매수인이 입는 손해액은 원칙적으로 그 이행불능이 될 당시의 목적물의 시가 상당액이고, 그 이후 목적물의 가격이 등귀하였다 하여도 그로 인한 손해는 특별한 사정으로 인한 것이어서 매도인이 이행불능 당시 그와 같은 특수한 사정을 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 그 등귀한 가격에 의한 손해배상을 청구할 수 있다 함은 대법원의 확립된 판례이고, 이러한 법리는 이전할 토지가 환지 예정이나 환지확정 후의 특정 토지라고 하여도 다를 바가 없으며, 그 배상금의 지급이 지체되고 있다고 하여도 그 배상금에 대한 법정이자 상당의 지연손해금을 청구하는 외에 사실심 변론종결시의 시가에 의한 손해배상을 청구할 수 있게 되는 것은 아니다.(大判 1996. 6. 14. 94다61359)

1

피고(매도인)가 원고(매수인)에게 본건 토지를 대금 121,000원에 매도한 후 두 달만에 이를 다시 타인에게 매도하고 그 타인 앞으로 소유권이전등기를 경료함으로써 원고에 대한 소유권이전등기의무가 이행불능에 이르른 경우 원심은 위 이행불능이 될 당시 본건 토지의 시가가 1,764,000원이라고 인정하여 피고에 대하여 동액의 배상을 명하였는바, 겨우 두 달 사이에 본건 토지의 시가가 14.5배나 등귀된다는 것은 특별한 사정이 없는 한 이례에 속하므로 피고가 위 매매계약 당시에 이를 예견하였다거나 예견할 수 있었던 경우가 아니면 피고로서는 이와 같은 이례에 속하는 사유로 인한 손해까지 배상할 의무는 없는 것이다.(大判 1968. 9. 17. 68다917)

2

② 이행지체 : 사실심 변론종결시 또는 채권자의 최고시로부터 상당기간 경과후의 시가

□ 판 례 □

이행지체에 의한 전보배상 청구에 있어서는 다른 특별한 사정이 없는 한, 채권자는 채무자에게 상당한 기간을 정하여 그 본래의 의무 이행을 최고하고 그 이행이 없는 경우에 그 본래 의무의 이행에 대신하는 전보배상을 청구할 수 있고, 그 전보배상에 있어서의 손해액 산정의 표준 시기는 원칙적으로 최고하였던 ‘상당한 기간’이 경과한 당시의 시가에 의하여야 한다(大判 1997. 12. 26. 97다24542).

1

이행지체중에 있는 본래의 급부에 대신하는 전보배상은 본래의 목적물을 받은 것과 동일한 경제적 이익을 받아야 될 것이므로 통상 사실심 변론 종결시의 그 싯가에 따라 산정하여야 할 것이다(大判 1969. 5. 13. 68다1726).

2

(3) 관련문제

1) 과실상계(§396)

① 채권자의 과실이 인정되면 반드시 참작해야 함.

□ 판 례 □

법원은 불법행위로 인하여 배상할 손해의 범위를 정함에 있어서 상대방의 과실상계항변이 없더라도 피해자의 과실을 참작하여야 한다.(大判 1987. 11. 10. 87다카473)

1

민법상의 과실상계제도는 채권자가 신의칙상 요구되는 주의를 다하지 아니한 경우 공평의 원칙에 따라 손해의 발생에 관한 채권자의 그와 같은 부주의를 참작하게 하려는 것이므로 단순한 부주의라도 그로 말미암아 손해가 발생하거나 확대된 원인을 이루었다면 피해자에게 과실이 있는 것으로 보아 과실상계를 할 수 있고, 피해자에게 과실이 인정되면 법원은 손해배상의 책임 및 그 금액을 정함에 있어서 이를 참작하여야 하며, 배상의무자가 피해자의 과실에 관하여 주장하지 않는 경우에도 소송자료에 의하여 과실이 인정되는 경우에는 이를 법원이 직권으로 심리․판단하여야 한다(大判 1996. 10. 25. 96다3011).

2

② 어느 정도 참작하느냐는 법원의 재량

□ 판 례 □

불법행위에 있어서의 피해자의 과실참작의 가부와 그 비율을 정하는 일은 법원의 자유재량에 속한다. (大判 1972. 12. 26. 72다1037)

1

채무불이행으로 인한 손해배상의 범위를 정함에 있어 채권자 측의 과실을 어느 정도로 참작할 것인지는 구체적인 사안마다 신의칙과 공평의 관념에 따라 채권자 측과 채무자 측의 고의나 과실의 정도, 책임원인사실인 채무불이행의 내용, 손해의 발생 및 확대 등에 어느 정도의 원인을 제공하였는지 등 여러 가지 사정을 참작하여 손해가 공평하게 분담되도록 합리적으로 결정하여야 한다. (大判 1991. 1. 25. 90다6491)

2

[1] 불법행위로 인한 손해배상청구 사건에서 과실상계 사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권사항에 속한다.

3

[2] 불법행위로 인한 손해배상액을 산정함에 있어서 과실상계를 한 다음 손익상계를 하여야 하고, 산업재해보상보험법상의 급여도 마찬가지이다.(大判 1996. 1. 23. 95다24340)

③ 피용자나 이행보조자의 과실도 포함

□ 판 례 □

<과실상계에 참작될 피해자측의 범위> … [1] 민법 제763조, 제396조에 의하여 불법행위로 인한 손해배상의 책임 및 그 금액을 정함에 있어 피해자의 과실을 참작하도록 한 취지는 불법행위로 인하여 발생한 손해를 가해자와 피해자 사이에 공평하게 분담시키고자 함에 있다고 할 것이므로 피해자의 과실에는 피해자 본인의 과실뿐 아니라 그와 신분상, 사회생활상 일체를 이루고 있다고 볼 수 있는 관계가 있는 자의 과실도 피해자측의 과실로서 참작되어야 하는 것이다.

[2] 피해자가 남편이 운전하는 오토바이 뒷좌석에 타고 가다가 제3자가 운전하는 승용차와 충돌하여 상해를 입고 제3자에 대하여 손해배상을 청구하는 경우 손해배상액을 산정함에 있어 다른 특별한 사정이 없는 한 남편의 과실을 피해자측의 과실로서 참작할 수 있다.

[3] 위 [2]항의 교통사고에 관한 피해자와 가해자 사이의 합의에 대하여 당사자의 의사는 오토바이를 운전한 남편의 과실도 참작하여 사고와 관련한 일체의 손해배상문제를 일거에 종결하고자 함에 있었다고 본 사례.(大判 1993. 5. 25. 92다54753)

④ 불법행위로 인한 손해배상청구에도 준용됨(763조)

□ 판 례 □

과실상계는 본래 채무불이행 내지 불법행위로 인한 손해배상책임에 대해 인정되는 것이고, 채무 내용에 따른 본래의 급부의 이행을 구하는 경우에 적용될 것이 아니다.(大判 1996. 5. 10. 96다8468)

□ 판 례 □

<매도인의 담보책임에도 과실상계규정이 유추되는가?> … 민법 제581조, 제580조에 기한 매도인의 하자담보책임은 법이 특별히 인정한 무과실책임으로서 여기에 민법 제396조의 과실상계 규정이 준용될 수 없다 하더라도, 담보책임이 민법의 지도이념인 공평의 원칙에 입각한 것인 이상 하자 발생 및 그 확대에 가공한 매수인의 잘못을 참작하여 손해배상의 범위를 정함이 상당하다. 그러므로 하자담보책임으로 인한 손해배상 사건에 있어서 배상 권리자에게 그 하자를 발견하지 못한 잘못으로 손해를 확대시킨 과실이 인정된다면 법원은 손해배상의 범위를 정함에 있어서 이를 참작하여야 하며, 이 경우 손해배상의 책임을 다투는 배상 의무자가 배상 권리자의 과실에 따른 상계 항변을 하지 않더라도 소송에 나타난 자료에 의하여 그 과실이 인정되면 법원은 직권으로 이를 심리․판단하여야 한다(大判 1995. 6. 30. 94다23920).

□ 판 례 □

<표현대리와 과실상계> … 표현대리행위가 성립하는 경우에 그 본인은 표현대리행위에 의하여 전적인 책임을 져야 하고, 상대방에게 과실이 있다고 하더라도 과실상계의 법리를 유추적용하여 본인의 책임을 경감할 수 없다.(大判 1996. 7. 12. 95다49554)

2) 손익상계(민법상 규정 없음)

① 의  의 : 채무불이행으로 손해를 입은 자가 같은 원인으로 이익을 얻은 경우 이를 손해배상의 범위에서 제외하는 것(공평의 원칙)

② 공제의 범위 : 배상원인과 인과관계 있는 것에 한함

□ 판 례 □

<손해배상액에서 공무원연금법상의 유족급여액이나 조위금의 공제 여부> … 공무원이 순직한 경우에 공무원연금법에 의하여 지급되는 유족급여금이나 각계에서 보내오는 조위금 따위는 손해배상이나 위자료의 성질을 띤 것이 아니라, 사회보장적인 의미에서 지급 내지 공여되는 것이므로 위자액을 산정하는데 참작될 사유이지 이를 결코 손해액을에서 공제하여서는 아니된다 할 것이다(大判 1977. 7. 12. 75다1229).

손해배상액에서 공제여부가 문제된 사안

참

고

① 근로기준법에 의해 사용자가 지급한 장해보상액․ 요양급여액․휴업급여액은 공제되어야 한다.

② 자동차보험에서 이미 받은 치료비는 배상액 산정시 공제되어야 한다.

③ 증여라는 별개의 법률행위에서 얻은 부의금․위로금이나 생명보험금은 공제되지 않는다.

3) 중간이익의 공제(현재배상액 : T, 년수 : n, 이자율 : r, 장래손해액 :F)

① 호프만식 : (T)=[eqn: F over 1+nr] : 단리계산방식

② 라이프니쯔식 : (T)=[eqn: F over(1+r)^n] : 복리계산방식

③ 채권자인 피해자에게 유리한 것 : 호프만 식(단리계산)

④ 판  례 : 호프만식이나 라이프니쯔식 어느 방식도 무방

4) 금전채무불이행의 특칙(397조)

□ 판 례 □

[1] 채무불이행으로 인한 손해배상 예정액의 청구와 채무불이행으로 인한 손해배상액의 청구는 그 청구원인을 달리 하는 별개의 청구이므로 손해배상 예정액의 청구 가운데 채무불이행으로 인한 손해배상액의 청구가 포함되어 있다고 볼 수 없고, 채무불이행으로 인한 손해배상액의 청구에 있어서 손해의 발생 사실과 그 손해를 금전적으로 평가한 배상액에 관하여는 손해배상을 구하는 채권자가 주장․입증하여야 하는 것이므로, 채권자가 손해배상책임의 발생 원인 사실에 관하여는 주장․입증을 하였더라도 손해의 발생 사실에 관한 주장․입증을 하지 아니하였다면 변론주의의 원칙상 법원은 당사자가 주장하지 아니한 손해의 발생 사실을 기초로 하여 손해액을 산정할 수는 없다.

[2] 금전채무 불이행에 관한 특칙을 규정한 민법 제397조는 그 이행지체가 있으면 지연이자 부분만큼의 손해가 있는 것으로 의제하려는 데에 그 취지가 있는 것이므로 지연이자를 청구하는 채권자는 그 만큼의 손해가 있었다는 것을 증명할 필요가 없는 것이나, 그렇다고 하더라도 채권자가 금전채무의 불이행을 원인으로 손해배상을 구할 때에 지연이자 상당의 손해가 발생하였다는 취지의 주장은 하여야 하는 것이지 주장조차 하지 아니하여 그 손해를 청구하고 있다고 볼 수 없는 경우까지 지연이자 부분만큼의 손해를 인용해 줄 수는 없는 것이다.(大判 2000. 2. 11. 99다49644)

3. 損害賠償額의 豫定

(1) 의  의

채무불이행시에 채무자가 지급해야 할 손해배상액을 당사자 사이의 계약으로 미리 정하여 두는 것(§398①)

□ 판 례 □

<손해배상액 예정을 인정한 사안> …  매수인이 당초 약정된 잔금 지급기일까지 잔금을 지급하지 못하여 그 지급 독촉을 받아 오다가, 매도인과의 사이에 그 잔금의 지급기일을 연기받는 한편 그 기일의 준수를 다짐하면서 만일 그 연기된 날까지 잔금을 지급하지 아니하면 매매계약을 해제하여 무효로 함과 아울러 매도인에게 이미 지급한 계약금 및 중도금에 대한 반환청구권을 포기 내지 상실키로 하는 약정을 한 경우, 그 포기 약정을 손해배상액의 예정으로 보아 그 예정액이 부당히 과다하다는 이유로 이를 감액한 원심판결을 수긍한 사례(大判 1995. 12. 12. 95다40076)

1

부동산매매에 있어 매도인이 매매목적물을 2중으로 양도하여 제3자에게 소유권이전등기를 하여 줌으로써 매수인에 대한 소유권이전등기의무가 이행불능된 경우 그 손해배상의 액은 특별한 사정이 없는 한 제3자에게 소유권이전등기를 넘겨준 날 현재의 시가상당액이라고 할 것이나, 매매계약시 미리 손해배상액의 예정에 관한 특약을 하였다면 매수인은 매도인에 대하여 예정된 손해배상액만을 청구할 수 있다(大判 1994. 1. 11. 93다17638).

2

이 사건 매매계약서 제5조 제3항에 원고들의 귀책사유로 계약이 해제되었을 때 계약보증금은 피고에게 귀속하고, 계약보증금 이외의 납부금은 원고들에게 반환하며, 원고들은 즉시 그 재산을 피고에게 반환하여야 하고 피고에 대하여 원상복구와 손해배상의 책임을 진다고 규정되어 있는바, 위 규정에 의하면 원고들은 ‘손해배상의 책임을 진다’고만 규정되어 있을 뿐 원고들이 배상할 손해의 범위나 계약보증금 귀속에 관한 규정과의 관계가 구체적으로 명시되어 있지는 아니하다. 그러나 약관의 해석에 관한 일반원칙에 바탕을 두고, 피고에게 계약보증금이 귀속하면 그가 입은 손해는 그만큼 전보되어 그에 상응하는 손해는 없게 되고 피고도 실제로 그 배상을 구하고 있지 아니하는 등 이 사건에서 알 수 있는 모든 사정을 종합․참작할 때, 위 규정의 합리적인 의도는 원고들의 귀책사유로 매매계약이 해제될 경우 그로 인하여 피고가 입은 손해 중 계약보증금 범위 내의 손해는 계약보증금의 몰취로서 그 배상에 갈음하고 이를 초과하는 손해가 있으면 그에 대하여 원고들이 배상책임을 진다는 취지이다. 따라서 계약보증금은 위약벌로서 몰취하고 그로써 전보되는 손해에 대하여도 원고들이 따로 손해배상책임을 진다는 취지는 아니라고 보여지므로, 위 계약보증금 귀속에 관한 약정은 일종의 손해배상의 약정으로 봄이 옳다(大判 1999. 4. 13, 99다4450 참조). 그렇다면 이러한 성질을 가진 계약보증금이 매매대금의 11%를 다소 초과하고 있고, 그 계약보증금을 초과하는 손해가 있으면 원고들이 이에 대하여 다시 배상책임을 진다는 등의 사정이 있다 하더라도 그러한 사정만으로 위 계약보증금 귀속에 관한 계약조항이 약관규제법에 의하여 무효라고 단정할 것은 아니다.(大判 1999. 4. 27. 97다24009)

3

(2) 인정범위 : 근로기준법, 선원법은 금지

(3) 효  과

1) 예상배상액의 청구 : 채권자는 채무불이행사실만 증명하면 예상배상액 청구가능

□ 판 례 □

당사자 사이의 채무불이행에 관하여 손해배상액을 예정한 경우에 채권자는 통상의 손해뿐만 아니라 특별한 사정으로 인한 손해에 관하여도 예정된 배상액만을 청구할 수 있고 특약이 없는 한 예정액을 초과한 배상액을 청구할 수는 없다.(大判 1988. 9. 27. 86다카2375․86다카2376)

1

채권자와 채무자 사이에 채무불이행을 원인으로 한 손해배상액을 예정한 경우에는 손해발생 및 손해액에 대한 입증은 필요하지 아니하고, 그 예정액이 과다하여 감액될 사정이 없는 한 채무불이행사실만으로 채권자는 채무자에 대하여 손해배상예정액을 지급할 것을 청구할 수 있다.(大判 1991. 1. 11. 90다8053)

2

건물신축의 도급계약은 그 건물의 준공이라는 일의 완성을 목적으로 하는 계약으로서 그 지체상금에 관한 약정은 수급인이 이와 같은 일의 완성을 지체한데 대한 손해배상액의 예정이므로 수급인이 약정된 기간내에 그 일을 완성하여 도급인에게 인도하지 않는 한 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 지체상금을 지급할 의무가 있고, 약정된 기일 이전에 그 공사의 일부만을 완료한 후 공사가 중단된 상태에서 약정기일을 넘기고 그 후에 도급인이 계약을 해제함으로써 일을 완성하지 못한 것이라고 하여 지체상금에 관한 약정이 적용되지 않는다고 할 수는 없다(大判 1989. 7. 25. 88다카6273․6280).

3

□ 판 례 □

<손해배상예정액과 불법행위> … 계약당사자 사이에 손해배상액을 예정하는 내용의 약정이 있는 경우에는 그것은 계약상의 채무불이행으로 인한 손해액에 관한 것이고 이를 그 계약과 관련된 불법행위상의 손해까지 예정한 것이라고는 볼 수 없으므로, 매매계약해제 이후 철거의무불이행 등으로 인한 손해는 계약이 해제된 후의 별도의 불법행위를 원인으로 하는 것으로서 계약 당시 수수된 손해배상예정액으로 전보되는 것은 아니다(大判 1999. 1. 15. 98다48033).

2) 법원의 감액 : 부당히 예정액이 과다한 경우 법원이 감액가능(§398②), 그러나 부당히 과소한 경우 법원이 이를 증액할 수는 없다.

□ 판 례 □

손해배상의 예정액이 부당하게 과다한지의 여부 내지 그에 대한 적당한 감액의 범위를 판단하는데 있어서는, 법원이 구체적으로 그 판단을 하는 때, 즉 사실심의 변론종결 당시를 기준으로 채권자와 채무자의 각 지위, 계약의 목적 및 내용, 손해배상액을 예정한 동기, 채무액에 대한 예정액의 비율, 예상손해액의 크기, 그 당시의 거래관행 등 모든 사정을 참작하여 종합적으로 고려하여야 한다.(大判 1997. 7. 25. 97다15371)

□ 판 례 □

<감액의 소급효> … 법원이 손해배상의 예정액이 부당하게 과다하다고 하여 감액을 한 경우 손해배상액의 예정에 관한 약정 중 감액부분에 해당하는 부분은 처음부터 무효라고 할 것이다(大判 1991. 7. 9. 91다11490).

3) 판례는 배상액 예정이 있으면 과실상계는 적용안함(다수설 반대)

□ 판 례 □

손해배상액을 예정한 경우에는 과실상계를 적용할 것이 아니다(그러나 통설은 손해배상액을 예정한 경우에도 과실상계를 적용함이 타당하다고 함).(大判 1972. 3. 31. 72다108)

4) 이행청구 및 계약해제권에는 영향 없음(§398③)

5) 위약금은 손해배상액 예정으로 추정되므로(§398④) 위약벌의 목적으로 약정된 경우에는 배상액 예정의 규정이 적용되지 않으므로 법원이 감액하지 못함.(판례)

□ 판 례 □

[1] 위약벌의 약정은 채무의 이행을 확보하기 위하여 정해지는 것으로서 손해배상의 예정과는 그 내용이 다르므로 손해배상의 예정에 관한 민법 제398조 제2항을 유추 적용하여 그 액을 감액할 수는 없고 다만 그 의무의 강제에 의하여 얻어지는 채권자의 이익에 비하여 약정된 벌이 과도하게 무거울 때에는 그 일부 또는 전부가 공서양속에 반하여 무효로 된다.

[2] 백화점 수수료위탁판매매장계약에서 임차인이 매출신고를 누락하는 경우 판매수수료의 100배에 해당하고 매출신고누락분의 10배에 해당하는 벌칙금을 임대인에게 배상하기로 한 위약벌의 약정이 공서양속에 반하여 일부 또는 전부가 무효라고 할 수는 없다(大判 1993. 3. 23. 92다46905)

6) 판례는 계약금도 해약금의 성질과 손해배상액의 예정 또는 위약금의 성질도 갖는다고 함.

□ 판 례 □

매매계약을 체결함에 있어 당사자 사이에 계약금을 수수하면서 매도인이 위 계약을 위반할 때에는 매수인에게 계약금의 배액을 지급하고 매수인이 이를 위반할 때에는 계약금의 반환청구권을 상실하기로 약정하였다면 이는 위 매매계약에 따른 채무불이행에 대한 위약금의 약정을 한 것으로 보아야 할 것이고, 이러한 약정은 특단의 사정이 없는 한 손해배상액 예정의 성질을 지닌다. (大判 1989. 12. 12. 89다카10811)

1

임대차계약에서 중도금 지급 후 잔금이행지체로 계약이 해제된 경우 채권계약에 있어서 당사자 사이에 교부된 계약금은 민법 제565조 제1항의 해약금으로서의 성질을 가지나, 민법 제398조의 손해배상예정액의 성질은 당연히는 가질 수 없고, 특약이 있는 경우에 한하여 손해배상액의 예정으로서의 성질을 갖는다(大判 1979. 4. 24. 79다217).

2

매매당사자 사이에 수수된 계약금에 대하여 매수인이 위약하였을 때에는 이를 무효로 하고 매도인이 위약하였을 때에는 그 배액을 상환할 뜻의 약정이 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 계약금은 민법 제398조 제1항소정의 손해배상액의 예정의 성질을 가질 뿐 아니라 민법 제565조 소정의 해약금의 성질도 가진 것으로 볼 것이다(따라서 당사자 일방이 이행에 착수하기 전까지 계약을 포기할 수 있다). (大判 1992. 5. 12. 91다2151)

3

□ 판 례 □

<계약이행보증금의 성질> …  외국산 옥수수 공급계약에 있어서 공급자인 원고가 피고에게 제공한 이행보증금은 피고가 공급자에게 계약이행을 강제하기 위하여 구매계약을 체결한 경우 계약금액의 10퍼센트에 해당하는 계약이행보증금의 제공을 요구하고 공급자는 피고가 요구하는 방법으로 이를 피고에게 제공하고, 피고는 공급자가 계약을 이행하지 않는 경우 이를 몰수하고 계약이 이행된 경우 이를 공급자에게 반환하는 것으로서 위와 같은 계약내용에 비추어 이 사건 이행보증금은 손해배상액의 예정으로 추정되는 위약금이라기보다는 공급자의 계약이행을 간접적으로 강제하는 작용을 하고 공급자가 위약을 하였을 때에는 이를 피고의 소유로 기속되게 하는 위약벌 또는 제재금의 성질을 가진다고 인정한 원심의 판단은 수긍이 되고 논지가 지적하는 바와 같이 손해배상예정액에 관한 법리오해, 판단유탈, 이유설시 모순의 위법이 없다(大判 1991. 4. 26. 90다6880).

1

입찰보증금이 계약체결을 담보하는 동시에 계약체결불이행에 대한 위약벌 또는 제재금의 성질을 가진 경우에는 채무불이행으로 인한 보증금의 귀속에 관하여 손해의 발생이 필요한 것이 아니며 그와 같은 규정이 공서양속에 반하여 무효라고 할 수도 없다(大判 1979. 9. 11. 79다1270).

2

위약금 약정은 일반적으로 손해배상액의 예정으로 추정되나, 수분양자와 한국토지공사 사이에 체결된 토지분양계약에 있어 그 계약이 해제될 경우 수분양자가 한국토지공사에게 지급한 계약보증금이 한국토지공사에게 귀속될 뿐만 아니라 수분양자는 계약해제로 인하여 한국토지공사가 입은 손해에 대하여도 이를 배상하여야 할 의무를 부담하는 것으로 되어 있는 경우, 위 계약보증금 귀속에 관한 위약금 약정은 손해배상액의 예정이 아니라 수분양자의 계약 위반시 이를 한국토지공사에게 귀속시킴으로써 수분양자에게 제재를 가함과 동시에 수분양자의 계약이행을 간접적으로 강제하는 작용을 하는 이른바 위약벌의 성질을 가지는 것이라고 본 사례.(大判 1998. 12. 23. 97다40131 ; 大判 1999. 3. 26. 98다33260)

3

위약벌로서의 위약금에 대해서는 법원이 감액할 수 없다(大判 1968. 6. 4, 68다491 참고). 다만 위약벌의 약정에 의한 의무강제를 통해 얻어지는 채권자의 이익에 비하여 약정된 벌이 과도할 경우에는 일부 또는 전부가 공서양속에 반하여 무효로 될 수 있을 뿐이다(大判 1993. 3. 23. 92다46905).

4

4. 損害賠償者의 代位

(1) 의  의

채권자가 그 채권의 목적인 물건 또는 권리의 가액전부를 손해배상으로 받은 때에는, 채무자는 그 물건 또는 권리에 관하여 당연히 채권자를 대위하는 것을 말한다(§399).

(2) 요  건

1) 물건 또는 권리의 인도를 목적으로 하는 채권에 관하여 전보배상의 전부를 받았을 것을 요한다.

2) 일부의 배상이 있는데 지나지 않으면, 일부대위가 생기지도 않는다.

(3) 효  과

채권의 목적인 물건 또는 권리가 법률상 당연히 채권자로부터 배상자에게 이전한다.

□ 판 례 □

배상자대위의 취지는 채권자가 채권의 목적이 되는 물건 또는 권리의 가격전부를 손해배상으로 받아 그 만족을 얻었을 때에는 그 물건 또는 권리에 관한 권리는 법률상 당연히 채무자에게 이전되는 것이고 그에 관해서 채권자나 채무자의 양도 기타 어떤 특별한 행위가 필요없다(大判 1977. 7. 12. 76다408).

제 6 장  責任財産의 保全

제 6 장 責任財産의 保全

Ⅰ. 債權者代位權

1. 意  義

채권자가 자기의 채권을 보전하기 위하여 자기 이름으로 채무자의 권리를 행사할 수 있는 권리(§404①)

2. 要  件

(1) 채권자가 자기의 채권을 보전할 필요가 있을 것

1) 채권보전의 필요성

① 채무자의 무자력(원칙)

□ 판 례 □

금전채권의 채권자 대위권은 채무자가 채무이행의 의사가 없는 것만으로는 행사할 수 없고 채무자가 무자력하여 그 일반재산의 감소를 방지할 필요가 있는 경우에 행사할 수 있다.(大判 1969. 11. 25. 69다1665)

1

채권자대위권행사에 있어서 채권의 보전필요여부는 변론종결당시를 표준으로 하여 판단하여야 한다.(大判 1972. 11. 28. 72다1466)

2

② 예외적으로 무자력을 요하지 않는 경우

□ 판 례 □

피해자를 치료한 의료인이 동 피해자에 대한 치료비청구권을 보전하기 위하여 피해자의 국가에 대한 국가보상청구권(治療費)(國家賠償請求權)을 압류하거나 대위행사하는 것은 국가배상법 제4조에 위반되지 아니한다.(大判 1981. 6. 23. 80다1351)

1

채권자가 자기채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사하려면 채무자의 무자력을 요건으로 하는 것이 통상이지만 임대차보증금반환채권을 양수한 채권자가 그 이행을 청구하기 위하여 임차인의 가옥명도가 선이행되어야 할 필요가 있어서 그 명도를 구하는 경우에는 그 채권의 보전과 채무자인 임대인의 자력유무는 관계가 없는 일이므로 무자력을 요건으로 하지 않는다(大判 1989. 4. 25. 88다카4253․4260).

2

유실물법 제10조 3항에 의하여 보상금채권을 가지고 있는 자가 법률상 습득자의 유실자에 대한 보상금청구권을 대위행사하는 경우(大判 1968. 6. 18. 68다663)

3

상속인 자신이 한정승인 또는 포기를 할 수 있는 기간내에 상속등기를 한 때에는 상속의 단순승인으로 인정될 경우가 있을 것이나 본시 상속등기는 상속재산에 대한 처분행위라고 볼 수 없는 만큼 채권자가 상속인을 대위하여 상속등기를 하였다고 하여 단순승인의 효력을 발생시킬 수 없는 것이므로 상속인의 의사에 반하여 상속등기를 하는 것이 된다하여도 상속인의 법정기간내에 한정승인 또 상속포기를 할 수 있다고 해석하는 것이 상당할 것이므로 채권자의 대위권행사를 허용하므로 인하여 상속인의 한정승인 또는 포기 할 수 있는 권한에는 아무런 영향도 미치는 것이 아니며 따라서 채권자의 대위권행사에 의한 상속등기를 거부할 이유없음(大判 1964. 4. 3. 63마54)

4

2) 채무자의 무자력을 요건으로 하지 않는 경우(특정채권보전)

① 등기청구권

□ 판 례 □

채권자는 자기의 채무자에 대한 부동산의 소유권이전등기청구권 등 특정 채권을 보전하기 위하여 채무자가 방치하고 있는 그 부동산에 관한 특정권리를 대위하여 행사할 수 있고 그 경우에는 채무자의 무자력을 요건으로 하지 아니하는 것이다.(大判 1992. 10. 27. 91다483)

1

채권자가 채무자를 상대로 소유권이전등기절차이행의 소를 제기하였으나 패소확정판결을 받았다면 위 판결의 기판력으로 말미암아 가사 채권자가 채권자대위소송에서 승소하였다 한들 채권자가 채무자에게 다시 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수 있는 것도 아니므로, 채권자는 채권자대위권을 행사함으로써 위 소유권이전등기 청구권을 보전할 필요가 없게 되었다. (大判 1993. 2. 12. 92다25151)

2

금전채권의 대위행사에 있어 보전의 필요성은 채무자의 무자력이라는 형태로 나타난다. 그러나 특정채권에 있어서는 그 자체의 현실적인 이행을 확보하기 위하여 채권자가 채무자의 권리를 행사할 필요가 있다는 의미로 된다. 판례도 같은 입장에서 위와 같이 판시한 것이다.

② 임대인의 방해배제청구권

3) 피보전채권(채권자의 채권)

① 널리 청구권을 의미하며 물권적 청구권도 포함

② 대위목적 채권보다 먼저 성립할 필요 없음

□ 판 례 □

이 사건 점포는 신평화시장 건물주회의 소유인데, 소외 A가 1981. 2. 29. 위 건물주회로부터 임차 사용한다고 원고로부터 금전을 차용하고 그 담보로서 1982. 1. 9. 위 점포의 임차권을 포함한 위 점포의 시설비품일체를 원고에게 양도하였으며, 원고는 1982. 8. 24. 위 건물주회에 대하여 그 양수통지를 하였고, 현재 위 점포는 피고가 정당한 권원 없이 점유하고 있는 사실을 인정할 수 있으나, 임대인의 동의 없는 임차권의 양도는 당사자 사이에서는 유효하다 하더라도 다른 특약이 없는 한 임대인에게는 대항할 수 없는 것이고, 임대인에게 대항할 수 없는 임차권의 양수인으로서는 임대인의 권한을 대위행사할 수 없다(피보전채권의 흠결로 각하사유) 할 것임에도, 원심은 위 소외인을 대위하여 피고에 대하여 위 점포의 명도를 구하고 원고의 위 청구를 인용하였으니 원심판결에는 임차권의 양도 및 채권자대위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다(大判 1985. 2. 8. 84다카188).

(2) 채무자가 스스로 권리를 행사하지 않을 것

□ 판 례 □

채무자가 그 권리를 행사한 때에는 그 권리행사가 부적절하여도 채권자는 대위권을 행사할 수 없다. (大判 1980. 5. 27. 80다735)

1

채권자대위권은 채권자가 자기의 채권보전을 위한 제도이므로 채무자의 동의는 필요없다. (大判 1963. 11. 21. 63다634)

2

□ 판 례 □

<‘권리를 행사하지 않을 것’의 의미> … 채권자대위권 행사의 요건인 ‘채무자가 스스로 그 권리를 행사하지 않을 것’이라 함은 채무자의 제3채무자에 대한 권리가 존재하고 채무자가 그 권리를 행사할 수 있는 상태에 있으나 스스로 그 권리를 행사하고 있지 아니하는 것을 의미하고, 여기서 권리를 행사할 수 있는 상태에 있다는 뜻은 권리 행사를 할 수 없게 하는 법률적 장애가 없어야 한다는 뜻이며 채무자 자신에 관한 현실적인 장애까지 없어야 한다는 뜻은 아니고 채무자가 그 권리를 행사하지 않는 이유를 묻지 아니하므로 미등기토지에 대한 시효취득자가 제3자 명의의 소유권보존등기가 원인무효라 하여 그 등기의 말소를 구하는 경우에 있어 채무자인 진정한 소유자가 성명불상자라 하여도 그가 위 등기의 말소를 구하는데 어떤 법률적 장애가 있다고 할 수는 없어 그 채권자대위권 행사에 어떤 법률적 장애가 될 수 없다(大判 1992. 2. 25. 91다9312).

(3) 채권자의 채권이 이행기에 있을 것

재판상 대위(법원의 허가), 보전행위는 이행기가 도래하지 않아도 가능(§404②)

(4) 채권이 대위권의 객체가 될 수 있는 것일 것

1) 대위권의 객체가 되는 권리

청구권에 한하지 않고 형성권, 채권자대위권, 채권자 취소권, 등기청구권, 토지거래허가 신청절차에 협력의무의 이행청구권, 기타 소송행위중 소의제기, 강제집행의 신청, 청구이의의 소, 제3자 이의의 소, 가처분명령의 취소신청 등.

□ 판 례 □

국토이용관리법상의 토지거래규제구역 내의 토지에 관하여 관할 관청의 허가 없이 체결된 매매계약이라고 하더라도, 거래 당사자 사이에는 그 계약이 효력이 있는 것으로 완성될 수 있도록 서로 협력할 의무가 있어, 그 매매계약의 쌍방 당사자는 공동으로 관할 관청의 허가를 신청할 의무가 있고, 이러한 의무에 위배하여 허가신청에 협력하지 아니하는 당사자에 대하여 상대방은 협력의무의 이행을 청구할 수 있는 것이므로, 이와 같은 매수인이 매도인에 대하여 가지는 토지거래허가신청 절차의 협력의무의 이행청구권도 채권자대위권의 행사에 의하여 보전될 수 있는 채권에 해당한다.(大判 1995. 9. 5. 95다22917)

2) 대위의 객체가 될 수 없는 권리

※ 채권자대위권의 객체가 될 수 없는 권리

1) 채무자의 일신전속권(행사상의 일신전속권)	2) 압류가 금지되는 채권
┌ 순수한 비재산적 권리 : 가족권․인격권 등 └ 재산적 의의를 가지더라도 주로 인격적 이익을 위해 인정되는 권리 : 부부간의 계약취소권, 인격권의 침해에 의한 위자료청구권	민소 §579․§579의2, 공무원연금법 §32

① 행사상 일신전속권

㈎ 순수한 비재산적 권리 : 친권, 이혼청구권, 부양청구권

□ 판 례 □

<민법 제950조 2항의 후견인의 취소권은 채권자대위의 목적이 아님> … 후견인이 민법 제950조 제1항 각호의 행위를 하면서 친족회의 동의를 얻지 아니한 경우, 제2항의 규정에 의하여 피후견인 또는 친족회가 그 후견인의 행위를 취소할 수 있는 권리(취소권)는 행사상의 일신전속권이므로 채권자대위권의 목적이 될 수 없다.(大判 1996. 5. 31. 94다35985)

□ 판 례 □

<주식회사의 주주권 또는 대표이사의 업무집행권> … 대표이사의 업무집행권은 대표이사의 개인적인 재산상의 권리가 아니고, 주주권은 특별한 사정이 없는 한 어떤 특정된 구체적인 청구권을 내용으로 하는 것이 아니므로 이에 기하여 회사가 제3자에 대하여 가지는 재산상 청구권을 대위행사할 수 없다(大判 1978. 4. 25. 78다90).

□ 판 례 □

<이혼으로 인한 재산분할청구권을 보전하기 위해 채권자대위권을 행사할 수 있는지 여부> … 이혼으로 인한 재산분할청구권은 협의 또는 심판에 의하여 그 구체적 내용이 형성되기까지는 그 범위 및 내용이 불명확․불확정하기 때문에 구체적으로 권리가 발생하였다고 할 수 없으므로 이를 보전하기 위하여 채권자대위권을 행사할 수 없다.(大判 1999. 4. 9. 98다58016)

㈏ 인격적 권리 : 부부계약취소권, 인격권침해로 인한 위자료청구권

② 압류금지채권 : 공무원연금청구권

③ 소송상 개개의 행위 : 공격방어방법의 제출, 상소의 제기, 집행방법에 대한 이의, 가집행 결정에 대한 이의 신청, 경락허가 결정에 대한 항고

※ 소송상의 행위와 채권자대위권의 객체

대위할 수 있는 경우	대위할 수 없는 경우
․소의 제기 ․강제집행의 신청 ․청구이의의 소 ․제3자이의의 소 ․가처분명령의 취소신청	․공격방어방법의 제출 ․상소의 제기․집행방법에 관한 이의 ․가압류결정에 대한 이의의 신청 ․경락허가결정에 대한 항고

㉣ 망은행위로 인한 증여의 해제권

□ 판 례 □

<소송상 권리가 채권자대위권의 목적이 되는 경우> … 민사소송법 제715조에 의하여 가처분절차에도 준용되는 같은 법 제705조 제1항에 따라 가압류․가처분결정에 대한 본안의 제소명령을 신청할 수 있는 권리나 같은 조 제2항에 따라 제소기간의 도과에 의한 가압류․가처분의 취소를 신청할 수 있는 권리는, 가압류․가처분신청에 기한 소송을 수행하기 위한 소송절차상의 개개의 권리가 아니다. 즉 제소기간의 도과에 의한 가압류․가처분의 취소신청권은 가압류․가처분신청에 기한 소송절차와는 별개의 독립된 소송절차를 개시하게 하는 권리이고, 본안제소명령의 신청권은 제소기간의 도과에 의한 가압류․가처분의 취소신청권을 행사하기 위한 전제요건으로 인정된 독립된 권리이므로, 본안제소명령의 신청권이나 제소기간의 도과에 의한 가압류․가처분의 취소신청권은 채권자대위권의 목적이 될 수 있는 권리라고 봄이 상당하다(大決 1993. 12. 27. 93마1655).

㉤ 원용권

□ 판 례 □

소멸시효는 이에 의하여 직접 이익을 받는 채무자는 물론이고 그 채무자에 대한 채권자도 자기의 채권을 보전하기 위하여 필요한 경우에는 이를 원용할 수 있으나 채무자에 대하여는 무슨 채권이 있는 것도 아닌 자는 소멸시효주장을 대위․원용할 수 없다(大判 1991. 3. 27. 90다17552).

1

소멸시효를 원용할 수 있는 당사자는 시효소멸에 의하여 직접 이익을 받는 채무자뿐 아니라 그 채무자에 대한 일반 채권자 X 또한 자기의 채권 A를 보전하기 위하여 필요한 한도에서 채무자 甲에 대해서 甲이 다른 채권자 乙에 대하여 가지는 소멸시효의 이익을 원용할 수 있다(大判 1979. 6. 26. 79다407).

2

채권자대위권에 기한 청구에 있어서 제3채무자 乙은 채무자 甲이 채권자 X에 대하여 가지는 항변으로 대항할 수 없을뿐더러 채권의 소멸시효가 완성된 경우 이를 원용할 수 있는 자는 시효이익을 직접 받는 자만이고 채권자대위소송에서 제3채무자는 이를 행사할 수 없다(92다35899).

3

3. 債權者代位權의 行使

(1) 행사방법

채권자는 자기이름으로 재판상 또는 재판 외에서 행사함(채무자의 대리인으로서 행사하는 것 아님). 제3채무자에 대하 채무자에게 이행할 것을 청구하는 것이 원칙이나 변제의 수령을 요하는 경우에는 직접 자기에게 인도할 것을 청구할 수도 있음

□ 판 례 □

채권자대위권을 주장하여 소유권이전등기를 구하는 경우에 대위권자가 제3채무자에 대하여 채무자에게 소유권이전등기를 청구함은 모르되 자신에게 소유권이전등기를 청구하는 것은 법률상의 근거가 없다(大判 1966. 9. 27. 66다1149).

1

민법 제404조 제1항의 규정은 결국 채권자로 하여금 채무자에 갈음하여 간접으로 그 권리를 행사하고 채권자의 공동담보되는 채무자의 재산의 감소를 막아서 자기의 채권을 보전시키고자 하는 취지이므로 채권자가 자기의 채권에 관하여 제3채무자로부터 직접 변제를 받을 수 없음은 물론이라 할 것이나 제3채무자로 하여금 그 채무자에 대한 채무의 이행으로서 채권자에게 출급을 하게 하고 채무자의 채권에 관하여 추심을 함과 같음은 위의 규정이 인정한 권리의 행사방법으로서 아무런 지장이 없다고 할 것이다. 만일 그렇지 아니하고 채권자는 다만 제3채무자로부터 채무자에 대하여 출급을 할 것을 청구할 수 있을 뿐이라 하면 채무자에 있어서 제3채무자의 출급을 받지 아니하면 채권자는 도저히 그 채권을 보전할 수 없게 되고 위의 법조의 정신을 잃어버리게 되는 것이다.(大判 1962. 1. 11. 4294민상195)

2

원고가 미등기건물을 매수하였으나 소유권이전등기를 하지 못한 경우에는 위 건물의 소유권을 원시취득한 매도인을 대위하여 불법점유자에 대하여 명도청구를 할 수 있고 이때 원고는 불법점유자에 대하여 직접 자기에게 명도할 것을 청구할 수도 있다(大判 1980. 7. 8. 79다1928).

3

(2) 행사범위

채권보전에 필요한 범위에 한정되고 관리행위는 허용되나 처분행위는 허용되지 않음.

(3) 채권자가 대위권을 행사할 때는 보존행위를 제외하고 채무자에게 통지 요함(§405)

이 통지를 받은 후에는 채무자가 그 권리를 처분하여도 이로써 채권자에게 대항하지 못한다(405조 2항).

□ 판 례 □

채권자대위권의 행사에 있어서 채무자가 채권자대위권을 행사한 점을 알게 된 이후에는 채무자가 그 권리를 처분하여도 이로써 채권자에게 대항할 수 없으므로, 채권자가 채무자를 대위하여 제3채무자의 부동산에 대한 처분금지가 처분을 신청하여 처분금지가처분 결정을 받은 경우, 이는 그 부동산에 관한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위한 것이므로 피보전권리인 소유권이전등기청구권을 행사한 것과 같이 볼 수 있어, 채무자가 그러한 채권자대위권의 행사 사실을 알게 된 이후에 그 부동산에 대한 매매계약을 합의해제함으로써 채권자대위권의 객체인 그 부동산의 소유권이전등기청구권을 소멸시켰다 하더라도 이로써 채권자에게 대항할 수 없다.(大判 1996. 4. 12. 95다54167)

비  교(압류의 처분금지효)

참

고

압류․가압류에 있어 채권의 발생원인인 법률관계에 대한 채무자의 처분까지 구속할 효력은 없다. 예컨대 소비대차․임대차계약의 취소․해제․해지 등은 자유롭게 할 수 있다(大判 1982. 10. 26, 82다카508).

□ 판 례 □

채권자가 채권자대위권에 기하여 채무자의 권리를 행사하고 그 사실을 채무자에게 통지하지 아니하였더라도 채무자가 자기의 채권이 채권자에 의하여 대위행사되고 있는 사실을 알고 있었다면 그 처분을 가지고 채권자에게 대항할 수 없다(통설도 같은 입장). (大判 1993. 4. 27. 92다44350)

1

채권자가 채무자를 대위하여 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사하고 채무자에게 통지를 하거나 채무자가 채권자의 대위권행사 사실을 안 후에는, 채무자는 그 권리에 대한 처분권을 상실하여 그 권리의 양도나 포기 등 처분행위를 할 수 없고, 채무자의 처분행위에 기하여 취득한 권리로서는 채권자에게 대항할 수 없으나, 채무자의 변제수령은 처분행위라 할 수 없고, 같은 이치에서 채무자가 그 명의로 소유권이전등기를 경료하는 것 역시 처분행위라고 할 수 없으므로 소유권이전등기청구권의 대위행사 후에도 채무자는 그 명의로 소유권이전등기를 경료하는데 아무런 지장이 없다. (大判 1991. 4. 12. 90다9407)

2

채권자가 대위권에 기하여 일단 채무자의 권리를 행사하기 시작하였을 때 채무자에게 대위의 목적인 권리의 양도나 포기 등 처분행위를 허용하는 것은 채권자에 의한 대위권행사를 방해하는 것이 되므로 이를 금지하는 것이 민법 제405조 제2항의 취지라 할 것이니, 대위권의 행사를 방해하는 것으로 되지 아니하는 권리의 관리, 보존행위는 금지되는 것이 아니므로 채무자 A가 채권자 B를 대위하여 B의 제3채권자 C에 대한 소유권이전등기청구를 대위행사함은 권리의 관리, 보존행위이지 처분행위라 할 수 없으므로 채권자 B의 다른 채무자 D이 대위권의 행사로 얻은 C에 대한 처분금지가처분명령에 의하여 위 소유권이전등기청구의 행사가 금지된다고 할 수 없다(大判 1990. 4. 27. 88다카25274․25281).

3

4. 行使의 效果

(1) 효과의 귀속 : 직접 채무자에게 귀속하고 총채권자를 위하여 공동담보가 됨.

□ 판 례 □

채권자대위권은 채권자의 고유권리라 하여도 이는 채무자가 제3채무자에게 대하여 가지고 있는 권리를 채권자가 대위하여 행사하는데 불과하므로 채권자가 대위권을 행사한 경우에 제3채무자에게 대하여 채무자에게 일정한 급부행위를 하라고 청구하는 것이 원칙이다(이는 채권자대위권의 행사로 인한 효과가 직접 채무자에게 귀속함을 전제로 한 것이다). (大判 1966. 9. 27. 66다1149)

1

채권자대위권을 행사함에 있어서 채권자가 제3채무자에 대하여 자기에게 직접 급부를 요구하여도 어차피 그 효과는 채무자에게 귀속되는 것이므로, 채권자대위권을 행사하여 채권자가 제3채무자에게 그 소유권이전등기의 말소절차를 직접 자기에게 이행할 것을 청구하여 승소하였다고 하여도 그 판결에 기한 말소 등기에 따른 등기상태는 채무자 명의로 돌아가는 것이니, 채권자대위권을 행사하는 채권자에게 직접 말소등기절차를 이행할 것을 명한 판결에 위법이 있다고 할 수 없다.(大判 1996. 2. 9. 95다27998)

2

(2) 비용상환청구권

□ 판 례 □

채권자대위권을 행사하는 경우 채권자와 채무자는 일종의 법정위임의 관계에 있으므로 채권자는 민법 제688조를 준용하여 채무자에게 그 비용의 상환을 청구할 수 있고, 그 비용상환청구권은 강제집행을 직접 목적으로 하여 지출된 집행비용이라고는 볼 수 없으므로 지급명령신청에 의하여 지급을 구할 수 있다.(大判 1996. 8. 21. 96그8)

(3) 대위소송판결의 효력

1) 판  례 : 채무자가 어떤 사유로든 안 경우에는 채무자에게 미침.

□ 판 례 □

채권자가 채권자대위권을 행사하는 방법으로 제3채무자를 상대로 소송을 제기하여 판결을 받은 경우에 어떠한 사유로 인하였던 간에 채무자가 채권자대위권에 의한 소송이 제기된 사실을 알았을 경우에는 그 확정판결의 효력은 채무자에게도 미친다(이는 전원합의체 판결 이후 판례는 일관된 입장이다).(大判(全合) 1975. 5. 13. 74다1664)

2) 다수설 : 알든 모르든 채무자에게 미침.

Ⅱ. 債權者取消權

1. 序  說

(1) 의  의

채무자가 채권자를 해함을 알면서 자기의 책임재산을 감소시키는 행위를 할 경우에 채권자가 그 법률행위를 취소하고 원상에 회복하는 권리(§406①)

(2) 성  질

① 실체법상 권리이나 반드시 재판상 행사하여야 함.

② 본 질 : 취소와 원상회복을 동시에 청구하는 형성권과 청구권의 병합(다수설, 판례). 취소만을 청구하는 것도 가능(판례)

2. 要  件

(1) 피보전채권에 관한 요건

① 특정채권의 실현 그 자체를 위하여 채권자취소권을 행사할 수는 없음

□ 판 례 □

채권자취소권은 채무자가 채권자를 해함을 알면서 자기의 일반재산을 감소시키는 행위를 한 경우에 그 행위를 취소하여 채무자의 재산을 원상회복시킴으로써 모든 채권자를 위하여 채무자의 책임재산을 보전하는 권리로서, 특정물 채권을 보전하기 위하여 행사하는 것은 허용되지 않으며 사해행위로 인하여 사해행위 이후에 권리를 취득한 채권자를 해친다고 할 수 없으므로 취소채권자의 채권은 사해행위가 있기 이전에 발생하고 있어야 함은 채권자취소권의 성질상 당연한 요건이다. (大判 1995. 2. 10. 94다2534)

1

부동산의 제1매수인인 채권자는 자신의 소유권이전등기청구권 보전을 위하여, 채무자와 제3자 사이에 이루어진 제2의 소유권이전등기의 말소를 구하는 채권자취소권을 행사할 수 없다(즉, 금전채권으로 변화될 가능성이 있는 특정채권이라도 금전채권으로 변화된 경우가 아닌 한 채권자취소권을 행사할 수 없다는 것이다. 통설은 반대이다).(大判 1996. 9. 20. 95다1965)

2

② 피보전채권은 ‘원칙적으로’ 사해행위 이전에 존재해야

□ 판 례 □

채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생된 것임을 요하지만, 그 사해행위 당시에 이미 채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고, 가까운 장래에 그 법률관계에 기하여 채권이 성립하리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립된 경우에는 그 채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다.(大判 1995. 11. 28. 95다27905)

1

채권자취소권을 행사하려면 채무자에 대하여 채권을 행사할 수 있음이 전제되어야 할 것인데, 채권자의 채무자에게 대한 소유권이전등기청구소송이나 손해배상청구소송이 패소확정되어 행사할 수 없게 되었다면 소유권이전등기 청구권이나 손해배상청구권을 행사하기 위하여 채무자의 제3자에 대한 소유권이전등기의 말소를 구하는 사해행위취소청구도 인용될 수 없다(大判 1993. 2. 12. 92다25151).

2

□ 판 례 □

<사해행위 당시 아직 성립되지 아니한 채권이 예외적으로 채권자취소권의 피보전채권이 되기 위한 요건> … [1] 부동산을 양도받아 소유권이전등기청구권을 가지고 있는 자가 양도인이 제3자에게 이를 이중으로 양도하여 소유권이전등기를 경료하여 줌으로써 취득하는 부동산 가액 상당의 손해배상채권은 이중양도행위에 대한 사해행위취소권을 행사할 수 있는 피보전채권에 해당한다고 할 수 없다.

[2] 채권자취소권을 특정물에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 행사하는 것은 허용되지 않으므로, 부동산의 제1양수인은 자신의 소유권이전등기청구권 보전을 위하여 양도인과 제3자 사이에서 이루어진 이중양도행위에 대하여 채권자취소권을 행사할 수 없다.(大判 1999. 4. 27. 98다56690)

□ 판 례 □

<피보전채권의 성립시기> … 채무자가 보증인의 보증하에 은행으로부터 대출을 받음에 있어 채무자의 보증인에 대한 구상채무에 대하여 연대보증한 자가 연대보증 후 소유 부동산을 제3자에게 증여한 사안에서, 증여계약 당시 채무자가 당해 대출금을 당초 변제기까지 변제하지 못하고 변제기를 연장하였을 뿐만 아니라 그 외에도 원금을 변제하지 못하고 있는 대출금이 많이 있었고, 거래처의 부도로 인하여 막대한 손해를 보고 있었던 점 등 증여계약 당시의 채무자의 재정 상태에 비추어 볼 때 채권자취소권의 피보전채권인 구상채권의 성립의 개연성이 있다(大判 1997. 10. 28. 97다34334).

(2) 객관적 요건(사해행위)

1) ｢채무자가｣ 법률행위를 하였을 것 : 준법률행위(채무승인 등)나 통정허위표시도 해당됨.

□ 판 례 □

<허위표시의 경우> … 채무자의 법률행위가 통정허위표시인 경우에도 채권자취소권의 대상이 되고, 한편 채권자취소권의 대상으로 된 채무자의 법률행위라도 통정허위표시의 요건을 갖춘 경우에는 무효라고 할 것이다.(大判 1998. 2. 27. 97다50985)

2) 채무자의 법률행위는 재산권을 목적으로 하여야 함

상속의 승인・포기, 증여나 유증의 거절, 채무자의 노무계약, 압류가 금지된 재산권은 해당되지 않음.

□ 판 례 □

<재산분할의 경우> …  재산분할이 사해행위라고 인정하려면 그 재산분할행위가 상당정도를 넘는 과대한 것인지의 여부를 심리하여야 한다(재산분할도 사해행위가 될 수 있음을 전제로 한 입장임)(大判 1984. 7. 24. 84다카68)

1

채권자가 부동산가압류결정을 받기 하루 전에 채무자가 협의이혼을 하고 처에게 위자료 및 양육비 명목으로 유일한 재산인 가압류 목적부동산을 무상양도함은 사해행위가 된다.(大判 1990. 11. 23. 90다카24762)

2

3) 채권자를 해하는 법률행위일 것

채무자의 재산감소행위로 채무자가 채무초과 또는 무자력이 되면 그 행위는 사해행위로써 취소의 목적이 된다.

□ 판 례 □

부동산에 관하여 부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조 제2항 본문이 적용되어 명의수탁자인 채무자 명의의 소유권이전등기가 무효인 경우에는 그 부동산은 채무자의 소유가 아니기 때문에 이를 채무자의 일반 채권자들의 공동담보에 공하여지는 책임재산이라고 볼 수 없고, 채무자가 위 부동산에 관하여 제3자와 근저당권설정계약을 체결하고 나아가 그에게 근저당권설정등기를 마쳐주었다 하더라도 그로써 채무자의 책임재산에 감소를 초래한 것이라고 할 수 없으므로 이를 들어 채무자의 일반 채권자들을 해하는 사해행위라고 할 수 없고, 채무자에게 사해의 의사가 있다고 볼 수도 없다.(大判 2000. 3. 10. 99다55069)

① 변제 및 대물변제 : 채무의 변제는 적극재산의 감소를 가져오나 동시에 소극재산도 감소하므로 일부의 채권자에게 변제하는 것은 사해행위가 되지 않는다. 따라서 채무의 이행으로 하는 등기나, 채무의 변제방법으로서 제3자에게 채권을 양도하여도 사해행위가 되지 않는다. 변제와 동일한 효력이 있는 대물변제는 상당하지 않은 가격으로 행하여진 대물변제 또는 특정채권자와 통모하여 다른 채권자의 일반담보를 감소케 하는 것은 사해행위가 된다.

□ 판 례 □

<대물변제와 사해행위> …  기존채무를 소멸시키기 위한 방법으로 대물변제가 있었고 그것이 상당한 가격으로 된 것이라면 채권자취소권의 대상이 될 수 없다. (大判 1962. 11. 15. 62다634)

1

채무자가 기존채무를 변제하는 것은 채무자의 총재산에 증감을 가져오는 것은 아니며, 채권자 평등의 원칙도 채무자의 사이에 따른 자유스러운 변제까지를 제한하는 것은 아니므로, 이와 같은 변제로 딴 채권자에 대한 변제자력이 없게 되었다고 하더라도, 채무자가 채권자를 해할 것을 알고 한 법률행위 즉 사해행위가 성립된다고는 볼 수 없다고 할 것이고, 채무자가 자기의 채무의 변제로서, 본래의 급부에 대신하여 다른 급부를 한 경우에 그 당시 그 대신 급부한 것이 상당한 가격으로 평가되었을 때에도 같다고 할 것 (大判 1967. 4. 25. 67다75)

2

[1] 채권자취소권의 주관적 요건인 채무자가 채권자를 해함을 안다는 이른바 채무자의 악의, 즉 사해의사는 채무자의 재산처분 행위에 의하여 그 재산이 감소되어 채권의 공동담보에 부족이 생기거나 이미 부족 상태에 있는 공동담보가 한층 더 부족하게 됨으로써 채권자의 채권을 완전하게 만족시킬 수 없게 된다는 사실을 인식하는 것을 의미하고, 채무자의 재산이 채무의 전부를 변제하기에 부족한 경우에 채무자가 그의 유일한 재산인 부동산을 무상 양도하거나 일부 채권자에게 대물변제로 제공하였다면 특별한 사정이 없는 한 이러한 행위는 사해행위가 된다.

3

[2] 채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생한 것임을 요하나, 그 사행행위 당시에 이미 채권 성립에 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고, 가까운 장래에 그 법률관계에 기하여 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립된 경우에는 그 채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다.

[3] 채무자가 그 소유의 아파트를 처에게 증여할 당시 가까운 장래에 성립할 개연성이 높았던 피보전채권액이 비교적 소액인 점 등에 비추어 위 증여를 사해행위로 단정하기 어렵다고 한 사례.(大判 1999. 11. 12. 99다29916)

cf) 채권액 이상의 물건을 일부 채권자에게 대물변제를 한 것은 사해행위가 된다.

□ 판 례 □

채무자의 재산이 채무의 전부를 변제하기에 부족한 경우에 채무자가 그의 유일한 재산인 부동산을 무상양도하거나 일부 채권자와 통모하여 대물변제로 제공하였다면, 특별한 사정이 없는 한 이러한 행위는 사해행위가 된다.(大判 1998. 5. 12. 97다57320)

1

수탁자가 신탁행위에 기한 반환의무의 이행으로서 신탁자가 지정하는 제3자 명의로 신탁부동산의 소유권이전등기를 경료하는 행위는 기존채무의 이행으로서 사해행위를 구성하지 않는다(大判 1981. 2. 24. 80다1963).

2

② 물적 담보의 공여 : 변제・대물변제와 특히 구별할 이유가 없다고 보는 것이 다수설이다. 판례는 반대.

□ 판 례 □

이미 채무초과의 상태에 빠져 있는 채무자가 그의 유일한 재산인 부동산을 채권자 중의 어느 한사람에게 채권담보로 제공하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위가 된다. (大判 1989. 9. 12. 88다카23186)

③ 인적 담보의 공여 : 채무자가 보증채무・연대채무를 부담한 때에는 이는 소극재산의 증가이므로 취소의 목적이 된다.

④ 부동산 기타 재산의 매각

□ 판 례 □

자기의 유일한 재산인 부동산을 매각하여 소비하기 쉬운 금전으로 바꾸는 행위는 사해행위가 되나 예외적으로 그 매각이 일부 채권자에 대한 정당한 변제에 충당하기 위하여 상당한 가격으로 이루어졌다면 사해행위가 아니다. (大判 1966. 10. 4. 66다1535)

1

채무자가 채무가 재산을 초과하는 상태에서 채권자 중 한 사람과 통모하여, 그 채권자만 우선적으로 채권의 만족을 얻도록 할 의도로, 채무자 소유의 부동산을 그 채권자에게 매각하고 위 매매대금채권과 그 채권자의 채무자에 대한 채권을 상계하는 약정을 하였다면, 가사 매매가격이 상당한 가격이나 상당한 가격을 초과한다고 할지라도, 채무자의 매각행위는 다른 채권자를 해할 의사로 한 법률행위에 해당한다.(大判 1994. 6. 14. 94다2961)

2

채무자가 이미 채무초과에 빠져 있는 상태에서 채권자 중 A와 통모하여 그 채권자만 우선적으로 채권의 만족을 얻도록 할 의도로 채무자 소유의 중요한 재산인 공장 건물과 대지를 A에게 매각하되, 현실로는 매매대금을 한푼도 지급받지 아니한 채 그 대금 중 일부는 채권자의 기존의 채권과 상계하고 그 대지를 담보로 한 은행융자금 채무를 A가 인수하며 나머지 대금은 채무자가 그 공장 건물을 A로부터 다시 임차하여 계속 사용하는 데 따른 임차보증금으로 대체하기로 약정하였다면, 비록 그 채무자가 A로부터 공장건물을 임차하여 운영자금을 지원받아 현상태대로 영업을 계속하여 경제적 갱생을 도모할 의도였다거나 그 매매가격이 시가에 상당한 가격이라고 할지라도 채무자의 매각행위는 다른 채권자를 해할 의사로 한 법률행위에 해당하고 A에게도 악의가 있었다고 보아야 할 것이다(大判 1995. 6. 30. 94다14582).

3

근저당권이 설정된 부동산이라 하더라도 그 부동산의 가액에서 근저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위 내에서는 일반채권자들의 공동담보에 공하여져 있으므로, 채무자가 채무가 초과된 상태에서 근저당권이 설정된 자신의 부동산을 제3자에게 양도하여 그 양도대금은 근저당권의 피담보채무를 인수함으로써 그 지급에 갈음하기로 약정한 경우, 채무자로서는 실제로 매매대금을 한푼도 지급받지 아니한 채 일반채권자들의 공동담보에 공하여져 있던 부동산을 부당하게 저렴한 가액으로 제3자에게 양도한 것으로 될 것이어서, 그와 같은 양도행위도 채권자를 해하는 사해행위에 해당된다(大判 1996. 5. 14. 95다50875).

4

⑤ 채무자와 수익자간에 매매계약에 기한 소유권이전청구권보전을 위한 가등기가 이루어진 경우

□ 판 례 □

채권자취소권에 있어서 채무자와 수익자간에 매매계약을 하고 그 소유권이전청구권보전을 위한 가등기가 이루어진 때에는 사해행위가 된다(소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기는 그 자체로써는 물권취득의 효력을 발생하는 것이 아니지만 본등기가 경료되는 때에는 가등기시에 소급하여 소유권변동의 효력이 발생하므로 채권자로 하여금 완전한 변제를 받을 수 없는 결과를 초래하는 것이므로 위와 같이 판시한 것이다). (大判 1975. 4. 8. 74다1700)

1

가등기에 기하여 본등기가 경료된 경우, 가등기의 원인인 법률행위와 본등기의 원인인 법률행위가 명백히 다른 것이 아닌 한 사해행위의 요건의 구비 여부는 가등기의 원인된 법률행위 당시를 기준으로 하여 판단하여야 한다.(大判 1998. 3. 10. 97다51919)

2

4) 채무자의 무자력 : 사해행위 당시는 물론 사실심 변론 종결당시에도 무자력이어야 함.

(2) 주관적 요건(악의)

1) 채무자의 악의

① 사해행위 당시에 사해를 인식할 것

□ 판 례 □

사해의사는 채무자의 재산처분 행위에 의하여 그 재산이 감소되어 채권의 공동담보에 부족이 생기거나 이미 부족 상태에 있는 공동담보가 한층 더 부족하게 됨으로써 채권자의 채권을 완전하게 만족시킬 수 없게 된다는 사실을 인식하는 것을 의미하고, 그러한 인식은 일반 채권자에 대한 관계에서 있으면 충분하고 특정의 채권자를 해한다는 인식이 있어야 하는 것은 아니다.(大判 1998. 5. 12. 97다57320)

1

채무자의 사해의사 유무의 결정은 사해행위성립의 때를 기준으로 할 것이지 그로 인한 소유권이전등기의 때를 기준으로 할 것이 아니다. (大判 1960. 8. 18. 4293민상86)

2

□ 판 례 □

<연대보증인이 자신의 부동산을 처분한 경우> … 연대보증인에게 부동산의 매도행위 당시 사해의 의사가 있었는지 여부는 연대보증인이 자신의 자산상태가 채권자에 대한 연대보증채무를 담보하는 데 부족이 생기게 되리라는 것을 인식하였는가 하는 점에 의하여 판단하여야 하고, 연대보증인이 주채무자의 자산상태가 채무를 담보하는 데 부족이 생기게 되리라는 것까지 인식하였어야만 사해의 의사를 인정할 수 있는 것은 아니다.(大判 1998. 4. 14. 97다54420)

② 추정되지 않고 채권자가 입증해야 함.

2) 수익자・전득자의 악의 : 추정되므로 수익자・전득자가 반증의 책임을 짐.

□ 판 례 □

사해행위취소소송에 있어서 채무자의 악의의 점에 대하여는 그 취소를 주장하는 채권자에게 입증책임이 있으나 수익자 또는 전득자가 악의라는 점에 관하여는 입증책임이 채권자에게 있는 것이 아니고 수익자 또는 전득자 자신에게 선의라는 사실을 입증할 책임이 있다.(大判 1997. 5. 23. 95다51908)

3. 行  使

(1) 채권자 자신의 이름으로 행사

(2) 재판상 행사

□ 판 례 □

사해행위취소에 관한 주장은 취소의 선언을 소구하지 않고 단지 항변만으로서는 불가하다 할 것이다. (大判 1978. 6. 13. 78다404)

(3) 취소소송의 상대방 : 언제나 수익자 또는 전득자이며 채무자는 포함 안됨(판례)

□ 판 례 □

채권자 취소권에 있어서의 채무자 사해행위의 취소는 절대적인 취소가 아니라 악의의 수익자 또는 악의의 전득자에게 대한 관계에 있어서만 상대적으로 취소하는 것이므로 이 취소권은 악의의 수익자 또는 악의의 전득자에게 대하여서만 있는 것이고, 채무자에게 대하여서는 행사할 수 없다 할 것이고 따라서 채무자를 상대로 취소청구는 할 수 없다(大判 1967. 12. 26. 67다1839).

□ 판 례 □

<수익자, 전득자 모두가 악의인 경우> … 수익자․전득자 모두 악의인 때에는, 채권자는 그의 선택으로 수익자를 피고로 하여 그에 대한 관계에서 사해행위를 취소하고 그로부터 재산의 반환에 갈음하여 가액의 배상을 청구할 수도 있다.(大判 1998. 5. 15. 97다58316)

(4) 취소의 범위 : 취소채권자의 사해행위 당시의 채권액 범위 등

□ 판 례 □

채무초과 상태에 있는 채무자가 그 소유의 부동산을 채권자 중의 어느 한 사람에게 채권담보로 제공하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위에 해당한다. 사해행위 취소의 범위는 다른 채권자가 배당요구를 할 것이 명백하거나 목적물이 불가분인 경우와 같이 특별한 사정이 있는 경우에는 취소채권자의 채권액을 넘어서까지도 취소를 구할 수 있다. (大判 1997. 9. 9. 97다10864)

1

자동차운수사업면허권과 부대시설 전부 및 차량 등에 관한 양도계약에 있어 위 차량 등을 무상으로 양도함으로써 인하여 사해행위가 성립되는 경우에, 그 양도한 차량 전체가 다른 부대시설과 함께 하나의 노선면허권의 대상이 되어 분할채무를 명하는 것이 경제적인 실정에 적합하지 아니한 때에는 채권총액을 넘는 범위까지 취소할 수 있고, 위 면허권의 양도에 보충행위인 도지사의 인가가 있었다 할지라도 기본행위인 양도계약을 취소하는 데에는 아무런 지장이 없다(大判 1975. 6. 24. 75다625).

2

사해행위에 해당하는 법률행위가 대지와 그 지상 건물을 목적으로 하였을 경우에는 설령 그 일방만의 가격의 채권자의 채권액을 초과한다 하여도 그것만을 취소할 것이 아니라 경제적으로 불가분의 관계에 있음을 고려하여 전부를 취소함이 상당하다(大判 1975. 2. 25. 74다2114).

3

어느 부동산의 매매계약이 사해행위에 해당하는 경우에는 원칙적으로 그 매매계약을 취소하고 그 소유권이전등기의 말소 등 부동산 자체의 회복을 명하여야 하지만, 그 사해행위가 저당권이 설정되어 있는 부동산에 관하여 당해 저당권자 이외의 자와의 사이에 이루어지고 그 후 변제 등에 의하여 저당권설정등기가 말소된 때에는, 매매계약 전부를 취소하여 그 부동산 자체의 회복을 명하는 것은 당초 담보로 되어 있지 아니하던 부분까지 회복시키는 것이 되어 공평에 반하는 결과가 되므로, 그 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 한도에서 그 매매계약의 일부 취소와 그 가액의 배상을 구할 수 있을 뿐 부동산 자체의 회복을 구할 수는 없다.(大判 1996. 10. 29. 96다23207)

4

(5) 반환의 목적물 : 원칙적으로 목적물 자체의 반환을 청구해야 함.

□ 판 례 □

민법 제406조에 의한 사해행위의 취소에 따른 원상회복은 원칙적으로 그 목적물 자체의 반환에 의하여야 하는바, 이 때 사해행위의 목적물이 동산이고 그 현물반환이 가능한 경우에는 취소채권자는 직접 자기에게 그 목적물의 인도를 청구할 수 있다.(大判 1999. 8. 24. 99다23468․23475)

□ 판 례 □

<원상회복과 가액반환> …  [1] 채권자의 사해행위취소 및 원상회복청구가 인정되면, 수익자 또는 전득자는 원상회복으로서 사해행위의 목적물을 채무자에게 반환할 의무를 지게 되고, 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에는 원상회복의무의 이행으로서 사해행위 목적물의 가액 상당을 배상하여야 하는바, 원래 채권자와 아무런 채권․채무관계가 없었던 수익자가 채권자취소에 의하여 원상회복의무를 부담하는 것은 형평의 견지에서 법이 특별히 인정한 것이므로, 그 가액배상의 의무는 목적물의 반환이 불가능하거나 현저히 곤란하게 됨으로써 성립하고, 그 외에 그와 같이 불가능하게 된 데에 상대방인 수익자 등의 고의나 과실을 요하는 것은 아니다.

1

[2] 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우라 함은 원물반환이 단순히 절대적, 물리적으로 불능인 경우가 아니라 사회생활상의 경험법칙 또는 거래상의 관념에 비추어 채권자가 수익자나 전득자로부터 이행의 실현을 기대할 수 없는 경우를 말하고, 사해행위의 목적물이 수익자로부터 전득자로 이전되어 그 등기까지 경료되었다면 후일 채권자가 전득자를 상대로 소송을 통하여 구제받을 수 있는지 여부에 관계없이, 수익자가 전득자로부터 목적물의 소유권을 회복하여 이를 다시 채권자에게 이전하여 줄 수 있는 특별한 사정이 없는 한 그로써 채권자에 대한 목적물의 원상회복의무는 법률상 이행불능의 상태에 있다고 봄이 상당하다.(大判 1998. 5. 15. 97다58316)

채무자의 부동산 매도행위가 사해행위에 해당하면 채권자는 채권자취소권을 행사하여 그 매매계약을 취소하고 소유권이전등기의 말소 등 부동산 소유권 자체의 회복을 구할 수 있는 것이 원칙이지만, 채무자가 제3자에 대한 채무 담보의 목적으로 신탁법에 의하여 신탁한 부동산을 매도한 행위가 사해행위에 해당하는 경우, 매수인이 채무자를 대위하여 제3자에 대한 채무를 변제하고 신탁계약을 해지하여 그 부동산의 소유권을 이전받았다면, 그 매매계약을 취소하여 신탁계약이 해지되기 전의 상태로 원상회복하는 것은 현저히 곤란하고, 그렇다고 부동산의 소유권 자체를 채무자에게 환원시키는 것은 당초 일반 채권자들의 공동담보로 되어 있지 아니한 부분까지 회복시키는 결과가 되어 공평에 반하므로, 결국 채권자는 부동산의 가액에서 매수인이 대위변제한 채무액을 공제한 잔액의 한도 내에서 매매계약의 일부 취소와 그 가액의 배상을 청구할 수밖에 없다고 보아야 하고, 매수인 앞으로 소유권이전등기가 마쳐지기 전에 채무자 앞으로 신탁재산의 귀속을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐지는 중간과정을 거쳤다 하여 달리 볼 것은 아니다.(大判 1999. 11. 9. 99다50101)

2

4. 行使의 效果

(1) 상대적 효력설(다수설, 판례) : 취소의 효력은 소송당사자 사이(채권자와 수익자 또는 전득자)에만 상대적으로 발생하고 채무자와 수익자, 수익자와 전득자사이의 법률관계에는 영향을 미치지 않는다고 함

□ 판 례 □

사해행위취소판결의 기판력은 그 취소권을 행사한 채권자와 그 상대방인 수익자 또는 전득자와의 상대적인 관계에서만 미칠 뿐, 그 소송에 참가하지 아니한 채무자 또는 채무자와 수익자 사이의 법률관계에는 미치지 아니한다.(大判 1988. 2. 23. 87다카1989)

1

사해행위의 목적 부동산에 수익자에 대한 채권자의 가압류등기가 경료된 후 채무자와 수익자 사이의 위 부동산에 관한 매매계약이 사해행위라는 이유로 취소되어 수익자 명의의 소유권이전등기가 말소되었다 하더라도 사해행위의 취소는 상대적 효력밖에 없어 특단의 사정이 없는 한 가압류의 효력이 당연히 소멸되는 것은 아니므로, 채무자로부터 위 부동산을 전전하여 양도받은 자는 가압류의 부담이 있는 소유권을 취득하였다 할 것이다.(大判 1990. 10. 30. 89다카35421)

2

(2) 책임설 : 사해행위가 취소되면 수익자 또는 전득자 권리를 그대로 보유하면서 채무자의 채무에 대하여 책임법적 구속을 받는 물상보증인적 지위에 선다고 함.

(3) 취소와 원상회복은 모든 채권자를 위하여 효력이 있음(§407)

5. 除斥期間(§406②)

채권자가 취소원인을 안 날부터 1년, 법률행위가 있은 날로부터 5년내에 행사해야 함.

□ 판 례 □

민법 제406조 제2항 소정의 채권자취소권의 행사기간은 제소기간이므로 법원은 그 기간의 준수 여부에 관하여 직권으로 조사하여 그 기간이 도과된 후에 제기된 채권자취소의 소는 부적법한 것으로 각하하여야 한다. (大判 1996. 5. 14. 95다50875)

1

민법 제406조 제2항 소정의 채권자가 그 취소원인을 안 날이라 함은 채무자가 채권자를 해함을 알면서 법률행위를 한 사실을 채권자가 안 때를 의미하고 단순히 사해행위의 객관적 사실을 안 것만으로는 부족하며, 사해의 객관적 사실을 알았다고 하여 취소의 원인을 알았다고 추정할 수는 없다.(大判 1989. 9. 12. 88다카26475)

2

채무자가 유일한 재산인 부동산을 매각하여 소비하기 쉬운 금전으로 바꾸는 것은 특별한 사정이 없는 한 사해행위가 되는 것이고, 사해행위의 주관적인 요건인 채무자의 사해의 의사는 채권의 공동담보에 부족이 생기는 것을 인식하는 것을 말하는 것으로서 채권자를 해할 것을 기도하거나 의욕하는 것을 요하지 아니하며, 채무자가 유일한 재산인 부동산을 매각하여 소비하기 쉬운 금전으로 바꾸는 경우에는 채무자의 사해의 의사는 추정된다 할 것이므로, 채무자가 유일한 재산인 부동산을 매도한 경우 그러한 사실을 채권자가 알게 된 때에 채권자가 채무자에게 당해 부동산 이외에는 별다른 재산이 없다는 사실을 알고 있었다면 그 때 채권자는 채무자가 채권자를 해함을 알면서 사해행위를 한 사실을 알게 되었다고 할 것이다.(大判 1997. 5. 9. 96다2606․2613)

3

채무자 소유의 부동산에 관하여 수익자의 명의로 소유권이전 청구권의 보전을 위한 가등기가 경료되었다가 그 가등기에 기한 소유권이전의 본등기가 경료된 경우에, 가등기의 등기원인인 법률행위와 본등기의 등기원인인 법률행위가 명백히 다른 것이 아닌 한 본등기의 기초가 된 가등기의 등기원인인 법률행위를 제쳐놓고 본등기의 등기원인인 법률행위만이 취소의 대상이 되는 사해행위라고 볼 것은 아니므로, 가등기의 등기원인인 법률행위가 있은 날이 언제인지와 관계없이 본등기가 경료된 날로부터 사해행위 취소의 소의 제척기간이 진행된다고 볼 수 없다(大判 1996. 11. 8. 96다26329).

4

[1] 채권자취소의 소는 채권자가 취소원인을 안 날로부터 1년 내에 제기하여야 하는 것인바(민법 제406조 제2항), 여기에서 취소원인을 안다고 하기 위하여서는 단순히 채무자의 법률행위가 있었다는 사실을 아는 것만으로는 부족하고, 그 법률행위가 채권자를 해하는 행위라는 것 즉, 그에 의하여 채권의 공동담보에 부족이 생기거나 이미 부족상태에 있는 공동담보가 한층 더 부족하게 되어 채권을 완전하게 만족시킬 수 없게 된다는 것까지 알아야 한다.

5

[2] 채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생된 것임을 요하나, 그 사해행위 당시에 이미 채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고, 가까운 장래에 그 법률관계에 기하여 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립된 경우에는 그 채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다.

[3] 채권자의 보증채무 이행으로 인한 구상금채권이 채무자의 사해행위 당시 아직 발생하지는 않았으나 그 기초가 되는 신용보증약정은 이미 체결되어 있었고 사해행위 시점이 주채무자의 부도일 불과 한 달 전으로서 이미 주채무자의 재정상태가 악화되어 있었던 경우, 위 구상금채권은 채권자취소권의 피보전채권이 된다고 한 사례.

[4] 자기 앞으로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었거나 법률에 의하여 소유권을 취득한 자가 진정한 등기명의를 회복하기 위한 방법으로는 그 등기의 말소를 구하는 외에 현재의 등기명의인을 상대로 직접 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 것도 허용되어야 하는바, 이러한 법리는 사해행위 취소소송에 있어서 취소 목적 부동산의 등기명의를 수익자로부터 채무자 앞으로 복귀시키고자 하는 경우에도 그대로 적용될 수 있다고 할 것이고, 따라서 채권자는 사해행위의 취소로 인한 원상회복 방법으로 수익자 명의의 등기의 말소를 구하는 대신 수익자를 상대로 채무자 앞으로 직접 소유권이전등기절차를 이행할 것을 구할 수도 있다.(大判 2000. 2. 25. 99다53704)

[1] 채무자가 유일한 재산인 부동산을 매각하여 소비하기 쉬운 금전으로 바꾸는 것은 특별한 사정이 없는 한 사해행위가 되고, 사해행위의 주관적 요건인 채무자의 사해의사는 채권의 공동담보에 부족이 생기는 것을 인식하는 것을 말하는 것으로서, 채권자를 해할 것을 기도하거나 의욕하는 것을 요하지 아니하며, 채무자가 유일한 재산인 부동산을 매각하여 소비하기 쉬운 금전으로 바꾸는 경우에는 채무자의 사해의사는 추정되므로, 채무자가 유일한 재산인 부동산을 매도한 경우 그러한 사실을 채권자가 알게 된 때에 채권자가 채무자에게 당해 부동산 외에는 별다른 재산이 없다는 사실을 알고 있었다면 그 때 채권자는 채무자가 채권자를 해함을 알면서 사해행위를 한 사실을 알게 되었다고 보아야 한다.

6

[2] 채권자가 채무자의 유일한 재산에 대하여 가등기가 경료된 사실을 알고 채무자의 재산상태를 조사한 결과 다른 재산이 없음을 확인한 후 채무자의 재산에 대하여 가압류를 한 경우, 채권자는 그 가압류 무렵에는 채무자가 채권자를 해함을 알면서 사해행위를 한 사실을 알았다고 봄이 상당하다고 한 사례.(大判 1999. 4. 9. 99다2515)

제 7 장  多數當事者의 債權關係

제 7 장 多數當事者의 債權關係

Ⅰ. 分割債權關係

1. 意  義

1개의 가분급부에 대하여 수인의 채권자 또는 채무자가 그 채권・채무를 분할하여 행사하는 다수 당사자간의 채권관계

2. 效  力

(1) 대내적 관계 : 특약이 없는 한 균등한 비율로 채권・채무를 행사한다. 또한 내부적으로 분급관계나 구상관계는 발생하지 않음.

(2) 대외적 관계 : 각 채권자의 채권 각각 독립한 채권이므로 한 채권자에 관하여 생긴 사유는 다른 채권자에 관하여 영향을 미치지 않음.

① ABC가 乙에게 별개로 각 3천만원, 4천만원, 3천만원 도합 1억원을 대여함(분할채권)

② 乙은 ABC에게 1필지 토지를 담보로 제공함(양도담보권의 준공유)

③ ABC는 담보권실행을 하였는데 그 방법으로 공유물을 지분비율로 분할하여 소유권을 취득(귀속정산) 乙은 ABC에게 청산금 지급 청구함.

④ ABC는 乙에 대한 청산금지급채무 역시 분할채무이므로 이들이 공동으로 담보목적의 소유권이전등기를 경료하였다는 사정은 연대에 대한 특별한 의사표시로 볼 수 없다(85다카1146).

□ 판 례 □

<분할채권관계의 원칙> …  채권자나 채무자가 여러 사람인 경우에 특별한 의사표시가 없으면 각 채권자 또는 각 채무자는 균등한 비율로 권리가 있고 의무를 부담한다고 할 것이므로, 피고를 포함한 4인의 매도인이 원고를 포함한 4인의 매수인에게 임야를 매도하기로 계약을 체결한 경우 매매계약의 무효를 원인으로 부당이익으로서 계약금의 반환을 구하는 채권은 특별한 사정이 없으면 불가분채권채무관계가 될 수 없으므로 매도인 중의 1인에 불가한 피고가 매수인 중의 1인에 불가한 원고에게 위 계약금 전액을 반환할 의무가 있다고 할 수 없다(大判 1993. 9. 14. 91다41316).

1

수인의 골재운송업자들이 그 운임합계액으로 소외회사로부터 약속어음 1枚를 발행받아 그 어음을 각자 받을 몫의 금액으로 나눈 수매의 어음으로 할인받은 것이라면 위 소비대차관계는 그 성질상 불가분채무 또는 연대채무라고 볼 수 없어 당사자간에 특별한 의사표시가 없는 限 채무자 각자가 각각 자기몫으로 받은 어음액면금액 상당의 채무변제책임만 지는 분할채무라고 함이 상당하다(大判 1985. 4. 23. 84다카2159).

2

변호사에게 공동당사자로서 소송대리를 위임한 소송사건의 결과에 따라 경제적 이익을 불가분적으로 향유하게 되거나 패소할 경우 소송 상대방에 대하여 부진정연대관계의 채무를 부담하게 된다 하더라도, 공동당사자들의 변호사에 대한 소송대리위임에 따른 보수금지급채무가 연대 또는 불가분채무에 해당한다고 단정할 수 없다(大判 1993. 2. 12. 92다42941).

3

Ⅱ. 不可分債權關係

1. 不可分 給付(§409)

(1) 성질상의 불가분급부

□ 판 례 □

채권적인 전세계약에 있어서 전세물건의 소유자가 공유자일 경우에는 그 전세계약과 관련하여 받은 전세금반환채무는 성질상 불가분의 것이다.(大判 1967. 4. 25. 67다328)

1

공동의 점유 사용으로 말미암아 부담하게 되는 부당이득의 반환채무는 불가분적 이득의 상환으로서 특별한 사정이 없는 한 채무자들이 각자 채무 전부를 이행할 의무가 있는 불가분채무이다.(大判 1991. 10. 8. 91다3901)

2

공동상속인들의 건물철거의무는 그 성질상 불가분채무라고 할 것이고 각자 그 지분의 한도내에서 건물전체에 대한 철거의무를 지는 것이다.(大判 1980. 6. 24. 80다756)

3

□ 판 례 □

<건물의 공유자가 공동으로 임대하고 보증금을 수령한 경우, 보증금반환채무의 성질> … 건물의 공유자가 공동으로 건물을 임대하고 보증금을 수령한 경우, 특별한 사정이 없는 한 그 임대는 각자 공유지분을 임대한 것이 아니고 임대목적물을 다수의 당사자로서 공동으로 임대한 것이고 그 보증금 반환채무는 성질상 불가분채무에 해당된다고 보아야 할 것이다.(大判 1998. 12. 8. 98다43137)

(2) 의사표시에 의한 불가분 급부

□ 판 례 □

공동명의로 예금을 하고 은행에 대하여 그 권리를 함께 행사하기 위하여 양인이 통장과 도장을 나누어 갖는 경우에 위 공동명의의 예금채권자들은 공동으로 이행의 청구나 변제의 수령을 하고 채무자의 이행도 예금채권자전원에 대하여 하여야 하며 채권의 양도 등 처분행위도 예금주들이 공동으로만 하여야 한다(大判 1989. 1. 17. 87다카8).

2. 不可分 債權

(1) 대외적 효력(총채권자와 채무자와의 관계)

절대적 효력이 생기는 범위 → 이행의 청구와 변제의 제공을 제외하고는 모두 상대적 효력을 가짐(§410 ①)

(2) 대내적 효력(채권자 상호간의 관계)

내부관계의 비율에 따라 급부이익을 분급

3. 不可分 債務

(1) 대외적 효력 : 채무자중의 한 사람의 변제의 제공 및 수령지체는 절대적 효력을 가지나 채권자의 채무자 중 한사람에 대한 이행의 청구는 상대적 효력을 가짐.

(2) 대내적 효력 : 변제를 한 채무자는 다른 채무자의 부담부분에 관하여 구상권 행사가 가능하다.

Ⅲ. 連帶債務

1. 序  說

(1) 의  의

수인의 채무자가 동일한 내용의 급부에 관하여 각각 독립해서 전부의 급부를 하여야 할 채무를 부담하고 그 중 1인의 채무자가 전부의 급부를 하면 모든 채무자의 채무가 소멸하는 다수당사자의 채권관계(§413)

(2) 성  질

① 연대채무는 채무자의 수만큼 채무가 존재함

② 채무자 사이의 결합관계 : 주관적 공동관계설(통설)

2. 成  立

(1) 법률행위에 의한 발생(약정연대채무) : 계약, 단독행위(유언)도 가능

(2) 법률의 규정에 의한 발생(법정연대채무)

① 법인의 불법행위 관련자의 책임(§35 ②)

② 공동차주, 공동임차인의 의무(§616, §654)

③ 일상가사에 관한 부부의 책임(§832)

3. 對外的 效力(채권자의 권리)

채권자는 연대채무자 중 1인에 대하여 또는 모든 연대채무에 대하여 동시나 순차로 채무의 전부나 일부의 이행을 청구가능(§414)

4. 1人에 대하여 생긴 事由의 效力

(1) 절대적 효력이 있는 사유 : 변제, 대물변제, 공탁, 이행의 청구, 경개, 상계, 채권자 지체

(2) 부담부분에 한하여 절대적 효력을 갖는 사유 : 면제, 혼동, 소멸시효, 상계권자 이외의 자에 의한 상계(§418 ②)

(3) 상대적 효력이 있는 사유 : 시효의 중단, 정지, 채무자의 과실과 채무불이행, 확정판결

5. 對內的 效力(구상관계)

(1) 연대채무자 사이의 부담부분

① 당사자 사이의 특약 → ② 연대채무로부터 받은 이익의 비율 → ③ 균등추정(§424)

(2) 구상권의 성립요건(§425 ①)

1) 공동면책을 얻었을 때

2) 자기의 출연 : 자기의 재산의 감소로 타인의 재산을 증가케 한 경우, 면제나 시효완성은 출재가 없으므로 구상권은 발생하지 않음

3) 부담부분의 초과출재여부 : 공동면책이 있으면 언제나 출재한 액에 관하여 부담부분의 비율로 구상 가능

□ 판 례 □

어느 연대채무자가 변제를 하여 다른 연대채무자가 공동면책된 경우에 다른 연대채무자는 면책범위내에서 책임부담부분 비율에 따른 구상책임을 부담할 뿐이고 이러한 법리는 <제3자가 연대채무자의 1인을 위하여 변제한 경우>에도 동일하게 해석함이 상당하므로 변제한 제3자가 구상권을 행사하는 경우에 다른 연대채무자는 그의 부담부분에 대하여만 구상책임을 부담한다.(大判 1982. 1. 19. 80다3075)

(3) 구상권의 범위(§425) : 출재액, 면책된 날 이후의 법정이자, 필요비, 피할 수 없었던 손해 등이 구상액에 포함.

□ 판 례 □

어느 연대채무자가 변제를 하여 다른 연대채무자들이 공동면책된 경우에 변제자가 피해금액을 초과한 비용을 더 지출하였다 하더라도 다른 연대채무자들은 피해자가 입은 피해액(=면책액)을 기준으로 각자 공동면책을 받은 범위내에서만 각 책임비율에 따른 구상책임을 부담한다(정부보관 양곡을 횡령한 경우 그 횡령 당시의 시가를 기준으로 피해금액을 산정하여야 하고, 원고 대한통운주식회사가 대한민국에 대하여 현물변상을 함에 있어 그에 따른 곡가상승으로 인한 그 차액금 및 운반비, 포장비 등이 다른 연대채무자들에게 현물변상책임 있음이 입증된 바 없다면 이를 민법 제425조 2항 소정의 피할 수 없는 비용이라고 할 수 없다)(大判 1978. 11. 14. 78다1423).

1

이러한 피할 수 없는 비용 기타의 손해에는 소송을 제기당한 연대채무자가 채권자에게 지급한 소송비용상환액뿐만 아니라 소송을 수행하는 과정에서 지출한 소송비용도 포함되고, 그가 지출한 변호사보수 중에서 합리적으로 판단하여 상당하다고 인정되는 범위 내의 금원이 포함된다(大判 1997. 4. 8. 96다54232).

2

(4) 구상권의 제한

1) 사전통지를 게을리한 경우(§426 ①)

채권자에게 대항사유를 가지고 있었던 다른 연대채무자는 그 부담부분에 한하여 이 사유로 면책행위를 한 채무자에게 대항 가능

2) 사후통지를 게을리한 경우(§426 ②)

다른 연대채무자가 사전통지를 하고 선의로 채권자에게 변제한 때에는 자기의 면책행위의 유효를 주장할 수 있음.

(5) 무자력자가 있는 경우 구상권자의 보호

1) 무자력자의 부담부분의 부담(§427 ①) : 구상권자 및 다른 자력있는 채무자가 각각의 부담 부분에 비례하여 분담

2) 연대의 면제와 무자력자의 부담부분(§427 ②) : 채권자가 부담

6. 不眞正連帶債務

(1) 연대채무와의 구별

연대채무	부진정연대채무
주관적 공동관계	주관적 공동관계 없음
부담부분 → 구상권 있음	부담부분, 구상권 없음
절대적 효력사유에 관한 규정(§416～§422)	§416～§422규정 부적용

(2) 부진정연대채무로 되는 경우

① 법인의 이사 기타 대표자의 책임(§35 ①)

② 피용자의 배상의무(§750)와 사용자의 배상의무(§756)

③ 피용자의 가해행위에 대한 사용자와 감독자의 배상책임(§756)

④ 동물의 가해행위에 대한 점유자와 보관자의 책임(§759)

⑤ 공동불법행위(§760)

□ 판 례 □

임대인인 피고 A는 이행보조인인 피고 B가 임차물인 점포의 출입을 봉쇄하고 내부시설공사를 중단시켜 임차인인 원고로 하여금 그 사용․수익을 하지 못하게 한 행위에 대하여 임대인으로서의 채무불이행으로 인한 손해를 배상할 의무가 있고, 또한 피고 B이 원고가 임차인이라는 사정을 알면서도 위와 같은 방법으로 원고로 하여금 점포를 사용․수익하지 못하게 한 것은 원고의 임차권을 침해하는 불법행위를 이룬다고 할 것이므로 피고 B는 원고에게 불법행위로 인한 손해배상의무가 있다고 할 경우, 피고 A의 채무불이행책임과 피고 B의 불법행위책임은 동일한 사실관계에 기한 것으로 부진정연대채무관계에 있다(大判 1994. 11. 11. 94다22446).

(3) 효  력

1) 채권자의 권리 : 연대채무와 동일

2) 채무자의 1인에 관하여 생긴 사유의 효력

① 변제, 대물변제, 공탁은 절대적 효력이 있다.

② 상계 : 다수설 인정, 판례는 부정

□ 판 례 □

부진정연대채무자 상호간에 있어서 채권의 목적을 달성시키는 변제와 같은 사유는 채무자 전원에 대하여 절대적 효력을 발생하나, 그밖의 사유는 상대적 효력을 발생시키는데 그치는 것으로서 연대채무에 관한 민법 제418조 제1항은 부진정연대채무에는 적용되지 않으므로, 부진정연대채무자 중의 1인이 채권자에 대한 반대채권으로 채무를 대등액에서 상계하더라도 그 상계로 인한 채무소멸의 효력은 다른 부진정연대채무자에게 미치지 않는다. (大判 1989. 3. 28. 88다카4994)

1

자동차가 충돌하여 승객이 피해를 입은 경우 각 가해 차량의 운행자들은 피해자에 대하여 부진정연대채무를 부담하나, 그 내부관계에 있어서는 각 운전자의 과실의 정도에 따라 부담 부분이 정하여지고, 운행자 중 일방이 자기의 부담 부분을 초과하여 변제함으로써 공동의 면책을 얻게 하였을 때에는 다른 운행자에 대하여 상대방의 부담 부분에 상당하는 금액을 얻게 하였을 때에는 다른 운행자에 대하여 상대방의 부담 부분에 상당하는 금액을 구상할 수 있지만 이 경우 채권의 목적을 달성시키는 변제와 같은 사유는 채무자 전원에 대하여 절대적 효력이 발생하지만 그 밖의 사유는 상대적 효력을 발생하는 데 그치므로, 어느 가해 운행자 중 일방이 피해자와 운행지배와 운행이익을 어느 정도 공유하여 그와의 관계에서 손해배상액이 감액되었다고 하더라도 이와 같은 사정은 운행자성을 가지는 피해자에 대한 관계에서만 주장할 수 있는 것으로서, 자신과 부진정연대의 관계에 있는 다른 채무자와의 구상관계에서 감액된 금액을 기준으로 면책 범위를 정하거나 자기의 부담 부분을 산정하여야 한다고 주장할 수는 없다(大判 1997. 8. 26. 94다37844).

2

피용자의 사무집행에 관한 불법행위로 인한 피해자가 피용자 자신으로부터의 배상에 의하여 일부 또는 전부의 현실적 만족을 얻었을 때에는 그 범위내에서 사용자의 배상책임도 소멸하나, 현실적 만족 이외의 채무면제나 합의의 효력 등은 그 피해자가 나아가 다른 손해배상의무자(사용자)에 대하여는 더 이상의 손해배상청구를 하지 아니할 명시적 또는 묵시적 의사표시를 하는 등의 다른 특별한 사정이 없는 한 사용자에 대하여는 그 효력이 미칠 수 없다(大判 1989. 5. 9. 88다카16959).

3

부진정연대채무자 1인이 채권자에 대하여 상계할 채권을 가지고 있음에도 상계를 하지 않고 있다 하더라도 다른 부진정연대채무자가 그 채권을 가지고 상계를 할 수는 없는 것으로 보아야 한다(大判 1994. 5. 27. 93다21521).

4

□ 판 례 □

<부진정연대채무에서 채무변제와 구상관계> … 부진정연대채무관계에 있어서 그 중의 채무자 1인에 대한 채무면제는 다른 채무자에 대하여는 그 효력이 미치지 아니하며, 공동불법행위자 중 1인의 구상권행사에 대하여 다른 공동불법행위자는 자기의 채무가 면제되었음을 이유로 그 구상을 거절할 수 없다(大判 1980. 7. 22. 79다1107).

3) 대내적 효력

① 원  칙 : 부담부분이 없고 구상권도 불인정

② 공동불법행위의 경우 : 판례는 과실비율에 따른 부담부분과 구상권도 인정

□ 판 례 □

한 차량의 승객들에게만 인명피해가 있었고 그 차량의 소유자가 그 인명피해에 대한 손해배상을 단독으로 지급하였고 그 과실의 정도는 각각 반반이라면 총 손해액의 2분의 1을 구상할 수 있다(1989. 9. 26. 88다카27232도 같은 취지).(大判 1982. 1. 19. 80다3075)

1

차량과 차량이 공동과실로 충돌한 사고가 발생하여 그 중 공동불법행위자 중의 1인이 구상권을 행사하려면 그 피해자에게 현실적으로 손해를 배상하여 공동면책을 받은 경우이어야 한다.(大判 1982. 6. 22. 81다8)

2

□ 판 례 □

<부진정연대채무에 구상권의 제한사유인 제426조가 적용되는지> …  부진정연대채무라고 할 공동불법행위로 인한 손해배상채무에 있어서는 채무자 상호간에 주관적인 밀접한 연관관계 없으므로 구상요건으로서의 통지에 관한 민법 426조의 규정은 유추적용될 수 없다.(大判 1976. 7. 13. 74다746 ; 大判 1998. 6. 26. 98다5777)

1

공동불법행위자 상호간에 구상권을 인정하는 근거가 각 과실 비율에 따라 공평하게 책임을 분담시키는 데에 있다고 본다면, 피해자가 공동불법행위자들인 부진정연대채무자들을 상대로 제기한 손해배상소송의 제1심판결이 그 부진정연대채무자들 중 1인에 대하여만 확정되고, 나머지 채무자는 그 제1심판결에 불복하여 항소한 결과 그 항소심에서 피해자의 부대항소에 의하여 항소심 판결의 인용금액이 제1심판결의 그것보다 증액됨으로써 부진정연대채무자들 상호간에 채무의 범위가 달라진 경우, 이는 오로지 제1심판결에 불복한 채무자의 항소 제기라는 과잉 행위로 인하여 채무자들 상호간의 채무의 범위가 달라진 경우라고 보아야 하고 제1심판결의 인용 금액보다 늘어난 패소 부분에 대하여 항소하지 아니한 채무자에게 그 손해를 분담하게 하는 것은 공평의 관념에 반함이 명백하므로, 제1심판결에 항소한 채무자로서는 항소심에서 증액된 부분을 출재하였다 하더라도 불복하지 아니한 다른 채무자에 대하여 공동면책으로서의 효력을 내세울 수 없다(大判 1995. 11. 14. 94다34449).

2

□ 판 례 □

<연대납세고지자에 대한 납세고지의 다른 납세자에 대한 효력> … 연대납세의무자의 상호연대관계는 이미 확정된 조세채무의 이행에 관한 것이지 조세채무자의 확정에 관한 것이 아니므로 연대납세자라 할지라도 각자의 구체적 납세의무는 개별적으로 확정함을 요하는 것이어서, 연대납세의무자의 1인에 대하여 납세고지를 하였다고 하더라도 이로써 다른 연대납세의무자에게도 부과처분의 통지를 한 효력이 발생한다고 할 수 없고, 다만 지방세법 제18조 3항에 의하여 준용되는 민법 제416조에 따라 다른 연대납세의무자에게 징수처분의 통지를 한 효력이 발생할 수 있을 뿐이다(大判 1998. 9. 4. 96다6240).

Ⅳ. 保證債務

1. 意  義

주된 채무자가 그의 채무를 이행하지 않을 경우에 이를 이행해야 할 채무로써 채권자와 보증인 사이의 보증계약에 의하여 성립하는 것

□ 판 례 □

<보증의사 및 보증범위에 대한 제한적 해석> … 보증계약의 성립을 인정하려면 당연히 그 전제로서 보증인의 보증의사가 있어야 하고, 이러한 보증의사의 존부는 당사자가 거래에 관여하게 된 동기와 경위, 그 관여형식 및 내용, 당사자가 그 거래행위에 의하여 달성하려는 목적, 거래의 관행 등을 종합적으로 고찰하여 판단하여야 할 당사의 의사해석 및 사실인정의 문제이지만, 보증은 이를 부담할 특별한 사정이 있을 경우 이루어지는 것이므로, 보증의사의 존재나 보증범위는 이를 엄격하게 제한하여 인정하여야 한다(大判 1998. 12. 8. 98다39223).

□ 판 례 □

<어음배서와 원인관계상의 채무보증> … 금전의 대여계약을 체결함에 있어서 그 대여금채무의 지급을 확보하기 위하여 채무자가 발행하는 약속어음에 배서인이 그러한 사실을 알면서 보증의 취지로 배서하였다고 하더라도 그러한 사실만으로는 원인채무인 대여금채무에 대하여 보증계약이 성립된 것으로 볼 수 없고, 이 경우 대주가 배서인과 직접 교섭하여 배서를 요구하였기 때문에 배서인이 약속어음 발행의 원인이 된 소비대차계약의 내용을 상세히 알게 되었고 또 대주의 면전에서 직접 대주의 요구에 응하여 배서하였다고 하더라도, 이러한 사실들은 배서인이 원인관계상의 채무에 대하여도 보증할 의사가 있었다고 인정하는데 유력한 증거가 될 수 있을 뿐이고 그러한 사실들이 존재한다고 하여 원인관계상의 채무에 대한 보증계약의 성립이 추정된다고는 볼 수 없으며, 대주가 배서인에게 배서를 요구할 때 어음 발행의 원인이 된 대여금채무까지도 보증할 것을 요구하는 의사를 가지고 있었고 배서인도 대주의 그러한 의사를 인식하면서 배서에 응하였다는 사실, 즉 배서인이 소구의무를 부담한다는 형태로 대주에게 신용을 공여한 것이 아니라 원인관계상의 채무에 대하여도 신용을 공여한 것이라는 점이 배서를 전후한 제반 사정과 대주와 배서인이 처한 거래계의 실정 등에 의하여 추지될 수 있는 정도에 이르러야만 원인관계상의 대여금채무에 대한 보증계약의 성립을 인정할 수 있다.(大判 1997. 12. 9. 97다37005)

2. 法律的 性質

① 주채무와는 별개의 독립한 채무

□ 판 례 □

연대보증 또는 보증에 있어서 그 성질상 보증인은 채권자에 대하여 주채무자와 별개의 채무(보증채무)를 부담하고 다만 그 보증채무가 주채무와 동일한 내용을 가진다. (大判 1977. 3. 8. 76다2667)

② 주채무의 존재를 전제로 함(부종성)

③ 주채무가 이전하면 따라서 이전(수반성)

□ 판 례 □

약속어음상의 권리를 지명채권의 양도에 관한 방식에 따라서 양도함에 있어서는 민법 제450조 제1항 소정의 대항요건을 갖추지 아니하면 어음채무자에게 대항할 수 없다고 할 것이나 주채무자인 발행인에 대하여 그 대항요건을 갖추었으면 보증인에 대하여 별도의 대항요건(통지, 승낙)을 갖추지 아니하였어도 주된 채권양도의 효력으로써 보증인에 대하여 이를 주장할 수 있다. (大判 1989. 10. 24. 88다카20774)

□ 판 례 □

<보증보험이 담보하는 채권이 양도된 경우, 보험금청구권> … 보증보험은 실질적으로 보증계약과 같은 효과를 목적으로 하는 보험이므로 민법의 보증에 관한 규정이 준용되고 따라서 보증보험이 담보하는 채권이 양도되면 당사자 사이에 다른 약정이 없는 한 보험금청구권도 그에 수반하여 채권양수인에게 함께 이전된다(大判 1999. 6. 8. 98다53707 → 종된 권리).

④ 주채무자가 이행하지 않는 경우에만 이행책임이 있음(보충성)

3. 成立에 관한 要件

(1) 주채무에 관한 요건

① 주채무가 있을 것

② 주채무는 대체적 급부를 내용으로 할 것

③ 주채무는 장래채무, 조건부채무라도 무방

④ 취소할 수 있는 채무의 보증(§436)

(2) 보증인에 관한 요건

① 원  칙 : 제한없음

② 채무자가 보증인을 세울 의무가 있는 경우(§431) : 행위능력, 변제자력있는 자

4. 保證債務의 內容

(1) 보증채무의 급부의 내용 : 주채무와 동일

(2) 보증채무의 범위

① 주채무의 이자, 위약금, 손해배상 기타 종속채무포함(§429 ①)

② 주채무에 관한 계약의 해지・해제의 경우 원상회복의무 및 손해배상의무도 포함

□ 판 례 □

물품제조 공급계약에 있어서 공급인을 위한 보증인은 특단의 사정이 없는 한 그 공급인이 채무불이행으로 그 상대방에게 부담할 채무에 관하여 책임을 진다는 취지로 볼 것이므로 공급인의 채무불이행을 이유로 계약이 해제된 경우 공급인이 이미 수령한 대금을 상대방에게 반환하여야 하는 등 원상회복의무에 관하여도 보증인의 책임이 있다 할 것이다. (大判 1967. 9. 16. 67다1482)

□ 판 례 □

<준소비대차상의 채무에 관한 보증책임> … 현실적인 자금의 수수 없이 형식적으로만 신규 대출을 하여 기존 채무를 변제하는 이른바 대환은 특별한 사정이 없는 한 형식적으로는 별도의 대출에 해당하나 실질적으로는 기존 채무의 변제기의 연장에 불과하므로 그 법률적 성질은 기존 채무가 여전히 동일성을 유지한 채 존속하는 준소비대차로 보아야 하고, 이러한 경우 채권자와 보증인 사이에 있어서 사전에 신규 대출 형식에 의한 대환을 하는 경우 보증책임을 면하기로 약정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 기존 채무에 대한 보증책임이 존속된다(大判 1998. 2. 27. 97다16077).

③ 보증채무는 주채무의 범위보다 클 수 없고 큰 경우는 주채무한도로 감축(§430)

④ 주채무의 내용에 변동이 생기면 보증채무의 내용도 따라 변함. 단 ｢보증채무성립 후에｣ ｢주채무자와 채권자와의 계약으로｣ ｢주채무가 확장, 가중된 경우｣에는 그것은 보증채무에 영향을 미치지 않는다.

□ 판 례 □

보증인은 특별한 사정이 없는 한 채무자가 채무불이행으로 인하여 부담하여야 할 손해배상채무에 관하여도 보증책임을 진다고 할 것이고, 따라서 보증인으로서는 채무자의 채무불이행으로 인한 채권자의 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것이나, 원래 보증인의 의무는 보증계약 성립 후 채무자가 한 법률행위로 인하여 확장, 가중되지 아니하는 것이 원칙이므로, 채무자의 채무불이행시의 손해배상의 범위에 관하여 채무자와 채권자 사이의 합의로 보증인의 관여 없이 그 손해배상 예정액이 결정되었다고 하더라도, 보증인으로서는 위 합의로 결정된 손해배상 예정액이 채무불이행으로 인하여 채무자가 부담할 손해배상 책임의 범위를 초과하지 아니한 한도 내에서만 보증책임이 있다(따라서 가중되지 않는다).(大判 1996. 2. 9. 94다38250)

□ 판 례 □

<주채무자의 변제기 연장이 보증인에게 효력이 있는지 여부> … 보증계약 체결 후 채권자가 보증인의 승낙 없이 주채무자에 대하여 변제기를 연장하여 준 경우, 그것이 반드시 보증인의 책임을 가중하는 것이라고는 할 수 없으므로 원칙적으로 보증채무에 대하여도 그 효력이 미친다(주채무의 감경에 해당하므로 보증채무에도 효력이 있음).

□ 판 례 □

채권자의 청구가 연대보증인에 대하여 그 보증채무의 이행을 구하고 있음이 명백한 경우에는, 손해배상 책임의 유무 또는 배상의 범위를 정함에 있어 채권자의 과실이 참작되는 과실상계의 법리는 적용될 여지가 없다.(大判 1996. 2. 23. 95다49141)

⑤ 시효중단의 효력에 관한 440조의 의미

□ 판 례 □

민법 제165조가 판결에 의하여 확정된 채권, 판결과 동일한 효력이 있는 것에 의하여 확정된 채권은 단기의 소멸시효에 해당한 것이라도 그 소멸시효는 10년으로 한다고 규정하는 것은 당해 판결 등의 당사자 사이에 한하여 발생하는 효력에 관한 것이고, 채권자와 주채무자 사이의 판결 등에 의해 채권이 확정되어 그 소멸시효가 10년으로 되었다 하여도 위 당사자 이외의 채권자와 연대보증인 사이에 있어서는 위 확정판결 등은 그 시효기간에 대하여는 아무런 영향이 없고, 채권자의 연대보증인의 연대보증 채무의 소멸시효기간은 여전히 종전의 소멸시효기간에 따른다고 보아야 한다.(大判 1986. 11. 25. 86다카1569)

1

회사정리절차참가로 인한 시효중단의 효력이 민법 제440조에 의하여 보증인에게 미친다고 하여 이를 평등의 원칙에 어긋난다고 할 수도 없다(憲裁決 1996. 8. 29. 93헌바6).

2

(3) 보증채무에 관해서만 위약금, 손해배상액을 예정할 수 있음(§429 ②)

5. 保證債務의 對外的 效力

(1) 채권자의 권리

주채무와 보증채무의 이행기가 모두 도래한 경우 동시나 순차로 전부나 일부의 이행청구 가능

(2) 보증인의 권리

1) 부종성에 기한 권리

① 주채무자의 항변권원용(§433)

□ 판 례 □

주채무가 시효로 소멸한 때에는 보증인도 그 시효소멸을 원용할 수 있으며, 주채무자가 시효의 이익을 포기하더라도 보증인에게는 그 효력이 없다. (大判 1991. 1. 29. 89다카1114)

② 주채무자의 상계권 원용(§434)

③ 주채무자의 취소권, 해제권 존재시 이행거절권(§435)

2) 보충성에 기한 권리 : 최고, 검색의 항변권

6. 保證人의 催告, 檢索의 抗辯權

(1) 의  의

채권자가 보증인에게 채무의 이행을 청구한 때 보증인이 주채무자의 변제자력과 집행용이를 증명하여 주채무자에게 먼저 청구할 것(최고의 항변권)과 그 재산에 관하여 먼저 집행할 것(검색의 항변권)을 항변할 수 있는 권리(§437)

□ 판 례 □

<최고․검색의 항변권> … 민법 제437조 본문에 의하면 채권자가 보증인에게 채무의 이행을 청구한 때에는 보증인은 주채무자의 변제자력이 있는 사실 및 그 집행이 용이할 것을 증명하여 먼저 주채무자에게 청구할 것과 그 재산에 대하여 집행할 것을 항변할 수 있다고 규정하므로 보증인의 최고와 검색의 항변권은 보증인이 주채무자에게 변제자력이 있고 집행이 용이한 사실을 입증할 때에 성립될 수 있고, 단순히 주채무자에게 먼저 청구할 것을 항변할 수 없다(大判 1968. 9. 24. 68다1271).

구민법은 제452조 및 제453조에서 최고의 항변권과 검색의 항변권을 각각 규정하면서, 그 행사요건을 달리 규정한다.

주의할 사항

참

고

① 채권자는 주채무자에게 이행의 청구를 한 뒤가 아니면 보증인에게 이행의 청구를 할 수 없다(틀림).

② 주채무․보증채무 모두 이행기에 있는 때에는, 채권자는 주채무자와 보증인에 대하여 따로 따로 또는 동시나 순차로, 전부 또는 일부의 이행을 청구할 수 있다. 먼저 보증인에 대하여 이행을 청구한 경우에는 제437조의 항변권을 행사할 수 있을 뿐.

(2) 행사효과

① 채권자의 재청구 불가

② 면책(§438) : 채권자의 해태로 인한 손실은 보증인은 책임을 안짐

③ 채권자는 상계로 보증인에게 대항 불가

(3) 최고, 검색의 항변권을 가지지 않는 경우

① 보증인이 연대보증인인 때(§437단서)

② 주채무자가 파산선고를 받은 때

③ 주채무자의 행방을 알 수 없을 때

④ 보증인이 항변권을 포기한 때

7. 主債務者 또는 保證人에 관하여 생긴 事由의 效力

(1) 주채무자에 관하여 생긴 사유의 효력

① 주채무의 소멸에 관한 사유는 보증인에도 효력있음(절대적 효력)

② 주채무의 책임이 한정되는 경우(상속의 한정승인, 강제화의에 의한 일부면제) : 보증채무에 영향없고 보증인은 전 채무를 이행할 책임짐.

(2) 보증인에 관하여 생긴 사유의 효력 : 주채무에 영향 없음(상대적 효력)

□ 판 례 □

주채무자에 대한 시효중단의 사유가 없는 이상, 연대보증인 겸 물상보증인에 대한 시효중단의 사유가 있다 하여 주채무까지 시효중단되었다고 할 수 없다(大判 1994. 1. 11. 93다21477).

8. 保證債務의 對內的 效力(구상관계)

(1) 수탁보증인의 구상권

1) 면책행위에 대한 구상권(§441 ①)

□ 판 례 □

<변제자대위의 객체가 되는 권리와 구상권의 구별> … 변제할 정당한 이익이 있는 자가 채무자를 위하여 <채권의 일부를 대위변제>할 경우 대위자는 그 변제한 가액에 비례하여 채권자와 함께 그 권리를 행사하고, 변제한 가액의 범위 내에서 종래 채권자가 가지고 있던 채권 및 담보에 관한 권리를 취득하는 것이되, 이 경우에도 채권자는 일부 대위변제자에 대하여 우선변제권을 가지는 것이라 하겠으나, 보증인이 변제 기타의 출재로 주채무를 소멸하게 하는 등의 사유로 주채무자에 대하여 가지게 되는 구상권은 변제자가 갖는 고유의 권리로서 대위의 객체가 된 권리와는 별개라 할 것이어서 당사자 사이에 다른 약정이 있다는 등의 특정한 사정이 없는 한 일부대위에 관한 위와 같은 법리가 보증인이 행사하는 구상권의 경우에 당연히 그대로 적용되는 것은 아니다(大判 1995. 3. 3. 94다33514).

2) 사전구상권인정(§442)

□ 판 례 □

<수탁보증인의 사전구상권의 성질> … 수탁보증인이 사전구상권을 행사하여 사전구상금을 수령하였다면 비록 그 사전구상의 사유가 구상금채무의 연대보증인 겸 물상보증인에 대하여 발생한 것이더라도 이는 결국 사전구상 당시 채권자에 대하여 보증인이 부담할 원본채무와 이미 발생한 이자, 피할 수 없는 비용 및 기타의 손해액을 선급받은 것이므로 주채무자로부터 구상금을 사전 상환받은 것과 다름없고, 이 금원은 주채무자에 대하여 수임인의 지위에 있는 수탁보증인이 위탁사무의 처리를 위하여 선급받은 비용의 성질을 가지는 것이므로 보증인은 이를 선량한 관리자의 주의로서 위탁사무인 주채무자의 면책에 사용하여야 할 의무가 있다(大判 1989. 9. 29. 88다카10524).

□ 판 례 □

<사전구상권과 사후구상권의 구별> … 수탁보증인의 사전구상권과 사후구상권은 그 종국적 목적과 사회적 효용을 같이하는 공통성을 가지고 있으나, 사후구상권은 보증인이 채무자에 갈음하여 변제 등 자신의 출연으로 채무를 소멸시켰다고 하는 사실에 의하여 발생하는 것이고 이에 대하여 사전구상권은 그 외의 민법 제442조 제1항 소정의 사유나 약정으로 정한 일정한 사실에 의하여 발생하는 등 그 발생원인을 달리하고 그 법적 성질도 달리하는 별개의 독립된 권리라고 할 것이므로, 그 소멸시효는 각각 별도로 진행되는 것이고, 따라서 사후구상권의 소멸시효는 사전 구상권이 발생되었는지 여부와는 관계없이 사후구상권 그 자체가 발생되어 이를 행사할 수 있는 때로부터 진행된다(大判 1992. 9. 25. 91다37553).

3) 사전구상에 대한 채무자의 보호(§443)

4) 구상권의 범위 : 연대채무와 동일(§441 ② → §425 ②)

5) 구상권의 제한

① 보증인이 사전통지나 사후통지를 게을리한 경우(§445)

② 주채무자가 수탁보증인에 대한 면책통지를 게을리한 경우(§446)

□ 판 례 □

<주채무자가 사후통지를 하지 않은 경우 보증인이 사전통지를 하지 않고 채권자에게 2중의 변제를 한 경우> … 민법 제446조의 규정은 같은 법 제445조 제1항의 규정을 전제로 하는 것이어서 같은 법 제445조 제1항의 사전 통지를 하지 아니한 수탁보증인까지 보호하는 취지의 규정은 아니므로, 수탁보증에 있어서 주채무자가 면책행위를 하고도 그 사실을 보증인에게 통지하지 아니하고 있던 중에 보증인도 사전 통지를 하지 아니한 채 이중의 면책행위를 한 경우에는 보증인은 주채무자에 대하여 민법 제446조에 의하여 자기의 면책행위의 유효를 주장할 수 없다고 봄이 상당하고 따라서 이 경우에는 이중변제의 기본 원칙으로 돌아가 먼저 이루어진 주채무자의 면책행위가 유효하고 나중에 이루어진 보증인의 면책행위는 무효로 보아야 하므로 보증인은 민법 제466조에 기하여 주채무자에게 구상권을 행사할 수 없다.(大判 1997. 10. 10. 95다46265)

(2) 부탁없는 보증인의 구상권

1) 주채무자의 의사에 반하지 않는 경우 : 변제당시 받은 이익의 한도(§444 ①)

2) 주채무자의 의사에 반한 경우 : 현존이익의 한도(§444 ②)

3) 사전구상권 없음

4) 주채무자는 보증인에게 통지의무 없음(§446)

(3) 주채무자가 수인 있는 경우의 구상관계(§447) : 부담부분에 한하여 구상권 있음.

9. 連帶保證

(1) 의  의 : 주채무자와 연대하여 보증채무

(2) 성  질

① 보충성 × → 최고, 검색의 항변권 ×

② 분별의 이익 × → 부담부분 ×

③ 부종성은 있음

□ 판 례 □

<연대보증의 성립> … 수표발행인이 수표를 담보로 타인으로부터 돈을 빌린다는 사실을 알면서 그 수표의 지급을 보증한 수표보증인은 수표를 보증한 때로부터, 수표발행인을 통하여 수표발행인에게 돈을 대여하고 그 수표를 소지하는 사람에 대하여 그 수표의 액면금 범위에서 그 대여금채무를 보증하는 의사를 표시함으로써 민법상의 연대보증을 한 것이라고 보아야 한다(大判 1980. 3. 11. 80다15).

□ 판 례 □

<구상권과 대위권> … 연대채무자가 수인이 있는 경우에 이들 모두를 위한 연대보증인은 보증채무의 이행으로 한 출연액 전부에 대하여 어느 연대채무자에게나 구상권을 가지는 것이므로, 이와 반대로 연대채무자들 중 어느 1인이 자신의 내부부담부분을 넘어 채무를 변제함으로써 채권자의 그 다른 연대채무자에 대한 원채권을 행사하는 경우에도 자신의 연대보증인도 겸한 그 다른 연대채무자의 연대보증인에 대하여는 대위할 수 없다(大判 1992. 5. 12. 91다3062).

10. 共同保證

(1) 의  의 : 동일한 주채무에 대하여 수인이 보증채무를 부담하는 것

(2) 채권자와 공동보증인의 관계

1) 분별의 이익의 원칙(§439 → §408) : 균등한 비율로 분할된 액만 보증

2) 분별의 이익을 갖지 않는 경우

① 주채무가 불가분인 때

② 보증연대

③ 연대보증

(3) 공동보증인 사이의 구상관계

1) 분별의 이익을 가지는 경우(§448 ①) : 부탁없는 보증인의 구상권과 동일

2) 분별의 이익이 없는 경우(§448 ②) : 연대채무의 구상권이 준용

11. 근보증

(1) 유효성

□ 판 례 □

장래에 발생할 채무에 대한 보증채무에 있어서 그 범위 또는 기간에 관한 약정이 없는 경우라도 당사자의 의사, 거래의 경험칙에 비추어 그 범위 또는 기간을 확정할 수 있는 때에는 보증채무는 유효하게 성립된 것이다.(大判 1957. 10. 21. 57다349)

1

어음대부, 당좌대월 등의 방법에 의한 현재의 채무 및 기간과 보증액한도를 정하지 않는 채무에 대하여 연대보증한 것은 소위 근보증계약이라고 할 것이고 기간과 보증액 한도를 정하지 않은 근보증계약도 유효하다.(大判 1976. 8. 24. 76다1178)

2

일반적으로 계속적 거래의 도중에 매수인을 위하여 보증의 범위와 기간의 정함이 없이 보증인이 된 자는 특별한 사정이 없는 한 계약일 이후에 발생되는 채무뿐 아니라 계약일 현재 이미 발생된 채무도 보증하는 것으로 보는 것이 상당하다. (大判 1995. 9. 15. 94다41485)

3

□ 판 례 □

<보증채무지체시의 지연배상금이 포함되는지 여부> … 계속적 보증계약에 보증한도액의 정함이 있는 경우, 그 한도액을 주채무의 원본총액만을 기준으로 할 것인지 그 한도액에 이자, 지연손해금 등의 부수채무까지도 포함될 것으로 할 것인지는 먼저 계약당사자의 의사에 따라야 하나, 특약이 없는 한 한도액 내에는 이자 등 부수채무도 포함되는 것으로 해석하여야 한다. 또는 보증채무는 주채무와는 별개의 채무이기 때문에 보증채무 자체의 이행지체로 인한 지연손해금은 근보증액과의 별도로 부담한다(大判 1995. 6. 30. 94다40444 ; 大判 1998. 2. 27. 97다1433).

□ 판 례 □

<계속적 보증> … [1] 이른바 계속적 보증계약의 보증인이 보증채무를 이행함으로써 피보증인이 보증인에게 부담하게 될 불확정한 구상금채무를 보증하기로 하는 보증계약도 계속적 보증계약에 해당한다.

[2] 보증한도액이 정해진 계속적 보증계약의 경우 보증인이 사망하였다 하더라도 보증계약이 당연히 종료되는 것은 아니고 특별한 사정이 없는 한 상속인들이 보증인의 지위를 승계한다고 보아야 한다.(大判 1999. 6. 22. 99다19322․19339)

(2) 책임의 제한

① 당사자의 의사를 좁게 해석하는 방법

□ 판 례 □

채무보증서에 현재 및 장래채무를 보증하는 양 기재되어 있고 또 보증한도액란이 공란으로 되어있다 하여도 본건 보증이 채권자와 주채무자간의 대월한도액 130만원의 당좌대월계약에 대한 것이며 보증인이 채권자에게 위 보증한도액란의 보충권을 부여한 바도 없다면 그 보증한도액은 위 대월한도액을 넘지 못한다.(大判 1972. 11. 28. 72다921)

□ 판 례 □

<담보부동산과의 관계> … 어느 한사람이 같은 채권의 담보를 위하여 연대보증계약과 물상보증계약을 체결한 경우 부종성을 인정할 특별한 사정이 없는 한 위 두 계약은 별개의 계약이므로 보증책임의 범위가 담보부동산의 가액범위내로 제한된다고 할 수 없다(大判 1990. 1. 25. 88다카26406).

□ 판 례 □

신용카드이용계약은 특별한 사정이 없는 한 가입회원의 월수입등 재산 상태와 대금지급능력을 감안하여 월간 신용거래 한도액을 정할 것이지 이를 무제한으로 할 수는 없다고 보는 것이 경험칙에 합당하고, 신용카드 연대보증인은 그 정해진 월간 신용거래 한도액내에서 그 대금(현금대출금 또는 물품대금)의 이행을 보증한 것이라고 봄이 타당하며, 위 신용거래 한도액을 초과한 카드이용은 카드 발행자의 위험부담하에 이를 규제할 것이지 여기에까지 보증인의 책임범위를 확장할 것이 아니다. (大判 1986. 7. 8. 85다카1740)

1

신용카드 이용에 의한 월간 외상거래가 그 한도액을 초과한 경우에는 그 신용카드 연대보증인의 책임은 그 한도액 범위내로 줄여서 인정하여야 할 것이므로 피보증인이 수개월에 걸쳐 위 신용카드를 이용한 그 외상거래가 누적된 경우에는 위 보증인의 책임범위는 매월마다의 거래액을 기준으로 하여 가려야 한다.(大判 1987. 7. 7. 87다카314)

2

신용카드발급은행이 카드회원의 신용관리금액의 초과, 이용대금의 연체 등 신용상태를 보증인에게 통지하거나 그 신용상태를 다시 조사하여 거래정지 등 조치를 취하지 아니하였다면 보증채무를 감액함이 타당하다.(大判 1991. 4. 23. 91다3871)

3

신용카드회원규약에 정해진 연대보증인의 책임은 카드 회원이 카드를 정상적인 방법으로 사용함으로써 발생하는 카드 사용대금 채무만을 연대보증하는 것이고, 카드 회원이 가맹점과의 공모로 허위의 매출표를 작성하여 은행으로부터 허위의 매출대금을 지급받은 경우에 회원 본인이 부담하는 채무에 대해서까지 연대보증을 하는 것은 아니다. (大判 1995. 8. 22. 95다12040)

4

[1] 근저당 계약의 문언상 보증기간이나 보증한도액을 정함이 없이 회사가 부담하는 모든 채무를 보증하는 것으로 되어 있다 하더라도 그 보증을 하게 된 동기와 목적, 피보증채무의 내용, 거래의 관행 등 제반사정에 비추어 당사자의 의사가 계약문언과 달리 일정한 범위의 거래의 보증에 국한시키는 것이었다고 인정할 수 있는 경우에는 그 보증책임의 범위를 제한하여 새겨야 할 것이다.

5

[2] 회사의 이사가 그 이사라는 지위에 있었기 때문에 은행의 대출규정상 계속적 거래로 인하여 생기는 회사의 채무에 대하여 연대보증을 하게 된 것이고, 은행은 거래시마다 그 당시 회사의 이사 등의 연대보증을 새로이 받아왔다면, 은행과 이사 사이의 연대보증계약은 보증인이 회사의 이사로 재직중에 생긴 채무만을 책임지우기 위한 것이라고 보아야 할 것이다.(大判 1987. 4. 28. 82다카789)

□ 판 례 □

<보증책임의 제한> …  회사의 이사 등이 회사의 제3자에 대한 계속적 거래로 인한 채무를 연대보증한 경우 이사 등에게 회사의 거래에 대하여 재직 중에 생긴 채무만을 책임지우기 위하여는 그가 이사의 지위 때문에 부득이 회사의 계속적 거래로 인하여 생기는 회사의 채무를 연대보증하게 된 것이고 또 회사의 거래상대방이 거래할 때마다 거래 당시의 회사에 재직하고 있던 이사 등의 연대보증을 새로이 받아 오는 등의 특별한 사정이 있을 것임을 요하고, 그러한 사정이 없는 경우의 연대보증에까지 그 책임한도가 재직 중에 생긴 채무만으로 제한되는 것으로 해석할 수는 없다.(大判 1998. 12. 22. 98다34911)

1

[1] 보증계약이 성립한 후에 보증인이 알지도 못하는 사이에 주채무의 목적이나 형태가 변경되었다면, 그 변경으로 인하여 주채무의 실질적 동일성이 상실된 경우에는 당초의 주채무는 경개로 인하여 소멸하였다고 보아야 할 것이므로 보증채무도 당연히 소멸하고, 그 변경으로 인하여 주채무의 실질적 동일성이 상실되지 아니하고 동시에 주채무의 부담 내용이 축소․감경된 경우에는 보증인은 그와 같이 축소․감경된 주채무의 내용에 따라 보증책임을 질 것이지만, 그 변경으로 인하여 주채무의 실질적 동일성이 상실되지는 아니하고 주채무의 부담내용이 확장․가중된 경우에는 보증인은 그와 같이 확장․가중된 주채무의 내용에 따른 보증책임은 지지 아니하고, 다만 변경되기 전의 주채무의 내용에 따른 보증책임만을 진다.

2

[3] 리스이용자의 계약상 채무불이행으로 인한 손해의 보상을 목적으로 한 리스보증보험은 보험금액의 한도 안에서 리스이용자의 채무불이행으로 인한 손해를 담보하는 것으로서 보증에 갈음하는 기능을 가지고 있어 보험자의 보상책임은 본질적으로 보증책임과 같으므로, 그 보증성에 터잡아 보험금을 지급한 리스보증보험의 보험자는 민법 제481조가 정하는 변제자대위의 법리에 따라 피보험자인 리스회사가 리스이용자에 대하여 가지는 채권 및 그 담보에 관한 권리를 대위하여 행사할 수 있고, 이와 같은 변제자대위에서 말하는 '담보에 관한 권리'에는 질권이나 저당권 또는 보증인에 대한 권리 등과 같이 전형적인 물적․인적 담보뿐만 아니라, 채권자와 채무자 사이에 채무의 이행을 확보하기 위한 특약이 있는 경우에 그 특약에 기하여 채권자가 가지게 되는 권리도 포함된다.

[4] 보증인은 피보증인의 채무를 변제할 정당한 이익이 있는 자로서 그 변제로 인하여 당연히 채권자를 대위할 법정대위권이 있는 것이므로 다른 특단의 사정이 없는 한 채권자가 고의나 과실로 담보를 상실하게 하거나 감소되게 한 때에는 보증인의 대위권을 침해한 것이 되어 보증인은 민법 제485조에 따라 그 상실 또는 감소로 인하여 상환을 받을 수 없는 한도에서 면책주장을 할 수 있다.(大判 2000. 1. 21. 97다1013)

계속적 채권관계에서 발생하는 주계약상의 불확정 채무에 대하여 보증한 경우의 보증채무는 통상적으로는 주계약상의 채무가 확정된 때에 이와 함께 확정되는 것이지만, 채권자와 주채무자와 사이에서는 주계약상의 거래기간이 연장되었으나 보증인과 사이에서 보증기간이 연장되지 아니함으로써 보증계약관계가 종료된 때에는, 보증계약 종료시에 보증채무가 확정되므로 보증인은 그 당시의 주계약상의 채무에 대하여는 보증책임을 지나, 그 후의 채무에 대하여는 보증계약 종료 후의 채무이므로 보증책임을 지지 않는다고 보아야 한다.(大判 1999. 8. 24. 99다26481)

3

② 근보증인의 해지권

가. 인정한 경우

□ 판 례 □

<일반해지권> …  계속적인 보증에 있어서는 보증계약 후 당초 예기하지 못한 사정변경이 생겨 보증인에게 계속하여 보증책임을 지우는 것이 당사자의 의사해석 내지 신의칙에 비추어 상당하지 못하다고 인정되는 경우에는, 상대방인 채권자에게 신의칙상 묵과할 수 없는 손해를 입게 하는 등의 특별한 사정이 없는 한 보증인의 일방적인 보증계약해지의 의사표시에 의하여 보증계약을 해지할 수 있다.(大判 1996.12.10. 96다27858)

1

장래의 입원치료비와 같은 계속적 보증의 경우 사회통념상 계속하여 더 이상 보증계약을 유지시킬 이유가 없다면 그 계약해지로 인하여 상대방에게 신의칙상 묵과할 수 없는 손해를 입게 하는 등 특단의 사정이 있는 경우를 제외하고는 보증인은 일방적으로 이를 해지할 수 있다(大判 1978. 3. 28. 77다2298).

2

□ 판 례 □

회사의 이사라는 지위에서 부득이 회사와 은행 등과 사이에 계속적 거래로 인한 회사의 채무에 대하여 보증인이 된 자가 그 후 퇴사하여 이사의 지위를 떠난 때에는 보증계약설립 당시의 사정에 현저한 변경이 생긴 경우에 해당하므로 이를 이유로 보증계약을 해지할 수 있다. (大判 1992. 11. 24. 92다10890)

1

기간의 정함이 없는 이른바 계속적 보증계약은 보증인의 주채무자에 대한 신뢰가 깨어지는 등 보증인으로서 보험계약을 해지할 만한 상당한 이유가 있는 경우에 보증인으로 하여금 그 보증계약을 그대로 유지존속케 한다는 것은 사회통념상 바람직하지 못하므로 그 계약해지로 인하여 상대방인 채권자에게 신의칙상 묵과할 수 없는 손해를 입게 하는 등 특단의 사정이 있는 경우를 제외하고 보증인은 일방적으로 이를 해지할 수 있다(大判 1992. 7. 14. 92다8668).

2

□ 판 례 □

<특별해지권> …  회사의 임원이나 직원의 지위에 있기 때문에 회사의 요구로 부득이 회사와 제3자 사이의 계속적 거래로 인한 회사의 채무에 대하여 보증인이 된 자가 그후 회사로부터 퇴사하여 임원이나 직원의 지위를 떠난 때에는 보증계약성립당시의 사정에 현저한 변경이 생긴 경우에 해당하므로 사정변경을 이유로 보증계약을 해지할 수 있다고 보아야 하며, 위 계속적 보증계약에서 보증기간을 정하였다고 하더라도 그것이 특히 퇴사 후에도 보증채무를 부담키로 특약한 취지라고 인정되지 않는 한 위와 같은 해지권의 발생에 영향이 없다.(大判 1990. 2. 27. 89다카1381)

1

[1] 회사의 이사의 지위에서 부득이 회사와 제3자 사이의 계속적 거래로 인한 회사의 채무에 대하여 보증인이 된 자가 그 후 퇴사하여 이사의 지위를 떠난 때에는 보증계약 성립 당시의 사정에 현저한 변경이 생긴 경우에 해당하므로 이를 이유로 보증계약을 해지할 수 있고, 보증계약상 보증한도액과 보증기간이 제한되어 있다고 하더라도 위와 같은 해지권의 발생에 영향이 없다.

2

[2] 계속적 보증계약의 보증인이 장차 그 보증계약에 기한 보증채무를 이행할 경우 피보증인이 계속적 보증계약의 보증인에게 부담하게 될 불확정한 구상금채무를 보증한 자에게도 사정변경이라는 해지권의 인정 근거에 비추어 마찬가지로 해지권을 인정하여야 한다.

[3] 당좌대출에 대한 신용보증은 보증기관이 거래기간 동안에는 약정된 한도액의 범위 안에서 증감․변동하는 대출원리금에 대하여 보증책임을 지지 아니하고 정해진 사유로 인한 거래 종료시 보증채무가 확정되는 근보증에 해당한다.

[4] 근보증으로서의 신용보증채무 이행으로 인한 구상채무를 보증한 자가 신용보증채무가 확정되기 전에 보증계약을 해지한 경우에는 그 구상채무 보증인은 보증책임을 면하는 것이므로, 피보증인의 당좌부도가 발생하여 당좌대출거래가 종료됨으로써 보증인의 신용보증채무가 확정되기 전에 구상채무에 대한 보증계약이 해지된 경우, 그 구상채무의 보증인은 피보증인의 구상채무에 대하여 아무런 보증책임을 지지 아니한다.(大判 1998. 6. 26. 98다11826)

□ 판 례 □

<일방의 계약위반 후 거래의 계속> … 계속적인 거래관계에서 일방의 계약위반이 있음에도 거래를 계속한 사실이 있다고 하여도 이와 같은 사실만 가지고 상대방이 계약해지에 관한 권리를 포기하였다고 할 수는 없다(大判 1989. 10. 10. 88다카25601).

나. 부정한 경우

□ 판 례 □

사정변경을 이유로 보증계약을 해지할 수 있는 것은 포괄근보증과 같이 채무액이 불확정적이고 계속적인 거래로 인한 채무에 대하여 보증한 경우에 한하고, 회사의 이사로 재직하면서 보증 당시 그 채무가 특정되어 있는 확정채무에 대하여 보증을 한 후 이사직을 사임하더라도 사정변경을 이유로 보증계약을 해지할 수 없는 것이다.(大判 1994. 12. 27. 94다46008)

1

단순한 고용직 이사가 아니라 회사의 대주주로서 이사로 취임한 이래 부사장 등의 직책을 맡아 회사의 경영에 관여해 오던 자가 회사 경영진 내부의 마찰이 있는데다가 다른 회사 경영에 전념하기 위하여 이사직을 사임함과 동시에 다시 감사로 취임하여 재직하면서 주주의 지위는 계속 보유하고 있었다면, 그가 이사직을 사임하였다고 하여 그것만으로 회사와의 신뢰관계가 깨어져 사회통념상 그가 이사재직시 회사를 위하여 체결한 포괄근보증계약을 유지케 함이 바람직하지 못하게 되었다고 보기 어렵고, 또한 그가 보증인이 된 것이 오로지 이사의 지위에 있었기 때문에 부득이 한 것이라고 볼 수도 없으므로, 이와 같은 상황에서 이사의 지위에서 사임하였다는 사유를 내세워 그 보증계약을 일방적으로 해지할 수 없다고 본 원심판결을 수긍한 사례.(大判 1995. 4. 25. 94다37073)

2

회사의 이사가 채무액과 변제기가 특정되어 있고 다만 채무의 이행기만 수년에 걸쳐있는 회사채무에 대하여 보증보험계약을 체결한 경우에는 계속적 보증이나 포괄근보증과는 달리 이사직 해임이라는 사정변경을 이유로 보증보험인인 이사가 일방적으로 보증보험계약을 해지할 수 없다(이 사안에서의 보증보험계약은 근보증이 아님). (大判 1991. 7. 9. 90다15501)

3

□ 판 례 □

<보증계약의 자동갱신> …  약관의규제에관한법률 제9조 제5호의 규정 취지에 비추어, 연대보증기간 자동연장조항에 계약기간 종료시 이의 통지 등에 의해 보증인의 지위에서 벗어날 수 있다는 규정이 없고, 새로운 계약기간을 정하여 계약 갱신의 통지를 하거나, 그것이 없으면 자동적으로 1년 단위로 계약기간이 연장되도록 규정하고 있다면, 이는 계속적인 채권관계의 발생을 목적으로 하는 계약에서 묵시의 기간 연장 또는 갱신이 가능하도록 규정하여 고객인 연대보증인에게 부당하게 불이익을 줄 우려가 있다고 보여지므로 연대보증기간 자동연장 조항은 약관의규제에관한법률 제9조 제5호에 위반되어 무효라고 봄이 상당하다고 한 사례(大判 1997. 1. 23. 96다19413)

1

‘이 계약은 계약일로부터 2년간으로 하며 이 계약종료일 60일 전까지 일방당사자가 이의를 제기하지 아니한 때에는 이 계약은 자동연장된다’ 라는 계약조항은, 계약당사자가 위 계약조항에 따라 계약종료일로부터 60일 전까지 이의를 제기함으로써 그 이후의 거래관계에서 발생하는 채무에 대한 보증책임을 면할 수 있으므로, 약관의규제에관한법률 제9조 제5호의 부당하게 불이익을 줄 우려가 있는 조항에 해당한다고 볼 수 없고, 또 일응 같은 법 제12조 제1호 본문에 해당하여 무효인 것처럼 보이나, 당사자가 계약시 위 조항의 존재를 명확히 인식하고 연대보증인으로서 서명날인한 이상 그 단서에 해당하여 무효라고 볼 수 없다(大判 1997. 4. 1. 96다1660).

2

12. 신원보증 - 신원보증법의 규제

(1) 신원보증일반

□ 판 례 □

피보증인이 자기 마음대로 제3자를 피용자로서 부리고 피보증인 자신이 하여야 할 사무를 수행함에 있어서 그 보조를 받았다면 이 피용인이 신원피보증인의 사무집행중에 일으킨 사고로 말미암아 생긴 손해에 대하여도 그 책임을 부담한다.(大判 1968. 8. 30. 68다1230)

1

신원보증은 그 명칭 여하를 불문하고 고용관계가 있는 피용자의 행위로 인하여 사용자가 받은 손해를 배상하기로 하는 계약이고, 여기서 말하는 고용관계란 반드시 전형적인 고용계약이 아니더라도 적어도 지휘, 감독관계에 있는 넓은 의미의 사용자, 피용자관계는 있어야 하는 것이다.(大判 1987. 4. 28. 86다카2023)

2

신원보증인의 보증채무는 주채무자인 신원본인의 채무가 소멸시효완성에 의하여 소멸되면 그 범위에서 당연히 소멸된다. (大判 1977. 9. 13. 77다418)

3

(2) 사용자의 통지의무(4조)와 신원보증인의 해지권(5조)

□ 판 례 □

<신원 보증인의 책임이 부정되는 경우> … 사용자에게 신원보증법 제4조의 통지의무가 있다고 하더라도 사용자가 그 통지를 하지 아니하였다고 하여 막바로 신원보증인의 책임이 면제되는 것이 아니지만 신원보증인과 피보증인의 관계가 그러한 통지를 받았더라면 신원보증계약을 해지하였을 것이라는 특수한 사정이 있음에도 불구하고 이를 통지하지 아니하여 신원보증인으로부터 계약해지의 기회를 박탈하였다고 볼 수 있는 경우에는 신원보증인의 책임이 부정된다.(大判 1994. 4. 26. 93다5741)

(3) 공무원 채용시 제출하는 신용보증서의 성격이 손해담보계약인지 보증계약인지 여부

□ 판 례 □

<신원보증계약의 성질> …  시청 산하의 운전수가 그 재직중 고의 또는 과실로 시에게 손해를 가한 민사상 책임을 연대하여 부담하겠다는 보증계약은 신원(재정)보증계약으로서 부종성있는 보증계약이고 손해담보계약이 아니므로 시가 피보증인에게 구상권을 행사할 수 있는 경우에 한하여 신원보증인으로서 책임이 있다.(大判 1980. 1. 15. 79다1946)

1

신원보증계약은 독립적 보증계약인 손해담보계약이 아니라 피보증인이 원고에 대하여 배상책임을 부담할 경우에 한하여 그 채무를 이행하겠다는 취지의 이른바 부종적 보증계약이라고 봄이 상당하다(大判 1980. 6. 24. 80다638).

2

(4) 기한의 정함이 없는 신원보증계약

□ 판 례 □

기능습득자의 신원보증계약이 아닌 한, 기간의 정함이 없는 신원보증계약은 그 성립일부터 3년간 유효하다(신원보증법 제2조). (大判 1981. 5. 26. 80다3076)

(4) 분별의 이익과 신원보증

□ 판 례 □

2인 이상의 신원보증인이 있는 경우에 각 신원보증인이 주채무자와 연대하여 채무를 부담하였거나 신원보증인간에 연대관계가 존재하지 않으면 각 신원보증인은 분별의 이익이 있다고 할 것이다.(大判 1966. 9. 6. 66다782)

1

한 장의 신원보증계약서에 두 사람이 공동으로 아무런 특약없이 신원보증한 경우에는 각자 분별의 이익을 가지는 것이 원칙이다. (大判 1965. 6. 22. 65다669)

2

Ⅴ. 綜  合(다수 당사자간의 단체적 결합관계)

1. 결합관계가 강한 순서

① 불가분 채무 > ② 부진정연대채무 > ③ 연대채무 > ④ 분할채무

2. 절대적 효력의 비교

	이행의 청구	이행의 제공, 변제, 대물변제, 공탁	상 계	경개, 면제, 혼동
불가분채권	○	○	×	×
불가분채무	×	○	×	×
연대채무	○	○	○	○
부진정 연대채무	×	○	다수설 : ○ 판례 : ×	×

3. 연대채무와 보증채무의 종류별 효력 비교

	부종성	보충성	분별의 이익
연대채무
연대보증	○
보증채무	○	○
보증연대	○	○
공동보증	○	○	○

4. 연대채무자 1인에 대하여 생긴 사유의 효력

㉠ 절대적 효력이 있는 사유

변제․대물변제․공탁․이행의 청구․경개․상계․채권자 지체

㉡ 부담부분에 한하여 절대적 효력을 갖는 사유

면제․혼동․소멸시효․상계권자 이외의 자에 의한 상계

㉢ 상대적 효력이 있는 사유

이행의 청구 이외의 사유에 의한 시효의 중단․정지, 채무자의 과실과 채무불이행․확정 판결

제 8 장  債權讓渡와 債權引受

제 8 장 債權讓渡와 債務引受

제1절 債權讓渡

Ⅰ. 意  義 : 채권을 그 동일성을 유지하면서 이전하는 계약

Ⅱ. 法律的 性質

1. 처분행위

2. 준물권행위

3. 채권자와 양수인사이의 낙성․불요식 계약(지명채권)

Ⅲ. 指名債權의 讓渡

1. 指名債權 : 채권자가 특정되어 있는 채권

2. 指名債權의 原則的 讓渡性(§449본문)

3. 指名債權 讓渡 制限

(1) 채권의 성질에 의한 제한(§449 ①단서)

① 채권자가 변경되면 급부의 내용이 달라지는 채권(특정인 교수채권)

② 채권자가 변경되면 권리행사에 큰 차이가 생기는 채권(임대차, 사용대차)

③ 특정 채권자사이에 결제되어야 하는 채권(상호계산에 기입된 채권)

④ 채권자 사이에 주종관계가 있는 경우의 종된 채권(기본적 이자채권)

□ 판 례 □

<근로기준법 제42조 1항과 관련된 임금채권의 양도여부와 양수인의 임금채권 청구가 가능한지> … 근로자의 임금채권은 그 양도를 금지하는 법률의 규정이 없으므로 이를 양도할 수 있다. 근로기준법 제36조 제1항에서 임금직접지급의 원칙을 규정하는 한편 동법 제109조에서 그에 위반하는 자는 처벌을 하도록 하는 규정을 두어 그 이행을 강제하고 있는 취지가 임금이 확실하게 근로자 본인의 수중에 들어가게 하여 그의 자유로운 처분에 맡기고 나아가 근로자의 생활을 보호 하고자 하는데 있는 점에 비추어 보면 근로자가 그 임금채권을 양도한 경우라 할지라도 그 임금의 지급에 관하여는 같은 원칙이 적용되어 사용자는 직접 근로자에게 임금을 지급하지 아니하면 안되는 것이고 그 결과 비록 양수인이라고 할지라도 스스로 사용자에 대하여 임금의 지급을 청구할 수는 없다.(大判 1988. 12. 13. 87다카2803)

□ 판 례 □

<전세금반환청구권을 전세권으로부터 분리하여 양도할 수 있는지> … 전세권이 담보물권적 성격도 가지는 이상 부종성과 수반성이 있는 것이므로 전세권을 그 담보하는 전세금반환채권과 분리하여 양도하는 것은 허용되지 않는다고 할 것이나, 한편 담보물권의 수반성이란 피담보채권의 처분이 있으면 언제나 담보물권도 함께 처분된다는 것이 아니라, 채권담보라고 하는 담보물권 제도의 존재 목적에 비추어 볼 때 특별한 사정이 없는 한 피담보채권의 처분에는 담보물권의 처분도 포함된다고 보는 것이 합리적이라는 것일 뿐이므로, 전세권이 존속기간의 만료로 소멸한 경우이거나 전세계약의 합의해지 또는 당사자간의 특약에 의하여 전세권반환채권의 처분에도 불구하고 전세권의 처분이 따르지 않는 경우 등의 특별한 사정이 있는 때에는 채권양수인은 담보물권이 없는 무담보의 채권을 양수한 것이 된다.(大判 1997. 11. 25. 97다29790)

□ 판 례 □

<장래 발생할 채권의 양도성> …  장래 발생할 채권이라도 현재 그 권리의 특정이 가능하고 가까운 장래에 발생할 것임이 상당한 정도로 기대되는 경우에는 채권양도의 대상이 될 수 있다(大判 1991. 6. 25. 88다카6358).

1

채무자에 대한 대항요건으로서 하는 채권 양도의 통지는 양도인이 채무자에 대하여 당해 채권을 양수인에게 양도하였다는 사실을 알리는 관념의 통지인데, 채권의 성질상 또는 당사자의 의사표시에 의하여 권리의 양도가 제한되어 그 양도에 채무자의 동의를 얻어야 하는 경우에는, 통상의 채권 양도와 달리 양도인의 채무자에 대한 통지만으로는 채무자에 대한 대항력이 생기지 않으며, 반드시 채무자의 동의를 얻어야 대항력이 생기는 것(大判 1996. 2. 9. 95다49325)

2

[1] 채권양도에 있어 사회통념상 양도 목적 채권을 다른 채권과 구별하여 그 동일성을 인식할 수 있을 정도이면 그 채권은 특정된 것으로 보아야 할 것이고, 채권양도 당시 양도 목적 채권의 채권액이 확정되어 있지 아니하였다 하더라도 채무의 이행기까지 이를 확정할 수 있는 기준이 설정되어 있다면 그 채권의 양도는 유효한 것으로 보아야 한다.

3

[2] 장래 매매계약의 해제시 발생할 원상회복 채권을 채권양도 당시 특정할 수 있거나 가까운 장래에 발생할 가능성을 상당 정도 기대할 수 있었다고 본 사례.(大判 1997. 7. 25. 95다21624)

(2) 당사자의 의사표시에 의한 제한(§449 ①) : 선의의 제3자에 대항 금지

□ 판 례 □

<채권양도금지특약> … 당사자 사이에 양도금지의 특약이 있는 채권이라도 압류 및 전부명령에 의하여 이전할 수 있고, 양도금지의 특약이 있는 사실에 관하여 압류채권자가 선의인가 악의인가는 전부명령의 효력에 영향을 미치지 못한다.(大判 1976. 10. 29. 76다1623)

□ 판 례 □

<제3자가 선의이외에 무과실도 필요한지 여부> … 민법 제449조 제2항이 채권양도 금지의 특약은 선의의 제3자에게 대항할 수 없다고만 규정하고 있어서 그 문언상 제3자의 과실의 유무를 문제삼고 있지는 아니하지만, 제3자의 중대한 과실은 악의와 같이 취급되어야 하므로, 양도금지 특약의 존재를 알지 못하고 채권을 양수한 경우에 있어서 그 알지 못함에 중대한 과실이 있는 때에는 악의의 양수인과 같이 양도에 의한 채권을 취득할 수 없다고 해석하는 것이 상당하다.(大判 1996. 6. 28. 96다18281 ; 大判 1999. 1. 12. 98다49937)

(3) 법률에 의한 제한 : 국가배상청구권, 공무원연금청구권, 재해보상청구권, 부양청구권

주의할 사항

참

고

① 양도금지특약의 존재에 대해 압류채권자의 선악을 불문하고 압류 및 전부명령이 가능하다.

② 압류금지채권이 반드시 양도가 금지되는 것은 아니다(임금채권의 예).

4. 指名債權讓渡의 對抗要件

(1) 민법규정

1) §450 ① : 채무자에 대한 대항요건(보통의 통지, 승낙) ― 임의규정

□ 판 례 □

택지개발사업지구내의 택지를 분양받은 자(수분양자)가 그 택지분양권을 타에 양도하면서 장래 택지가 분양되면 위 분양권을 전전양수한 자에게 직접 그 분양자명의변경에 필요한 모든 절차를 이행하여 주기로 특약하였다면 이는 위 택지수분양자가 택지분양권이 전전양도되는 경우를 예상하여 그에 대한 채권양도의 통지를 받거나 그 승낙을 할 이익을 미리 포기하여 그 통지나 승낙없이 그 채권양도를 위 택지수분양자에게 대항할 수 있게 하는 특약을 한 것으로 볼 것이다(大判 1987. 3. 24. 86다카908).

2) §450 ② : 채무자 이외의 제3자에 대한 대항요건(확정일자있는 증서에 의한 통지, 승낙) ― 강행규정

(2) 채무자에 대한 대항요건

1) 채무자에 대한 통지

① 당사자 : 양도인(구채권자) → 채무자

□ 판 례 □

채권양도의 통지는 양도인이 채무자에 대하여 당해 채권을 양수인에게 양도하였다는 사실을 알리는 관념의 통지이고, 법률행위의 대리에 관한 규정은 관념의 통지에도 유추적용된다고 할 것이어서 채권양도의 통지도 양도인이 직접 하지 아니하고 사자를 통하여 하거나 나아가서 대리인으로 하여금 하게 하여도 무방하다고 할 것이고, 또한 그와 같은 경우에 양수인이 양도인의 사자 또는 대리인으로서 채권양도통지를 하였다 하여 민법 제450조의 규정에 어긋난다고 볼 수도 없고, 달리 이를 금지할 근거도 없다.(大判 1994. 2. 27. 94다19242)

1

채권양도 통지와 같은 준법률행위의 도달은 의사표시와 마찬가지로 사회통념상 채무자가 통지의 내용을 알 수 있는 객관적 상태에 놓여졌을 때를 지칭하고, 그 통지를 채무자가 현실적으로 수령하였거나 그 토지의 내용을 알았을 것까지는 필요하지 않다. 채권양도의 통지서가 들어 있는 우편물을 채무자의 가정부가 수령한 직후 한집에 거주하고 있는 통지인인 채권자가 그 우편물을 바로 회수해 버렸다면 그 우편물의 내용이 무엇인지를 그 가정부가 알고 있었다는 등의 특별한 사정이 없었던 이상 그 채권양도의 통지는 사회통념상 채무자가 그 통지내용을 알 수 있는 객관적 상태에 놓여 있는 것이라고 볼 수 없으므로 그 통지는 피고에게 도달되었다고 볼 수 없을 것이다(大判 1983. 8. 23. 82다카439).

2

② 사전통지 불가

□ 판 례 □

[1] 민법 제450조 제1항 소정의 채권양도의 통지는 양도인이 채무자에 대하여 당해 채권을 양수인에게 양도하였다는 사실을 통지하는 이른바 관념의 통지로서, 채권양도가 있기 전에 미리 하는 사전 통지는 채무자로 하여금 양도의 시기를 확정할 수 없는 불안한 상태에 있게 하는 결과가 되어 원칙적으로 허용될 수 없다.

[2] 채권의 양도를 제3자에게 대항하기 위하여는 통지행위 또는 승낙행위 자체를 확정일자 있는 증서로 하여야 하는 것인데 여기서 확정일자란 증서에 대하여 그 작성한 일자에 관한 완전한 증거가 될 수 있는 것으로 법률상 인정되는 일자를 말하며 당사자가 나중에 변경하는 것이 불가능한 확정된 일자를 가리킨다.(大判 2000. 4. 11. 2000다2627)

③ 법적 성질 : 관념의 통지

④ 양수인의 동의를 얻어 철회 가능(§455②)

⑤ 채권양도계약을 해제한 경우의 통지권자-양수인

□ 판 례 □

지명채권의 양도계약이 해제된 경우에 있어서 새로 채권자가 된 채권 양도인이 그 해제의 사유를 채무자에게 대항하려면 채권 양수인이 채무자에게 통지하게 마련이요 원심이 본 바와 같이 채권 양도인이 통지할 수는 없다고 보아야 될 것이다. 왜냐하면 양도계약의 해제로 말미암아 채권 양수인이였던 사람은 이를테면 지명채권을 새로 양도하는 사람의 지위에 놓이기 때문이다.(大判 1962. 4. 26. 62다10)

2) 채무자의 승낙

① 상대방 : 양도인이나 양수인

□ 판 례 □

민법 제450조 소정의 채무자의 승낙은 채권양도의 사실을 채무자가 승낙하는 뜻으로서 동조가 규정하는 채권양도의 대항요건을 구비하기 위하여서는 채무자가 양도의 사실을 양도인 또는 양수인에 대하여 승낙함을 요한다.(大判 1986. 2. 25. 85다카1529)

② 사전승낙도 유효

③ 승낙․통지에 대한 입증책임은 양수인이 부담

3) 통지나 승낙이 없는 동안의 효력

양수인은 채무자의 선․악을 불문하고 양도효과 주장 못함.

□ 판 례 □

채권을 양수하기는 하였으나 아직 양도인에 의한 통지 또는 채무자의 승낙이라는 대항요건을 갖추지 못하였다면 채권양수인은 현재는 채무자와 사이에 아무런 법률관계가 없어 채무자에 대하여 아무런 권리주장을 할 수 없기 때문에 채무자에 대하여 채권양도인으로부터 양도통지를 받은 다음 채무를 이행하라는 청구는 장래이행의 소로서의 요건을 갖추지 못하여 부적법하다(大判 1992. 8. 18. 90다9452․9469).

4) 통지의 효력

통지 받은 때까지 양도인에 대하여 생긴 사유로 양수인에 대항(§451 ②)

□ 판 례 □

임대인이 임대차보증금반환청구권의 양도통지를 받은 후에는 임대인과 임차인사이에 임대차계약의 갱신이나 계약기간연장에 관하여 명시적 또는 묵시적 합의가 있더라도 그 합의의 효과는 보증금반환채권의 양수인에 대하여는 미칠 수 없다(大判 1989. 4. 25. 88다카4253).

5) 승낙의 효력

① 이의를 보유한 승낙 : 통지의 효력과 동일

□ 판 례 □

채무자는 채권양도를 승낙한 후에 취득한 양도인에 대한 채권으로서 양수인에 대하여 상계로서 대항하지 못한다.(大判 1984. 9. 11. 83다카2288)

② 이의를 보유하지 않는 승낙

㈎ 항변상실(§451 ① 본문) : 이 제도는 공신의 원칙에 기하여 양수인을 보호하기 위한 것이므로 양수인은 선의이어야 한다.

□ 판 례 □

<상실되는 항변(‘양도인에게 대항할 수 있는 사유’)의 범위> … 민법 제451조 제1항은 채무자의 승낙이라는 사실에 공신력을 주어 양수인을 보호하고 거래의 안전을 꾀하기 위한 규정으로서 이 경우 양도인에게 대항할 수 있는 사유로서 양수인에게 대항하지 못하는 사유는 협의의 항변권에 한하지 아니하고 넓게 채권의 성립, 존속, 행사를 저지하거나 배척하는 사유를 포함하고 이는 지명채권에 대한 질권의 설정의 경우에도 마찬가지라 할 것이다. 은행 지점의 지점장 대리가 허위의 정기예금통장을 만들어 가공의 정기예금에 대한 질권승낙의뢰서에 질권설정에 대하여 아무런 이의를 유보하지 아니하고 승낙한다는 뜻을 기재하고 은행의 대리약인을 찍은 질권설정승낙서를 교부한 경우, 은행은 그 질권자에게 그 정기예금채권에 대한 질권 설정에 이의를 유보하지 아니한 승낙을 하였으므로 그 정기예금채권의 부존재를 이유로 질권자에게 대항할 수 없다.(大判 1997. 5. 30. 96다22648)

□ 판 례 □

피고가 갑으로부터 빌린 백미가 노름에 쓰이는 줄 알고 건너진 것이라면 이 법률행위는 무효라 할 것이므로 채권자인 갑은 피고에 대하여 이 백미 반환채권을 취득할 수 없을 것이요 따라서 원고가 갑으로부터 피고에 대한 백미채권을 양수받았다 할지라도 채무자인 피고가 이의를 보류하지 아니하고 승낙을 하지 않는 한 원고는 피고에게 대하여 양수채권의 추심을 하지 못할 것이다. (大判 1962. 4. 4. 4294민상1296)

1

민법은 채권의 귀속에 관한 우열을 오로지 확정일자 있는 증서에 의한 통지 또는 승낙의 유무와 그 선후로써만 결정하도록 규정하고 있는 데다가, 채무자의 “이의를 보류하지 아니한 승낙”은 민법 제451조 제1항 전단의 규정 자체로 보더라도 그의 양도인에 대한 항변을 상실시키는 효과밖에 없고, 채권에 관하여 권리를 주장하는 자가 여럿인 경우 그들 사이의 우열은 채무자에게도 효력이 미치므로, 위 규정의 “양도인에게 대항할 수 있는 사유”란 채권의 성립, 존속, 행사를 저지 배척하는 사유를 가리킬 뿐이고, 채권의 귀속(채권이 이미 타인에게 양도되었다는 사실)은 이에 포함되지 아니한다.(大判 1994. 4. 29. 93다35551)

2

채권양도가 다른 채무의 담보조로 이루어졌으며 또한 그 채무가 변제되었다고 하더라도, 이는 채권양도인과 양수인간의 문제일 뿐이고, 양도채권의 채무자는 채권양도․양수인간의 채무 소멸 여하에 관계없이 양도된 채무를 양수인에게 변제하여야 하는 것이므로, 설령 채권양수인인 원고의 채권양도인에 대한 다른 채권이 그 후 변제로 소멸되었다고 하더라도, 채무자인 피고로서는 이를 이유로 원고의 양수금 청구를 거절할 수 없다.(大判 1999. 11. 26. 99다23093)

3

□ 판 례 □

<이의를 보류하지 않은 승낙의 경우에 양수인에게 대항할 수 있는 사유>

<사실관계>

A 소유건물을 임차보증금 3천만원에 B와 C가 임차하면서, B는 2천만원, C는 1천만원을 부담하기로 하되, B가 C에 대해 가지는 채권의 담보로 위 1천만원 임차보증금반환채권을 B에게 양도하기로 하고 임대차계약서에 B 단독명의로 임차인으로 기재하기로 3자 간에 합의를 하였다. 그런데 그 전에 C는 위 1천만원을 D로부터 차용한 것이었고, 이에 대해 A가 연대보증을 하였는데, C가 위 차용금을 변제하지 않아 A가 보증채무를 이행하면 구상금을 임차보증금 1천만에서 공제하기로 약정을 하였었다. 그 후 A가 보증인으로서 D에게 1천만원을 변제하였다. 그 후 C가 부도를 내어 도피하게 되자 A와 B는 위 임대차계약을 합의해지하였고, 이에 B는 A에 대해 3천만원의 임차보증금의 반환을 청구하였는데, 이에 대해 A는 1천만원의 부분은 위 약정에 따라 위 구상금과 상계처리하였으므로 2천만원에 대해서만 임차보증금반환의무가 있다고 주장하였다.

원심(대구지법 1999. 2. 12, 98나176 판결)은 원고(B)의 청구를 인용하고 피고(A)의 주장을 배척하였다. 피고가 이에 불복, 상고를 한 것이다.

<판결요지>

채권양도에 있어서 채무자가 양도인에게 이의를 보류하지 아니하고 승낙을 하였다는 사정이 없거나 또는 이의를 보류하지 아니하고 승낙을 하였더라도 양수인이 악의 또는 중과실의 경우에 해당하는 한, 채무자의 승낙 당시까지 양도인에 대하여 생긴 사유로써 양수인에게 대항할 수 있다고 할 것인데, 승낙 당시 이미 상계를 할 수 있는 원인이 있었던 경우에는 아직 상계적상에 있지 아니하였다 하더라도 그 후에 상계적상이 생기면 채무자는 양수인에 대하여 상계로 대항할 수 있다.(大判 1999. 8. 20. 99다18039)

㈏ 채무소멸을 위하여 채권자에 한 급여는 회수가능(§451 ①단서)

(3) 채무자 이외의 제3자에 대한 대항요건

1) 확정일자 : 당사자가 후에 변경하지 못하는 일자(특정일자와 구별)

□ 판 례 □

[1] 민법 제450조 소정의 확정일자란 증서에 대하여 그 작성한 일자에 관한 완전한 증거가 될 수 있은 것으로 법률상 확정되는 일자를 말하며 당사자가 나중에 변경하는 것이 불가능한 확정된 일자를 가리키고, 확정일자있는 증서란 위와 같은 일자가 있는 증서로서 민법 부칙 제3조 소정의 증서를 말한다.

1

[2] 지명채권의 양도통지가 확정일자 없는 증서에 의하여 이루어짐으로써 제3자에 대한 대항력을 갖추지 못하였으나 그 후 그 증서에 확정일자를 얻은 경우에는 그 일자이후에는 제3자에 대한 대항력을 취득한다.(大判 1988. 4. 12. 87다카2429)

채권자가 채권양도통지서에 공증인가합동법률사무소의 확정일자 인증을 받아 그 자리에서 채무자에게 교부하였다면 하나의 행위로서 확정일자 인증과 채권양도통지가 이루어진 것으로 보아 확정일자있는 증서에 의한 채권양도의 통지가 있었다고 해석함이 타당하다.(大判 1986. 12. 9. 86다카858)

2

특별배달증명은 배달사실만을 증명하기 위하여 집배원이 별도의 증명서에 그 배달사항을 기재하고 서명날인한 것에 불과하므로 확정일자있는 증서가 아니다(大判 1988. 4. 12. 87다카2429).

3

확정일자에 의하지 아니한 채권양도가 있은 후 채권양수인이 채무자를 상대로 제기한 양수금 청구소송에서 승소의 확정판결을 받으면, 이로써 채권의 양도인, 양수인 및 채무자가 통모하여 통지일 또는 승낙일을 소급하여 제3자의 권리를 침해하는 것이 불가능하게 되므로, 이 경우 그 확정일자가 기재된 판결서, 즉 확정판결은 민법 제450조 제2항, 부칙(1958. 2. 22. 법률 제471호) 제3조 제4항의 확정일자 있는 증서에 해당한다.(大判 1999. 3. 26. 97다30622)

4

2) 채무자 이외의 제3자의 범위

① 제한설(다수설) : 그 채권에 대하여 양수인의 지위와 양립하지 않는 법률상 지위 취득자

② 제3자 : 이중양수인, 채권질권자, 압류채권자, 파산채권자

3) 권리관계의 우열

① 단순통지와 확정일자에 의한 통지 : 확정일자 통지가 우선

□ 판 례 □

이중의 채권양도가 있는 경우에 확정일자 있는 증서에 의한 통지를 한 채권양수인만이 채권양수에 의한 적법한 채권자가 된다 할 것이고 채무자는 위의 채권자에게만 채무변제의 의무가 있으며 그 결과 확정일자 있는 증서에 의하지 아니한 채무자의 승낙있는 채권양도에 있어서의 채권양수인에 대하여는 채무변제의 의무가 없게 되는 것이다.(大判 1972. 1. 31. 71다2697)

② 둘 다 단순통지 : ⅰ) 각 양수인은 채무자에 대항×, 그러나 채무자는 둘 중 하나에 변제하면 면책된다는 견해, ⅱ) 450조 1항의 원칙으로 돌아가 통지가 채무자에게 도달한 일시 또는 채무자가 승낙한 일시의 선후에 따라 그 우열을 정해야 한다는 견해

③ 둘 다 확정일자에 의한 통지

㈎ 통  설 : 확정일자의 선후로 결정

㈏ 판  례 : 채무자에게 도달한 일자의 선후로 결정

□ 판 례 □

<가압류 결정과 내용증명 우편통지가 동시에 도달한 경우> … [1] 채권이 이중으로 양도된 경우의 양수인 상호간의 우열은 확정일자 있는 양도통지가 채무자에게 도달한 일시 또는 확정 일자 있는 승낙의 일시의 선후에 의하여 결정하여야 할 것이고, 이러한 법리는 채권양수인과 동일 채권에 대하여 가압류명령을 집행한 자 사이의 우열을 결정하는 경우에 있어서도 마찬가지이므로, 확정일자 있는 채권양도 통지와 가압류 결정 정본의 제3채무자(채권양도의 경우는 채무자)에 대한 도달의 선후에 의하여 그 우열을 결정하여야 한다.

[2] 채권양도 통지, 가압류 또는 압류명령 등이 제3채무자에 동시에 송달되어 그들 상호간에 우열이 없는 경우에도 그 채권양수인, 가압류 또는 압류채권자는 모두 제3채무자에 대하여 완전한 대항력을 갖추었다고 할 것이므로, 그 전액에 대하여 채권양수금, 압류전부금 또는 추심금의 이행청구를 하고 적법하게 이를 변제받을 수 있고, 제3채무자로서는 이들 중 누구에게라도 그 채무 전액을 변제하면 다른 채권자에 대한 관계에서도 유효하게 면책되는 것이며, 만약 양수채권액과 가압류 또는 압류된 채권액의 합계액이 제3채무자에 대한 채권액을 초과할 때에는 그들 상호간에는 법률상의 지위가 대등하므로 공평의 원칙상 각 채권액에 안분하여 이를 내부적으로 다시 정산할 의무가 있다.

[3] 채권양도의 통지와 가압류 또는 압류명령이 제3채무자에게 동시에 송달되었다고 인정되어 채무자가 채권양수인 및 추심명령이나 전부명령을 얻은 가압류 또는 압류채권자 중 한 사람이 제기한 급부소송에서 전액 패소한 이후에도 다른 채권자가 그 송달의 선후에 관하여 다시 문제를 제기하는 경우 기판력의 이론상 제3채무자는 이중지급의 위험이 있을 수 있으므로, 동시에 송달된 경우에도 제3채무자는 송달의 선후가 불명한 경우에 준하여 채권자를 알 수 없다는 이유로 변제공탁을 함으로써 법률관계의 불안으로부터 벗어날 수 있다.

[4] 채권양도 통지와 채권가압류결정 정본이 같은 날 도달되었는데 그 선후관계에 대하여 달리 입증이 없으면 동시에 도달된 것으로 추정한다.(大判 1994. 4. 26. 93다24223)

Ⅳ. 證券的 債權의 讓渡

1. 지시채권의 양도 : 배서․교부(§508)

2. 무기명 채권의 양도 : 교부(§523)

3. 지명소지인 출급채권의 양도 : 교부

□ 판 례 □

甲회사가 乙회사에게 경유를 출고하라는 출고지시서는 면책증서로서 원인관계인 매매계약에 의해 영향을 받는 유인증서이다. 그러므로 그 지시서의 양수인은 증권을 양수받은 사실만으로는 그 물건의 인도청구권을 취득하지 않으며, 또 지시서의 양도가 그 표시물건의 양도로서의 효력을 갖지 않는다(大判 1970. 10. 23. 70다1985).

Ⅴ. 債權讓渡와 擔保責任

□ 판 례 □

임차보증금반환채권의 양도는 유상계약으로서 임차보증금반환채권의 양도에 대하여 임대인이 동의하지 아니하는 것으로 확정되는 경우 민법 제567조에 의하여 매매에 있어서의 매도인의 담보책임에 관한 규정이 준용된다고 할 것이므로 양도인은 자신의 의무가 이행불능으로 확정됨에 귀책사유가 없다 할지라도 담보책임의 법리상 이행불능으로 인한 양수인의 손해를 배상하여야 할 것이고 이로 인한 양수인의 손해는 임차보증금 상당액이다(大判 1993. 6. 25. 93다13131).

제2절 債務引受

Ⅰ. 意  義 : 채무가 그 동일성을 유지하면서 인수인에게 이전하는 것

Ⅱ. 債務引受의 要件

1. 債務에 관한 要件

(1) 채무의 유효 : 장래채무, 불완전채무도 인수될 수 있다.

(2) 채무의 이전성 : 성질상 제한과 의사표시에 의한 제한 있음

2. 引受의 當事者

(1) 채권자, 채무자, 인수인의 3면계약 : 가능

(2) 채권자와 인수인간의 계약 : 원칙(§453 ①)

(3) 채무자와 인수인간의 계약 : 채권자의 승낙으로 유효(§454)

□ 판 례 □

채무자와 인수인 사이의 계약에 의한 채무인수에 대하여 채권자는 명시적인 방법뿐만 아니라 묵시적인 방법으로도 승낙을 할 수 있는 것인데, 채권자가 직접 채무인수인에 대하여 인수채무금의 지급을 청구하였다면 그 지급청구로써 묵시적으로 채무인수를 승낙한 것으로 보아야 한다(大判 1989. 11. 14. 88다카29962).

1

채무자와 제3자와의 채무인수계약을 <채권자가 승낙>한 바 있다면 그 뒤 채무인수인이 위 채무인수계약을 적법하게 취소하려면 채권자의 승낙이 있다던가 채권자가 위 인수계약을 승낙할 때에 채무인수인의 취소권유보를 승낙하였다던가의 특수한 사정이 있어야 한다(大判 1962. 5. 17. 62다161).

2

저당권이 설정된 부동산을 매매할 때 그 매수인이 동시에 그 저당권에 의하여 담보되는 채무로 인수한 경우에는 그 채무변제는 자기의 채무변제이므로 구상권이 발생할 여지없고 따라서 대위문제가 있을 수 없으나 그 담보된 채무를 인수하였느냐의 여부는 당사자의 의사를 해석하여 결정될 문제로서 특별한 사정이 없는 한 그 담보된 채무를 인수한 것이 아니라고 봄이 상당하다.(大判 1974. 12. 10. 74다1419)

3

타인의 채무변제를 위하여 자기의 채권을 양도하였다면 채무를 인수하였다고 볼 것이다.(大判 1969. 12. 30. 69다1934)

4

Ⅲ. 債務引受의 效果

1. 債務의 移轉 : 채무자는 채무를 면하고 인수인이 채무자가 됨

2. 效力發生時期 : 인수계약 성립시(소급효)(§457)

3. 引受人의 抗辯權

(1) 인수인은 전 채무자의 항변사유로 채권자에게 대항가능(§458)

□ 판 례 □

채무인수 계약은 구채무자의 채무의 동일성을 유지하면서 신채무자가 이를 부담하는 것이므로 채무인수자는 구채무자가 채권자에게 대항할 수 있는 항변사유나 또는 채무인수계약 자체에 무효, 취소, 또는 해제 기타의 항변사유가 있는 경우에 그 항변사유로써 채권자에게 대항할 수 있다. (大判 1966. 11. 29. 66다1861)

1

인수인은 채무자가 채권자에게 가지는 항변사유로 대항할 수는 있으나 채무자에 대한 항변사유로 채권자에게 대항할 수는 없다.(大判 1966. 11. 29. 66다1861)

2

(2) 그러나 취소권, 해제권, 상계권 등을 행사할 수는 없음.

4. 從된 債務의 移轉

5. 擔保權에 미치는 影響

(1) 법정담보권 : 존속

(2) 약정담보권

1) 제3자가 제공한 담보 : 소멸하는 것이 원칙(§459본문). 단, 제3자가 동의하면 존속

□ 판 례 □

채무인수에 대한 동의는 인수인을 위하여 새로운 담보를 설정하도록 하는 의사표시를 의미하는 것이 아니라 기존의 담보를 인수인을 위하여 계속시키는데 대한 의사표시를 의미하는 것이므로, 물상보증인이 채무인수에 동의함으로써 소멸하지 아니하는 담보는 당연히 기존의 담보와 동일한 내용을 갖는 것이다(大判 1996. 10. 11. 96다27476).

2) 채무자가 설정한 담보 : 채권자와 인수인간의 계약시에는 소멸하나 채무자와 인수인간의 계약시에는 존속

□ 판 례 □

<면책적 채무인수시 채무자가 설정한 저당권의 소멸 여부> … 면책적 채무인수라 함은 채무의 동일성을 유지하면서 이를 종래의 채무자로부터 제3자인 인수인에게 이전하는 것을 목적으로 하는 계약을 말하는바, 채무인수로 인하여 인수인은 종래의 채무자와 지위를 교체하여 새로이 당사자로서 채무관계에 들어서서 종래의 채무자와 동일한 채무를 부담하고 동시에 종래의 채무자는 채무관계에서 탈퇴하여 면책되는 것일 뿐 종래의 채무가 소멸하는 것이 아니므로, 채무인수로 종래의 채무가 소멸하였으니 저당권의 부종성으로 인하여 당연히 소멸한 채무를 담보하는 저당권도 소멸한다는 법리는 성립하지 않는다(大判 1996. 10. 11. 96다27476).

Ⅳ. 類似制度

1. 竝存的 債務引受

(1) 의  의

인수인이 채무관계에 가입해서 종래 채무자와 더불어 새로이 동일내용의 채무를 부담하는 계약

(2) 면책적 채무인수와의 비교

병존적 채무인수의 경우는 채무의 이전이 일어나지 않는다.

□ 판 례 □

<면책적 채무인수와 병존적 채무인수> …  [1] 면책적 채무인수라 함은 채무의 동일성을 유지하면서 이를 종래의 채무자로부터 제3자인 인수인에게 이전하는 것을 목적으로 하는 계약으로서, 채무인수로 인하여 인수인은 종래의 채무자와 지위를 교체하여 새로이 당사자로서 채무관계에 들어서서 종래의 채무자와 동일한 채무를 부담하고 동시에 종래의 채무자는 채무관계에서 탈퇴하여 면책되는 것일 뿐이므로, 인수채무가 원래 5년의 상사시효의 적용을 받던 채무라면 그 후 면책적 채무인수에 따라 그 채무자의 지위가 인수인으로 교체되었다고 하더라도 그 소멸시효의 기간은 여전히 5년의 상사시효의 적용을 받는다 할 것이고, 이는 채무인수행위가 상행위나 보조적 상행위에 해당하지 아니한다고 하여 달리 볼 것이 아니다.

1

[2] 면책적 채무인수가 있은 경우, 인수채무의 소멸시효기간은 채무인수와 동시에 이루어진 소멸시효 중단사유, 즉 채무승인에 따라 채무인수일로부터 새로이 진행된다.(大判 1999. 7. 9. 99다12376)

금전소비대차계약으로 인한 채무에 관하여 제3자가 채무자를 위하여 어음이나 수표를 발행하는 것은 특별한 사정이 없는 한 동일한 채무를 중첩적으로 인수한 것으로 봄이 타당하다.(大判 1998. 3. 13. 97다52493)

2

(3) 채무인수에 있어서 면책적 채무인수인지 병존적 채무인수인지 분명하지 않는 때에는 병존적 채무인수로 봄(판례)

□ 판 례 □

이해관계 없는 제3자는 채무자의 의사에 반하여 채무를 인수할 수 없다고 하더라도 중첩적 채무인수에 있어서는 원 채무자의 의사에 반하여 제3자가 채무를 인수하였다 하더라도 이것을 무효라고 할 수 없고 채무인수에 있어서 면책적 인수인가 혹은 중첩적 인수인가 분명하지 아니한 때에는 중첩적으로 인수한 것이라고 해석하여야 한다. (大判 1962. 4. 4. 4294민상1087)

1

중첩적 채무인수인이 상계를 한 경우, 연대채무자 1인이 한 상계의 절대적 효력을 인정하고 있는 제418조 1항의 규정에 의하여, 중첩적 채무인수인과 연대채무의 관계에 있는 원채무자에게도 효력이 있다(大判 1997. 4. 22. 96다56443).

2

[1] 채무인수의 효력이 생기기 위하여 채권자의 승낙을 요하는 것은 면책적 채무인수의 경우에 한하고, 채무인수가 면책적인가 중첩적인가 하는 것은 채무인수계약에 나타난 당사자 의사의 해석에 관한 문제이다.

3

[2] 채권자의 승낙에 의하여 채무인수의 효력이 생기는 경우, 채권자가 승낙을 거절하면 그 이후에는 채권자가 다시 승낙하여도 채무인수로서의 효력이 생기지 않는다.(大判 1998. 11. 24. 98다33765)

(4) 인수계약의 당사자

① 채권자, 채무자, 인수인 3인의 계약

② 채권자, 인수인의 계약

□ 판 례 □

중첩적(병존적) 채무인수는 채권자와 채무인수인과의 합의가 있는 이상 채무자의 의사에 반하여서도 이루어질 수 있다. (大判 1988. 11. 22. 87다카1836)

③ 채무자, 인수인의 계약-일종의 제3자를 위한 계약

□ 판 례 □

<채무자와 인수인 사이의 채무인수 계약의 법적 성질> … 제3자가 공장 소유자로부터 공장 건물과 공장 대지의 분양계약자로서의 지위를 포괄적으로 인수하면서 그 공장 건물에 의하여 담보된, 공장 운영과 관련하여 발생된 채무도 함께 인수하여 직접 채권자에게 변제하기로 약정하는 경우에 있어서, 공장 양도인과 양수인간의 채무인수에 관한 합의에는, 다른 특별한 사정이 없는 한, 채권자로 하여금 인수인에 대하여 직접 채권을 취득하게 하는 의사도 내포되어 있다고 봄이 상당하므로, 양수인이 양도인에 대하여만 채무를 변제할 의무를 부담하는 단순한 이행인수가 아니라 양수인이 채무자인 양도인과 나란히 채권자에 대하여도 채무를 부담하게 되는 병존적 채무인수라고 보아야 하고, 이와 같이 채무자와 인수인의 합의에 의한 병존적 채무인수는 일종의 제3자를 위한 계약이므로, 채권자는 인수인에 대하여 채무이행을 청구하거나 기타 채권자로서의 권리를 행사하는 방법으로 수익의 의사표시를 함으로써 인수인에 대하여 직접 청구할 권리를 갖게 된다.(大判 1995. 5. 9. 94다47469)

□ 판 례 □

<채권자―인수인 사이의 계약을 제외한 병존적 채무의 성질 : 중첩적 채무인수인이 한 상계의 효력> … 중첩적 채무인수인이 상계를 한 경우, 연대채무자 1인이 한 상계의 절대적 효력을 인정하고 있는 제418조 1항의 규정에 의하여, 중첩적 채무인수인과 연대채무의 관계에 있는 원채무자에게도 효력이 있다(大判 1997. 4. 22. 96다56443).

2. 履行引受

인수인이 채무자에 대하여 그 채무의 이행만을 하는 것을 약정하는 채무자와 인수인 사이의 계약

① 부동산의 매수인이 목적물에 관한 채무를 인수하는 한편 그 채무액을 매매대금액에서 공제하기로 약정한 경우 특별한 사정이 없는 한 매도인을 면책시키는 채무인수가 아니라 이행인수로 보아야 하고 면책적 채무인수로 보기 위하여는 이에 대한 채권자의 승낙이 있어야 한다.

② 이러한 이행인수계약은 채무자(매도인 乙)와 인수인(매수인 丙) 사이의 계약으로 채권자(甲)의 승낙이 없더라도 유효하게 성립한다.

③ 乙이 부담하는 채무를 丙은 제3자로서 甲에게 이행할 의무를 乙에 대하여 부담하지만, 채권자 甲은 丙에 대하여 의무의 이행을 청구할 수 있는 권리를 가지지는 않는다.

□ 판 례 □

매수인은 매매계약시 대신 이행하기로 인수한 채무를 현실적으로 변제할 의무를 부담하는 것은 아니고, 특별한 사정이 없는 한 매수인이 매매대금에서 그 채무액을 공제한 나머지를 지급함으로써 잔금지급의 의무를 다하였다 할 것이므로, 설사 매수인이 위 채무를 현실적으로 변제하지 아니하였다 하더라도 그와 같은 사정만으로는 매도인은 매매계약을 해제할 수 없고, 매수인이 인수채무를 이행하지 않음으로써 매매대금의 일부를 지급하지 않은 것과 동일하다고 평가할 수 있는 특별한 사유가 있을 때 계약해제권이 발생한다(大判 1995. 8. 11. 94다58599).

1

채무인수인이 인수채무의 일부인 근저당권의 피담보채무의 변제를 게을리 함으로써 매매목적물에 관하여 근저당권의 실행으로 임의경매절차가 개시되고 매도인이 경매절차의 진행을 막기 위하여 피담보채무를 변제하였다면 매도인은 채무인수인에 대하여 손해배상채권을 취득하는 이외에 이 사유를 들어 매매계약을 해제할 수 있다(大判 1993. 2. 12. 92다23193).

2

부동산매매계약과 함께 이행인수계약이 이루어진 경우 매수인이 인수한 채무는 매매대금지급채무에 갈음한 것으로서 매도인이 매수인의 인수채무불이행으로 말미암아 또는 임의로 인수채무를 대신 변제하였다면 그로 인한 손해배상채무 또는 구상채무는 인수채무의 변형으로서 매매대금지급채무에 갈음한 것의 변형이므로 매수인의 손해배상채무 또는 구상채무와 매도인의 소유권이전등기 의무는 대가적 의미가 있어 이행상 견련관계에 있다고 인정되고, 따라서 양자는 동시이행의 관계에 있다(92다23193).

3

□ 판 례 □

<병존적 채무인수와 이행인수의 구별> … 채무자와 인수인의 계약으로 체결되는 병존적 채무인수는 채권자로 하여금 인수인에 대하여 새로운 권리를 취득하게 하는 것으로 제3자를 위한 계약의 하나로 볼 수 있고, 이와 비교하여 이행인수는 채무자와 인수인 사이의 계약으로 인수인이 변제 등에 의하여 채무를 소멸케 하여 채무자의 책임을 면하게 할 것을 약정하는 것으로 인수인이 채무인에 대한 관계에서 채무자를 면책케 하는 채무를 부담하게 될 뿐 채권자로 하여금 직접 인수인에 대한 채권을 취득케 하는 것이 아니다. 따라서 결국 제3자를 위한 계약과 이행인수의 판별 기준은 계약 당사자에게 제3자 또는 채권자가 계약 당사자 일방 또는 인수인에 대하여 직접 채권을 취득케 할 의사가 있는지 여부에 달려 있다. 그러므로 부동산을 매매하면서 매도인과 매수인 사이에 중도금 및 잔금은 매도인의 채권자에게 직접 지급하기로 약정한 경우, 그 약정은 매도인의 채권자로 하여금 매수인에 대하여 그 중도금 및 잔금에 대한 직접청구권을 행사할 권리를 취득케 하는 제3자를 위한 계약에 해당하고 동시에 매수인이 매도인의 그 제3자에 대한 채무를 인수하는 병존적 채무인수에도 해당한다(大判 1997. 10. 24. 97다28698).

3. 契約引受 : 계약당사자의 지위의 승계를 목적으로 하는 계약

(1) 인정여부

□ 판 례 □

계약관계에 있어서 그 채권을 양도하고 또는 그 채무를 인수하는 민법상의 전형적 태양 이외에 쌍무계약상의 일방당사자의 지위나 그로부터 발생하는 채권 채무를 포괄적으로 이전케 하는, 이른바 계약상의 지위의 양도 양수, 계약 인수 또는 계약 가입 등이 민법상 명문의 규정은 없다고 하더라도 이와 같은 계약이 인정되어야 할 것임은 계약자유, 사적자치의 원칙에 비추어 당연한 귀결이다.(大判 1982. 10. 26. 82다카508)

(2) 양도인, 양수인, 잔존당사자의 3면계약 또는 2인의 합의와 나머지 당사자의 동의 내지 승낙

□ 판 례 □

계약 당사자로서의 지위 승계를 목적으로 하는 계약인수는 3면계약으로 이루어지는 것이 통상적이나, 관계 당사자 중 2인의 합의와 나머지 당사자가 이를 동의 내지 승낙하는 방법으로도 가능하다.(大判 1996. 2. 27. 95다21662)

□ 판 례 □

<원계약상대방(피분양자)의 동의에 의한 계약인수계약의 성립> … 회사가 공사 도중 자금난으로 부도가 나자 그 회사의 채권자들이 자신들의 대여금 채권의 확보를 위하여 신설 회사를 설립하여 기존 회사가 분양계약에 따라 피분양자들에 대하여 부담하는 소유권이전등기 채무의 이행뿐만 아니라 잔대금 채권까지도 함께 양수하기로 하는 약정을 하였다면, 이는 분양계약의 분양자로서의 지위를 승계할 목적으로 하는 이른바 계약인수약정을 한 것으로 보는 것이 경험칙상 상당하고, 신설회사가 피분양자들에게 공사를 인수하였다면서 준공검사가 나면 소유권이전등기를 해 주겠으니 준공검사 동의서에 날인해 달라고 요청하여 피분양자들이 이에 응한 행위는 바로 신설 회사와 기존 회사 사이의 계약인수에 동의한 것으로 볼 수 있으므로, 기존회사의 분양계약상의 지위는 신설 회사에 의해 유효하게 인수되었다고 보아야 한다(大判 1996. 2. 27. 95다21662).

제 9 장  債權의 消滅

제 9 장 債權의 消滅

제1절 債權消滅原因의 分類

Ⅰ. 原因되는 事實의 性質

1. 法律行爲

(1) 단독행위 : 면제, 상계

(2) 계  약 : 대물변제, 경개, 공탁

2. 準法律行爲 : 변제

3. 事  件 : 혼동, 이행불능(채무자에게 책임없는 사유에 의한 경우)

Ⅱ. 目的의 消滅 與否

1. 목적의 소멸

(1) 목적의 도달 : 변제, 대물변제, 공탁, 상계

□ 판 례 □

<채권양도와 채권의 소멸여부(소극)> … 채무자가 채권자에게 채무변제와 관련하여 다른 채권을 양도하는 것은 특단의 사정이 없는 한 채무변제를 위한 담보 또는 변제의 방법으로 양도되는 것으로 추정할 것이지 채무변제에 갈음한 것으로 볼 것은 아니어서, 채권양도만 있으면 바로 원래의 채권이 소멸한다고 볼 수는 없다.(大判 1995. 12. 22. 95다16660)

(2) 목적도달의 불가능 : 이행불능

2. 목적소멸 이외의 사유 : 경개, 면제, 혼동

제2절 辨 濟

Ⅰ. 意  義 : 채무의 내용인 급부가 실현되는 것

Ⅱ. 辨濟者와 辨濟受領者

1. 債務者 : 원칙적 변제자

2. 제3자의 辨濟

(1) 원  칙 : 제3자가 ｢자기이름｣으로 ｢타인의 채무｣로서 하는 일종의 사무관리

(2) 제  한

① 채무의 성질에 의한 제한(§469 ①단서)

② 의사표시에 의한 제한(§469 ①단서)

③ 이해관계없는 제3자 변제의 제한(§469 ②) : 채무자의 의사에 반하여 변제금지

□ 판 례 □

<법률상 이해관계를 가진 자의 변제> … 건물을 신축한 자가 건물을 매도함과 동시에 소유권이전등기까지 그 건물은 매수인에게 임대하기로 하였는데 그 건물의 건축공사수급인이 공사금 일부를 지급받지 못하였다는 이유로 건물의 매수인 겸 임차인의 입주를 저지하자 건물의 매수인 겸 임차인이 매도인에게 공사금채무 변제조로 지급한 경우, 건물의 매수인 겸 임차인은 그 권리실현에 장애가 되는 위 수급인의 건물에 대한 유치권 등의 권리를 소멸시키기 위하여 매도인의 공사금채무를 대신 변제할 법률상 이해관계 있는 제3자이자 변제할 정당한 이익이 있는 자라고 볼 것이므로 위 변제는 공사금채무의 범위 내에서는 매도인의 의사에 반하여도 효력이 있다(大判 1993. 10. 12. 93다9903).

3. 辨濟受領者

(1) 원  칙 : 채권자

(2) 수령권한 없는 채권자 : 압류, 입질, 파산선고 받은 채권자

(3) 표현수령권자

1) 채권의 준점유자(§470)

① 의  의 : 거래관념상 타인으로 하여금 채권자로 믿게 할 만한 외관을 가지는 자

㈎ 채권양도가 무효 또는 취소된 경우에 채권의 사실상 양수인, 표현상속인

㈏ 위조한 영수증을 제시하여 변제받은 자

㈐ 채권자의 대리인으로서 본인을 위해 채권을 행사하는 자

② 변제자가 선의이며 과실이 없어야 함.

③ 채권의 준점유자에 대한 변제효과는 확정적

□ 판 례 □

<채권의 준점위자에 해당하기 위한 요건> …  채권의 준점유자라고 하려면 채권의 사실상 귀속자와 같은 외형을 갖추어야 하므로 예금채권의 준점유자는 예금통장과 그에 찍힌 인영과 같은 인장을 소지하여야 한다.(大判 1985. 12. 24. 85다카880)

1

채권의 준점유자가 될 수 있는가의 여부는 오로지 채권자임을 사칭하는 자가 한 행위가 변제자의 입장에서 볼 때 회사일반의 거래관념상 진실한 채권을 가진 자라고 믿을만한 외관을 구비하였는가의 여부로써 결정하여야 할 것이므로, 채권자임을 사칭한 자가 채권자의 인장 및 채권자명의의 문서를 위조하여 그로 인하여 유죄의 판결을 받았다 하여도 그 유죄판결을 받았다는 사실만으로써 채권의 준점유자가 아니라고 할 수 없다.(大判 1963. 10. 10. 63다384)

2

은행이 예금청구자에게 예금 수령의 권한이 있는지 없는지를 판별하는 방편의 하나로 예금청구서에 압날한 인영과 은행에 신고하여 예금통장에 찍힌 인감을 대조 확인할 때에는 인감대조에 숙련된 은행원으로 하여금 그 직무수행상 필요로 하는 충분한 주의를 다하여 인감을 대조하도록 하여야 할 것이고, 그러한 주의의무를 다하지 못하여 예금수령의 권한이 없는 자에게 예금을 지급하였다면 은행으로서는 그 예금 지급으로서 채권의 준점유자에 대한 변제로서의 면책을 주장할 수 없다(大判 1992. 2. 14. 91다9244).

3

정기예금거래계약에 예금 지급시 예금청구서에 날인된 인감과 암부호를 이미 제출한 것과 대조하여 틀림없다고 인정하고 취급한 경우에는 어떤 경우에도 유효한 취급으로 보기로 하는 특약이 있다 하더라도 이러한 특약이 은행이 통상의 주의를 다하지 못한 것으로 인정된 경우에까지 은행의 면책을 인정하는 근거가 될 수 없다(大判 1992. 6. 23. 91다14987).

4

[1] 무효인 채권압류 및 전부명령을 받은 자에 대한 변제라도 그 채권자가 피전부채권에 관하여 무권리자라는 사실을 알지 못하거나 과실 없이 그러한 사실을 알지 못하고 변제한 때에는 그 변제는 채권의 준점유자에 대한 변제로서 유효하다.

5

[2] 채무자(을)가 제3채무자(병)에 대하여 가지고 있던 채권에 관하여 제3자(정) 앞으로 대항력 있는 채권양도가 이루어진 후 을이 정의 승낙 없이 임의로 병에게 채권양도철회의 통지를 한 상태에서 을에 대한 채권자(갑)가 위 채권에 대하여 채권압류 및 전부명령을 받고 이어 갑이 제기한 전부금소송에서 병이 패소판결을 받고 갑에게 그 금원을 지급한 경우, 법률전문가가 아닌 병으로서는 을의 채권양도철회통지로 인하여 채권양도가 없었던 것과 같이 되었다고 믿을 수밖에 없었고, 더욱이 갑이 제기한 전부금청구의 소에서 전부명령의 효력을 적극 다투었다가 패소판결을 선고받았다면, 병이 갑이 유효하게 임대보증금반환채권을 전부받은 채권자인 것으로 오인한 데 대하여 과실이 있다고 볼 수 없고, 따라서 병의 갑에 대한 변제는 유효하다고 본 사례. (大判 1997. 3. 11. 96다44747)

소외 A, B가 원고와 부동산사업의 동업관계에 있다 하더라도 피고의 차용금채무변제에 관하여 동 소외인들이 표현수령권자로서 원고의 이 사건 채권의 준점유자라고는 볼 수 없고 가사 동 소외인들이 위 채권의 준점유자라 하더라도 이 사건 원․피고는 당시 임야를 매수, 전매하는 등의 사업을 공동경영하였으므로 피고는 원고에게 위 채권변제의 수령권한 위임여부를 쉽사리 알아볼 수 있었음에도 이를 알아보지 아니한 과실이 인정되는 이상 변제의 효력이 있다고 할 수 없다(大判 1982. 11. 9. 80다3135)

6

2) 영수증 소지자(§471)

영수증은 반드시 진정한 것이어야 함.

3) 증권적 채권의 증서의 소지인 : 악의․중과실의 경우를 제외하고는 보호됨

(4) 권한없는 자에 대한 변제(§472)

무효임이 원칙이나 채권자가 변제로 이익을 얻은 한도에서 유효하고 채권도 소멸

Ⅲ. 辨濟의 目的物

1. 특정물의 인도 : 이행기의 현상대로 인도(§462)

2. 타인의 물건의 인도(§463, §465)

3. 양도무능력자의 인도(§464)

Ⅳ. 辨濟의 場所

1. 당사자의 의사표시나 채무의 성질로 정해진 장소

2. 특정물의 인도장소 : 채권성립 당시의 장소

3. 지참채무 : 채권자의 현주소

Ⅴ. 辨濟의 時期

1. 원  칙 : 이행기

2. 변제기 전의 변제(§468)

Ⅵ. 辨濟費用의 負擔(§473)

1. 원  칙 : 채무자

2. 채권자로 인한 증가비용 : 채권자 부담

Ⅶ. 辨濟의 證據

1. 證據의 必要性 : 이중변제의 위험방지

2. 領收證 請求權(§474)

(1) 변제와 동시이행

(2) 일부변제나 대물변제도 포함

3. 債權證書 返還請求權(§475)

(1) 변제와의 동시이행은 아님

(2) 전부변제시만 해당되고 일부변제는 제외

Ⅷ. 辨濟의 充當

1. 合意充當 : 계약

2. 指定充當

(1) 변제자의 충당(§476 ①)

(2) 변제수령자의 충당(§476 ②)

□ 판 례 □

주채무자 乙이 甲에게 100만원을 지급함에 있어서 甲이 乙에게 그 100만원은 연대보증인이 없는 200만원 부분에 대한 변제조임을 명시하였다면, 乙이 행사하지 아니한 변제충당의 지정권을 甲이 행사한 것으로 볼 수 있고, 그 변제충당의 지정이 적법한 이상 그 100만원은 연대보증이 없는 200만원부분에 충당된 것이다(大判 1995. 3. 14. 94다57244).

(3) 지정충당에 대한 제한(§479) : 비용, 이자, 원본의 순서

3. 法定充當(§477)

(1) 이행기가 도래한 것

(2) 변제이익이 많은 것

□ 판 례 □

무이자채무보다는 이자부채무가, 저이율보다는 고이율채무가, 무담보채무보다는 담보채무가(담보권실행의 위험을 덜 수 있으니까), 연대채무보다는 단순채무(연대채무는 다른 연대채무자에게도 책임이 있으니까 더 가벼움)가 각각 채무자에게 이익이 많다(보증인이 있는 채무와 단순채무는 변제의 이익이 같음). 乙이 주채무자인 경우 A채무에는 보증인이 있고, B채무에는 보증인이 없는 때 양자는 변제의 이익의 점에서 차이가 없다(大判 1985. 3. 12. 84다카2093).

1

특별한 사정이 없는 한, 변제자가 타인의 채무에 대한 보증인으로서 부담하는 보증채무(연대보증채무도 포함)는 변제자 자신의 채무에 비하여, 연대채무는 단순채무에 비하여, 각각 변제자에게 그 변제의 이익이 적다.(大判 1999. 7. 9. 98다55543)

2

(3) 이행기가 먼저 도래하거나 도래할 것

(4) 채권액에 비례

□ 판 례 □

<민법상 변제 충당의 규정의 강행 규정성 여부> … 변제충당에 관한 민법 제476조 내지 제479조의 규정은 임의규정이므로 변제자(채무자)와 변제수령자(채권자)는 계약(약정)에 의하여 위 각 규정을 배제하고 제공된 급부를 어느 채무에 어떤 방법으로 충당할 것인가를 결정할 수 있다. 채권자와 주채무자가, 주채무자의 변제가 채권자에 대한 모든 채무를 소멸시키기에 부족한 때에는 채권자가 적당하다고 인정하는 순서와 방법에 의하여 충당하기로 약정하였다면, 변제수령자인 채권자가 위 약정에 기하여 스스로 적당하다고 인정하는 순서와 방법에 좇아 변제충당한 이상 변제자에 대한 의사표시와는 관계없이 충당의 효력이 있다. 채권자의 청구가 연대보증인들에 대하여 그 보증채무의 이행을 구하고 있다면 손해배상책임의 유무 또는 배상의 범위를 정함에 있어 채권자의 과실이 참작되는 과실상계의 법리는 적용될 여지가 없다.(大判 1987. 3. 24. 84다카1324)

□ 판 례 □

<변제 충당의 합의가 배제되는 경우> … 담보권의 실행 등을 위한 경매에 있어서 배당금이 동일 담보권자가 가지는 수개의 피담보채권의 전부를 소멸시키기에 부족한 경우, 채권자와 채무자 사이에 변제충당에 관한 합의가 있었다고 하더라도 그 합의에 의한 변제충당은 허용될 수 없고, 이 경우에는 획일적으로 가장 공평․타당한 충당방법인 민법 제477조의 규정에 의한 법정변제충당의 방법에 따라 충당을 하여야 한다.(大判 1996. 5. 10. 95다55504)

Ⅸ. 辨濟의 提供

1. 現實의 提供(§460 본문) : 변제제공의 원칙

□ 판 례 □

<자기앞 수표와 변제 제공> … 거래의 통념상 소위 일반은행의 자기앞 수표는 현금과 동일시하여 현금과 같이 거래되므로 원고가 취득한 본 건 수표는 소외 노모의 상품대금의 지불이행을 확보하기 위하여 받은 것이 아니고 상품대금 지불대신 거래되었다고 추정 못할 바 아니다. (大判 1961. 12. 21. 4294민상324)

□ 판 례 □

<등기절차이행의무에 있어서 이행제공의 정도> … 매수인이 계약의 이행에 비협조적인 태도를 취하면서 잔대금의 지급을 미루는 등 소유권이전등기서류를 수령할 준비를 아니한 경우에는 매도인으로서도 그에 상응한 이행의 준비를 하면 족하다 할 것이며, 이 경우 매도인이 부동산매도용 인감증명서를 발급받아 놓고 인감도장과 등기권리증 등을 준비하여 잔대금수령과 동시에 법무사 등에게 위임하여 소유권이전등기신청행위에 필요한 서류를 작성할 수 있도록 준비하였다면 이행의 제공은 이로써 충분하다(大判 1992. 11. 10. 92다36373).

□ 판 례 □

<상대방을 이행지체에 빠지게 하는 이행제공의 정도> … 동시이행의 관계에 있는 쌍무계약에 있어서 상대방의 채무불이행을 이유로 계약을 해제하려고 하는 자는 동시이행관계에 있는 자기 채무의 이행을 제공하여야 하고, 그 채무를 이행함에 있어 상대방의 행위를 필요로 할 때에는 언제든지 현실로 이행을 할 수 있는 준비를 완료하고, 그 뜻을 상대방에게 통지하여 그 수령을 최고하여야만 상대방으로 하여금 이행지체에 빠지게 할 수 있는 것이며, 단순히 이행의 준비태세를 갖추고 있는 것만으로는 안된다(大判 1994. 10. 11, 94다24565). 따라서 부동산 매매계약의 경우에 매도인이 매수인을 이행지체에 빠뜨리기 위하여 소유권이전등기에 필요한 서류 등을 현실적으로 제공할 필요까지는 없으나, 최소한 위 서류 등을 준비하여 두고 그 뜻을 매수인에게 통지하여 잔금지급과 아울러 이를 수령하여 갈 것을 최고함은 요한다(大判 1996. 7. 10. 96다17738).

□ 판 례 □

주소변경등기에 필요한 서류를 공제함이 없이 소유권이전등기에 관한 서류만을 제공한 경우 적법한 이행의 제공을 한 것인지 여부(소극)(大判 1987. 4. 14. 86다카2605)

□ 판 례 □

<쌍무계약의 일방당사자가 상대방에 대하여 이행의 최고를 함에 있어서 갖추어야 할 자신의 채무이행의 준비정도> … 쌍무계약에 있어서 계약해제의 요건은 약지에 따른 자신의 채무이행을 제공하였음에도 다른 일방당사자가 채무이행을 제공하지 않음으로서 이행지체에 빠진 후 다시 상당한 기간을 정하여 상대방에게 이행을 최고하여 그 이행없이 기간을 도과하는 것인바, 이행기에 한번 이행을 제공하여 상대방을 이행지체에 빠뜨렸다면 신의성실의 원칙상 최고하는 당사자는 그 채무이행의 제공을 계속할 필요는 없더라도 상대방이 최고기간내에 이행 또는 이행의 제공을 하면 해제권은 소멸하는 것으로 상대방의 이행을 수령하고 자신의 채무를 이행할 수 있는 정도의 준비는 하여야 한다(大判 1982. 6. 22. 81다카128).

□ 판 례 □

<채권의 격지매매에서 이행제공의 정도> … 채권의 격지매매에서 매도인은 대금을 수령한 후 매수인의 영업지에 채권을 고속버스편으로 발송하고 매수인에게 전화로 송장번호와 도달시간을 알려주면 매수인은 도착 후에 채권을 받기로 한 경우, 특별한 사정이 없는 한 채권자인 매수인이 고속버스가 도착하여 현실적으로 목적물을 수령할 때에 이행의 제공이 종료되어 채무의 본뜻에 따른 이행이 되었다고 볼 것이다(大判 1976. 11. 9. 76다221).

2. 口頭의 提供(§460 단서)

(1) 채권자가 미리 수령을 거절한 경우

(2) 채권자의 협력을 요하는 경우

3. 口頭 提供조차 要하지 않는 경우

(1) 분할적, 회귀적 급부채무에 있어서 채권자가 수령지체에 있는 경우

(2) 채권자의 수령거절의사가 명확․확고한 경우

□ 판 례 □

<구두의 변제제공이 불요한 사례> … 민법 460조 단서에 채권자가 미리 변제 받기를 거절하는 경우에도 채무자는 변제 준비의 완료를 통지하고 그 수령을 최고하는 방법으로 소위 언어상의 변제 제공을 하는 것으로 족하다는 취지로 규정한 것은 전에 수령을 거절한 채권자라 할지라도 그 후에 번의하여 수령하는 경우도 있을 수 있는 것이므로 그러한 경우에는 신의칙상 위와 같은 언어상의 변제제공 방법을 하여야 할 의무있음을 규정한 취지라 할 것이고, 채권자가 변제를 수령하지 않을 의사가 명백하여 전의 수령거절의사를 번의할 가능성이 보이지 않는 경우에까지 구두의 변제 제공을 하여야 한다는 취지는 아니라 할 것이다.(大判 1976. 11. 9. 76다2218)

4. 辨濟提供의 效果

(1) 채무불이행 책임의 면제(§461)

(2) 약정이자의 발생정지

(3) 쌍무계약에 있어서 상대방의 동시이행항변권 상실

□ 판 례 □

<쌍무계약에서 동시이행항변권 상실의 요건> … 쌍무계약의 당사자 일방이 먼저 한 번 현실의 제공을 하고, 상대방을 수령 지체에 빠지게 하였다고 하더라도 그 이행의 제공이 계속되지 않는 경우는 과거에 이행의 제공이 있었다는 사실만으로 상대방이 가지는 동시이행의 항변권이 소멸하는 것은 아니므로, 일시적으로 당사자 일방의 의무의 이행 제공이 있었으나 곧 그 이행의 제공이 중지되어 더 이상 그 제공이 계속되지 아니하는 기간 동안에는 상대방의 의무가 이행지체 상태에 빠졌다고 할 수는 없다고 할 것이고, 따라서 그 이행의 제공이 중지된 이후에 상대방의 의무가 이행지체되었음을 전제로 하는 손해배상청구도 할 수 없는 것이다. (大判 1995. 3. 14. 94다26646)

Ⅹ. 辨濟者 代位(대위변제)

1. 性  質 : 채권이 채권자로부터 변제자에게 당연히 이전

2. 代位辨濟의 要件

(1) 변제 기타로 채권자에게 만족을 줄 것

(2) 변제자가 채무자에 대하여 구상권을 가질 것

□ 판 례 □

<변제자대위제도의 역할> …  물상보증인이 채무자의 채무를 변제한 경우, 그는 민법 제370조에 의하여 준용되는 같은 법 제341조에 의하여 채무자에 대하여 구상권을 가짐과 동시에 민법 제481조에 의하여 당연히 채권자를 대위하고, 위 구상권과 변제자 대위권은 원본, 변제기, 이자, 지연손해금의 유무 등에 있어서 내용이 다른 별개의 권리로서, 물상보증인은 고유의 구상권을 행사하든 대위하여 채권자의 권리를 행사하든 자유이며, 다만 채권자를 대위하는 경우에는 같은 법 제482조 제1항에 의하여 고유의 구상권의 범위에서 채권 및 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있는 것이어서, 변제자 대위권은 고유의 구상권의 효력을 확보하는 역할을 한다(大判 1997. 5. 30. 97다1556).

1

주채무자가 제3자의 변제에 의하여 소멸한 경우에는 주채무의 소멸로 인하여 보증채무도 소멸하므로(연대보증의 경우도 보증인은 채무자와 연대하여 채무를 이행할 책임이 있어 보증채무의 보충성이 인정되지 아니하는 것에 불과하고, 보증이라고 하는 성질에는 다름이 없으므로 주채무가 제3자의 변제에 의하여 소멸하는 경우에는 연대보증채무도 소멸되는 것은 마찬가지이다.), 민법상의 변제자대위가 성립하지 아니하는 한 제3자는 보증인에 대하여 부당이득반환청구 등의 어떠한 청구도 할 수 없게 되는 것이며, 또한 부당이득이라 함은 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 손해를 가한 경우에 성립하는 것인바, 제3자의 출재로 인하여 주채무가 소멸되면 제3자로서는 주채무자에 대하여 자신의 출재에 대한 구상권을 행사할 수 있어 그에게 손해가 있다고 보기도 어려우므로 제3자의 연대보증인에 대한 부당이득반환청구는 받아들일 수 없다(大判 1996. 9. 20. 96다22655).

2

(3) 채권자의 승낙이 있거나 변제할 정당한 이익이 있을 것

1) 임의대위(§480) : 변제할 정당한 이익이 없는 자 → 채권자의 승낙

2) 법정대위(§481)

변제할 정당한 이익이 있는 자(불가분채무자, 연대채무자, 보증인, 물상보증인, 담보물의 제3취득자, 후순위 담보권자) → 당연히 대위

처나 친족은 불포함

주

의

3. 代位의 效果

(1) 대위자와 채무자 사이의 효과

1) 전부변제 : 구상할 수 있는 범위에서 변제자가 채권자 대위

2) 일부변제 : 변제한 액에 비례하여 채권자와 함께 권리행사(§483 ①)

□ 판 례 □

<일부대위의 경우 채권자와 일부대위변제자의 관계> … 변제할 정당한 이익이 있는 자가 채무자를 위하여 채권의 일부를 대위 변제할 경우에 대위변제자는 변제한 가액의 범위내에서 종래 채권자가 가지고 있던 채권 및 담보에 관한 권리를 취득하게 되고 따라서 채권자가 부동산에 대하여 저당권을 가지고 있는 경우에는 채권자는 대위변제자에게 일부 대위변제에 따른 저당권의 일부이전의 부기등기를 경료해 주어야 할 의무가 있다 할 것이나 이 경우에도 채권자는 일부 대위변제자에 대하여 우선변제권을 가지고 있다(大判 1988. 9. 27. 88다카1797).

3) 대위변제와 해지․해제권(§483②)

(2) 법정대위자 상호간의 효과(§482)

□ 판 례 □

<물상 보증인이 대위변제하고 다른 물상보증인 소유의 부동산을 매수한 제3취득자에 대해 채권자를 대위하려는 경우에도 제482조 제2항 제1호에 의한 보증인의 경우와 마찬가지로 대위의 부기 등기를 하여야 하는지 여부> … 타인의 채무를 변제하고 채권자를 대위하는, 대위자 상호간의 관계를 규정한 민법 482조 2항 5호 단서에서 대위의 부기등기에 관한 제1호의 규정을 준용하도록 규정한 취지는 자기의 재산을 타인의 채무의 담보로 제공한 물상보증인이 수인일 때 그중 일부의 물상보증인이 채무의 변제로 다른 물상보증인에 대하여 채권자를 대위하게 될 경우에 미리 대위의 부기등기를 하여 두지 아니하면 채무를 변제한 뒤에 그 저당물을 취득한 제3취득자에 대하여 채권자를 대위할 수 없도록 하려는 것이라고 해석되므로, 자신들 소유의 부동산을 채무자의 채무의 담보로 제공한 물상보증인들이 채무를 변제한 뒤 다른 물상보증인 소유 부동산에 설정된 근저당권설정등기에 관하여 대위의 부기등기를 하여 두지 아니하고 있는 동안에 제3취득자가 위 부동산을 취득하였다면, 대위변제한 물상보증인들은 제3취득자에 대하여 채권자를 대위할 수 없다.(大判 1990. 11. 9. 90다카10305)

(3) 대위자․채권자 사이의 관계

① 채권자의 채권증서, 담보물의 교부의무(§484)

② 채권자의 담보물 보존의무(§485)

③ 채권자의 부당이득 반환의무(§483 ②)

민법 제485조(채권자의 담보상실, 감소행위와 법정대위자의 면책)

참

고

제481조의 규정에 의하여 대위할 자가 있는 경우에 채권자의 고의나 과실로 담보가 상실되거나 감소된 때에는 대위할 자는 그 상실 또는 감소로 인하여 상환을 받을 수 없는 한도에서 그 책임을 면한다.

(大判 1974. 7. 23, 74다257)

참

고

① 채권자인 은행이 담보부동산의 감정에서 시가보다 높이 평가한 것은 민법 제485조의 담보손실․손상에 해당하지 않는다.

② 담보의 상실 또는 감소에 대해서 고의․과실이 있어야 한다.

□ 판 례 □

민법 제485조의 면책규정은 오로지 법정대위권자의 이익보호에 있으므로 위 규정은 그 성질상 임의규정으로 보아야 할 것이고 따라서 법정대위권자로서는 채권자와의 특약으로서 위 규정에 의한 면책이익을 포기하거나 면책의 사유와 범위를 제한 내지 축소할 수 있다(大判 1987. 4. 14. 86다카520).

제3절 代物辨濟

Ⅰ. 意  義

1. 槪  念

채무자가 부담하고 있는 본래의 급부에 갈음하여 다른 급여를 현실적으로 함으로써 채권을 소멸시키는 채권자와 변제자 사이의 계약

□ 판 례 □

<변제와 어음의 교부> …  기존 채무의 이행에 관하여 채무자가 채권자에게 어음을 교부할 때의 당사자의 의사는 기존 원인채무의 '지급에 갈음하여', 즉 기존 원인채무를 소멸시키고 새로운 어음채무만을 존속시키려고 하는 경우와, 기존 원인채무를 존속시키면서 그에 대한 지급방법으로서 이른바 '지급을 위하여' 교부하는 경우 및 단지 기존 채무의 지급 담보의 목적으로 이루어지는 이른바 '담보를 위하여' 교부하는 경우로 나누어 볼 수 있는데, 당사자 사이에 특별한 의사표시가 없으면 어음의 교부가 있다고 하더라도 이는 기존 원인채무는 여전히 존속하고 단지 그 '지급을 위하여' 또는 그 '담보를 위하여' 교부된 것으로 추정할 것이며, 따라서 특별한 사정이 없는 한 기존의 원인채무는 소멸하지 아니하고 어음상의 채무와 병존한다고 보아야 할 것이고, 이 경우 어음상의 주채무자가 원인관계상의 채무자와 동일하지 아니한 때에는 제3자인 어음상의 주채무자에 의한 지급이 예정되고 있으므로 이는 ‘지급을 위하여’ 교부된 것으로 추정하여야 한다. (大判 1996. 11. 8. 95다25060)

1

이미 존재하는 금전대차 등 채권채무에 관하여 그 채무자가 발행한 약속어음은 특별한 사정이 없는 한 그 채무의 지급확보 또는 그 지급을 위하여 발행한 것이라 할 수 있고 그 경우 채권자는 수표상의 권리와 일반채권의 그 어느 것이나 행사할 수 있는 것이라 할 것인 바 수표상의 권리가 시효 따위로 인하여 소멸하였다 하여 다른 일반채권도 당연히 소멸하는 것이 아니다. (大判 1976. 11. 23. 76다1391)

2

동 판례가 ‘지급을 위하여’ 발행된 경우에도 선택적으로 행사할 수 있는 것처럼 판시하는 듯 하나 이는 표현상 그렇게 보일 뿐 판례가 ‘지급을 위하여’ 발행된 경우까지 선택적 행사를 인정하는 것은 아니다.

(어음채권이 지급을 위하여 교부된 것으로 추정되는 경우) 채권자는 어음채권과 원인채권 중 어음채권을 먼저 행사하여 만족을 얻을 것을 당사자가 예정하였다고 할 것이므로, 채권자로서는 어음채권을 우선 행사하고 그에 의하여서는 만족을 얻을 수 없을 때 비로소 채무자에 대하여 기존의 원인채권을 행사할 수 있다. (大判 1995. 10. 13. 93다12213)

2. 法的 性質 : 요물, 유상계약

Ⅱ. 要  件

1. 채권자의 승낙

2. 채권이 존재할 것

□ 판 례 □

<대물변제의 요건으로서의 기존의 채권의 존재> … 채무자가 채권자의 승낙을 얻어 본래의 채무이행에 갈음하여 부동산으로 대물변제를 하였으나 본래의 채무가 존재하지 않았던 경우에는, 당사자가 특별한 의사표시를 하지 않은 한 대물변제는 무효로서 부동산의 소유권이 이전되는 효과가 발생하지 않는다(갑이 을에 대한 채무의 이행에 갈음하여 부동산으로 대물변제하려 하자, 을은 자신도 병에 대하여 채무를 부담하고 있기 때문에 그 소유자인 갑 및 병과 사이에 갑 명의로부터 직접 병 명의로 소유권이전등기를 경료하기로 합의하여 소유권이전등기를 경료한 경우, 갑이 을에게 대물변제한 본래의 채무인 갑의 을에 대한 채무가 존재하지 않는 것이라면, 병이 을에 대하여 채권을 가지고 있었다고 하더라도, 위 부동산의 소유권이 갑으로부터 병에게 이전되는 것은 아니라고 본 사례) (大判 1991. 11. 12. 91다9503)

3. 본래의 급부와 다른 급부를 현실적으로 할 것

□ 판 례 □

<현실적인 급부> …  대물변제는 본래의 채무에 갈음하여 다른 급부를 현실적으로 하는 때에 성립되는 요물계약이므로 다른 급부가 부동산의 소유권이전인 때에는 등기도 완료하여야만 대물변제가 성립되어 기존채무가 소멸한다. (大判 1978. 8. 22. 77다1940)

1

대물변제가 효력을 발생하려면 채무자가 본래의 이행에 갈음하여 행하는 다른 급여가 현실적이어야 하고 등기나 등록을 요하는 경우 그 등기나 등록까지 경료하여야 한다. (大判 1995. 9. 15. 95다13371)

2

4. 본래의 채무이행에 갈음하여 다른 급부가 행하여질 것

Ⅲ. 效  果

변제와 같은 효력(§466)

Ⅳ. 代物辨濟의 豫約

1. 意  義 : 대물변제와 예약의 결합

2. 有效性

대물의 가액이 원금과 이자의 합산액을 넘으면 초과부분은 무효(§607․§608)

□ 판 례 □

<대물변제 자체에 대한 민법 제607조와 제608조의 적용 여부> … 채무자가 채권자 앞으로 차용물 아닌 다른 재산권을 이전한 경우에 있어 그 권리의 이전이 채무의 이행을 담보하기 위한 것이 아니고 그 채무에 갈음하여 상대방에게 완전히 그 권리를 이전하는 경우 즉 대물변제의 경우에는 가사 그 시가가 그 채무의 원리금을 초과한다고 하더라도 민법 제607조, 제608조가 적용되지 아니한다(大判 1992. 2. 22. 91다25574).

제4절 供  託

Ⅰ. 意  義

채권자가 수령지체에 빠진 경우 채무자의 보호를 위하여 금전 기타 물건을 공탁소에 임치하면 채권이 소멸하는 제도

Ⅱ. 法的 性質

1. 제3자를 위한 계약설(다수설) : 공탁자와 공탁소간의 임치계약

2. 공법관계설(판례)

□ 판 례 □

<공법관계설에 따른 판례> … 일단 공탁공무원의 공탁금출급인가처분이 있고 그에 따라 공탁금이 출급되었다면 설사 이를 출급받은 자가 진정한 출급청구권자가 아니라 하더라도 이로써 공탁법상의 공탁절차는 종료되었다 할 것이고, 따라서 원래의 진정한 공탁금 출급청구권자라 하더라도 공탁사무를 관장하는 국가를 상대로 하여 민사소송으로 그 공탁금의 지급을 구할 수는 없다(공법관계설의 입장이다). (大判 1993. 7. 13. 91다39429)

Ⅲ. 要  件

1. 공탁원인의 존재(§487)

(1) 채권자가 변제를 받지 아니하거나 받을 수 없을 때

□ 판 례 □

<채권자 불확실과 변제공탁> …  [1] 채권의 가압류는 제3채무자에 대하여 채무자에게 지급하는 것을 금지하는데 그칠 뿐 채무 그 자체를 면하게 하는 것이 아니고, 가압류가 있다 하여도 그 채권의 이행기가 도래한 때에는 제3채무자는 그 지체책임을 면할 수 없다고 보아야 할 것이다.

1

[2] [1]항의 경우 가압류에 불구하고 제3채무자가 채무자에게 변제를 한 때에는 나중에 채권자에게 이중으로 변제하여야 할 위험을 부담하게 되므로 제3채무자로서는 민법 제487조의 규정에 의하여 공탁을 함으로써 이중변제의 위험에서 벗어나고 이행 지체의 책임도 면할 수 있다고 보아야 할 것이다. 왜냐하면 민법상의 변제공탁은 채무를 변제할 의사와 능력이 있는 채무자로 하여금 채권자의 사정으로 채무관계에서 벗어나지 못하는 경우를 대비할 수 있도록 마련된 제도로서 그 제487조 소정의 변제공탁의 요건인 "채권자가 변제를 받을 수 없는 때"의 변제라 함은 채무자로 하여금 종국적으로 채무를 면하게 하는 효과를 가져다주는 변제를 의미하는 것이므로 채권이 가압류된 경우와 같이 형식적으로는 채권자가 변제를 받을 수 있다고 하더라도 채무자에게 여전히 이중변제의 위험부담이 남는 경우에는 마찬가지로 “채권자가 변제를 받을 수 없는 때”에 해당한다고 보아야 할 것이기 때문이다. 그리고 제3채무자가 이와 같이 채권의 가압류를 이유로 변제공탁을 한 때에는 그 가압류의 효력은 채무자의 공탁금출급청구권에 대하여 존속한다고 할 것이므로 그로 인하여 가압류 채권자에게 어떤 불이익이 있다고도 할 수 없다.

[3] [1]항과 [2]항의 법리는 부당이득반환채권이 가압류된 후에 제3채무자가 악의로 되어 그 받은 이익에 덧붙여 반환하여야 할 이자지급책임을 면하기 위한 경우에도 마찬가지라 할 것이고, 또 채권자의 소재가 불명한 경우에도 채무자로서는 변제공탁을 하지 않는 한 그 이행지체의 책임 내지 부당이득에 대한 이자의 배상책임을 면할 수 없음은 물론이다.(大判 1994. 12. 13. 93다951)

채권가압류가 된 경우, 제3채무자는 채무자에 대하여 채무의 지급을 하여서는 안되고, 채무자는 추심, 양도 등의 처분행위를 하였을 때에 이를 가압류채권자에게 대항할 수 없다는 것이며, 채무자가 제3채무자를 상대로 이행의 소를 제기하여 채무명의를 얻더라도 이에 기하여, 제3채무자에 대하여 강제집행을 할 수는 없다고 볼 수 있을 뿐이고 그 채무명의를 얻는 것까지 금하는 것은 아니다(大判 1989. 11. 24. 88다카25038).

2

□ 판 례 □

<수령거절에 준하는 경우> … 채권자가 미리 변제의 수령을 거절한 경우뿐만 아니라 채권자의 태도로 보아 채무자가 설사 채무의 이행제공을 하였더라도 그 수령을 거절하였을 것이 명백한 경우에는 채무자는 이행의 제공을 하지 않고 바로 변제공탁할 수 있다.(大判 1994. 8. 26. 93다42276)

(2) 변제자의 과실없이 채권자를 알 수 없을 때

□ 판 례 □

<변제공탁에 있어서 변제자가 과실없이 채권자를 알 수 없는 경우에 해당하는 사례> … 매매계약의 중도금 지급일자를 앞두고 사망한 매도인에게 상속인들이 여러 명이 있고, 그 중에는 출가한 딸들도 있을 뿐 아니라, 출가하였다가 자식만 남기고 사망한 딸도 있는 등 매수인으로서는 매도인의 공동상속인들이나 그 상속인들의 상속지분들 구체적으로 알기 어렵다면 중도금 지급기일에 사망한 매도인을 피공탁자로 하여 중도금의 변제공탁을 한 것은 민법 제487조 후단에 해당하여 유효하다. (大判 1991. 5. 28. 91다3055)

2. 당사자 : 공탁자(채무자 또는 제3자)와 공탁소

□ 판 례 □

<피공탁자의 특정의 정도> … 공탁제도는 공탁공무원의 형식적 심사권, 공탁 사무의 기계적, 형식적인 처리를 전제로 하여 운영되는 것이어서 피공탁자가 특정되어야 함이 원칙이고, 또한 피공탁자가 특정되었다고 하려면 피공탁자의 동일성에 대하여 공탁공무원의 판단이 개입할 여지가 없고 그 공탁통지서의 송달에 지장이 없는 정도에 이르러야 한다(大判(全合) 1997. 10. 16. 96다11747).

3. 목적물 : 동산, 부동산 불문, 대금을 공탁할 수도 있다(§490).

4. 공탁의 내용 : 채무의 내용에 좇은 것

(1) 일부공탁은 무효

□ 판 례 □

<일부공탁은 원칙적으로 무효> … 채무의 일부 변제공탁은 그 채무를 변제함에 있어서 일부의 제공이 유효한 제공이라고 시인될 수 있는 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 채권자가 이를 수락하지 아니하는 한 유효한 변제공탁이 될 수 없다. (大判 1988. 1. 19. 85다카1792)

(2) 조건부 공탁 : 동시이행항변이외의 조건부 공탁은 무효

□ 판 례 □

<조건부 공탁에 대한 판례의 태도> …  매매잔대금지급의무와 소유권이전등기이행의무가 동시이행관계에 있는 경우에는 잔대금변제공탁에 반대급부를 조건으로 하였다고 하여 위 변제공탁의 효력을 부인할 수 없다. (大判 1972. 2. 22. 71다2596)

1

채권자의 본래의 청구권에 선이행 또는 동시이행의 항변권이 붙어 있지 않는 경우에 채무자가 채권자의 어떤 행위의 이행을 조건으로 공탁하였다면 그 공탁은 채권자의 승낙이 없는 한 무효이다. (大判 1970. 9. 22. 70다1061)

2

변제공탁의 경우 채권자가 반대급부 또는 기타 조건의 이행을 할 의무가 없음에도 불구하고 채무자가 이를 조건으로 공탁한 때에는 채무자가 이를 수락하지 않는 한 그 변제공탁은 효력이 없으며 그 뒤 채무자의 공탁에 붙인 조건의 철회정정청구에 따라 공탁공무원으로부터 위 정정청구의 인가결정이 있었다 하더라도 그 변제공탁은 인가결정시부터 반대급부조건이 없는 변제공탁으로서의 효력을 갖는 것으로서 그 효력이 당초의 변제공탁시로 소급하는 것은 아니다(大判 1986. 8. 19. 85누280).

3

변제공탁을 함에 있어 반대급부 기재란에 “A 피고사건에서 확정된 채권자에게 지급하고자 함”이라는 내용의 기재는 A 피고사건의 판결이 확정되고 그 확정판결에서 공탁물수령자가 손해를 입은 채권자로 사실인정이 될 것을 조건으로 한 변제공탁이라고 보아야 할 것이므로, 그러한 변제공탁은 조건뿐만 아니라 공탁 전부가 무효라고 보아야 할 것이고, 만일 공탁물수령자가 그 출급을 받으려고 한다면 붙여진 조건을 그대로 수락하여 이의 성립을 증명하여야 할 것이므로, 이와 같은 증명을 함이 없이 무조건 공탁물의 출급을 구할 수는 없다(大判 1986. 12. 12. 86마26).

4

채권자의 본래의 청구권에 선이행 또는 동시이행의 항변권이 붙어 있지 않는 경우에 채무자가 채권자의 어떤 행위의 이행을 조건으로 공탁하였다면 그 공탁은 채권자의 승낙이 없는 한 무효이다(즉 판례는 본래의 채무에 부착하고 있지 않은 조건을 붙여서 한 공탁은 채권자가 이를 수락하지 않는 한 조건뿐만 아니라 공탁전체가 무효가 된다는 입장이다) (大判 1970. 9. 22. 70다1061)

5

□ 판 례 □

<공탁통지를 하지 않은 공탁의 효력> … 채무자가 변제공탁을 하였을 경우에 공탁자가 채권자에게 공탁통지를 하는 것은 공탁의 유효요건이 아니므로 공탁통지를 하지 않았어도 채무는 소멸되는 것이라 할 수 있다(大判 1976. 3. 9. 75다1200).

Ⅳ. 效  果

1. 채권의 소멸(§487)

□ 판 례 □

<변제 공탁의 효력 발생시기> … 변제공탁은 공탁공무원의 수탁처분과 공탁물 보관자의 공탁물수령으로 그 효력이 발생하여 채무소멸의 효과를 가져오는 것이고, 채권자에 대한 공탁통지나 채권자의 수령의 의사표시가 있는 때에 공탁의 효력이 생기는 것이 아니다. (大判 1972. 5. 15. 72마401 결정)

□ 판 례 □

<변제자가 채무의 일부를 그 전부라는 취지로 변제공탁한 경우에 채권자가 아무런 이의 없이 공탁물을 수령한 경우 채무 전부의 변제가 인정되는지 여부> … 채권자가 아무런 이의 없이 공탁금을 수령하였다면 이는 공탁의 취지에 의하여 수령한 것이 되어 그에 따른 법률효과가 발생하는 것이므로 채무자가 변제 충당할 채무를 지정하여 공탁한 것을 채권자가 아무런 이의 없이 수령하였다면 그 공탁의 취지에 따라 변제충당된다. (大判 1987. 4. 14. 85다카2313)

□ 판 례 □

<공탁금의 이의 없는 수령과 공탁의 효과> …  채무자가 변제공탁에 앞서 채권자에게 변제제공을 한 바 없다고 하여도 채권자가 그 공탁금을 수령한 이상 위와 같은 공탁요건의 흠결을 이유로 변제공탁의 효력을 다툴 수 없는 것이다. (大判 1989. 11. 28. 88다카34148)

1

채무금액에 다툼이 있는 채권에 관하여 채무자가 채무 전액의 변제임을 공탁원인 중에 밝히고 공탁한 경우, 채권자가 그 공탁금을 수령할 때 채권의 일부로서 수령한다는 등 별단의 유보 의사표시를 하지 않은 이상 그 수령이 채권 전액에 대한 변제공탁의 효력을 인정한 것으로 해석함이 상당하다. (大判 1983. 6. 28. 83다카88․83다카89)

2

공탁자가 공탁원인으로 들고 있는 사유가 법률상 효력이 없는 것이어서 공탁이 부적법하다고 하더라도, 그 공탁서에서 공탁물을 수령할 자로 지정된 피공탁자가 그 공탁물을 수령하면서 아무런 의도 아니하였다면, 특별한 사정이 없는 한 공탁자가 주장한 공탁원인을 수락한 것으로 보아 공탁자가 공탁원인으로 주장한 대로 법률효과가 발생한다고 볼 것이다. (大判 1992. 5. 12. 91다44698)

3

공탁물 수령자로서 공탁통지서를 받은 자가 그 공탁금을 수령하였다면 그 공탁의 취지에 의하여 수령한 것이 되어 그 법률적 효과가 발생하는 것이고 그 후에 이와 저촉되는 의사표시를 하였더라도 아무런 효과가 발생하지 아니한다.(大判 1979. 11. 13. 79다1336)

4

공탁금 수령자로서 공탁통지서를 받은 자가 그 공탁금을 이의없이 수령하였다면 그 공탁의 취지에 의하여 수령한 것이 되어 그에 대한 법률효과만이 발생하는 것이고 그후에 이에 저촉되는 의사표시를 하였다 하더라도 이에 의하여 아무런 법률효과도 발생하는 것은 아니라고 할 것인바, 판시 공탁금이 근로기준법상의 재해보상금의 변제공탁임이 뚜렷하고 원고가 이의없이 이를 수령하였다면 그 법률효과는 근로기준법상의 재해보상금의 변제효과만이 발생한다 할 것이고 이를 손해배상금의 일부로 수령하는 진술이 있다 하여 위 공탁금의 취지가 변경되거나 이미 발생한 법률효과가 달라지는 것도 아니다. 따라서 위 재해보상금이 근로기준법 제78조의 요양보상인지의 여부에 따라서 손해배상액에서 공제 내지 상계처리할 수 있을 뿐이다. (大判 1984. 11. 13. 84다카465)

5

[1] 토지소유자가 아무런 이의를 유보함이 없이 공탁금을 수령하였다면 토지수용자는 토지수용위원회의 재결에 승복하여 그 공탁한 취지에 따라 보상금을 수령한 것이라고 봄이 상당하고, 공탁금수령당시 이의신청이나 소송이 계속 중이라 하여 그 사실만으로 공탁금수령에 관한 이의유보의 의사표시가 있는 것같이 볼 수는 없다.

6

[2] 공탁금수령에 관한 이의유보 의사표시의 상대방은 반드시 공탁공무원에 국한할 필요가 없고 보상금지급 의무자인 기업자에 대하여 이의유보의 의사표시를 하는 것도 가하다 할 것이다. (大判 1982. 11. 9. 82누197)

공탁금수령자가 공탁금을 이의 없이 수령하였다면 특단의 사정이 없는 한 공탁의 취지에 의하여 수령한 것이 되어 그에 대한 법률효과가 발행하는 것이나, 하자보수가 가능함을 전제로 하자보수비 상당 금액을 공탁한 데 대하여 공탁금수령자가 하자보수만으로는 건물이 원상회복이 불가능하다하여 건물철거 및 신축비용 상당의 배상을 구하는 소송을 제기하여 그 소송계속중 공탁금을 수령한 바 있으나, 감정결과 하자보수만으로는 원상회복이 불가능한 것으로 밝혀졌다면 공탁금을 수령하였다는 것만으로는 손해배상채권이 전부 소멸한다고 볼 수 없을 것이다(大判 1992. 4. 28. 92다10067).

7

□ 판 례 □

<이의인정의 사례> … 채권자가 1심에서 금 13,523,461원의 손해를 입었다고 주장하여 그 중 금9,69 7,704원을 인용하는 가집행선고부 일부승소판결이 선고되었는데, 채무자의 불복 항소로 사건이 2심에 계속중 채무자가 공탁한 금 2,838,000원을 수령하였고, 그 수령에 앞서 변호사를 선임하여 채무자의 항소를 다투어 왔으며, 공탁금수령 즉시 제1심판결에 기하여 금 9,697,704원을 청구금액으로 한 부동산강제경매신청을 하여 그 강제경매개시결정이 그 무렵 채무자에게 송달되었다면, 채권자가 위 공탁금을 수령함에 있어서 채무자에 대하여 채권의 일부로 수령한다는 묵시적인 이의 유보의 의사표시가 있었다고 보아야 한다. (大判 1989. 7. 25. 88다카11053)

2. 채권자의 공탁물인도청구권 취득

3. 공탁물 소유권의 이전

(1) 금전 기타 소비물 : 1차로 공탁소에 귀속 → 채권자에 이전

(2) 특정물 : 직접 채권자에 이전

Ⅴ. 供託物의 回收

1. 民法上 回收

(1) 원  칙 : 가능

□ 판 례 □

적법한 변제공탁으로써 공탁원인 사실에 특정되어 있는 채권이 소멸되는 효과가 발생되는 것이기는 하나, 한편 공탁자가 공탁물회수권의 행사에 의하여 공탁물을 회수한 경우에는 공탁하지 아니한 것으로 보아 채권소멸의 효력은 소급하여 없어진다 할 것이고, 이와 같이 채권소멸의 효력을 소급적으로 소멸시키는 공탁물의 회수에는 공탁자에 의하여 이루어진 경우뿐만 아니라 제3자는 물론 피공탁자가 공탁자에 대하여 가지는 별도 채권의 채무명의로써 공탁자의 공탁물 회수권을 압류 및 전부받아 그 집행으로 공탁물을 회수한 경우도 이에 포함된다 할 것이다.(大判 1981. 2. 10. 80다77)

1

민법 489조의 규정은 다만 공탁으로 인하여 질권 또는 저당권이 소멸한 경우를 제외하고 채권자가 공탁을 승인하거나, 공탁소에 대하여 공탁물을 받기를 통고하거나, 공탁 유효의 판결이 확정되기까지 변제자는 공탁물을 회수할 수 있고 이 경우에는 공탁하지 아니한 것으로 본다고 규정하고 있을 뿐 공탁으로 인하여 가등기담보권이나 양도담보권이 소멸하는 경우에도 역시 변제자가 공탁물을 회수할 수 없다는 취지를 포함하고 있지 않으며, 또 위와 같은 경우까지 포함하는 규정이라고 해석하여야만 할 근거도 없으므로 원고 주장의 공탁금은 그 공탁으로 인하여 가등기담보나 양도담보에 관한 피고의 권리가 소멸한 여부에 관계없이 변제자인 원고가 민법 489조 1항에 의하여 회수할 수 있다. (大判 1982. 7. 27. 81다495)

2

(2) 회수를 인정하지 않는 경우(§489②)

① 질권 또는 저당권이 공탁으로 소멸한 때만(제489조 제2항)

② 가등기담보권이나 양도담보권이 소멸해도 공탁물회수 可 → 부활

③ 공동채무자나 보증인의 채무가 공탁으로 소멸해도 공탁물회수 → 부활

□ 판 례 □

<법률에 의한 회수의 금지> … 기업자의 토지수용법 제61조 제2항에 의한 손실보상금의 공탁은 같은 법 제65조에 의하여 간접적으로 강제되는 것인바, 이와 같이 그 공탁이 자발적이 아닌 경우에는 민법 제489조의 적용은 배제되어 피공탁자가 공탁자에게 공탁금을 수령하지 아니한다는 의사를 표시하였다 할지라도 기업자 자신의 공탁금회수청구 및 위 공탁금회수청구채권에 대하여 전부명령을 받은 자의 공탁금을 출급할 수 없다(大判 1988. 4. 8. 88마201).

2. 供託法上 回收

① 착오로 인한 때 ② 공탁의 원인이 소멸한 때에도 회수인정

제5절 相  計

Ⅰ. 意  義

채권자와 채무자가 서로 동종의 채권․채무를 가지는 경우에 대등액에 있어서 소멸케하는 채무자의 일방적 의사표시

Ⅱ. 要  件

1. 상계적상(§492)

(1) 채권이 대립할 것

(2) 양채권이 동종의 목적을 가질 것

(3) 양채권이 변제기에 있을 것(원칙), 수동채권은 변제기 도래 없어도 가능

□ 판 례 □

<상계와 변제기> … 상계적상에는 양 채권이 모두 그 변제기가 도래한 경우는 물론 수동채권에 관한 변제기가 도래하지 않았더라도 그 기한의 이익을 포기할 수 있는 때이면 이 경우도 포함된다고 해석함이 상당하고 … 자동채권의 변제기가 도래한 후에 수동채권에 관한 기한의 이익을 포기하고 상계하는 때에는 대립하는 두 채권․채무는 자동채권의 변제기에 소급하여 서로 상계할 수 있는 때에 있었다 할 것이다.(大判 1979. 6. 12. 79다662)

(4) 채권의 성질이 상계를 허용할 것 - 부작위채무, 하는 채무, 그리고 자동채권에 항변권이 붙은 경우는 성질상 상계가 허용되지 않는다.

□ 판 례 □

<자동채권에 항변권이 붙어 있는 경우> … 항변권이 부착되어 있는 채권을 자동채권으로 하여 타의 채무와의 상계를 허용한다면 상계가 일방의 의사 표시에 의하여 상대방의 항변권 행사의 기회를 상실케하는 결과가 되므로 이와 같은 상계는 그 성질상 허용할 수 없다.(大判 1975. 10. 21. 75다48)

(5) 상계가 금지된 채권이 아닐 것

2. 상계적상의 현존

Ⅲ. 相計禁止

1. 當事者의 意思表示에 의한 禁止(§492 ②)

2. 法律에 의한 禁止

(1) 수동채권이 고의의 불법행위에 의한 경우(§496)

□ 판 례 □

<수동채권이 고의의 불법행위에 의한 경우 상계가 금지되는 취지> ……   민법 제496조가 고의의 불법행위로 인한 손해배상채권에 대한 상계를 금지하는 입법취지는 고의의 불법행위에 인한 손해배상채권에 대하여 상계를 허용한다면 고의로 불법행위를 한 자가 상계권행사로 현실적으로 손해배상을 지급할 필요가 없게 됨으로써 보복적 불법행위를 유발하게 될 우려가 있고, 고의의 불법행위로 인한 피해자가 가해자의 상계권행사로 인하여 현실의 변제를 받을 수 없는 결과가 됨은 사회적 정의관념에 맞지 아니하므로 고의에 의한 불법행위의 발생을 방지함과 아울러 고의의 불법행위로 인한 피해자에게 현실의 변제를 받게 하려는 데 있는바, 이 같은 입법취지나 적용결과에 비추어 볼 때 고의의 불법행위에 인한 손해배상채권에 대한 상계금지를 중과실의 불법행위에 인한 손해 배상채권에까지 유추 또는 확장 적용하여야 할 필요성이 있다고 할 수 없다. (大判 1994. 8. 2. 93다52808)

1

고의의 불법행위로 인한 손해배상채권을 수동채권으로 하는 상계는 허용되지 않는 것이며, 이는 그 자동채권이 동시에 행하여진 싸움에서 서로 상해를 가한 경우와 같이 동일한 사안에서 발생한 고의의 불법행위로 인한 손해배상 채권인 경우에도 마찬가지이다.(大判 1994. 2. 25. 93다38444)

2

□ 판 례 □

<공동불법행위자 상호간의 상계> … 피해자의 과실과 가해자의 과실이 경합하여 사고가 발생하였고 그 피해자의 과실이 상대방에 대한 주의의무위반으로 불법행위의 책임요건을 충족하는 것이라면 위 사고로 제3자가 입은 손해에 대하여 피해자 및 가해자는 각자 이를 배상할 책임이 있고 가해자가 그 손해를 배상하였을 때에는 각자의  과실비율에 따른 피해자의 부담부분에 대하여 피해자에게 구상권을 행사할 수 있으므로, 가해자는 이러한 구상권을 가지고 피해자의 가해자에 대한 손해배상청구권과 상계할 수 있다.(大判 1991. 5. 14. 91다513)

(2) 수동채권이 압류금지 채권인 경우(§497)

□ 판 례 □

근로기준법 제36조 제1항 본문에 규정된 임금의 전액지급의 원칙에 비추어 사용자가 노동자의 급료나 퇴직금 등 임금채권을 수동채권으로 하여 사용자의 노동자에 대한 다른 채권으로 상계할 수 없지만, 그렇다고 하여 사용자가 노동자에 대한 채무명의의 집행을 위하여 노동자의 자신에 대한 임금채권 중 2분의 1 상당액에 관하여 압류 및 전부명령을 받는 것까지 금지하는 취지는 아니고, 같은 법 제25조는 사용자가 전차금 기타 근로할 것을 조건으로 하는 전대채권과 임금을 서로 상계하지 못한다는 취지를 규정한 데 불과하므로 이를 근거로 하여 위와 같은 사용자의 임금채권에 관한 압류 및 전부명령이 허용되지 않는다고 풀이할 수도 없다(大判 1994. 3. 16. 93마1822).

□ 판 례 □

<임금채권을 수동채권으로 하여 상계가 허용되는 예외> … 임금채권을 수동으로 하여 사용자가 상계를 하는 것은 원칙적으로 허용되지 않지만, 임금이 초과지급되었을시 초과지급된 임금의 반환청구권을 자동채권으로 하여 임금채권과 상계를 하는 것은 근로자의 경제생활의 안정을 해할 염려가 없는 때에는 그 행사의 방법과 시기가 합리적인 한 예외적으로 허용된다(大判 1995. 12. 21. 94다26721).

(3) 지급금지채권(§498)

□ 판 례 □

<채권 (가)압류와 상계적상> …  채권압류 및 전부명령에 있어 제3채무자는 그 명령이 송달되기 이전에 채무자에 대하여 상계적상에 있었던 반대채권을 가지고 있었다면 그 명령이 송달된 이후에 상계로써 전부채권자에게 대항할 수 있다. (大判 1973. 11. 13. 73다518)

1

가압류명령을 받은 제3채무자가 가압류채무자에 대한 반대채권을 가지고 있는 경우에 상계로써 가압류채권자에게 대항하기 위하여는 가압류의 효력발생 당시에 양 채권이 상계적상에 있거나 반대채권이 압류당시 변제기에 달하지 않은 경우에는 피압류채권인 수동채권의 변제기와 동시이거나 이보다 먼저 변제기에 도달하는 경우이어야 된다고 할 것이다.(大判 1982. 6. 22. 82다카200)

2

가압류명령을 받은 제3채무자가 가압류채무자에 대한 반대채권을 가지고 있는 경우에 가압류채권자에게 상계로써 대항하기 위하여는 가압류의 효력발생 당시에 양 채권이 상계적상에 있거나 반대채권이 압류당시 변제기에 달하지 아니한 경우에는 피압류채권인 수동채권의 변제기와 동시에 또는 그 보다 먼저 변제기에 도달하는 경우이어야 한다.(大判 1987. 7. 7. 86다카2762)

3

금전채권에 대한 압류 및 전부명령이 있는 때에는 압류된 채권은 동일성을 유지한 채로 압류채무자로부터 압류채권자에게 이전되고, 제3채무자는 채권이 압류되기 전에 압류채무자에게 대항할 수 있는 사유로써 압류채권자에게 대항할 수 있는 것이므로 제3채무자의 압류채무자에 대한 자동채권이 수동채권인 피압류채권과 동시이행의 관계에 있는 경우에는, 압류명령이 제3채무자에게 송달되어 압류의 효력이 생긴 후에 자동채권이 발생하였다고 하더라도 제3채무자는 동시이행의 항변권을 주장할 수 있고, 따라서 그 채권에 의한 상계로 압류채권자에게 대항할 수 있는 것으로서, 이 경우에 자동채권이 발생한 기초가 되는 원인은 수동채권이 압류되기 전에 이미 성립하여 존재하고 있었던 것이므로, 그 자동채권은 민법 제498조 소정의 “지급을 금지하는 명령을 받은 제3채무자가 그 후에 취득한 채권”에 해당하지 않는다고 봄이 상당하다. (大判 1993. 9. 28. 92다55794)

4

(4) 질권이 설정된 채권

□ 판 례 □

<경매대금 지급의 원칙과 상계> … 경락인이 비록 채권자라 할지라도 경락대금지급기일 이전에 자기의 채권액 중에서 경매대금액과 대등한 금액으로써 경매대금지급채무와 상계하여 달라는 취지로 경매법원에 신청한다 하여 경락대금지급의 효과를 거둘 수 없다.(大判 1964. 6. 9. 63마53)

□ 판 례 □

<별단예금과 상계> … 이른바 별단예금은 어음채무자가 어음의 도난, 분실, 피사취 등을 이유로 지급은행에 사고신고와 함께 그 어음금의 지급정지를 의뢰하면서 당해 어음금의 지급거절로 인한 부도제재를 면하기 위하여 하는 별도의 예금으로서 … 그 예금을 수동채권으로 하는 은행의 상계는 상계에 관한 권리를 남용하는 것이 되어 그 효력을 인정할 수 없다.(大判 1989. 1. 31. 87다카800)

□ 판 례 □

<소송상 상계> … 별소로 계속중인 채권을 자동채권으로 하는 소송상 상계의 주장도 허용된다. (大判 1965. 11. 30. 63다848)

□ 판 례 □

<소멸시효가 완성된 채권의 상계 요건> … 소멸시효가 완성된 채권이라 하더라도 그 시효 완성전에 상계할 수 있었던 것이면 그 채권자는 상계할 수 있는 것이고, 그 상계의 효과는 각 채무가 상계할 수 있는 때에 대등액에 관하여 소멸한 것으로 본다. (大判 1987. 8. 18. 87다카768)

Ⅳ. 相計의 方法

1. 상대방에 대한 의사표시

□ 판 례 □

<상계의 의사표시의 방법> …  [1] 어음금 채권자가 어음금 채권을 자동채권으로 하여 상계의 의사표시를 함에 있어서 상대방의 승낙이 없는 한 어음의 교부가 없으면 상계의 효력이 생기지 않는다.

1

[2] 중도금 지급을 현금으로 아니하고 어음의 교부없이 어음금 채권으로 상계하겠다는 의사표시를 특단의 사정이 없는 이상 중도금 지급의 거절의 의사표시로 볼 수 없고 200만원의 돈을 약정기일에 이행하지 아니한 경우에 단 1일의 유예기간을 주어 그 이행을 최고함은 민법 544조에서 규정한 상당한 기간이라고 볼 수 없다. (大判 1976. 4. 27. 75다739 판결)

어음채권을 자동채권으로 하여 상계의 의사표시를 하는 경우에 있어 재판외의 상계의 경우에는 어음채무자의 승낙이 없는 이상 어음의 교부가 필요불가결하고 어음의 교부가 없으면 상계의 효력이 생기지 아니한다 할 것이지만, 재판상의 상계의 경우에는 어음을 서증으로써 법정에 제출하여 상대방에게 제시되게 함으로써 충분하다. (大判 1991. 4. 9. 91다2892)

2

2. 조건이나 기한을 붙이지 못함.

Ⅴ. 效  果

1. 채권의 소멸

□ 판 례 □

피고회사에 대한 채권자가 그 회사를 인수함에 있어 그 채권액을 위 인수계약금 및 중도금 일부로써 상계하였으나 그 후 그 인수계약이 해제되었다면 그 인수대금채권 역시 소급하여 소멸하는 것이고 상계도 발생할 수 없어 상계로 소멸한 채권자의 채권은 다시 살아난다(大判 1980. 8. 26. 76다1257).

2. 상계의 소급효 : 상계적상시에 소급(§493 ②)

3. 쌍방의 채무의 이행지가 다른 경우에도 상계할 수 있으나 그로 인한 손해는 배상해야 한다(§494).

□ 판 례 □

<상계시 상계충당의 순서> … 상계의 경우 상계적상시까지의 수동채권의 원본 및 지연손해금에 대하여 상계충당의 순서에 따라 지연손해금, 원본의 순서로 자동채권과 대등액에서 소멸한다. 그러므로 각 자동채권이 상계적상에 이르기까지 수동채권에 대하여 아무런 지연손해금을 붙이지 아니한 채 상계충당을 한 원심판결을 상계 내지 지연금에 대한 법리오해로 파기한다(大判 1992. 5. 12. 90다8855).

Ⅵ. 상계계약

상계계약의 특수성(상계와 다른 점)

참

고

① 민법이 정하는 상계의 요건이나 상계의 금지는 상계계약에는 원칙적으로 적용되지 않는다. 따라서 불법행위에 의한 채권 또는 압류금지의 채권에 관하여서도 상계계약을 할 수 있다.

② 상계계약에는 조건․제한을 붙일 수 있으므로 상계의 예약도 유효하다.

③ 원금에 이식제한령에 제한을 초과한 약정이식을 가산한 금액을 매매대금으로 해서 상계합의할 수 있다.

④ 상계에 의하여 그 각각의 채권은 대등액에서 소멸하고 그 소멸에 소급효가 인정되는 여부는 상계계약의 취지에서 정하여지지만 원칙적으로 소급효가 인정된다.

⑤ 상계의 의사표시는 일방적으로 철회할 수는 없다.

⑥ 다만 상계의 의사표시 후에 상대방과 상계가 없었던 것으로 하기로 한 약정은 제3자에게 영향을 미치지 않는 한 계약자유의 원칙상 유효하다(95다1146).

제6절 更  改

Ⅰ. 意  義

채무의 중요한 부분을 변경함으로써 신채무를 성립시키고 구채무를 소멸케하는 계약

Ⅱ. 要  件

1. 소멸할 채권의 존재

2. 채무의 중요한 부분의 변경

3. 신채무 성립과 구채무 소멸

□ 판 례 □

<경개와 채권 양도의 구별> … 기존 채권이 제3자에게 이전된 경우 이를 채권의 양도로 볼 것인가 또는 경개로 볼 것인가는 일차적으로 당사자의 의사에 의하여 결정되고, 만약 당사자의 의사가 명백하지 아니할 때에는 특별한 사정이 없는 한 동일성을 상실함으로써 채권자가 담보를 잃고 채무자가 항변권을 잃게 되는 것과 같이 스스로 불이익을 초래하는 의사를 표시하였다고는 볼 수 없으므로 일반적으로 채권의 양도로 볼 것이다.(大判 1996. 7. 9. 96다16612)

□ 판 례 □

<경개로 볼 수 있는 경우> … 두 번에 걸친 소비대차를 합쳐서 하나의 채권채무로 하여 약속어음을 발행하고 이를 담보하기 위하여 저당권설정계약까지 하였으면 이는 경개로 봄이 상당하다.(大判 1976. 12. 28. 76다2563)

Ⅲ. 契約當事者

1. 채권자 변경에 의한 경개(§502) : 신․구채권자와 채무자

2. 채무자 변경에 의한 경개(§501) : 채권자와 신채무자

3. 목적변경에 의한 경개 : 채권자와 채무자

Ⅳ. 效  果

1. 구채권의 소멸 : 종된 권리도 모두 소멸

□ 판 례 □

<경개의 효과로서의 담보의 소멸> …  당좌대월금채무에 대한 근보증은 그 당좌대월금채무가 대여금채무로 경개되어 소멸하였다면 특별한 사정이 없는 한 그와 동시에 소멸되었다고 보아야 할 것이다.(大判 1972. 4. 25. 71다2105)

1

피고가 소외인의 원고에 대한 일체 채무 등의 담보를 위하여 연대보증을 한 이상 그후 채무자변경으로 인한 경개계약에 있어서 위 소외인의 원고에 대한 채무가 전부 소멸되면 모르되 잔존채무가 있으면 이는 그대로 피고의 보증채무로 잔존한다(大判 1975. 4. 22. 74다2015).

2

2. 신채무의 성립

3. 경개계약의 해제의 문제 : 신채무의 불이행으로 경개계약을 해제하지 못함(통설, 판례)

□ 판 례 □

<경개계약의 해제> … 경개계약은 신채권을 성립시키고 구채권을 소멸시키는 처분행위로서 신채권이 성립되면 그 효과는 완결되고 경개계약 자체의 이행의 문제는 발생할 여지가 없으므로 경개에 의하여 성립된 신채무의 불이행을 이유로 경개계약을 해제할 수는 없다. (大判 1980. 11. 11. 80다2050)

□ 판 례 □

<채무불이행시 경개계약을 무효로 한다는 조항>

<사실관계>

소외 A회사가 피고와의 사이에 피고 소유의 이 사건 대지 상에 지상 5층의 건물을 신축하기로 하는 도급계약을 체결하였고, 이에 따라 위 A회사는 1993.9.경 건물을 완공하였다. 그 후 A회사는 피고의 요구에 따라 같은 해 10.경 피고와 위 공사도급계약상의 채권채무를 소멸시키고 이 사건 건물 및 토지를 매수하기로 하는 내용의 경개계약을 체결하였다. 그런데 같은 해 11.경 피고는 A회사에게 위 경개계약을 해제한다는 통지를 하였고, A회사의 채권자인 원고는 A회사의 위 공사대금채권을 가압류하였고, 이어 A회사도 피고에게 위 경개계약상의 의무를 이행할 능력이 없음을 이유로 이를 해제한다는 내용을 통지하였다. 이어 원고는 법원으로부터 추심명령을 발부받아 피고에게 공사대금을 청구하는 이 사건 소송에 이르렀다.

<판결요지>

[1] 경개계약의 당사자가 경개에 의해 이미 소멸한 공사대금채권을 계약 상대방의 채권자들이 양수하였다는 채권양도통지서를 받자 상대방에게 계약을 해제한다는 의사표시를 하였고 상대방 역시 자신이 계약을 이행할 자력이 없음을 들어 계약 해제의 의사표시를 한 경우, 각 해제의 의사표시가 적법한 요건을 갖추지 못하였다고 하여 계약이 유효하게 존속한다고 단정할 것이 아니라 양 당사자 사이에 적어도 계약을 무효로 하려는 점에 있어서 의사의 합치가 있었다고 볼 수 있는지 여부를 더 심리해 보아야 한다고 한 사례.

[2] 합의서 중 “본 합의서 내용이 불이행된 때는 합의 내용 전부 무효로 소멸함.”이라는 부분은 합의서 내용대로 이행이 되지 아니하는 경우 합의는 무효가 된다는 취지임이 문언상 명백하므로, 당사자 일방이 채무를 불이행한 경우 이를 이유로 타방 당사자에게 계약을 해제할 권리를 유보한 것이라고 볼 수 없다.

[3] 합의 내용이 이행되지 않을 경우 합의를 무효로 하기로 한 경우, 계약 당사자가 부도가 난 후 상대방에게 합의서상의 채무를 이행할 수 없다고 통고하였다면, 그 계약 당사자는 그 의사표시에 의하여 합의서상의 채무가 이행될 수 없음을 명백히 한 것이니, 이로써 ‘합의서 내용이 불이행된 때’라는 조건이 성취되었다고 보는 것이 상당하다.(大判 1997. 11. 11. 96다36579)

제7절 免  除

Ⅰ. 意  義

채권을 무상으로 소멸시키는 채권자의 일방적 의사표시, 단독행위, 처분행위(로마법 이래 독일 등 근대민법은 계약으로 봄)

Ⅱ. 要  件

1. 채권자는 처분권을 가질 것

2. 채권자의 일방적 의사표시 : 조건 붙여도 무방. 면제는 단독행위이지만 채무자를 특히 불이익하게 하는 것은 아니므로 조건을 붙일 수 있다.

Ⅲ. 效  果

1. 채권소멸

2. 제3자 권리 침해금지(§506 단서)

□ 판 례 □

<채무면제의 효과가 생기는 경우> …  낙약자가 제3자에 대하여 가지는 채권에 관하여 채무의 면제를 하는 계약도 제3자를 위한 계약에 준하는 것으로서 이에 의하여 채무면제의 효력이 생긴다. (大判 1980. 9. 24. 78다709)

1

원고가 대지의 소유권을 취득한 후 그 지상 가건물 철거 청구소송을 할 때까지 피고의 위 대지점유를 묵인한 바 있고 피고가 위 가건물을 철거하기로 법정화해할 당시 그때까지의 지료상당 손해배상 채무의 변제가 거론되었는데 원고가 위 법정화해 당시 그 청구원인에 지료상당의 손해를 포함시키지 아니하였다면 이를 면제하기로 원․피고간에 묵시적으로 약정되었다고 봄이 상당하다.(大判 1979. 7. 10. 79다705)

2

건물매도인이 매수인의 매매계약불이행으로 인한 손해배상채권에 충당할 수 있는 계약금을 매수인에게 반환하기로 약정한 사실만으로 그 손해배상채권을 포기하였다고 볼 수 없다(大判 1987. 3. 24. 86다카1907).

3

제8절 混  同

Ⅰ. 意  義

채권과 채무가 동일인에게 귀속하는 것

Ⅱ. 債權과 物權의 共通消滅事由

Ⅲ. 證券的 債權은 混同으로 消滅 안함.

Ⅳ. 債權이 제3자의 權利의 目的인 때에는 債權은 混同이 있어도 消滅하지 않는다(§507 단서).

제 2 관  債權各論

제 1 장 契約總論

제 1 장  契約總論

제1절 序  說

Ⅰ. 契約의 意義

2인 이상의 당사자의 서로 대립하는 의사표시의 합치에 의하여 성립하는 법률행위

Ⅱ. 契約의 種類

1. 雙務契約과 片務契約

(1) 쌍무계약 : 대가적 의미를 가지는 채무를 부담하는 계약(매매, 교환)

(2) 편무계약 : 서로 대가적 의미를 갖지 않는 계약(증여, 사용대차, 위임, 임치)

(3) 구별실익 : ① 동시이행의 항변권 ② 위험부담

2. 有償契約과 無償契約

(1) 유상계약 : 서로 대가적 의미 있는 재산상 출연을 하는 계약(쌍무계약의 전부, 현상광고)

(2) 무상계약 : 증여, 사용대차

(3) 구별실익 : 매매에 관한 규정의 준용여부

3. 諾成契約과 要物契約

(1) 낙성계약 : 당사자의 의사표시 합치만으로 성립하는 계약

(2) 요물계약 : 물건의 인도 기타 급부를 하여야 성립하는 계약(현상광고, 대물변제, 해약금계약, 임대보증계약)

4. 一時的 契約과 繼續的 契約

(1) 구별실익 : 계약의 소멸(해지, 해제)

(2) 계속적 계약의 특징

① 기본채권, 지분채권

② 해지권

③ 당사자 상호간 신뢰성이 중요

④ 사정변경의 원칙

□ 판 례 □

<계속적 거래계약에서의 개별계약체결의무> … [1] 계속적 거래계약에서 기본계약 외에 개개의 매매에 관한 별개의 개별계약의 체결이 예정되어 있는 경우, 기본계약이 예정하고 있는 개별계약의 체결이 당사자의 의무인지의 여부는 원칙적으로 기본계약 자체가 정하는 바에 의하여 결정될 것이지만, 기본계약에 그에 관한 정함이 없다 하여 당사자가 그 의무를 부담하지 않는다고 할 것은 아니고, 당사자가 당해 계약에 이른 동기와 경위, 당사자가 당해 계약에 의하여 달성하려는 목적, 당사자 사이에 명시적, 묵시적으로 형성된 거래의 원칙, 당해 업계에 있어서의 거래관행 등에 비추어 당사자의 의사가 공급자 또는 피공급자에게 개별계약의 체결을 의무지우려는 의사였던 것으로 볼 만한 사정이 존재하는 때에는 그 공급자 또는 피공급자는 상당한 이유가 없는 한 상대방에 대하여 개별계약을 체결할 의무를 부담하는 것으로 보아야 한다.

[2] 계속적 거래계약에 있어서 개별계약의 체결이 당사자의 의무로 되는 경우 그 의무를 부담하는 자가 정당한 이유 없이 거래를 일방적으로 중단하여 계속적 거래계약을 부당하게 파기하는 것은 상대방에 대한 관계에서 채무불이행이 되고, 상대방은 그로 인한 손해의 배상을 청구할 수 있으며, 그 경우 배상하여야 할 손해의 범위는 거래계약이 계속되었더라면 얻을 수 있었던 이익, 즉, 이행이익의 배상에까지 미친다.(大判 1999. 6. 25. 99다7183)

□ 판 례 □

<약관의 법적 성질-계약설> … 전기공급규정은 전기사업법 제15조에 의하여 전기사업자인 피고 공사가 동력자원부장관의 인가를 받아 전기요금 기타 공급조건에 관한 사정을 정한 규정이므로 이러한 공급규정은 국민에 대하여 일반적 구속력을 갖는 법규로서의 효력은 없고 단지 피고공사와 전기공급계약을 체결하거나 그 규정의 적용한 수용자에 대하여만 그 효력이 미친다. (大判 1983. 12. 27. 83다카893)

□ 판 례 □

<약관의 명시ㆍ설명의무> …  보험자 및 보험계약의 체결 또는 모집에 종사하는 자는 보험계약의 체결에 있어서 보험계약자 또는 피보험자에게 보험약관에 기재되어 있는 보험상품의 내용, 보험료율의 체계 및 보험청약서상 기재사항의 변동사항 등 보험계약의 중요한 내용에 대하여 구체적이고 상세한 명시․설명의무를 지고 있으므로, 보험자가 이러한 보험약관의 명시․설명의무에 위반하여 보험계약을 체결한 때에는 그 약관의 내용을 보험계약의 내용으로 주장할 수 없고, 보험계약자나 그 대리인이 그 약관에 규정된 고지의무를 위반하였다 하더라도 이를 이유로 보험계약을 해지할 수 없다(大判 1996. 4. 12. 96다1893).

1

[1] 상법 제638조의3 제1항 및 약관의규제에관한법률 제3조의 규정에 의하여 보험자는 보험계약을 체결할 때에 보험계약자에게 보험약관에 기재되어 있는 보험상품의 내용, 보험료율의 체계, 보험청약서상 기재 사항의 변동 및 보험자의 면책사유 등 보험계약의 중요한 내용에 대하여 구체적이고 상세한 명시․설명의무를 지고 있다고 할 것이어서, 만일 보험자가 이러한 보험약관의 명시․설명의무에 위반하여 보험계약을 체결한 때에는 그 약관의 내용을 보험계약의 내용으로 주장할 수 없다.

2

[2] 보험약관의 중요한 내용에 해당하는 사항이라 하더라도 보험계약자나 그 대리인이 그 내용을 충분히 잘 알고 있는 경우에는 당해 약관이 바로 계약 내용이 되어 당사자에 대하여 구속력을 가지므로 보험자로서는 보험계약자 또는 그 대리인에게 약관의 내용을 따로 설명할 필요가 없다.

[3] 보험계약의 청약을 유인하는 안내문에 보험약관의 내용이 추상적․개괄적으로 소개되어 있을 뿐 그 약관 내용이 당해 보험계약에 있어서 일반적이고 공통된 것이어서 보험계약자가 충분히 예상할 수 있거나 법령의 규정에 의하여 정하여진 것을 부연하는 것과 같은 것이 아닌 이상, 그러한 안내문의 송부만으로 그 약관에 대한 보험자의 설명의무를 다하였다거나 보험계약자가 그 내용을 알게 되어 굳이 설명의무를 인정할 필요가 없다고는 할 수 없으며, 이와 같은 보험약관의 명시․설명의무에 관한 법리는 보험료율이 낮다거나 보험계약의 체결 방식이 통상의 경우와 다르다고 하여 달라지지 아니한다.

[4] 상법 제638조의3 제2항에 의하여 보험자가 약관의 명시․설명의무를 위반한 때에는 보험계약자가 보험계약 성립일로부터 1월내에 행사할 수 있는 취소권은 보험계약자에게 주어진 권리일 뿐 의무가 아님이 그 법문상 명백하고, 상법 제638조의3 제2항은 약관의규제에관한법률 제3조 제3항과의 관계에서는 그 적용을 배제하는 특별규정이라고 할 수 없으므로, 보험계약자가 보험계약을 취소하지 않았다고 하더라도 보험자의 설명의무 위반의 법률효과가 소멸되어 이로써 보험계약자가 보험자의 설명의무 위반의 법률효과를 주장할 수 없다거나 보험자의 설명의무 위반의 하자가 치유되는 것이 아니다.

[5] 통신판매 방식으로 체결된 상해보험계약에서 보험자가 약관 내용의 개요를 소개한 것이라는 내용과 면책사고에 해당하는 경우를 확인하라는 내용이 기재된 안내문과 청약서를 보험계약자에게 우송한 것만으로는 보험자의 면책약관에 관한 설명의무를 다한 것으로 볼 수 없다고 한 사례.(大判 1999. 3. 9. 98다43342․43359)

□ 판 례 □

<약관이 계약으로 편입되기 위한 요건> … 보통보험약관이 계약당사자에 대하여 구속력을 가지는 것은 그 자체가 법규범 또는 법규범적 성질을 가진 약관이기 때문이 아니라 보험계약 당사자 사이에서 계약내용에 포함시키기로 합의하였기 때문이라고 볼 것인바, 일반적으로 당사자 사이에서 보통보험약관을 계약내용에 포함시킨 보험계약서가 작성된 경우에는 계약자가 그 보험약관의 내용을 알지 못하는 경우에도 그 약관의 구속력을 배제할 수 없는 것이 원칙이나 다만 당사자 사이에서 명시적으로 약관에 관하여 달리 약정한 경우 또는 약관의 내용이 일반적으로 예상되는 방법으로 명시되어 있지 않다든가 또는 중요한 내용이어서 특히 보험업자의 설명을 요하는 경우에는 위 약관의 구속력은 배제된다(大判 1990. 4. 27. 89다카24070).

□ 판 례 □

<약관의 설명의무와 무면허면책조항> … [1] 상법 제638조의3 제1항 및 약관의규제에관한법률 제3조의 규정에 의하여 보험자는 보험계약을 체결할 때에 보험계약자에게 보험약관에 기재되어 있는 보험상품의 내용, 보험료율의 체계, 보험청약서상 기재 사항의 변동 및 보험자의 면책사유 등 보험계약의 중요한 내용에 대하여 구체적이고 상세한 명시․설명의무를 지고 있다고 할 것이어서, 만일 보험자가 이러한 보험약관의 명시․설명의무에 위반하여 보험계약을 체결한 때에는 그 약관의 내용을 보험계약의 내용으로 주장할 수 없다.

[2] 어떤 면허를 가지고 피보험자동차를 운전하여야 무면허운전이 되지 않는지는 보험자의 약관설명의무의 범위에 포함되지 않는다고 한 사례.

[3] 자동차종합보험 보통약관상의 무면허운전 면책조항은 사고 발생의 원인이 무면허운전에 있음을 이유로 한 것이 아니라 사고 발생시에 무면허운전중이었다는 법규위반 상황을 중시하여 이를 보험자의 보험 대상에서 제외하는 사유로 규정한 것으로서, 운전자가 그 무면허운전 사실을 인식하지 못하였다고 하더라도 면책약관상의 무면허운전에 해당된다.

[4] 회사 명의로 차량을 등록하고 보험계약을 체결한 후 그 업무수행을 위해 차량을 제공하되 운전사의 고용 및 급여 지급 등 일체의 사항에 대하여 자신이 책임을 지기로 약정한 자동차 소유자의 승낙하에 그 피용자가 무면허로 운전하다가 사고를 낸 경우, 무면허운전 면책조항이 적용되지 않는다고 한 사례.(大判 2000. 5. 30. 99다66236)

□ 판 례 □

<약관의 해석방법-통일적 해석> … 보통거래약관의 내용은 개개 계약체결자의 의사나 구체적인 사정을 고려함이 없이 평균적 고객의 이해가능성을 기준으로 하되 보험단체 전체의 이해관계를 고려하여 객관적․획일적으로 해석하여야 하고, 고객 보호의 측면에서 약관내용이 명백하지 못하거나 의심스러운 때에는 약관작성자에게 불리하게 제한 해석하여야 한다.(大判 1996. 6. 25. 96다12009)

□ 판 례 □

<약관의 해석방법-불명확 조항의 해석> … 신용보증약관상의 ‘채무자가 제3자를 위하여 부담한 보증채무 및 어음상의 채무 등’은 ‘채무자가 제3자를 위하여 부담한 보증채무’, ‘채무자가 제3자를 위하여 부담한 어음상의 채무 등’으로 해석할 수 있는 여지가 있으므로, 약관해석원칙에 따라 위 규정의 ‘어음상의 채무’는 약관작성자에게 불리하게 고객에게 유리하게 ‘채무자가 제3자를 위하여 부담한 어음상의 채무’로 해석하여야 한다. (大判 1998. 10. 23. 98다20752)

□ 판 례 □

<불공정약관조항-면책조항의 금지> … 운전자연령 28세 이상 한정운전 특별약관은 이로 인하여 보험자의 담보범위가 축소되어 보험계약자에게 불리한 것은 분명하나 보험계약자에게도 위 특별약관을 보험계약에 편입시킴으로써 보험료가 할인되어 그 할인된 만큼의 보험료를 납부하지 아니함으로써 얻는 이익이 있고 위 특별약관을 보험계약에 편입시킬 것인지 여부는 전적으로 보험계약자의 의사에 달려 있는 것이므로 약관의 규제에 관한 법률 제7조 제2호에 해당하여 무효라고 볼 수 없다.

□ 판 례 □

<불공정약관조항-계약의 해제ㆍ해지> … 연대보증기간 자동연장 조항에 계약기간 종료시 이의 통지 등에 의해 보증인의 지위에서 벗어날 수 있다는 규정이 없고, 새로운 계약기간을 정하여 계약갱신의 통지를 하거나 그것이 없으면 자동적으로 1년 단위로 계약기간이 연장되도록 규정하고 있다면, 이는 계속적인 채권관계의 발생을 목적으로 하는 계약에서 묵시의 기간 연장 또는 갱신이 가능하도록 규정하여 고객인 연대보증인에게 부당하게 불이익을 줄 우려가 있다고 보여지므로, 이 약관조항은 약관규제법 제9조 제5호에 위반되어 무효이다.(大判 1998. 1. 23. 96다19413)

□ 판 례 □

<불공정약관조정 - 무효> … 당첨 후 지정기한 내에 계약을 체결하지 않으면 당첨은 무효이고 분양신청금은 B에게 기속된다는 약관(분양공고)규정은, 고객인 당첨자에게 부당하게 많은 손해배상의무를 부담시키는 것으로서, 신의성실의 원칙에 어긋나 공정을 잃은 약관조항이어서 무효가 된다(大判 1994. 5. 10. 93다30082).

□ 판 례 □

<불공정약관조항-소제기의 금지> … 대전에 주소를 둔 계약자와 서울에 주영업소를 둔 건설회사 사이에 체결된 아파트 공급계약서상의 “본 계약에 관한 소송은 서울민사지방법원을 관할 법원으로 한다”라는 관할합의조항은, 민사소송법상의 관할 법원규정보다 고객에게 불리한 관할 법원을 규정한 것이어서 사업자에게는 유리할지언정 원거리에 사는 경제적 약자인 고객에게는 제소 및 응소에 큰 불편을 초래할 우려가 있으므로. 약관 규제에 관한 법률 제14조에 해당하여 무효이다.(大判 1998. 6. 29. 98마863)

□ 판 례 □

<판례의 한정합법해석이론> … 보험약관 소정의 무면허운전면책조항을 문언 그대로 무면허운전의 모든 경우를 아무런 제한없이 보험의 보상 대상에서 제외한 것으로 해석하게 되면, 절취운전이나 무단운전의 경우와 같이 자동차보유자는 피해자에게 손해배상책임을 부담하면서도 자기의 지배관리가 미치지 못하는 무단운전자의 운전면허소지 여부에 따라 보험의 보호를 전혀 받지 못하는 불합리한 결과가 생기는바, 보험계약자나 피보험자의 지배 또는 관리가능성이 없는 무면허운전의 경우에까지 적용된다고 보는 경우에는 그 조항으로서 위 약관의규제에관한법률 제6조 제1․2항, 제7조 제2․3호의 각 규정에 비추어 무효라고 볼 수밖에 없기 때문에 위 무면허운전면책조항은 위와 같은 무효의 경우를 제외하고 무면허운전이 보험계약자나 피보험자의 지배 또는 관리가능한 상황에서 이루어진 경우(구체적으로는 무면허운전이 보험계약자나 피보험자 등의 명시적 또는 묵시적 승인하에 이루어진 경우)에 한하여 적용되는 조항으로 수정해석을 할 필요가 있다(大判(全合) 1991. 12. 24. 90다카23899).

□ 판 례 □

<신용카드거래약관과 신의성실의 원칙> … [1] 신용카드 발행회사와 가맹점 및 가입회원 사이의 카드 이용에 따른 거래에 있어서 발행회사와 가맹점은 이윤을 추구하는 측면에서, 회원은 현금없이 물품을 구입하고, 현금을 대출받는 위에 일정기간 그 지급유예까지 받는다는 측면에서 다같이 이해관계가 있는 것이고, 그 관계는 회원가입규약과 회원규약 또는 가맹점규약 등에 의하여 규율할 수밖에 없다 할 것이며, 그 회원으로 가입한 회원은 그 카드를 분실하거나 도난을 당하면 다른 사람이 이를 쉽게 부정사용할 가능성이 있어 적어도 현금과 같은 정도의 주의를 기울여 보관해야 할 책임이 있음과 아울러 도난, 분실된 카드는 그 부정 사용자가 카드상의 서명을 연습하여 본인의 것과 흡사하게 만들기가 쉬워서 서명의 대조가 무의미하게 되는 결과 발행회사 또는 가맹점에게 뜻하지 않는 손해를 줄 염려가 있으므로 이와 같은 사정을 두루 고려하면 설사 카드 발행회사와 회원사이의 거래약관인 회원규약에 카드의 도난, 분실 등으로 인한 모든 책임이 회원에게 귀속된다고 규정하였다 하더라도 이를 가지고 회원에게만 현저히 불이익하여 신의성실의 원칙이나 공서양속에 위반되는 무효의 것이라고는 할 수 없다.

[2] 카드 발행회사의 회원과의 사이에 있어서, 일반적으로는 카드의 도난, 분실 등으로 인하여 타인이 부정사용하였을 때에는 회원이 그 이용대금의 지급책임이나 부정사용에 따른 손해배상책임을 부담할 수 없다 하겠으나 위 거래약관이 위와 같은 경우에도 책임을 지우고 있는 것은 카드 이용에 따른 거래의 특수성에 비추어 카드 발행회사와 회원사이의 약정에 의한 손해의 부담이라고 이해하여야 할 것이고, 다만 그 거래약관인 회원규약 제9조 제2항에 카드의 도난, 분실 등으로 인한 모든 책임이 회원에게 귀속되고, 회원의 고의 또는 중대한 과실이 없는 때에 한하여 발행회사의 통지서가 가맹점에 도착된 날의 다음날부터 회원에게 그 책임을 귀속시키지 않기로 규정되어 있다 하더라도 그와 같이 정형화된 약관은 신의성실의 원칙에 따라서 합리적으로 해석해야 한다.

[3] 위 약관규정중 발행회사의 통지서가 가맹점에 도착된 날이라고 함은 발행회사가 회원으로부터 도난, 분실 등의 신고를 받고 지체없이 가맹점에 대한 통지절차를 밟아 그 통지서가 가맹점에 도착된 날 또는 도착되어야 할 날을 의미한다고 보는 것이 신의성실의 원칙에 비추어 정당한 해석이다(大判 1987. 4. 14. 85다카2273).

제2절 契約의 成立

Ⅰ. 契約成立의 要件으로서의 合意

1. 契約內容의 合致

2. 客觀的 合致와 主觀的 合致

(1) 객관적 합치 : 의사표시의 객관적인 내용의 일치

(2) 주관적 합치 : 상대방의 의사표시와의 결합의사

3. 不合意와 錯誤

(1) 불합의 : 의사표시의 내용에 있어서의 불합치

(2) 숨은 불합의와 착오

	숨은 불합의	착 오
의 의	두 개의 의사표시 사이에 틈이 생겨 어긋나는 경우	하나의 의사표시의 성립과정에 있어서 의사와 표시의 불일치
차이점	아무리 경미한 것이라도 계약은 불성립	중요 부분에 관한 것일 때에 한하여 취소가능

Ⅱ. 請約과 承諾에 의한 契約의 成立

1. 成  立

(1) 의  의 : 계약을 체결하려는 구속력 있는 의사표시(법률사실)

□ 판 례 □

<청약에 있어서 의사표시의 확정성> … 한국토지개발공사의 원고에 대한 이주자택지 공급계약체결통보가 원고의 승낙만 있으면 매매계약이 체결된 것으로 볼 수 있는 확정적 의사표시라고 보기 어려우므로, 한국토지개발공사의 원고에 대한 이주자택지 계약체결통보는 계약의 요소가 되는 내용을 명시하고 있어 구체적이기는 하나, 원고의 승낙에 의하여 계약이 바로 성립되는 확정적인 것이라고 볼 수 없으므로 이를 계약상 청약이라고 볼 수 없다(大判 1993. 10. 22. 93다32507).

(2) 청약의 효력

1) 효력발생 : 도달에 의하여 발생(§111①)

2) 청약의 구속력

① 승낙기간을 정한 경우 : 기간 중에는 철회하지 못하고 그 기간이 경과하면 효력 상실(§528①)

□ 판 례 □

<청약자가 청약시에 미리 정한 기간내에 상대방이 이의를 하지 아니하면 승낙한 것으로 간주한다는 뜻을 표시한 경우> … 청약이 상시거래관계에 있는 자 사이에 그 영업부류에 속한 계약에 관하여 이루어진 것이어서 상법 제53조(상인이 상시거래관계에 있는 자로부터 그 영업부류에 속한 계약의 청약을 받은 때에는 지체 없이 낙부의 통지를 발송하여야 한다. 이를 해태한 때에는 승낙한 것으로 본다)가 적용될 수 있는 경우가 아니라면, 청약의 상대방에게 청약을 받아들일 것인지 여부에 관하여 회답할 의무가 있는 것은 아니므로, 청약자가 미리 정한 기간 내에 이의를 하지 아니하면 승낙한 것으로 간주한다는 뜻을 청약시 표시하였다고 하더라도 이는 상대방을 구속하지 아니하고 그 기간은 경우에 따라 단지 승낙기간을 정하는 의미를 가질 수 있을 뿐이므로 그 기간이 도과하면 청약이 실효되게 된다(大判 1999. 1. 29. 98다48903).

② 승낙기간을 정하지 않은 경우 : 상당기간 내에 승낙받지 못하면 효력 소멸하므로 철회의 문제는 생기지 않음(§529)

3) 청약의 실질적 효력(승낙적격)

① 승낙기간을 정한 경우

㈎ 승낙기간내 도달(§528 ①)

㈏ 승낙기간내 도달할 수 있는 승낙의 연착(§528 ②③)

□ 판 례 □

유효기간을 1990.8.8. 18:00까지로 하는 청약의 취지가 담긴 상품거래 제의문을 교부받은 일방 당사자가 같은 날 18:00를 58분 경과한 18:58에 그 거래 제의문에 의한 청약을 아무런 수정 없이 승낙한다는 취지에서 거래제의문의 중요 부분을 그대로 기재한 상품매매기본계약서를 타방 당사자에게 교부한 경우, 그 유효기간으로 기재된 18:00는 청약의 효력이 유지되는 최종시점이며, 그 시각이 경과하면 거래제의문에 의한 청약은 그 효력이 상실된다고 봄이 신의칙에 합당하다.(大判 1994. 8. 12. 92다23537)

㈐ 승낙기간 경과 후에 도달한 승낙(§530) : 새로운 청약

② 승낙기간을 정하지 않은 경우(§529)

③ 변경을 가한 승낙(§534) : 새로운 청약으로 본다.

□ 판 례 □

<청약의 철회> … A의 사직원 제출은 근로자 A가 사용자에 대하여 근로계약관계의 합의해지를 청약한 경우에 해당한다고 볼 것이고, 학교측에 대하여 다시 근무할 것을 희망하는 의사를 밝힌 것은 종전의 사직의사표시를 철회한 것으로 보아야 할 것인바, 이는 위 사직원 제출방법에 따른 근로계약관계의 종료를 위한 합의해지의 청약에 대하여 학교측의 내부적인 승낙의사가 형성되기 전에 이루어진 것으로서 특별히 위 사직의사표시의 철회를 허용하는 것이 학교측에 대한 불측의 손해를 주게 되는 등 신의칙에 반한다고 인정되는 특별한 사정이 없는 한 적법하게 그 철회의 효력이 생긴 것이라고 보아야 하고, 따라서 학교측이 A가 사직의사 철회한 후에 비로소 종전의 사직원에 기하여 A를 의원면직 처분한 것은 무효가 된다(大判 1992. 4. 10. 91다43138).

2. 承  諾

(1) 묵시적 의사표시에 의한 승낙가능

(2) 불특정 다수인에 대한 승낙은 불가능, 그러나 불특정다수인에 대한 청약은 가능

(3) 격지자간의 계약성립시기

1) 발신주의 원리(§531)

2) §531과 §528 ①, §529와의 관계 : 승낙의 불도달을 해제조건으로 하여 발신한 때에 효력발생한다는 발신주의중시설이 다수설임

Ⅲ. 請約 또는 承諾의 擬制에 의한 成立

(1) 교차청약에 의한 계약성립(§533)

(2) 의사실현에 의한 계약성립(§532)

□ 판 례 □

<의사실현에 의한 예금계약의 성립> … 예금계약은 예금자가 예금의 의사를 표시하면서 금융기관에 돈을 제공하고 금융기관이 그 의사에 따라 그 돈을 받아 확인을 하면 그로써 성립하며, 금융기관의 직원이 그 받은 돈을 금융기관에 입금하지 아니하고 이를 횡령하였다고 하더라도 예금계약의 성립에는 아무런 지장이 없다(大判 1996. 1. 26. 95다26919).

계약의 경쟁체결로서 입찰의 법적 성질

참

고

입찰공고안내에 ‘낙찰로부터 30일 이내에 계약을 체결한다’는 기재에 따라 낙찰 후에 계약을 체결할 것이라면 입찰계약은 입찰매매에 있어서의 일반의 경우처럼 입찰과 낙찰로서 계약이 성립되는 것이 아니고, 입찰과 낙찰계약이 있은 후에 더 나아가서 본 계약을 따로이 한다는 취지로 인정될 수 있어 이 경우 입찰과 낙찰은 계약의 예약이라고 아니볼 수 없어서 공고내용은 청약이 아니라 할 것이니 공고안내에 이 건 ‘관광호텔을 취득함에는 등록세의 면책특권’이 있다는 안내가 있더라도 본 계약에서 문제가 되고 있지 않다면 그 사실이 계약의 내용을 이룬다고 할 수 없다(大判 1977. 2. 22, 74다402).

Ⅳ. 契約締結上의 過失責任

1. 意  義

우리 민법은 계약체결상 과실책임에 관하여 오직 원시적 불능에 대해서만 이를 규정하고 있으나 학설은 이를 일반적으로 인정

2. 法的 性質 : 계약책임설(다수설)과 불법행위책임설 대립

	불법행위책임설	계약상 책임설
이행보조자의 체결상과실	사용자책임(§756)에 불과	본인 또는 사용자 자신의 책임으로 본다.
배상책임의 존속기간	3년・10년의 소멸시효(§766)	10년(§162①)
입증책임	피해자	가해자

3. 類  型

(1) 계약체결의 준비단계에 있어서 과실책임(상품을 구경하다가 손님이 다친 경우)

(2) 계약이 무효․취소된 경우

1) 원시적 불능의 경우(§535)

① 요  건

㈎ 계약내용의 전부 또는 일부가 객관적으로 불능할 것

㈏ 급부하여야 할 자가 불능을 알았거나 알 수 있었을 것

㈐ 상대방의 선의․무과실

② 효  과

신뢰이익의 배상(이행이익의 한도내)

□ 판 례 □

<원시적 불능의 경우에만 계약체결상의 과실책임이 성립> …  공사금의 지급에 갈음한 임야사용권 부여가 원시적으로 이행불능이라면 그 공사계약은 유효하게 성립할 수 없다 할 것이나 계약체결상의 과실을 이유로 하는 신뢰이익의 배상을 구할 수 있을지언정 그 계약의 후발적 이행불능을 이유로 이행에 대신하는 전보배상을 구할 수 없다. (大判 1975. 2. 10. 74다584)

1

국유인 하천부지를 그 점유자가 매도하고 일정한 시기까지 그 소유권이전 등기를 마쳐주기로 하는 계약을 맺었다 하여도 이를 이른바 원시적 이행 불능에 속하는 내용을 목적으로 한 것이라 볼 수 없다. (大判 1963. 10. 31. 63다606)

2

2) 기  타

착오로 인한 취소의 경우, 강행법규 위반으로 무효가 된 경우에 계약체결상 과실책임은 인정할 것인가에 대하여 학설대립 있음

□ 판 례 □

<계약성립이 좌절된 경우 계약체결상 책임 대신 일반불법행위 책임으로 구성> … 학교법인이 원고를 사무직원 채용시험의 최종합격자로 결정하고 그 통지와 아울러 '1989.5.10.자로 발령하겠으니 제반 구비서류를 5.8.까지 제출하여 달라'는 통지를 하여 원고로 하여금 위 통지에 따라 제반 구비서류를 제출하게 한 후, 원고의 발령을 지체하고 여러 번 발령을 미루었으며, 그 때문에 원고는 위 학교법인이 1990.5.28. 원고를 직원으로 채용할 수 없다고 통지할 때까지 임용만 기다리면서 다른 일에 종사하지 못한 경우 이러한 결과가 발생한 원인이 위 학교 법인이 자신이 경영하는 대학의 재정 형편, 적정한 직원의 수, 90년도 입학정원의 증감 여부 등 여러 사정을 참작하여 채용할 직원의 수를 헤아리고 그에 따라 적정한 수의 합격자 발표와 직원채용통지를 하여야 하는데도 이를 게을리 하였기 때문이라면 위 학교법인은 불법행위자로서 원고가 위 최종합격자 통지와 계속된 발령을 신뢰하여 직원으로 채용되기를 기대하면서 다른 취지의 기회를 포기함으로써 입은 손해를 배상할 책임이 있다.(大判 1993. 9. 10. 92다42897)

제3절 契約의 效力

Ⅰ. 雙務契約의 一般的 效力

1. 成立上의 牽聯關係

쌍무계약의 일방의 채무가 무효 취소된 경우 타방의 채무도 성립하지 않는 관계(계약체결상의 과실 문제)

2. 履行上의 牽聯關係

쌍무계약의 각 채무는 일방의 채무가 이행될 때까지는 타방의 채무도 이행하지 않아도 좋다는 관계(동시이행항변권의 문제)

3. 存續上 牽聯關係

쌍무계약의 각 채무가 완전히 이행되기 전에 하나의 채무가 채무자의 책임없는 사유로 이행불능이 된 때에 그와 대가 관계에 있는 타방의 채무도 원칙적으로 소멸하는 관계(위험부담의 문제)

Ⅱ. 同時履行의 抗辯權

1. 成立要件

(1) 대가적 의미있는 채권의 존재

본래의 채무의 내용이 바뀌어 손해배상채무가 되더라도 채무의 동일성은 있으므로 채권은 소멸하지 않는다.

□ 판 례 □

<양 당사자의 채무가 동시이행의 관계인지의 여부> …  건물매매계약은 쌍무계약으로서 매수인의 잔대금지급의무와 매도인의 소유권이전등기의무는 서로 동시이행관계에 있다 할 것이고 특별한 사정이 없는 한 이러한 법리는 매매목적물이 미등기건물이라고 하여 달라지는 것은 아니다. (大判 1981. 7. 7. 80다2388)

1

부동산의 매매에 있어서 특단의 사정이 없는 한 매수인의 잔대금지급의무와 매도인의 소유권이전등기절차이행의무는 상호 동시이행관계에 있으나 그 명도의 의무는 특단의 사정이 없는 한 동시이행관계에 있다 할 수 없으므로 매수인의 약속불이행을 이유로 계약을 해제하기 위한 이행최고에 있어서 매도인은 쌍무계약상 동시이행관계에 있는 위 소유권이전등기절차이행의무를 제공하여야 하나 동시이행관계에 있지 아니한 위 명도이행의무까지 제공할 필요는 없다(大判 1976. 4. 27. 76다297)

2

□ 판 례 □

<목적물인도의무와 대금지급의무의 견련관계> … 부동산매매에 있어서 당사자 사이에 다른 특약이 있는 등 특별한 사정이 없다면 매매부동산의 인도 및 명도의무도 그 잔대금지급의무와 동시이행의 관계에 있는 것이므로 매도인이 그 명도의무의 이행을 제공하고 또 이를 상대방에게 통지한 후 그 이행을 수령할 것을 최고한 사실의 인정도 없이 피고의 잔대금지급채무불이행만을 이유로 매도인의 매매계약해제를 인정하였음은 잘못이다(大判 1980. 7. 8. 80다725).

□ 판 례 □

<명도의무와 잔대급지급의무가 동시이행관계에 서는 사례> …  매수인이 매매의 목적이 된 부동산을 명도받기 전에 잔대금을 먼저 지급하기로 약정한 매매의 경우에, 매수인이 잔대금지급채무를 이행하지 아니하였다고 하더라도 매매계약이 해제되지 아니한 상태에서 부동산의 명도기일이 지날 때까지 부동산이 명도되지 아니하였다면, 그때부터는 매수인의 잔대금지급채무와 매도인의 부동산명도의무는 동시이행의 관계에 있게 된다(大判 1991. 8. 13. 91다13144).

1

근저당권설정등기 있는 부동산의 매매계약에 있어서는 매도인의 소유권이전등기 의무와 아울러 근저당권설정등기의 말소의무도 매수인의 대금지급의무와 동시이행관계에 있는 바 근저당권설정등기의 말소의무에 관한 이행제공은 그 근저당채무가 변제되었다는 것만으로는 부족하고 근저당권설정등기의 말소에 필요한 서류까지도 준비함이 필요하다.(大判 1979. 11. 13. 79다1562)

2

근저당권설정등기가 되어 있는 부동산을 매매하는 경우 매수인이 근저당권의 피담보채무를 인수하여 그 채무금 상당을 매매잔대금에서 공제하기로 하는 특약을 하는 등 특별한 사정이 없는 한 매도인의 근저당권말소 및 소유권이전등기의무와 매수인의 잔대금지급의무는 동시이행의 관계에 있는 것이다. (大判 1991. 11. 26. 91다23103)

3

(2) 상대방의 채무가 변제기에 있을 것

1) 원  칙 : 일방이 선이행의무를 지는 때에는 선이행의무자는 항변권을 가지지 않는다(§536 ①단서).

2) 예  외 : 일방이 선이행의무를 지는 경우라고 상대방의 이행이 현저하게 곤란한 사정이 있는 경우에는 상대방의 변제기가 도래하지 않아도 됨(불안의 항변권)

□ 판 례 □

<선이행의무를 지는 당사자도 동시이행의 향변권을 행사할 수 있는 경우> …  매수인이 선이행의무있는 중도금 등 매매대금을 이행하지 않았더라도 계약이 해제되지 않은 상태에서 잔대금 지급기일까지 중도금과 잔대금이 지급되지 아니하고, 잔대금과 동시이행관계에 있는 매도인의 소유권이전등기 소요서류가 제공된 바 없이 그 기일이 도과되었으면 매수인의 중도금 및 잔대금의 지급과 매도인의 소유권이전등기 소요서류의 제공은 동시이행관계에 있다 할 것이고, 그 때부터는 매수인이 위 중도금을 지급하지 아니한 대한 이행지체의 책임을 지지 않는다. (大判 1989. 10. 27. 88다카33442)

1

매수인이 선이행하여야 할 중도금지급을 하지 아니한 채 잔대금지급일을 경과한 경우에는, 매수인의 중도금 및 이에 대한 지급일 다음날부터 잔대금지급일까지의 지연손해금과 잔대금의 지급채무는 매도인의 소유권이전등기의무와 특별한 사정이 없는 한 동시이행관계에 있다.(大判 1991. 3. 27. 90다19930)

2

□ 판 례 □

<동시이행관계가 부정된 사례> … 매도인이 매수인으로부터 중도금을 지급받아 원매도인에게 매매잔대금을 지급하지 아니하고서는 토지의 소유권이전등기서류를 갖추어 매수인에게 제공하기 어려운 특별한 사정이 있었고, 매수인도 그러한 사정을 알고 매매계약을 체결하였던 경우, 매도인의 소유권이전등기절차 서류의 제공의무는 매수인의 중도금 지급이 선행되었을 때에 매수인의 잔대금의 지급과 동시에 이를 이행하기로 약정한 것이라고 할 것이므로, 매수인의 중도금 지급의무는 당초 계약상의 잔금지급기일을 도과하였다고 하여도 매도인의 소유권이전등기서류의 제공과 동시이행의 관계에 있다고 할 수 없다(大判 1997. 4. 11. 96다31109).

□ 판 례 □

<불안의 항변권을 인정한 사례> … 계속적 임가공거래에 있어서 피고가 이미 정산이 완료되어 변제기가 지난 기간의 임가공비를 지급하지 못하였고, 이미 정산을 완료하였으나 변제기에 이르지는 아니한 기간의 임가공비에 대하여도 그 지급을 위한 아무런 유가증권도 교부하지 아니한 상태였으므로 원고로서는 피고와의 사이에 계속적 거래관계에 있어서의 신뢰관계가 깨어져 정산완료된 이후의 임가공비를 그 변제기에 지급받을수 있을지 여부가 현저의 불확실한 불안상태에 빠졌다고 할 것이어서 민법 제536조 제2항 및 신의성실의 원칙에 비추어 볼 때 이에 대하여 변제기내의 지급을 보장할 수 있는 수단을 확보할 수 있을 때까지는 선이행의무가 있는 자기 채무를 거절할 수 있는 동시이행의 항변권(강학상 불안의 항변권)을 취득하였다고 해석함이 상당하다(大判 1995. 2. 28. 93다53887).

□ 판 례 □

<불안의 항변> … 매매부동산에 세급체납으로 인한 압류등기가 되어 있음을 이유로 한 매수인의 잔대금 지급거절은 채무불이행에 해당하지 않는다(大判 1967. 7. 11. 67다813).

(3) 상대방이 자기의 채무의 이행 또는 그 제공을 하지 않고서 이행을 청구하였을 것

□ 판 례 □

<불완전이행시 동시이행항변권의 요건> … 임대차계약에 있어서 목적물을 사용수익케 할 임대인의 의무와 임차인의 차임지급의무는 상호 대응관계에 있으므로 임대인이 목적물에 대한 수선의무를 불이행하여 임차인이 목적물을 전혀 사용할 수 없을 경우에는 임차인은 차임전부의 지급을 거절할 수 있으나, 수선의무불이행으로 인하여 부분적으로 지장이 있는 상태에서 그 사용수익이 가능할 경우에는 그 지장이 있는 한도내에서만 차임의 지급을 거절할 수 있을 뿐 그 전부의 지급을 거절할 수는 없으므로 그 한도를 넘는 차임의 지급거절은 채무불이행이 된다(大判 1989. 6. 13. 88다카1332․13349(반소)).

□ 판 례 □

<담보책임과 잔대금지급거절> … 매매목적물 중 일부 토지에 대한  수용결정이 있었으면 그로 인한 소유권의 상실에까지는 이르지 아니하였다 하여도 그 수용결정이 있는 자체로서 매매목적물에 하자가 있는 경우에 해당하고, 이와 같이 계약목적물의 일부에 하자가 있거나, 계약목적물의 일부가 타인의 소유임이 판명되어 그 부분에 대한 감액여부가 다투어지고 있을 때에는 감액합의가 이루어지기 전이라도 매수인은 매도인의 잔대금 전액 지급요구를 거절할 수 있다고 보아야 할 것이므로, 이 사건 매매목적물인 토지의 일부에 대하여 수용결정이 있고 또한 일부는 타인의 소유임이 판명되었음에도 매도인이 잔대금 지급의무 불이행을 이유로 계약해제 통고를 한 것은 그 효력이 없다고 할 것이다(大判 1981. 7. 28. 80다2400).

(4) 수령지체와 동시이행항변권

한번 수령지체에 빠진 자라도 상대방이 자기 채무의 이행을 다시 하지 않으면 동시이행항변권 보유(다수설, 판례)

□ 판 례 □

<수령지체에 빠진 당사자의 동시이행항변권의 소멸 여부> … 쌍무계약의 당사자 일방이 먼저 한번 현실의 제공을 하고 상대방을 수령 지체에 빠지게 하였다 하더라도 그 이행의 제공이 계속되지 않은 경우에는 과거에 한번 이행의 제공이 있었다는 사실만으로 상대방이 가진 동시이행의 항변권이 소멸한다고 할 수 없다.(大判 1966. 9. 20. 66다1174)

□ 판 례 □

<동시이행의 항변권의 임의규정성> … 쌍방계약에 있어서는 당사자간에 동시이행관계를 배제하기로 약정하는 등 특별한 사정이 없는 한 당사자쌍방의 각 채무는 동시이행관계에 있다.(大判 1968. 3. 21. 67다2444)

2. 效  果

(1) 연기적 항변권 : 일시적 이행거절

(2) 소송상 효과 : 상환급부판결

□ 판 례 □

<동시이행의 항변권과 변론주의> … 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구에 있어 매수인은 매매계약 사실을 주장, 입증하면 특별한 사정이 없는 한 매도인은 소유권이전등기의무가 있는 것이며, 매도인이 매매대금의 일부를 수령한 바 없다면 동시이행의 항변을 제기하여야 하는 것이고, 법원은 매수인의 이와 같은 항변이 있을 때에 비로소 대금지급 사실의 유무를 심리할 수 있는 것이다(大判 1990. 11. 27. 90다카25222).

(3) 이행지체 책임의 면제(동시이행항변권이 존재한다는 사실만으로도)

□ 판 례 □

<이행지체책임의 면제> … 쌍무계약에서 쌍방의 채무가 동시이행관계에 있는 경우 일방의 채무의 이행기가 도래하더라도 상대방 채무의 이행제공이 있을 때까지는 그 채무를 이행하지 않아도 이행지체의 책임을 지지 않는 것이고, 이와 같은 효과는 이행지체의 책임이 없다고 주장하는 자가 반드시 동시이행의 항변권을 행사하여야만 발생하는 것은 아니다(大判 1998. 3. 13. 97다54604․54611).

(4) 동시이행의 항변권이 붙은 채권을 자동채권으로서 상계 못함.

□ 판 례 □

<동시이행의 항변권의 효과> …  부동산에 대한 매매대금 채권이 소유권이전등기청구권과 동시이행 관계에 있다고 할지라도, … 매수인이 매도인으로부터 그 이전등기에 관한 이행의 제공을 받기까지 그 지급을 거절할 수 있는데 지나지 아니하므로 매매대금청구권은 그 지급기일 이후 시효의 진행에 걸린다.(大判 1991. 3. 22. 90다9797)

1

동시이행관계에 있는 당사자 쌍방이 이행기일을 다같이 도과하여 그 기한내에 변제나 변제의 제공이 없을 때에는 이후 위 쌍방의 채무는 기한의 정함이 없는 채무로서 다 같이 존속하는 것이다. (大判 1972. 3. 28. 71마155)

2

항변권이 붙어 있는 채권을 자동채권으로 하여 타 채무와의 상계를 허용한다면 상계자 일방의 의사표시에 의하여 상대방의 항변권 행사의 기회를 상실케 하는 결과가 되므로 이와 같은 상계는 그 성질상 허용될 수 없다. (大判 1969. 10. 28. 69다1084)

3

3. 同時履行抗辯權의 認定例

(1) 명문규정으로 인정

① 계약해제로 인한 원상회복의무(§549)

② 매도인의 담보책임(§583)

③ 수급인의 하자 보수의무(§667)

④ 종신정기금 계약의 원본상환청구(§728)

(2) 해석상 인정

① 변제와 영수증의 교부

② 채무의 변제와 그 채무이행확보를 위해 교부한 어음․수표의 반환

□ 판 례 □

채무자가 어음의 반환이 없음을 이유로 원인채무의 변제를 거절할 수 있는 것은 채무자로 하여금 무조건적인 원인채무의 이행으로 인한 이중지급의 위험을 면하게 하려는 데에 그 목적이 있는 것이지, 기존의 원인채권에 터잡은 이행청구권과 상대방의 어음반환청구권이 민법 제536조에 정하는 쌍무계약상의 채권채무관계나 그와 유사한 대가관계가 있어서 그러는 것은 아니므로, 원인채무 이행의무와 어음 반환의무가 동시이행의 관계에 있다 하더라도 이는 어음의 반환과 상환으로 하지 아니하면 지급을 할 필요가 없으므로 이를 거절할 수 있다는 것을 의미하는 것에 지나지 아니하는 것이며, 따라서 채무자가 어음의 반환이 없음을 이유로 원인채무의 변제를 거절할 수 있는 권능을 가진다고 하여 채권자가 어음의 반환을 제공하지 아니하면 채무자에게 적법한 이행의 최고를 할 수 없다고 할 수 없고, 채무자는 원인채무의 이행기를 도과하면 원칙적으로 이행지체의 책임을 진다.(大判 1999. 7. 9. 98다47542)

③ 임차물과 보증금반환의무

④ 계약이 무효․취소된 경우 반환의무

□ 판 례 □

<동시이행의 항변권이 해석상 인정되는 경우> …  동시이행의 항변권은 공평의 관념과 신의칙에 입각하여 각 당사자가 부담하는 채무가 서로 대가적 의미를 가지고 관련되어 있을 때 그 이행에 있어서 견련관계를 인정하여, 어느 한쪽이 채무를 이행하거나 이행의 제공을 하지 아니한 채 다른 쪽에게 채무의 이행을 청구해 올 경우에 다른 쪽에게 그 이행을 거절할 수 있도록 하는 제도인바, 이러한 제도의 취지에 비춰볼 때 서로의 채무가 쌍무계약상의 고유의 대가관계가 없다 해도 구체적인 계약관계의 약정내용에 따라 대가적 의미가 있어서 그 이행상의 견련관계를 인정될 사정이 있다면, 두 채무 사이에 동시이행의 항변권을 인정할 수 있다는 이유를 들어 A의 항변권 행사는 정당하다(大判 1992. 8. 18. 91다30927).

1

부동산의 매매계약시 그 부동산의 양도로 인하여 매도인이 부담할 양도소득세를 매수인이 부담하기로 하는 특약을 하였다 하여도 매수인이 양도소득세를 부담하기 위한 이행제공의 형태, 방법, 시기 등이 매도인의 소유권이전등기의무와 견련관계에 있다고 인정되는 경우에 한하여 매도인의 소유권이전등기의무와 매수인의 양도소득세액 제공의무는 서로 동시이행의 관계에 있다고 봄이 상당하다(大判 1995. 3. 10. 94다27977).

2

[1] 계약 해제로 인하여 계약 당사자가 원상회복의무를 부담함에 있어서 당사자 일방이 목적물을 이용한 경우에는 그 사용에 의한 이익을 상대방에게 반환하여야 하는 것이므로, 양도인은 양수인이 양도 목적물을 인도 받은 후 사용하였다 하더라도 양도계약의 해제로 인하여 양수인에게 그 사용에 의한 이익의 반환을 구함은 별론으로 하고, 양도 목적물 등이 양수인에 의하여 사용됨으로 인하여 감가 내지 소모가 되는 요인이 발생하였다 하여도 그것을 훼손으로 볼 수 없는 한 그 감가비 상당은 원상회복의무로서 반환할 성질의 것은 아니다.

3

[2] 동시이행의 관계에 있는 쌍방의 채무 중 어느 한 채무가 이행불능이 됨으로 인하여 발생한 손해배상채무도 여전히 다른 채무와 동시이행의 관계에 있다.(大判 2000. 2. 25. 97다30066)

□ 판 례 □

<혼합계약과 동시이행의 항변권> …  하나의 계약으로 둘 이상의 민법상의 전형계약을 포괄하는 내용의 계약을 체결한 것이라면 특별한 사정이 없는 한, 민법상의 전형계약에 상응하는 부분으로 서로 분리하여 그 각각의 전형계약의 범위안에서 대가관계에 있는 의무만을 동시이행의 관계에 있다고 볼 것이 아니라 당사자 일방의 여러 의무가 포괄하여 상대방의 여러 의무 사이에 대가관계가 인정되는 한, 이러한 일방의 여러 의무와 상대방의 여러 의무는 동시이행의 관계에 있다고 봄이 상당하다(大判 1995. 8. 22. 95다1538).

1

기존채무와 어음, 수표채무가 병존하는 경우 원인채무의 이행과 어음, 수표의 반환이 동시이행의 관계에 있다 하더라도 채권자가 어음, 수표의 반환을 제공하지 아니하면, 채무자에게 적법한 이행의 최고를 할 수 없다고 할 수는 없고, 채무자는 원인채무의 이행기를 도과하면 원칙적으로 이행지체의 책임을 지고, 채권자로부터 어음, 수표를 반환받지 아니하였다 하더라도, 이 어음, 수표를 반환하지 않음을 이유로 위와 같은 항변권을 행사하여 그 지급을 거절하고 있는 것이 아닌 한 이행지체의 책임을 면할 수 없다.(大判 1993. 11. 9. 93다11203)

2

금원을 차용하고 그 이행확보를 위하여 약속어음과 당좌수표를 교부한 후 위 차용금채무에 대한 대물변제로서 부동산에 대하여 매매계약을 체결한 경우, 특단의 사정이 없는 한 위 어음 등의 반환과 위 대물변제의 이행과는 동시이행의 관계에 있다. (大判 1985. 11. 26. 85다카848)

3

임대차계약의 기간이 만료된 경우에 임차인이 임차목적물을 명도할 의무와 임대인이 보증금 중 연체차임 등 당해 임대차에 관하여 명도시까지 생긴 모든 채무를 청산한 나머지를 반환할 의무는 모두 이행기에 도달하고 이들 의무상호간에는 동시이행의 관계가 있다고 보는 것이 상당하다. (大判 1977. 9. 28. 77다1241․77다1242)

4

□ 판 례 □

<지상물매수청구권을 행사한 경우> …  토지임차인의 건물명도 및 그 소유권이전등기의무와 토지임대인의 건물대금지급의무는 서로 대가관계에 있는 채무이므로 토지임차인은 토지임대인의 건물 명도청구에 대하여 대금지급과의 동시이행을 주장할 수 있다.(大判 1991. 4. 9. 91다3260)

1

임대차계약의 종료에 의하여 발생된 임차인의 임차목적물반환 의무와 임대인의 연체차임을 공제한 나머지 보증금의 반환 의무는 동시이행의 관계에 있는 것이므로, 임대차계약 종료 후에도 임차인이 동시이행의 항변권을 행사하여 임차건물을 계속 점유하여 온 것이라면, 임대인이 임차인에게 위 보증금반환 의무를 이행하였다거나 그 현실적인 이행의 제공을 하여 임차인의 건물명도 의무가 지체에 빠지는 등의 사유로 동시이행항변권을 상실하게 되었다는 점에 관하여 임대인의 주장․입증이 없는 이상, 임차인의 그 건물에 대한 점유는 불법점유라고 할 수 없으며, 따라서 임차인으로서는 이에 대한 손해배상 의무도 없다.(大判 1995. 7. 25. 95다14664)

2

임차인이 임차건물을 명도할 의무와 임대인이 임대보증금 중 미지급 월 임료 등을 공제한 나머지 보증금을 반환할 의무가 동시이행관계에 있는 이상, 임대인이 임차인에게 위 보증금반환의무를 이행하였다거나 그 현실적인 이행의 제공을 하여 임차인의 건물명도의무가 지체에 빠졌다는 사실이 인정되지 않는다면, 임차인은 임대차기간만료후 명도를 지연할 경우 지급키로 한 약정지연손해금을 지급할 의무가 없다(동시이행관계에 있는 경우 상대방이 현실적인 이행의 제공을 하여 타방의 채무를 지체에 빠지게 하지 못하였다면 타방은 이행지체책임이 없다)(大判 1988. 4. 12. 86다카2476)

3

쌍무계약이 무효로 되어 각 당사자가 서로 취득한 것을 반환하여야 할 경우, 어느 일방의 당사자에게만 먼저 그 반환의무의 이행이 강제된다면 공평과 신의칙에 위배되는 결과가 되므로 각 당사자의 반환의무는 동시이행의 관계에 있다고 봄이 상당하다. (大判 1996. 6. 14. 95다54693)

4

동시이행의 항변권을 규정한 민법 제536조가 민법 제549조에 의하여 계약해제의 경우 각 당사자의 원상회복 의무에 준용되고 있는 점을 생각할 때, 쌍무계약이 무효로 되어 각 당사자가 서로 취득한 것을 반환하여야 하는 경우에도 동시이행관계가 있다고 보아 민법 제536조를 준용함이 옳다고 해석되는바, 이는 공평의 관념상 계약이 무효인 때의 원상회복의무이행과 계약해제 때의 그것을 구별하여야 할 이유가 없으며, 계약무효의 경우라 하여 어느 일방의 당사자에게만 먼저 반환의무이행이 강제된다면 공평과 신의칙에 위배되기 때문이다.(大判 1993. 5. 14. 92다45025)

5

□ 판 례 □

<동시이행의 관계를 부정한 사례> …  당사자 쌍방이 각각 별개의 약정으로 상대방에 대하여 채무를 지게 된 경우에는 자기의 채무이행과 상대방의 채무이행을 견련시켜 이행을 하기로 특약한 사실이 없다면 상대방이 자기에게 이행할 채무가 있다하더라도 동시이행의 항변권이 생긴다고 볼 수 없다(大判 1989. 2. 14. 88다카10753).

1

건물매수인이 아직 건물의 소유권을 취득하지 못한 채 매도인의 동의를 얻어 제3자에게 임대하였으나 매수인(임대인)의 채무불이행으로 매도인이 매매계약을 해제하고 임차인에게 건물의 명도를 구하는 경우 임차인은 매도인에 대한 관계에서 건물의 전차인의 지위와 흡사하다 할 것인바, 임대인의 동의 있는 전차인도 임차인의 채무불이행으로 임대차계약이 해지되면 특단의 사정이 없는 한 임대인에 대해서 전차인의 전대인에 대한 권리를 주장할 수가 없고, 또 임차인이 매매계약목적물에 대하여 직접 임차권을 취득했다고 보더라도, 대항력을 갖추지 아니한 상태에서는 그 매매계약이 해제되어 소급적으로 실효되면 그 권리를 보호받을 수가 없다는 점에 비추어 볼 때, 임차인의 건물명도의무와 매수인(임대인)의 보증금반환의무를 동시이행관계에 두는 것은 오히려 공평의 원칙에 반한다(大判 1990. 12. 7. 90다카24939).

2

Ⅲ. 危險負擔

1. 意  義

쌍무계약상의 일방의 채무가 채무자의 책임없는 사유로 소멸한 경우의 타방채무의 존속여부의 문제

2. 立法主義와 우리 民法의 態度

(1) 채무자 위험부담주의(우리민법) : 타방채무 소멸

(2) 채권자 위험부담주의 : 타방채무는 존속

(3) 소유자 위험부담주의 : 모든 위험을 소유자가 부담

3. 債務者 危險負擔의 原則(§537)

4. 債權者 歸責事由로 인한 履行不能(§538)

(1) 채권자 위험부담(§538 ①)

(2) 수령지체중 쌍방의 책임없는 사유로 이행불능(§538 ①)

(3) 채무자의 부당이득 반환의무(§538 ②)

□ 판 례 □

사용자의 부당한 해고처분이 무효이거나 취소된 때에는 그동안 피해고자의 근로자로서의 지위는 단속되고 있었던 것이 되고, 근로자가 그 간 근로의 제공을 하지 못한 것은 사용자의 귀책사유로 인한 것이라 할 것이니 근로자는 민법 제538조 제1항에 의하여 계속 근로하였을 경우에 받을 수 있는 임금전부의 지급을 청구할 수 있다(大判 1981. 12. 22. 81다626).

1

영상물 제작공급계약상 수급인의 채무가 도급인과 협력하여 그 지시감독을 받으면서 영상물을 제작하여야 하므로 도급인의 협력 없이는 완전한 이행이 불가능한 채무이고, 한편 그 계약의 성질상 수급인이 일정한 기간 내에 채무를 이행하지 아니하면 계약의 목적을 달성할 수 없는 정기행위인 사안에서, 도급인의 영상물제작에 대한 협력의 거부로 수급인이 독자적으로 성의껏 제작하여 납품한 영상물이 도급인의 의도에 부합되지 아니하게 됨으로써 결과적으로 도급인의 의도에 부합하는 영상물을 기한 내에 제작하여 납품하여야 할 수급인의 채무가 이행불능케 된 경우, 이는 계약상의 협력의무의 이행을 거부한 도급인의 귀책사유로 인한 것이므로 수급인은 약정대금 전부의 지급을 청구할 수 있다(大判 1996. 7. 9. 96다14364․14371).

2

□ 판 례 □

<채권자의 귀책사유로 인한 이행불능> …  사용자의 근로자에 대한 해고가 무효인 경우 근로자는 근로계약관계가 유효하게 존속함에도 불구하고 사용자의 귀책사유로 인하여 근로 제공을 하지 못한 셈이므로, 민법 제538조 제1항에 의하여 그 기간 중에 근로를 제공하였을 경우에 받을 수 있는 반대급부인 임금의 지급을 청구할 수 있지만, 해고가 없었다고 하더라도 취업이 사실상 불가능한 상태가 발생한 경우라든가 사용자가 정당한 사유에 의하여 사업을 폐지한 경우에는 사용자의 귀책사유로 인하여 근로제공을 못한 것이 아니므로 그 기간 중에는 임금을 청구할 수 없다.(大判 1994. 9. 13. 93다50017)

1

사용자의 근로자에 대한 해고가 무효인 경우 근로자는 근로계약관계가 유효하게 존속함에도 불구하고 사용자의 귀책사유로 인하여 근로제공을 하지 못한 셈이므로, 민법 제538조 제1항에 의하여 그 기간 중에 근로제공을 하였을 경우에 받을 수 있는 반대급부인 임금의 지급을 청구할 수 있지만, 해고기간 중 근로자가 징역형의 선고를 받아 상당기간 구속된 경우 해고가 무효라고 하더라도 구속기간 동안에는 근로자가 근로의 제공을 할 수 없는 처지였으므로 구속기간 동안의 임금을 청구할 수 없다. (大判 1995. 1. 24. 94다40987)

2

사용자의 귀책사유로 인하여 해고된 근로자가 해고기간 중에 다른 직장에서 근무하여 지급받은 임금은 민법 제538조 제2항에 규정된 자기의 채무를 면함으로써 얻은 이익에 해당하므로, 사용자는 근로자에게 해고기간 중의 임금을 지급함에 있어 위와 같은 이익(이른바 중간수입)을 공제할 수 있는 것이기는 하지만, 근로자가 지급받을 수 있는 임금액 중 근로기준법 제38조 소정의 휴업수당의 범위 내의 금액은 중간수입으로 공제할 수 없고, 휴업수당을 초과하는 금액만을 중간수입으로 공제하여야 한다. (大判 1992. 11. 9. 93다37915)

3

피고가 서울특별시를 상대로 한 손해배상청구소송을 처음부터 끝맺음을 할 때까지 원고에게 위임하고 승소시에는 원고에게 승소금의 40퍼센트를 보수금으로 지급하기로 약정하였던 바, 제1, 2심에서 각 일부승소판결을 받고 원고가 제2심판결에 대해 상고하려고 할 때 피고 측에서 정당한 사유 없이 상고심에서는 다른 변호사를 선임하겠다고 하면서 상고장을 빼앗고 피고가 맡긴 서류를 반환해 갔다면, 비록 원고가 상고심에서 피고의 소송대리를 한 바 없다 할지라도 이는 피고의 귀책사유로 인한 이행불능이었으므로 특별한 사정이 없는 한 피고는 약정의 위 보수금을 지급할 의무가 있다고 할 것이다(大判 1974. 12. 24. 73나800).

4

Ⅳ. 第3者를 위한 契約

1. 제3자를 위한 계약관계

□ 판 례 □

<제3자를 위한 계약에 해당하는지의 여부> … 어떤 계약이 제3자를 위한 계약에 해당하는지 여부는 …(중략) … 계약 체결의 목적, 계약에 있어서의 당사자의 행위의 성질, 계약으로 인하여 당사자 사이 또는 당사자와 제3자 사이에 생기는 이해득실, 거래 관행, 제3자를 위한 계약 제도가 갖는 사회적 기능 등 제반 사정을 종합하여 계약 당사자의 합리적 의사를 해석함으로써 판별할 수 있다. (大判 1996. 1. 26. 94다54481)

□ 판 례 □

<병존적 채무인수는 제3자를 위한 계약의 일종> … 이행인수는 제3자를 위한 계약이 아니나, 채무자와 인수인의 계약으로 체결되는 병존적 채무인수는 채권자로 하여금 인수인에 대하여 새로운 권리를 취득하게 하는 것으로 제3자를 위한 계약의 하나로 볼 수 있다.(大判 1997. 10. 24. 97다28698)

□ 판 례 □

<제3자를 위한 병존적 채무인수와 ｢이행인수｣의 구별> … 어떤 계약이 제3자를 위한 계약에 해당하는지 여부는 당사자의 의사가 그 계약에 의하여 제3자에게 직접 권리를 취득하게 하려는 것인지에 관한 의사해석의 문제로서 이는 계약체결의 목적, 계약에 있어서의 당사자의 행위의 성질, 계약으로 인하여 당사자 사이 또는 당사자와 제3자 사이에 생기는 이해득실, 거래 관행, 제3자를 위한 계약제도가 갖는 사회적 기능 등 제반 사정을 종합하여 계약 당사자의 합리적 의사를 해석함으로써 판별할 수 있다. 따라서 채무자와 인수인의 계약으로 체결되는 병존적 채무인수는 채권자로 하여금 인수인에 대하여 새로운 권리를 취득하게 하는 것으로 제3자를 위한 계약의 하나로 볼 수 있고, 이와 비교하여 이행인수는 채무자와 인수인 사이의 계약으로 인수인이 변제 등에 의하여 채무를 소멸케 하여 채무자의 책임을 면하게 할 뿐 채권자로 하여금 직접 인수인에 대한 채권을 취득케 하는 것이 아니다(大判 1997. 10. 24. 97다28698).

□ 판 례 □

<제3자를 위한 체무면제계약> … 낙약자가 제3자에 대한 채권에 관하여 채무의 면제를 하는 계약도 제3자를 위한 계약에 준하는 것으로 유효하다(大判 1980. 9. 24. 78다709).

2. 要  件

(1) 계약의 성립요건

① 요약자․낙약자 사이에 계약이 유효하게 성립할 것 - 당사자간의 계약이 무효・취소 또는 해제되어 이로써 선의의 제3자에게 대항할 수 없는 경우에도(§107②, §108②, §110③) 수익자는 선의의 제3자로서 보호받지 못한다(§542).

② 계약의 내용이 제3자에게 직접 권리를 취득케 할 것

□ 판 례 □

<부담부 제3자를 위한 계약> … 제3자를 위한 계약은 제3자에게 단순히 권리만을 필요로 하지 아니하고 제3자에게 일정한 대가의 지급 기타 일정한 부담하에 권리를 부여하는 것도 가능한 법리다(大判 1965. 11. 9. 65다1620).

③ 제3자가 취득하는 권리는 물권․채권을 불문

④ 제3자는 계약당시 현존할 필요없고 다만 특정될 필요는 있음

(2) 제3자 권리취득의 요건 : 수익의 의사표시

(3) 계약의 원인관계

1) 보상관계(요약자와 낙약자 사이의 관계) : 제3자를 위한 계약의 내용이 되며 보상관계의 하자는 계약의 효력에 영향 미침

2) 대가관계(요약자와 제3자와 관계) : 계약의 효력에 영향 없음. 다만 대가관계를 결한 경우 제3자는 요약자에 대하여 부당이득반환의무를 진다.

3. 效  果

(1) 제3자의 지위

1) 권리확정전의 지위

수익의 의사표시(형성권)를 할 권리를 가지며 이는 10년의 제척기간에 걸리며, 상속은 물론 채권자대위권의 목적이 됨.

□ 판 례 □

<수익의 의사표시의 시기> … 제3자를 위한 계약에 있어서 제3자인 원고가 수익의 의사를 기재한 소장 내지 준비서면을 진술하고 이 서면들이 채무자인 피고에게 송달되면 이때에 수익의 의사표시가 있는 것으로 볼 수 있다(大判 1972. 8. 29. 72다1208).

2) 권리확정후의 지위 : 계약당사자의 변경금지(§541)

3) 계약에 대한 제3자의 지위 : 계약당사자가 아니므로 취소권 해제권 행사 불가

□ 판 례 □

<계약에 대한 제3자의 지위> …  제3자를 위한 계약의 당사자가 아닌 수익자는 계약의 해제권이나 해제를 원인으로 한 원상회복청구권이 있다고 볼 수 없다. (大判 1994. 8. 12. 92다41559)

1

제3자를 위한 계약에 있어서 수익의 의사표시를 한 수익자는 낙약자에게 직접 그 이행을 청구할 수 있을 뿐만 아니라 요약자가 계약을 해제한 경우에는 낙약자에게 자기가 입은 손해의 배상을 청구할 수 있다(大判 1994. 8. 12. 92다41559).

2

(2) 요약자의 지위

① 낙약자에 대하여 제3자에 대한 채무이행을 청구할 수 있고, 채무불이행시에 제3자에게 손해배상할 것을 청구 가능

② 요약자는 계약으로부터 생기는 취소권, 해제권, 해지권 취득

□ 판 례 □

<요약자의 지위> … 제3자를 위한 유상 쌍무계약의 경우 요약자는 낙약자의 채무불이행을 이유로 제3자의 동의없이 계약을 해제할 수 있다 (大判 1970. 2. 24. 69다1410․69다1411)

(3) 낙약자의 지위

① 제3자에 대한 최고권(§540) : 확답× → 거절 간주

② 기본계약에서 생긴 항변으로 제3자에 대항 가능(§542)

제4절 契約의 解除와 解止

Ⅰ. 契約의 解除

1. 解除權의 發生과 範圍

(1) 약정해제권의 발생 : 이행의 최고없이 즉시 해제가능(해약금, 환매계약)

(2) 법정해제권의 발생 : 채무불이행으로 발생

□ 판 례 □

<법정해제권과 약정해제권의 경합> … 계약서에 명문으로 위약시의 법정해제권의 포기 또는 배제를 규정하지 않은 이상 계약당사자 중 어느 일방에 대한 약정해제권의 유보 또는 위약벌에 관한 특약의 유무등은 채무불이행으로 인한 법정해제권의 성립에 아무런 영향을 미칠 수 없다(大判 1990. 3. 27. 89다카14110).

□ 판 례 □

<해제와 취소의 경합> … 매도인이 매수인의 중도금 지급채무 불이행을 이유로 매매계약을 적법하게 해제한 후라도 매수인으로서는 상대방이 한 계약해제의 효과로서 발생하는 손해배상책임을 지거나 매매계약에 따른 계약금의 반환을 받을 수 없는 불이익을 면하기 위하여 착오를 이유로 한 취소권을 행사하여 매매계약 전체를 무효로 돌리게 할 수 있다(大判 1996. 12. 6. 95다24982․24999).

□ 판 례 □

<약정해제와 손해배상청구> … 원․피고 사이의 규약조항상의 부수적 의무위반을 이유로 한 약정해제권의 행사의 경우에는 법정해제의 경우와는 달리 그 해제의 효과로서 손해배상의 청구는 할 수 없다 할 것이다(大判 1983. 1. 18. 81다89).

(3) 해제할 수 있는 계약의 범위 : 편무계약에도 해제권이 인정되나 물권계약, 준물권계약에는 법정해제는 인정 안됨

□ 판 례 □

<해제계약(합의해제)과의 구별> … 계약의 합의해제는 명시적으로 이루어진 경우뿐만 아니라 묵시적으로 이루어질 수도 있는 것으로, 계약의 성립 후에 당사자쌍방의 계약 실현 의사의 결여 또는 포기로 인하여 쌍방 모두 이행의 제공이나 최고에 이름이 없이 장기간 이를 방치하였다면, 그 계약은 당사자 쌍방이 계약을 실현하지 아니할 의사가 일치됨으로써 묵시적으로 합의해제되었다고 해석함이 상당하다.(大判 1994. 8.26. 93다28836)

□ 판 례 □

<계약의 합의해제에 있어 법정해제 규정의 적용 여부> …  계약의 합의해제에 있어서도 민법 제548조의 계약해제의 경우와 같이 이로써 제3자의 권리를 해할 수 없으나, 그 대상 부동산을 전득한 매수자라도 완전한 권리를 취득하지 못한 자는 위 제3자에 해당하지 아니한다. (大判 1991. 4. 12. 91다2601)

1

매도인이 매매계약의 해제를 통고하고 계약금과 중도금을 매수인을 공탁물 수령자로 하여 공탁하였고 매수인이 위 공탁금을 수령하였다면 계약 해제를 매수인이 승낙하는 셈이 되어 매매계약이 합의해제된 것으로 볼 수 있다. 합의해제의 효력은 그 합의해제의 내용에 의하여 다루어지는 것이고 이에는 해제에 관한 민법 제543조 이하의 규정은 적용되지 않는다.(大判 1979. 10. 30. 79다1455)

2

합의해제 또는 해제계약이라 함은 해제권의 유무에 불구하고 계약 당사자 쌍방이 합의에 의하여 기존의 계약의 효력을 소멸시켜 당초부터 계약이 체결되지 않았던 것과 같은 상태로 복귀시킬 것을 내용으로 하는 새로운 계약으로서, 그 효력은 그 합의의 내용에 의하여 결정되고 여기에는 해제에 관한 민법 제548조 제2항의 규정은 적용되지 아니하므로, 당사자 사이에 약정이 없는 이상 합의해제로 인하여 반환할 금전에 그 받은 날로부터의 이자를 가하여야 할 의무가 있는 것은 아니다. (大判 1996. 7. 30. 95다16011)

3

□ 판 례 □

<실권약관> …  매수인이 중도금을 약정일자에 지급하지 아니하면 계약이 해제된 것으로 한다는 실권약관부 매매에 있어서 매수인이 중도금을 약정일자에 지급하지 않은 사실이 발생하면 그 계약은 자동으로 해제된 것이므로, 그후 매도인이 중도금의 지급을 최고한 사실이 있다 하더라도 이는 은혜적으로 한번 지급할 기회를 부여한 것에 불과(79다2035 : 조건성취로 자동해제).

1

매매계약에 있어서 매수인이 중도금을 약정한 일자에 지급하지 아니하면 그 계약을 무효로 한다고 하는 계약이 있는 경우 매수인이 약정한 대로 중도금을 지급하지 아니하면(해제의 의사표시를 요하지 않고) 그 불이행 자체로써 계약은 그 일자에 자동적으로 해제된 것이라고 보아야 한다(大判 1991. 8. 13. 91다13717).

2

매도인이 위약시에는 “계약금의 배액을 상환하고, 매수인이 위약시에는 지급한 계약금을 포기”하고 “계약은 자동으로 해제된다”고 하는 조항은 해제권 유보조항이지 실질약관이 아니다(80다851 : 두 조항이 결합되어 있을 때에는 해제권유보에 중점을 두고 자동해제조항은 심리적 압박을 위한 형식적 조항으로 해석).

3

부동산매매계약에서 매수인이 잔대금 지급기일에 잔금을 지급하지 못하면 계약이 자동적으로 해제된다는 약정이 있어도, 특단의 사정이 없는 이상 매수인의 잔대금지급의무와 매도인의 소유권이전등기의무는 동시이행관계에 있으므로, 적어도 매도인이 잔대금지급기일에 소유권이전등기에 필요한 서류를 준비하여 매수인에게 제공함으로써 매수인이 이행지체에 빠졌을 때 비로소 자동적으로 매매계약은 해제된다고 보아야 한다(大判 1989. 7. 25. 88다카28891).

4

실권약관의 본질이 일방의 채무불이행을 해제조건으로 하는 것인 이상 동시이행관계에 있는 채무의 이행기의 도과만으로는 이행지체에 빠지는 것이 아니어서 조건이 성취된 것이 아니고, 자기의 이행을 제공하여 이행지체에 빠뜨려야 조건이 성취된다는 취지의 판결

□ 판 례 □

<해제조건부 계약> … 합의 내용이 이행되지 않을 경우 합의를 무효로 하기로 한 경우, 계약 당사자가 부도가 난 후 상대방에게 합의서상의 채무를 이행할 수 없다고 통고하였다면, 그 계약 당사자는 그 의사표시에 의하여 합의서상의 채무가 이행될 수 없음을 명백히 한 것이니, 이로써 ‘합의서 내용이 불이행된 때’라는 조건이 성취되었다고 보는 것이 상당하다(大判 1997. 11. 11. 96다36579).

2. 法定解除權의 發生

(1) 이행지체로 인한 해제권의 발생

① 최고후 해제가능(§544)

② 정기행위와 해제(§545) : 최고없이 해제가능

□ 판 례 □

<과대최고의 효력> … 채권자가 본래 급부하여야 할 수량보다 과다하게 청구하였다 하여도 급부할 수량과의 차이가 비교적 적고 채권자가 급부의 수량을 잘못 알고 과다한 최고를 한 것으로서 과다하게 최고한 진의가 본래 급부하여야 할 수량을 청구한 것이라면 그 최고는 본래 급부하여야 할 수량의 범위 내에서 유효하다 할 것이나, 채권자의 이행최고가 본래 이행하여야 할 채무액을 초과하는 금액의 이행을 요구하는 내용일 때에는, 그 과다한 정도가 현저하고 채권자가 청구한 금액을 제공하지 않으면 그것을 수령하지 않을 것이라는 의사가 분명한 경우에는 그 최고는 부적법하고, 이러한 최고에 터잡은 계약 해제는 그 효력이 없다. (大判 1995. 9. 5. 95다19898)

□ 판 례 □

<해제의 의사표시가 포함된 최고의 효력> … 소정 기간 내에 이행이 없으면 계약은 자동으로 해제된다는 뜻을 표시하는 최고도 유효하므로, 그 기간이 경과하면 별도의 해제의 의사표시가 없더라도 계약은 해제된 것으로 본다. 소정 기간 내에 이행이 없으면 해제한다는 표시를 수반하는 최고는 이행청구와 동시에 기간 내에 이행이 없는 것을 정지조건으로 하여 미리 해제의 의사를 표시하고 있는 것으로 보아야 하며, 그것은 기간의 경과 후에 다시 해제의 의사표시를 하는 것에 비하여 특별히 채무자에게 불이익을 주지 않으므로 유효하다(70다1508 ; 79다1135).

□ 판 례 □

<제544조 단서에 해당하여 최고가 필요치 않는 경우> …  당사자의 일방이 자기 채무의 이행을 제공하여도 상대방이 그 채무를 이행하지 않을 의사를 미리 표시한 경우에는 최고나 자기 채무의 이행의 제공이 없이도 상대방의 이행지체를 이유로 계약을 해제할 수 있다.(大判 1991. 11. 26. 91다23103)

1

이행기에 이르러 매도인이 매매의 사실을 부인한 경우 매수인은 최고 없이 나아가 잔금에 대한 이행의 제공 없이도 계약을 해제할 수 있다.(大判 1980. 3. 25. 80다66)

2

반소로서 이미 지급한 계약금과 중도금의 반환과 위약금의 지급청구를 하였다면, 매수인은 위 반소제기로 잔대금지급의무를 이행할 의사가 없음을 명백히 한 것이라 할 것이므로 매도인은 매수인에 대해 이행의 최고없이 계약을 해제할 수 있다.(大判 1984. 12. 26. 84다카1763)

3

□ 판 례 □

<계약상의 의무없는 과다한 채무의 이행을 요구할 때> … 매수인이 이행기일이 도과된 후에 이르러 매도인에 대하여 계약상 의무없는 과다한 채무의 이행을 구하고 있는 경우에는 매도인으로서는 매수인이 자기채무이행의 의사가 없음을 표시한 것으로 보고 이행의 최고없이 계약을 해제할 수 있다(大判 1982. 4. 27. 81다968․81다카476).

□ 판 례 □

<이행할 의사가 없음이 명백한 경우> … 부동산의 매도인이 중도금의 수령을 거절한 데다가 계약을 이행하지 아니할 의사를 명백히 표시한 경우 매수인은 잔대금의 이행제공을 하고 매도인이 소유권이전등기의무의 이행제공을 하지 아니한 때에야 비로소 위 계약을 해제할 수 있다면 불필요한 절차를 밟고 또 다른 손해를 입도록 강요하는 것이 되어 오히려 신의성실에 어긋나는 결과를 초래하므로 매수인은 곧바로 매매계약을 해제할 수 있다(大判 1993. 1. 25. 93다11821).

□ 판 례 □

계약관계에 있는 당사자 일방이 미리 그 채무를 이행하지 아니할 의사를 표시한 경우에는 상대방의 이행을 최고하지 아니하고서도 바로 계약을 해제할 수 있는 것이고, 채무를 이행할 의사의 유무는 계약 당시나 계약 후의 여러 가지 구체적 사정에 따라 판단하여야 할 것인바, 매수인이 자기의 귀책사유로 인한 채무불이행의 경우 상대방의 계약해제권의 행사를 회피할 목적으로 매매계약체결시 자신의 주소를 허위 기재하거나 실지 주소를 매도인에게 알리지 아니하고 소재를 밝히지 아니하여 매도인은 과실없이 매수인의 소재를 알지 못함으로써 자기의 채무의 이행을 제공하여 상대방의 이행을 최고할 수 없게 된 채 이행기가 지나버린 경우에는 신의성실의 원칙상 특별한 사정이 없는 한 매수인에게 있어서는 이행의 의사가 없다고 봄이 상당하다 할 것이므로 매도인은 이행의 최고 없이 바로 계약을 해제할 수 있다.(大判 1990. 11. 23. 90다카14611)

1

부동산 매도인이 중도금의 수령을 거절하였을 뿐만 아니라 계약을 이행하지 아니할 의사를 명백히 표시한 경우 매수인은 신의성실의 원칙상 소유권이전등기의무 이행기일까지 기다릴 필요 없이 이를 이유로 매매계약을 해제할 수 있다 (大判 1993. 6. 25. 93다11821)

2

매도인과 매수인 사이에 토지 매매계약을 체결하면서 매매대금의 지급 방법 및 매매 토지에 관한 기존의 임대차관계 승계 등에 관해 특약을 했음에도 매수인이 매도인의 계속된 특약 사항의 이행 촉구에도 불구하고 그 특약의 존재를 부정하면서 이를 이행하지 아니하였다면 매수인은 위 특약 사항을 이행하지 아니할 의사를 분명하게 표시하였다고 할 것이므로 매도인은 자기의 채무의 이행제공이 없더라도 매매계약을 해제할 수 있다(大判 1997. 2. 28. 97다30257).

3

□ 판 례 □

<동시이행의 항변권과 해제> …  부동산 매매계약에 있어서 매수인이 잔대금지급기일까지 그 대금을 지급하지 못하면 그 계약이 자동적으로 해제된다는 취지의 약정이 있더라도, 특별한 사정이 없는 한 매수인의 잔대금지급의무와 매도인의 소유권이전등기의무는 동시이행의 관계에 있으므로, 매도인이 잔대금지급기일에 소유권이전등기에 필요한 서류를 준비하여 매수인에게 알리는 등 이행의 제공을 하여 매수인으로 하여금 이행지체에 빠지게 하였을 때 비로소 자동적으로 매매계약이 해제된다고 보아야 하고, 매수인이 그 약정기한을 도과하였더라도 이행지체에 빠진 것이 아니라면 대금미지급을 이유로 계약이 자동해제된 것으로 볼 수 없다.(大判 1998. 6. 12. 98다505)

1

동시이행관계에 있는 당사자 쌍방이 이행기일을 다같이 도과하여 그 기한내에 변제나 변제의 제공이 없을 때에는 이후 위 쌍방의 채무는 기한의 정함이 없는 채무로서 다 같이 존속하는 것이다(그러므로 이행의 제공을 하고 최고하지 않는 한 서로간에 이행지체는 발생하지 않고 따라서 이행지체를 이유로 한 해지권이 발생하지 않는다). (大判 1972. 3. 28. 71마155)

2

□ 판 례 □

채무자가 동시이행의 항변권을 가지는 경우 채권자의 이행의 제공은 최고기간 동안 계속되어야 한다.

1

쌍무계약의 당사자 일방이 먼저 한 번 현실의 제공을 하고, 상대방을 수령 지체에 빠지게 하였다고 하더라도 그 이행의 제공이 계속되지 않는 경우는 과거에 이행의 제공이 있었다는 사실만으로 상대방이 가지는 동시이행의 항변권이 소멸하는 것은 아니므로, 일시적으로 당사자 일방의 의무의 이행 제공이 있었으나 곧 그 이행의 제공이 중지되어 더 이상 그 제공이 계속되지 아니하는 기간 동안에는 상대방의 의무가 이행지체 상태에 빠졌다고 할 수는 없다고 할 것이고, 따라서 그 이행의 제공이 중지된 이후에 상대방의 의무가 이행지체 되었음을 전제로 하는 손해배상청구도 할 수 없는 것이다. (大判 1995. 3. 14. 94다26646)

2

□ 판 례 □

<쌍무계약의 일방 당사자가 상대방에 대하여 이행의 최고를 함에 있어서 갖추어야 할 자신의 채무이행의 준비정도> …  쌍무계약의 일방 당사자가 이행기에 한번 이행 제공을 하여서 상대방을 이행지체에 빠지게 된 경우 신의성실의 원칙상 최고하는 일방 당사자는 그 채무이행의 제공을 계속할 필요는 없다 하더라도 상대방이 최고기간 내에 이행 또는 이행제공을 하면 계약해제권은 소멸하는 것이므로 상대방의 이행을 수령하고 자신의 채무를 이행할 수 있는 정도의 준비가 되어 있어야 한다(1982. 6. 22. 81다카128).

1

부동산 매수인이 잔대금 지급기일에 잔대금의 이행제공을 하였음에도 매도인이 명도의무를 이행하지 못하여 이행지체에 빠진 경우, 매수인이 매도인에게 상당한 기간 내에 명도의무의 이행이 없을 것을 정지조건으로 하여 미리 해제의 의사표시를 함과 동시에 매도인으로서의 이행을 최고함에 있어서 현실로 이행제공하였던 잔대금으로 양도성예금증서를 구입하여 보관하고 있으면서 자신의 채무를 이행할 수 있는 준비를 하고 있었다면 이는 해제권 발생을 위한 적법한 최고라고 할 수 있다(大判 1996. 11. 26. 96다35590․35606).

2

(2) 이행불능으로 인한 해제권의 발생(§546) : 최고없이 해제

□ 판 례 □

<최고 불요> … 이행불능으로 인한 담보책임을 묻는 경우에는 이행지체와 달라서 그 해제에 앞서 이행의 최고를 할 필요가 없다. (大判 1976. 6. 22. 76다473)

□ 판 례 □

<계약의 일부불능> … 계약의 일부의 이행이 불능인 경우에는 이행이 가능한 나머지 부분만의 이행으로 계약의 목적을 달할 수 없을 경우에만 계약 전부의 해제가 가능하다. (大判 1996. 2. 9. 94다57817)

□ 판 례 □

<일부의 이행지체와 계약해제> … 건축도급계약에서 채무자가 이행기에 건물을 미완성한 경우 수급인의 채무불이행을 이유로 도급인이 계약을 해제할 때, 계약해제로 인한 원상회복이 중대한 사회경제적 손실을 초래하고, 완성된 부분이 도급인에게 이익이 되므로 미완성부분에 대하여만 계약해제의 효력이 미친다(大判 1986. 9. 9. 85다카1751).

(3) 불완전 이행으로 인한 해제권의 발생

1) 완전이행이 가능한 경우 : 최고후 해제가능

2) 완전이행이 불가능한 경우 : 최고없이 해제

(4) 채권자 지체로 인한 해제권의 발생 : 상당기간을 정하여 수령을 최고하고 해제(다수설)

(5) 사정변경으로 인한 해제권 발생

1) 통  설 : 긍정, 최고없이 해제가능

2) 판  례 : 부정

□ 판 례 □

<사정변경으로 인한 해제권 발생여부> … 매매계약을 맺은 때와 그 잔대금을 지급할 때와의 사이에 장구한 시일이 지나서 그 동안에 화폐가치의 변동이 극심하였던 탓으로 매수인이 애초에 계약할 당시의 금액표시대로 잔대금을 제공한다면 그 동안에 폭등한 매매 목적물의 가격에 비하여 그것이 현저하게 균형을 잃은 이행이 되는 경우라 할지라도 민법상 매도인으로 하여금 사정변경의 원리를 내세워서 그 매매계약을 해제할 수 있는 권리는 생기지 않는다. (大判 1963. 9. 12. 63다452)

□ 판 례 □

<부수적 주의의무 위반의 경우 해제권 발생여부> …  계약본래의 목적은 이미 달성되었고 부수적 채무의 이행만이 지체중에 있는 경우에는 그 불이행으로 인하여 채권자가 계약을 달성할 수 없는 경우 또는 특별한 약정이 있는 경우를 제외하고는 원칙적으로 계약 전체의 해제를 허용할 수 없다고 해석함이 상당하다.(大判 1968. 11. 5. 68다1808)

1

여러 필지의 토지를 매매함에 있어 그중 일 필지상에 있는 분묘 2기의 이장을 담보하기 위하여 매수인이 잔금중 일부를 따로 보관하였다가 이장을 확인한 후 이를 지급키로 약정한 경우에는 매도인의 분묘 이장 의무나 매수인의 위 잔금 일부 지급의무는 모두 위 매매에 따른 부수적인 사항이라 할 것인바 매매 당사자 일방은 상대방의 위와 같은 부수적인 사항에 대한 의무위반을 이유로 그 계약 전체를 해제할 수는 없다. (大判 1976. 4. 27. 74다2151)

2

3. 解除權의 行使

(1) 행사방법

① 상대방에 대한 의사표시(철회불가)

② 원칙적으로 조건과 기한을 붙이지 못함(형성권)

(2) 해제권의 불가분성(§547)

① 당사자가 수인이면 전원으로부터 전원에게 해야함

② 한 사람에게 해제권이 소멸하면 다른 자에도 소멸

③ 임의규정

□ 판 례 □

<해제권의 불가분성> …  해제가 일부의 상대방에 대하여만 송달이 되고 나머지 상대방에 대하여는 송달불능이 되었다면, 상대방 전원에 대하여 해제의 효력이 발생하지 아니한다(大判 1968. 7. 24. 68다696).

1

신탁계약에서 수탁자가 수인공동으로 된 경우 및 상속에 의하여 수탁자의 지위가 공동상속된 경우에는 위 원칙이 적용되지 않고 일부의 수탁자에 대하여 신탁해지의 의사표시를 하면 그 일부의 자에 대하여 신탁해지의 효과가 발생한다고 한다(大判 1992. 6. 9. 92다9579).

2

4. 解除의 效果

(1) 해제효과에 대한 이론구성

1) 직접효과설(통설, 판례)

┌ 소급효 ○	┬ ① 미이행채무 : 당연 소멸

│	└ ② 기이행채무 : 부당이득반환 → 원상회복으로 확대

└ 손해배상 설명곤란

□ 판 례 □

손해배상의 규정을 특별규정으로 이해-손해배상의 성질 참조

□ 판 례 □

<물권적 효과설의 논거> … 물권에 관한 계약해제의 효과에 관하여 채권적 효과설과 물권적 효과설이 대립되어 있으나, 우리의 법제가 물권행위의 독자성과 무인성을 인정하고 있지 않는 점과 민법 548조 1항 단서가 거래안정을 위한 특별규정이란 점을 생각할 때, 계약이 해제되면 그 계약의 이행으로 변동이 생겼던 물권은 당연히 그 계약이 없었던 원상태로 복귀한다(大判 1977. 5. 24. 75다1394).

2) 간접효과설

┌ 소급효 ×	┬ ① 미이행채무 : 이행거절의 항변권 발생

│	└ ② 기이행채무 : 원상회복을 위한 새로운 반환청구권 발생

└ 반환청구권의 발생근거 설명 곤란

3) 청산관계설

┌ 소급효 ×	┬ ① 미이행채무 : 장래에 대하여 소멸

│	└ ② 기이행채무 : 원상회복을 위한 청산관계로 변형

└ 민법의 소급효 전제규정들 설명곤란

(3) 해제의 소급효

1) 원인된 채권계약의 해제와 물권변동의 효력

① 채권적 효과설 : 물권변동은 유효하게 존속하고 다만 부당이익반환청구권 발생(무인설)

② 물권적 효과설(판례) : 물권변동도 소급적 소멸 → 물권적 청구권으로 반환청구(유인설)

□ 판 례 □

계약이 해제되면 그 계약의 이행으로 변동이 생겼던 물권은 당연히 그 계약이 없었던 원상태로 복귀한다고 봄이 타당하다. (大判 1977. 5. 24. 75다1394)

1

부동산 매매계약이 합의해제되면 매수인에게 이전되었던 소유권은 당연히 매도인에게 복귀하는 것이므로 합의해제에 따른 매도인의 원상회복 청구권은 소유권에 기한 물권적 청구권이라 할 것이고 따라서 이는 소멸시효의 대상이 아니다. (大判 1982. 7. 27. 80다2968)

2

(2) 해제와 제3자

① 해제의 소급효 제한(§548 ①단서)

② 제3자의 범위

㈎ 원  칙 : 해제의 의사표시가 있기 전에 해제된 계약관계로부터 새로운 권리를 취득한 자

㈏ 해제의 의사표시가 있은 후 해제에 기한 말소등기가 있기 전에 이해관계를 갖게 된 선의의 제3자도 포함(판례).

□ 판 례 □

<제3자 범위의 확대> … 계약당사자의 일방이 계약을 해제하였을 때에는 계약은 소급하여 소멸하여 계약당사자는 각 원상회복의 의무를 지게 되나 이 경우 계약해제로 인한 원상회복등기 등이 이루어지기 이전에 계약의 해제를 주장하는 자와 양립되지 아니하는 법률관계를 가지게 되었고 계약해제사실을 몰랐던 제3자에 대하여는 계약해제를 주장할 수 없다(大判 1985. 4. 9. 84다카130).

□ 판 례 □

<가압류권자의 제3자 해당성> … 민법 제548조 제1항 단서에서 말하는 제3자란 일반적으로 해제된 계약으로부터 생긴 법률효과를 기초로 하여 별개의 새로운 권리를 취득한 자를 말하는 것인바, 해제된 계약에 의하여 채무자의 책임재산이 된 계약의 목적물을 가압류한 가압류채권자는 그 가압류에 의하여 당해 목적물에 대하여 잠정적으로 그 권리행사만을 제한하는 것이나 종국적으로는 이를 환가하여 그 대금으로 피보전채권의 만족을 얻을 수 있는 권리를 취득하는 것이므로, 그 권리를 보전하기 위하여서는 위 조항 단서에서 말하는 제3자에는 위 가압류채권자도 포함된다고 보아야 한다.(大判 2000. 1. 14. 99다40937)

㈐ 그러나 해제에 의하여 소멸하는 채권 그 자체의 양수인, 그의 전부채권자, 압류채권자, 제3자를 위한 계약의 수익자 등은 제548조 1항 단서에서 말하는 제3자에 포함되지 않는다.

□ 판 례 □

<제3자의 범위> …  해제의 소급효에 의하여 그의 권리를 해할 수 없는 제3자(민법548조 1항)라 함은 해제의 의사표시가 있기 전에 해제된 계약에서 생긴 법률효과를 기초로 하여 새로운 권리를 취득한 자를 말한다. 예컨대 계약에 의한 급부의 목적인 물건이나 권리의 양수인, 급부의 목적의 저당권자, 질권자이다. 그러나 해제에 의하여 소멸하는 채권 그 자체의 양수인, 그의 전부채권자, 압류채권자, 제3자를 위한 계약의 수익자 등은 제548조 1항 단서에서 말하는 제3자에 포함되지 않는다. (大判 1964. 9. 22. 64다596)

1

매수인으로부터 제3자 명의로 소유권이전등기가 된 후에 매매계약이 해제된 경우에는 계약해제로 인하여 그 부동산의 소유권이 매도인에게 자동적으로 복귀된다 할 수 없다(즉, 판례는 제3자를 해하지 않는 범위내에서 소급효를 인정하고 있다).(大判 1982. 11. 23. 81다카1110)

2

민법 제548조 제1항 단서에서 규정하는 제3자라 함은 그 해제된 계약으로부터 생긴 법률적 효과를 기초로 하여 새로운 이해관계를 가졌을 뿐 아니라 등기․인도 등으로 완전한 권리를 취득한 자를 지칭하는 것이고, 계약상의 채권을 양도받은 양수인은 특별한 사정이 없는 이상 이에 포함되지 않는다. (따라서 단순히 매매계약을 체결한 자는 이에 포함되지 않는다).(大判 1996. 4. 12. 95다49882)

3

민법 제548조 제1항 단서의 규정에 따라 계약해제로 인하여 권리를 침해받지 않는 제3자라 함은 계약목적물에 관하여 권리를 취득한 자 중 계약당사자에게 권리취득에 관한 대항요건을 구비한 자를 말한다 할 것인바, 임대목적물이 주택 임대차보호법 소정의 주택인 경우 같은 법 제3조 제1항이 임대주택의 인도와 주민등록이라는 대항요건을 갖춘 자에게 등기된 임차권과 같은 대항력을 부여하고 있는 점에 비추어 보면, 소유권을 취득하였다가 계약해제로 인하여 소유권을 상실하게 된 임대인으로부터 그 계약이 해제되기 전에 주택을 임차받아 주택의 인도와 주민등록을 마침으로써 같은 법 소정의 대항요건을 갖춘 임차인은 등기된 임차권자와 마찬가지로 민법 제548조 제1항 단서 소정의 제3자에 해당된다고 봄이 상당하고, 그렇다면 그 계약해제 당시 이미 주택임대차보호법 소정의 대항요건을 갖춘 임차인은 임대인의 임대권원의 바탕이 되는 계약의 해제에도 불구하고 자신의 임차권을 새로운 소유자에게 대항할 수 있다. (大判 1996. 8. 20. 96다17653)

4

계약당사자의 일방이 계약을 해제하여도 제3자의 권리를 침해할 수 없지만, 여기에서 그 제3자는 계약의 목적물에 관하여 권리를 취득하고 또 이를 가지고 계약당사자에게 대항할 수 있는 자를 말하므로, 토지를 매도하였다가 대금지급을 받지 못하여 그 매매계약을 해제한 경우에 있어 그 토지 위에 신축된 건물의 매수인은 위 계약해제로 권리를 침해당하지 않을 제3자에 속하지 않는다(大判 1991. 5. 28. 90다카16761).

5

대지에 관하여 매매계약을 체결하면서 매수인들에게 한 대지사용승낙은 그들 간에 매매계약이 유효하게 존속하고 있음을 전제로 이에 터잡은 부수적인 사용대차계약이라고 보아 주된 계약인 매매계약이 적법하게 해제된 이상 부수적인 사용대차계약인 대지사용승낙의 약정도 그와 함께 실효되었다고 본다(→ 일부무효의 법리). 이 경우 대지소유자가 건물을 신축하게 한 원인행위자라면 그와 같은 대지사용승낙을 신뢰하여 대지매수인과 건물의 신축에 관한 도급계약을 체결하고 적법하게 건축한 제3자 소유의 견고한 건물을, 그것이 적법하게 준공된 후에 대지에 대한 매수인과의 매매계약이 해제되었음을 이유로 하여 철거를 요구하는 것은, 비록 그것이 대지의 소유권에 기한 것이라고 하더라도 사회적․경제적 측면에서는 물론이고, 신의성실의 원칙에 비추어서도 용인할 만한 것이 못된다(大判 1991. 9. 24. 91다9756).

6

3) 원상회복의무

① 부당이득에 관한 §741의 특별규정

② 원물반환이 원칙

③ 원물반환불능시 해제당시 가액 반환

④ 목적물의 이용은 사용이익 반환

⑤ 원상회복의 범위 : 받은 급부전부의 반환

⑥ 계약해제로 인한 원상회복에 대해서도 보증인은 보증의무 부담(다수설)

□ 판 례 □

<원상회복의무의 성질> … 농지수분배자에 대한 농지분배가 취소됨으로 말미암아 국가는 농지수분배자로부터 받은 상환곡을 법률상 원인없이 이득한 것이라고 할 것인바, 농지분배취소의 효과에 대하여는 민법상 계약해제에 관한 규정이 적용될 수 있으므로 농지 수분배자는 국가에 대하여 원상회복청구를 할 수 있으며, 계약해제의 효과로서의 원상회복을 부당이득반환에 관한 특별규정의 성격을 가진 것이라고 볼 수 있으므로 국가가 수분배자로부터 받은 현물이나 이득이 현존하든 아니하든 국가가 선의이든 악의이든 특단의 사유가 없는 한 국가는 이를 반환하여야 한다. (大判 1962. 3. 29. 61다1429)

□ 판 례 □

<매매계약 해제로 인하여 매도인의 매매대금 반환의무와 매수인의 소유권 이전등기 말소의무가 동시 이행의 관계에 있는 경우에도 제548조 제2항이 적용되는지 여부> … 법정해제의 경우 당사자 일방이 그 수령한 금전을 반환함에 있어 그 받은 때로부터 법정이자를 부가함을 요하는 것은 민법 제548조 제2항이 규정하는 바로서, 이는 원상회복의 범위에 속하는 것이며 일종의 부당이득반환의 성질을 가지는 것이고 반환의무의 이행지체로 인한 것이 아니므로, 부동산 매매계약이 해제된 경우 매도인의 매매대금 반환의무와 매수인의 소유권이전등기 말소등기절차 이행의무가 동시이행의 관계에 있는지 여부와는 관계없이 매도인이 반환하여야 할 매매대금에 대하여는 그 받은 날로부터 민법이 정한 법정이율인 연 5푼의 비율에 의한 법정이자를 부가하여 지급하여야 한다. (大判 1996. 4. 12. 95다28892)

4) 손해배상의무

① 성  질 : 이행이익의 배상(통설, 판례)

② 손해배상의 범위(§393) : 해제시의 가격을 기준

□ 판 례 □

<손해배상범위>

<사실관계>

A소유의 상가건물을 B가 분양받아 소유권이전등기를 하였는데, 그 전에 이미 위 건물에 대해서는 C 명의로 소유권이전청구권 보전의 가등기가 경료되어 있었다. 그 후 C가 A를 상대로 가등기에 기한 본등기청구소송을 제기하여 승소하고, 그에 따라 B의 소유권등기는 말소되었다. 이에 B는 A와의 분양계약을 해제하고, 분양대금 및 이에 대한 법정이자의 반환을 청구함과 아울러 손해배상으로서 소유권이전등기비용을 청구한 것이다.

원심(서울고법 1999. 2. 3. 선고, 98나4172 판결)은 ‘소유권이전등기비용’에 관해서는 이를 A의 채무불이행으로 인하여 발생한 손해로 볼 수 없다고 하여 B의 청구를 기각하였다. B가 이에 불복, 상고를 한 것이다.

<판결요지>

[1] 계약의 일방당사자가 상대방의 이행을 믿고 지출한 비용인 이른바 신뢰이익의 손해도 그러한 지출 사실을 상대방이 알았거나 알 수 있었고 또 그것이 통상적인 지출비용의 범위 내에 속한다면 그에 대하여도 이행이익의 한도 내에서 배상을 청구할 수 있다.

[2] 부동산매매에 있어서 매수인이 소유권이전등기비용을 지출하리라는 것은 특별한 사정이 없는 한 매도인이 알았거나 알 수 있었다고 보아야 할 것이고, 원고가 청구하고 있는 위 소유권이전등기비용의 내용은 법무사보수․등록세․교육세․인지대․채권구입비 등으로서 통상적인 지출비용의 범위 내에 속한다고 할 것이다.(大判 1999. 7. 27. 99다13621)

③ 해제의 효과와 동시이행(§549)

□ 판 례 □

<손해배상 의무의 성질> … 계약당사자의 일방이 그 해제권을 행사하여 그 계약을 해제하였을 경우에는 그 해제의 효력은 당사자간의 채권・채무관계를 소멸케하는 것이므로 채무불이행으로 인한 손해배상의 문제는 발생할 여지가 없다고 할 것이나, 채권자보호라는 입장에서 민법 제551조는 이와 같은 경우에도 손해배상의 청구를 할 수 있음을 명시하고, 이 경우의 손해배상의 청구도 채무불이행으로 인한 손해배상과 다를 것이 없으므로 전보배상으로서 그 계약의 이행으로 인하여 채권자가 얻을 이익, 즉 소위 이행이익을 손해로써 청구하여야 하고. 그 계약이 해제되지 아니하였을 경우 채권자가 그 채무의 이행으로 소요하게된 비용, 즉 소위 신뢰이익의 배상은 청구할 수 없다. (大判 1983. 5. 24. 82다카1667)

5. 解除權의 消滅

(1) 상대방의 최고에 의한 소멸(§552)

(2) 해제권자에 의한 목적물의 훼손, 가공․개조로 인한 소멸(§553)

(3) 형성권이므로 10년의 제척기간으로 소멸

Ⅱ. 契約의 解止

1. 解止의 意義

계속적 채권관계에 있어서 계약관계의 효력을 장래에 향하여 소멸시키는 당사자의 일방적 의사표시

2. 解止權의 發生

(1) 약정해지권의 발생 : 임대차(§636)

(2) 법정해지권의 발생

① 계속적 채권관계(임대차, 소비대차, 사용대차, 고용, 위임, 임치, 조합)에 있어서 채무불이행

② 민법상 해제권 발생사유는 해지권 발생사유가 되는 것은 아님(다수설)

□ 판 례 □

<사정변경에 의한 해재권 발생> … 회사의 임원이나 직원의 지위에 있기 때문에 회사의 요구로 부득이 회사와 제3자 사이의 계속적 거래로 인한 회사의 채무에 대하여 보증인이 된 자가 그 후 회사로부터 퇴사하여 임원이나 직원의 지위를 떠난 때에는 보증계약 성립당시의 사정에 현저한 변경이 생긴 경우에 해당하므로 사정변경을 이유로 보증계약을 해지할 수 있다고 보아야 하며, 위 계속적 보증계약에서 보증기간을 정하였다고 하더라도 그것이 특히 퇴사 후에도 보증 채무를 부담키로 특약한 취지라고 인정되지 않는 한 위와 같은 해지권의 발생에 영향이 없다. (大判 1990. 2. 27. 89다카1381)

3. 解止의 效果

(1) 해지의 비소급효(§550)

(2) 해지기간 : 일정한 경우는 해지기간이 경과하여야 해지효과 발생

(3) 손해배상의 청구

제 2 장 契約各論

제 2 장  契約各論

제1절 典型契約의 分類

1. 재산권 이전계약 : 증여, 매매, 교환, 화해, 종신정기금

2. 재산권 이용계약 : 소비대차, 사용대차, 임대차

3. 노무계약 : 고용, 위임, 도급(현상광고)

4. 단체계약 : 조합

5. 잡종계약 : 임치

제2절 贈  與

Ⅰ. 性  質 : 무상, 편무, 낙성, 불요식 계약

□ 판 례 □

<증여의 성립과정에 불법이 개재된 경우의 효력 및 증여계약에 제104조가 적용될 수 있는지 여부> … [1] 증여의 성립과정에 불법이 개재된 경우 의사의 흠결 내지 하자 있는 의사 표시의 문제로서 효력이 있는지 여부를 논의하는 것은 별론으로 하고 그 법률행위가 반사회질서행위에는 해당되지 않는다.

[2] 민법 제104조가 규정하는 현저히 공정을 잃은 법률행위라 함은 자기의 급부에 비하여 현저하게 균형을 잃은 반대급부를 하게 하여 부당한 재산적 이익을 얻는 행위를 의미하는 것이므로 기부행위와 같이 아무런 대가관계 없이 당사자 일방이 상대방에게 일방적인 급부를 하는 법률행위는 그 공정성 여부를 운위할 수 있는 성질의 법률행위가 아니다. (大判 1993. 3. 23. 92다52238)

Ⅱ. 贈與의 效力

1. 贈與者의 擔保責任(§559)

(1) 원  칙 : 담보책임 없음

(2) 예  외 : 악의나 부담부증여 : 매도인과 같은 담보책임

2. 贈與의 解除

(1) 서면에 의하지 않은 증여의 해제(§555)

(2) 망은행위에 의한 증여의 해제(§556)

□ 판 례 □

친족간이 아닌 당사자 사이의 약정에 의한 부양의무는 이에 해당하지 아니하여 민법 제556조 제2항, 제558조가 적용되지 아니하여 6월의 기간 경과나 용서에 의하여 해제권이 소멸하지 않는다(大判 1996. 1. 26. 95다43358).

(3) 재산상태 악화에 의한 증여의 해제(§557)

□ 판 례 □

<서면에 의하지 않는 증여의 해제> …  ‘서면에 의한 증여’란 증여계약 당사자간에 있어서 증여자가 자기의 재산을 상대방에게 준다는 증여의사가 문서를 통하여 확실히 알 수 있는 정도로 서면에 나타낸 증여를 말하는 것으로서, 비록 서면 자체는 증여계약서로 되어 있지 않더라도 그 서면의 작성에 이르게 된 경위를 아울러 고려할 때 그 서면이 바로 증여의사를 표시한 서면이라고 인정되면 이는 민법 제555조에서 말하는 서면에 해당한다.(大判 1996. 3. 8. 95다54006)

1

증여자가 부동산을 증여하고 그 증여의 의사를 강제집행의 방법으로 실현하기 위하여 스스로 선임료를 지급하고 소송대리인을 선임하여 당해 부동산에 가압류신청을 하고 나아가 자신을 상대로 사실혼관계 해소에 따른 위자료 지급을 구하는 조정신청을 하도록 하였다는 사정만으로는 그 증여의 의사표시가 서면으로 표시되었다고 볼 수 없다고 한 사례.

서면에 의한 증여란 증여계약 당사자간에 있어서 증여자가 자기의 재산을 상대방에게 준다는 증여의사가 문서를 통하여 확실히 알 수 있는 정도로 서면에 나타난 증여를 말하는 것으로서, 비록 서면의 문언 자체는 증여계약서로 되어 있지 않더라도 그 서면의 작성에 이르게 된 경위를 아울러 고려할 때 그 서면이 바로 증여의사를 표시한 서면이라고 인정되면 이를 민법 제555조에서 말하는 서면에 해당한다고 보아야 할 것이나, 위 증여의 의사표시는 수증자에 대하여 서면으로 표시되어야 한다.(大判 1998. 9. 25. 98다22543)

2

민법 제555조 소정의 증여의 의사가 표시된 서면의 작성시기에 대하여는 법률상 아무런 제한이 없으므로 증여계약이 성립한 당시에는 서면이 작성되지 않았더라도 그 후 계약이 존속하는 동안 서면을 작성한 때에는 그 때부터는 서면에 의한 증여로서 당사자가 임의로 이를 해제할 수 없게 된다. (大判 1989. 5. 9. 88다카2271)

3

해제의 의사표시는 묵시적으로도 가능한 것이지만, 소송에서 상대방의 주장 사실을 다투는 것과 항변 사유인 해제의 주장을 하는 것은 구별되어야 하므로, 부동산의 수증자가 증여를 원인으로 제기한 소유권이전청구소송에서 증여자가 원고의 청구를 기각하여야 한다는 답변과 원고의 주장 사실을 부인한다고 한 진술만으로는 해제의 의사표시를 하였다고 할 수 없다(大判 1989. 5. 9. 88다카2271).

4

□ 판 례 □

<부동산증여에서의 이행의 의미> … 부동산증여에서 이행이란 그 부동산의 인도만으로는 부족하고 소유권이전등기까지 마친 것을 의미한다(大判 1976. 2. 10. 75다2295).

□ 판 례 □

<해제와 이행완료부분(제588조)> …  부동산의 증여에 있어서 그 소유권이전등기절차를 마치면 수증자는 소유권을 확정적으로 취득하는 것이므로 아직 그 인도를 마치지 아니하였다 하더라도 증여자는 이를 해제할 수 없다 할 것이다.(大判 1981. 10. 13. 81다649)

1

민법 제558조에 의하면 서면에 의하지 아니한 증여의 해제는 이미 이행한 부분에 대하여는 영향을 미치지 않으므로, 증여자가 서면에 의하지 않고 소유권이전등기가 경료되지 않은 매수 토지를 증여하였으나 위 토지에 관한 소유권이전등기청구권을 수증자에게 양도하고 매도인에게 양도통지까지 마친 경우에는, 그 이후 증여자의 상속인들에 의한 서면에 의하지 아니한 증여라는 이유의 해제는 이에 아무런 영향을 끼치지 않는다.(大判 1998. 9. 25. 98다22543)

2

□ 판 례 □

<재산상태 악화에 의한 증여 해제> … 증여계약 후에 증여자가 반신불수가 되어 그의 전재산을 치료비 등으로 소비함으로써 이 건 부동산의 소유권을 수증자에게 이전함으로 생계에 중요한 영향을 미칠 경우에 해당되어 증여자는 증여를 해제할 수 있다 할 것이다(大判 1976. 10. 12. 76다1833).

생계에 중대한 영향을 미친다고 함은 최저생계를 유지할 수 없는 상태에 이를 것을 요하지는 않고, 증여자의 사회적 지위에 비추어 그에 따른 수준의 생활을 할 수 없게 되는 것으로 족하다.

3. 特殊한 贈與

(1) 부담부증여

부담은 대가관계에 서는 것이 아니므로 쌍무・유상계약은 아니지만 증여의 규정 외에 쌍무계약에 관한 규정을 준용한다(§561).

□ 판 례 □

<채무불이행에 의한 증여 계약의 해제> … 상대 부담 있는 증여에 대하여는 민법 제561조에 의하여 쌍무계약에 관한 규정이 준용되어 부담의무 있는 상대방이 자신의 의무를 이행하지 아니할 때에는 비록 증여계약이 이미 이행되어 있다 하더라도 증여자는 계약을 해제할 수 있고, 그 경우 민법 제555조와 제558조는 적용되지 아니한다.(大判 1997. 7. 8. 97다2177)

(2) 정기증여

증여자나 수증자의 사망으로 인하여 효력을 잃는다(§560).

(3) 사인증여

유증과 기능이 비슷하므로 유증에 관한 규정을 준용한다(§562).

□ 판 례 □

<성질상 유증에 관한 규정이 준용되지 않는 경우> … 민법 제562조가 사인증여에 관하여 유증에 관한 규정을 준용하도록 규정하고 있다고 하여, 이를 근거로 포괄적 유증을 받은 자는 상속인과 동일한 권리 의무가 있다고 규정하고 있는 민법 제1078조가 포괄적 사인증여에도 준용된다고 해석하면 포괄적 사인증여에도 상속과 같은 효과가 발생하게 된다. 그러나 포괄적 사인증여는 낙성․불요식의 증여계약의 일종이고, 포괄적 유증은 엄격한 방식을 요하는 단독행위이며, 방식을 위배한 포괄적 유증은 대부분 포괄적 사인 증여로 보여질 것인바, 포괄적 사인증여에 민법 제1078조가 준용된다면 양자의 효과는 동일하게 되므로, 결과적으로 포괄적 유증에 엄격한 방식을 요하는 요식행위로 규정한 조항들은 무의미하게 된다. 따라서 민법 제1078조가 포괄적 사인증여에 준용된다고 하는 것은 사인증여의 성질에 반하므로 준용되지 아니한다고 해석함이 상당하다.(大判 1996. 4. 12. 94다37714․37721)

제3절 賣  買

Ⅰ. 性  質

1) 유상, 쌍무, 낙성, 불요식 계약

2) 대금지급이 매매의 특질이다. 반대급부로써 금전 이외의 다른 물건이나 권리의 이전을 약정하는 것은 매매가 아니라 교환이다(§596).

□ 판 례 □

<매매의 성립> …  매매계약은 당사자 일방이 재산권을 상대방에게 이전할 것을 약정하고 상대방이 그 대금을 지급할 것을 약정하는 계약으로 매도인이 재산권을 이전하는 것과 매수인이 그 대가로서 금원을 지급하는 것에 관하여 쌍방당사자의 합의가 이루어짐으로써 성립하는 것이므로, 특별한 사정이 없는 부실기업 인수를 위한 주식 매매계약의 체결시 ‘주식 및 경영권 양도 가계약서’와 ‘주식매매계약서’에 인수 회사의 대표이사가 각 서명날인한 행위는 주식 매수의 의사표시(청약)이고, 부실기업의 대표이사가 이들에 각 서명날인한 행위는 주식 매도의 의사표시 (승낙)로서 두 개의 의사표시가 합치됨으로써 그 주식 매매계약은 성립하고, 이 경우 매매 목적물과 대금은 반드시 그 계약 체결 당시에 구체적으로 확정하여야 하는 것은 아니고 이를 사후에라도 구체적으로 확정할 수 있는 방법과 기준이 정하여져 있으면 족하다. (大判 1996. 4. 26. 94다34432)

1

매매계약에 있어서 매매목적물과 대금은 반드시 계약체결 당시에 구체적으로 특정되어 있을 필요는 없고 이를 사후에라도 구체적으로 특정할 수 있는 방법과 기준이 정해져 있으면 족하다.(大判 1986. 2. 11. 84다카2454)

2

Ⅱ. 賣買의 豫約

1. 意  義 : 장차 본계약을 체결할 것을 약속하는 계약

2. 賣買의 一方豫約

(1) 매매의 예약은 원칙적으로 일방예약으로 추정됨(§564 ①)

(2) 법률적 성질 : 예약권리자의 완결의 의사표시를 조건으로 하는 정지조건부 매매(통설)

(3) 예약완결권

① 형성권으로 양도성 가짐

② 완결권자가 예약의무자에 대한 의사표시로 행사

③ 행사효과 : 매매성립

④ 제척기간 : 10년

□ 판 례 □

<예약완결권의 존속기간> … 매매의 일방예약에서 예약자의 상대방이 매매예약 완결의 의사표시를 하여 매매의 효력을 생기게 하는 권리 즉, 매매예약 완결권은 일종의 형성권으로서 당사자 사이에 그 행사기간을 약정한 때에는 그 기간 내에, 그러한 약정이 없는 때에는 그 예약이 성립한 때로부터 10년 내에 이를 행사하여야 하고, 그 기간을 지난 때에는 상대방이 예약 목적물인 부동산을 인도받은 경우라도 예약완결권은 제척기간의 경과로 인하여 소멸한다. (大判 1997. 7. 25. 96다47494)

3. 契約金

(1) 성  질 : 매매계약의 내용이 아니고 종된 계약이며 언제나 요물계약

(2) 계약금은 해약금으로 추정(§565)

□ 판 례 □

매매계약에 있어서의 계약금은 민법 제565조 제1항에 의하여 해약금의 성질을 가지고, 다만 당사자의 일방이 위약할 경우 그 계약금을 위약금으로 하기로 하는 특약이 있는 경우에 한하여 민법 제398조 제4항에 의하여 손해배상액의 예정으로서의 성질을 가지므로 그와 같은 특약이 없음에도 동 계약금이 손해배상액의 예정임을 전제로 하는 감액청구는 이유가 없다(大判 1981. 7. 28. 80다2499).

(3) 해약금의 효력

1) 실행착수시까지 교부자는 이를 포기, 상대방은 배액 상환하고 해제(§565 ①)(단순히 해제의 의사표시를 하는 것만으로는 해제될 수 없고, 반드시 그 의사표시와 동시에 배액을 상환하거나 적어도 그 이행의 제공이 있음을 요한다)

□ 판 례 □

<‘이행의 착수’의 해석> …  매매계약의 당사자 일방이 계약금을 상대방에게 교부하였을 때에는 당사자간에 다른 약정이 없는 한 매매계약 쌍방 당사자 중 어느 일방이라도 이행에 착수하였다면 그 당사자나 상대방이 계약금의 배액상환 또는 포기로서 해제권을 행사할 수 없다 할 것이고, 여기에서 이행에 착수한다는 것은 객관적으로 외부에서 인식할 수 있는 정도로 채무의 이행 행위의 일부를 행하거나 또는 이행을 하는데 필요한 전제행위를 하는 것을 말하는 것으로서, 단순히 이행의 준비만으로는 부족하나, 반드시 계약내용에 들어맞는 이행의 제공의 정도에까지 이르러야 하는 것은 아니라 할 것이다. (大判 1994. 11. 11. 94다17659)

1

본 민법 제565조 제1항에서 말하는 당사자의 일방이라는 것은 매매 쌍방 중 어느 일방을 지칭하는 것이고, 상대방이라 국한하여 해석할 것이 아니므로, 비록 상대방인 매도인이 매매계약의 이행에는 전혀 착수한 바가 없다 하더라도 매수인이 중도금을 지급하여 이미 이행에 착수한 이상 매수인은 민법 제565조에 의하여 계약금을 포기하고 매매계약을 해제할 수 없다.(大判 2000. 2. 11. 99다62074)

2

매수인 B가 매매계약상의 잔금지급기일에 매도인 A를 찾아가 잔금을 지급하려 하였으나, A가 그때까지 매매목적 토지에 설정되어 있는 근저당권설정등기의 말소 및 소유권이전에 필요한 서류 등을 준비하지 아니한 것을 알고 A에게 잔금 중 우선 중도금조로 1천만원을 지급하고 나머지는 소유권이전에 필요한 모든 서류를 교부받음과 동시에 지급하겠다고 제의했으나, A가 이를 거절하자 잔금을 지급하지 않고 그대로 돌아가 버렸으므로 이것은 B가 매매계약에 따른 매수인으로서의 채무의 이행에 착수했다는 사실을 인정하여, 해제권유보를 이유로 한 A의 매매계약의 해제는 이유없어 부당하다(大判 1993. 7. 27. 93다11968).

3

[1] 매매 당사자 일방이 계약 당시 상대방에게 계약금을 교부한 경우 당사자 사이에 다른 약정이 없는 한 당사자 일방이 계약 이행에 착수할 때까지 계약금 교부자는 이를 포기하고 계약을 해제할 수 있고, 그 상대방은 계약금의 배액을 상환하고 계약을 해제할 수 있음이 계약 일반의 법리인 이상, 특별한 사정이 없는 한 국토이용관리법상의 토지거래허가를 받지 않아 유동적 무효 상태인 매매계약에 있어서도 당사자 사이의 매매계약은 매도인이 계약금의 배액을 상환하고 계약을 해제함으로써 적법하게 해제된다.

4

[2] [1]의 경우, 매수인이 매도인의 의무이행을 촉구하였거나 매도인이 그 의무 이행을 거절함에 대하여 의무이행을 구하는 소송을 제기하여 1심에서 승소판결을 받은 것만으로는 매수인이 그 계약의 이행에 착수하였다고 할 수 없고, 또한 매도인이 계약금의 배액을 상환하고 매매계약을 해제하는 것을 신의칙에 반하는 것이라고 할 수 없다(大判 1997. 6. 27. 97다9369).

2) 해약금에 의한 해제의 효과

① 채권관계는 소급적으로 소멸. 원상회복의무는 발생 ×(일방의 이행 전에 한해서 해제할 수 있는 것이므로)

② 손해배상 청구권도 불발생(§565②)

4. 契約費用의 負擔(§566) : 쌍방 균분

Ⅲ. 賣買의 效力

1. 賣渡人의 財産權移轉義務(§568 ①)

(1) 권리 자체＋목적물의 점유＋종된 권리도 이전

(2) 대금지급의무와 동시이행(§568 ②)

□ 판 례 □

<매도인의 완전한 재산권이전의무> …  매매부동산에 대하여 당사자간에 다른 특별한 특약이 있다거나 특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 매도인은 아무 부담없는 완전한 소유권을 매수인에게 이전하여야 할 의무가 있다(따라서 저당권등기까지 말소하여 소유권이전등기를 하여 주어야 할 의무가 있다는 것이 판례의 태도이다). (大判 1967. 7. 11. 67다813)

1

소외 갑(매도인)으로서는 그 자신은 위 건물에서 퇴거하였다 하더라도 원고에게 소유권을 취득케 하기 위하여 이전등기를 하여줄 의무가 있을 뿐만 아니라, 원고로 하여금 그 건물에 대한 완전한 권리행사를 함에 지장이 없도록 협력할 의무가 있다 할 것이고, 한편 피고들은 소외 갑의 동거 가족들로서 갑과 위 건물에서 동거하고 있는 동안은 갑만이 점유자이고, 피고들은 점유보조자에 불과하였다고 하지만, 본건의 경우와 같이 피고들이 갑은 이미 위 건물을 매도하고 퇴거하였음에도 불구하고, 동 건물이 갑의 소유가 아니라고 주장하면서 갑의 의사에 반하여 위 건물부분을 점유하고 있는 것이라면 결국 피고들에게 있어서 그 점유에 대한 적법한 권원이 있다 할 수 없고, 따라서 소유자인 갑에 대한 관계에 있어서는 불법점유자라고 할 것이니, 원고가 아직 위 건물에 대한 소유권이전등기를 경료받지 못하여 소유자가 아니라 하더라도 불법점유자인 피고들에게 매도인인 갑을 대위하여 명도청구를 할 수 있다. (大判 1980. 7. 8. 79다1928)

2

[1] 부동산 매매계약이 체결된 경우에는 매도인은 특별한 사정이 없는 한 제한이나 부담이 없는 소유권이전등기의무를 지는 것이므로, 매매 목적 부동산에 처분금지가처분등기와 소유권말소예고등기가 기입되어 있는 경우에는 매도인은 이와 같은 등기를 말소하여 완전한 소유권이전등기를 해 주어야 할 의무가 있다.

3

[2] 매매의 목적이 된 부동산에 관하여 이미 제3자의 처분금지가처분등기나 소유권말소예고등기가 기입되었다 할지라도, 가처분등기는 단지 그에 저촉되는 범위 내에서 가처분채권자에게 대항할 수 없는 효과가 있는 것이고, 예고등기는 등기원인의 무효 또는 취소로 인한 등기의 말소 또는 회복의 소가 제기된 경우에 그 등기에 의하여 소의 제기가 있었음을 제3자에게 경고하여 계쟁 부동산에 관하여 법률행위를 하고자 하는 선의의 제3자로 하여금 소송의 결과 발생할 수도 있는 불측의 손해를 방지하려는 목적에서 하는 것이므로, 위 각 등기에 의하여 곧바로 부동산 위에 어떤 지배관계가 생겨서 소유권등기명의자가 그 부동산을 임의로 타에 처분하는 행위 자체를 금지하는 것은 아니라 할 것이어서, 가처분등기 및 예고등기로 인하여 소유권이전등기절차 이행이 불가능하게 되어 바로 계약이 이행불능으로 되는 것은 아니다.

[3] 쌍무계약의 당사자 일방이 먼저 한번 현실의 제공을 하고 상대방을 수령지체에 빠지게 하였다 하더라도 그 이행의 제공이 계속되지 않는 경우는 과거에 이행의 제공이 있었다는 사실만으로 상대방이 가지는 동시이행의 항변권이 소멸하는 것은 아니므로, 일시적으로 당사자 일방의 의무의 이행제공이 있었으나 곧 그 이행의 제공이 중지되어 더 이상 그 제공이 계속되지 아니하는 기간 동안에는 상대방의 의무가 이행지체 상태에 빠졌다고 할 수는 없다고 할 것이고, 따라서 그 이행의 제공이 중지된 이후에 상대방의 의무가 이행지체되었음을 전제로 하는 손해배상청구도 할 수 없다.(大判 1999. 7. 9. 98다13754․13761)

□ 판 례 □

<매매에 있어 매수인이 매매대금을 완납한 경우 과실수취권의 귀속 주체> … 특별한 사정이 없는 한 매매계약이 있은 후에도 인도하지 아니한 목적물로부터 생긴 과실은 매도인에게 속하나, 매매목적물의 인도 전이라도 매수인이 매매대금을 완납한 때에는 그 이후의 과실수취권은 매수인에게 귀속된다. (大判 1993. 11. 9. 93다28928)

2. 賣渡人의 擔保責任

(1) 근  거 : 법정책임설(다수설)과 채무불이행책임설 대립

(2) 책임의 성질

① 법정책임

② 무과실책임

□ 판 례 □

<매도인의 무과실책임> … 매매목적물을 숨은 하자로 인하여 선의매수인이 배상을 청구하는 경우 매도인은 고의․과실이 없다 하더라도 그 손해를 배상하여야 한다(大判 1957. 10. 31. 4290민상552).

③ 불특정물의 매매의 경우에도 담보책임을 진다(§581).

(3) 발생원인

1) 권리에 하자있는 경우

① 재산권의 전부 또는 일부가 타인에게 속하는 경우(§569～§573)

□ 판 례 □

<타인권리매매인지의 여부> … 부동산을 매수한 자가 그 소유권이전등기를 하지 아니한 채 이를 다시 제3자에게 매도한 경우에는 그것을 민법 제569조에서 말하는 ‘타인의 권리 매매’라고 할 수 없다. (大判 1996. 4. 12. 95다55245)

□ 판 례 □

<타인권리매매의 효력> …  특정한 매매의 목적물이 타인의 소유에 속하는 경우라 하더라도, 그 매매 계약이 원시적 이행불능에 속하는 내용을 목적으로 하는 당연무효의 계약이라고 볼 수 없다. (大判 1993. 9. 10. 93다20283)

1

국유인 하천부지를 그 점유자가 매도하고 일정한 시기까지 그 소유권이전등기를 마쳐주기로 하는 계약을 맺었다 하여도 이를 이른바 원시적 이행 불능에 속하는 내용을 목적으로 한 것이라 볼 수 없다. (大判 1963. 10. 31. 63다606)

2

□ 판 례 □

<선의의 매수인에게 무과실까지 요구되는지의 여부> … 무과실은 요구되지 않아 과실있는 선의의 매수인도 계약해제나 대금감액을 청구할 수 있다. (大判 1982. 5. 26 80다2508)

□ 판 례 □

<일부해제권의 인정여부> …  매수한 부동산의 일부 지분이 귀속재산인 경우 매수인은 그 부분에 대한 매매계약을 해제할 수 있다. (大判 1957. 6. 13 4289민상674 ; 1976. 6. 22 76다473)

1

매수인이 매매 당시 그 일부가 국가소유임을 알고 매수한 본건과 같은 경우에 있어서는 오히려 원고로서는 일부 해제권 밖에 없는 것으로 보는 것이 상당하다 할 것이다. (大判 1976. 6. 22 76다473 ; 1957. 6. 13 4289민상674)

2

민법 제572조 제1항 및 제2항의 규정은 매매에 있어서 매수인의 보호를 위한 규정으로 일반 사회거래 통념상 매수인에게 감액청구나 계약해제권을 행사시키는 것이 형평에 타당하다고 인정되는 정도의 이행 장애만 있으면 이를 행사케 하는 것이 상당하다고 해석할 것이므로 위 특별조치령에 의한 국가의 토지수용결정이 있었다면 그 절차와 그 소유권이 언제 확정적으로 국가에 귀속되느냐를 가릴 필요없이 매매의 목적이 된 권리의 일부가 타인에 속하므로 인하여 매도인이 그 권리를 취득하여 매수인에게 이전할 수 없는 때에 해당한다(大判 1981. 5. 26. 80다2508).

3

매매의 목적이 된 권리의 일부가 타인에게 속한 경우의 매도인의 담보책임에 관한 민법 제572조의 규정은 단일한 권리의 일부가 타인에 속하는 경우에만 한정하여 적용되는 것이 아니라 수개의 권리를 일괄하여 매매의 목적으로 정한 경우에도 그 가운데 이전할 수 없게 된 권리부분이 차지하는 비율에 따른 대금산출이 불가능한 경우 등 특별한 사정이 없는 한 역시 적용된다고 해석하여야 할 것이다(大判 1989. 11. 14. 88다카13547).

4

□ 판 례 □

<이행이익의 배상> …  타인의 권리를 매매한 자가 권리이전을 할 수 없게 된 때에는 매도인은 선의의 매수인에 대하여 불능 당시의 시가를 표준으로 하여 그 계약이 완전히 이행된 것과 동일한 경제적 이익을 배상할 의무가 있다(大判(全合) 1967. 5. 18. 66다2618).

1

매매의 목적이 된 권리의 일부가 타인에게 속함으로 인하여 매도인이 그 권리를 취득하여 매수인에게 이전할 수 없게 된 때에는 선의의 매수인은 매도인에게 담보책임을 물어 이로 인한 손해배상을 청구할 수 있는바, 이 경우에 매도인이 매수인에 대하여 배상하여야 할 손해액은 원칙적으로 매도인이 매매의 목적이 된 권리의 일부를 취득하여 매수인에게 이전할 수 없게 된 때의 이행불능이 된 권리의 시가, 즉 이행이익 상당액이다(大判 1993. 1. 19. 92다37727).

2

□ 판 례 □

<채무불이행책임과의 관계> …  타인의 권리를 매매의 목적으로 한 경우에 있어서 그 권리를 취득하여 매수인에게 이전하여야 할 매도인의 의무가 매도인의 귀책사유로 인하여 이행불능이 되었다면 매수인이 매도인의 담보책임에 관한 민법 제570조 단서의 규정에 의해 손해배상을 청구할 수 없다 하더라도 채무불이행 일반의 규정(민법 제546조, 제390조)에 좇아서 계약을 해제하고 손해배상을 청구할 수 있다. (大判 1993. 11. 23. 93다37328)

1

매매계약당시 그 토지의 소유권이 매도인에 속하지 아니함을 알고 있던 매수인은 매도인에 대하여 그 이행불능을 원인으로 손해배상을 청구할 수 없고 다만 그 이행불능이 매도인의 귀책사유로 인하여 이루어진 것인 때에 한하여 그 손해배상을 청구할 수 있는 것이므로 그 이행불능이 매도인의 귀책사유로 인한 것인가는 매수인이 입증해야 한다 (大判 1970. 12. 29. 70다2449)

2

② 수량부족․일부멸실의 경우(§574)

□ 판 례 □

<｢수량을 지정한 매매｣의 뜻> …  민법 제574조에서 규정하는 “수량을 지정한 매매”라 함은 당사자가 매매의 목적인 특정물이 일정한 수량을 가지고 있다는 데 주안을 두고 대금도 그 수량을 기준으로 하여 정한 경우를 말하는 것이므로, 토지의 매매에 있어 목적물을 등기부상의 평수에 따라 특정한 경우라도 당사자가 그 지정된 구획을 전체로서 평가하였고 평수에 의한 계산이 하나의 표준에 지나지 아니하여 그것이 당사자들 사이에 대상토지를 특정하고 그 대금을 결정하기 위한 방편이었다고 보일 때에는 이를 가리켜 수량을 지정한 매매라 할 수 없다(大判 1991. 4. 9. 90다15433).

1

[1] 민법 제574조에서 규정하는 ‘수량을 지정한 매매’라 함은 당사자가 매매의 목적인 특정물이 일정한 수량을 가지고 있다는 데 주안을 두고 대금도 그 수량을 기준으로 하여 정한 경우를 말하는 것이므로, 토지의 매매에 있어서 목적물을 공부상의 평수에 따라 특정하고 단위면적당 가액을 결정하여 단위면적당 가액에 공부상의 면적을 곱하는 방법으로 매매대금을 결정하였다고 하더라도 이러한 사정만으로 곧바로 그 토지의 매매를 ‘수량을 지정한 매매’라고 할 수는 없는 것이고, 만일 당사자가 그 지정된 구획을 전체로서 평가하였고 평수에 의한 계산이 하나의 표준에 지나지 아니하여 그것이 당사자들 사이에 대상 토지를 특정하고 대금을 결정하기 위한 방편이었다고 보일 때에는 ‘수량을 지정한 매매’가 아니라고 할 것이며, 반면 매수인이 일정한 면적이 있는 것으로 믿고 매도인도 그 면적이 있는 것을 명시적 또는 묵시적으로 표시하고, 나아가 당사자들이 면적을 가격 결정 요소 중 가장 중요한 요소로 파악하고 그 객관적인 수치를 기준으로 가격을 정하였다면 그 매매는 ‘수량을 지정한 매매’라고 하여야 할 것이다.

2

[2] 매매계약서에 토지의 면적을 등기부상 기재에 따라 기재하고 그 면적에 평당 가격을 곱한 금액에서 우수리 돈을 감액하는 방법으로 매매대금을 결정하였으나 그 토지가 도로, 잡목 등으로 인근 토지와 경계가 구분되어 있으며 매수인이 매매계약 체결 전 그 토지를 현장답사하여 현황을 확인한 경우, 그 토지 매매는 ‘수량을 지정한 매매'가 아니라 구획된 경계에 따라 특정하여 매매한 것이라고 본 사례.(大判 1998. 6. 26. 98다13914)

□ 판 례 □

<수량을 지정한 매매인지의 판단> … [1] 매매계약에서 등기부상 1필 또는 수필의 토지를 매매목적물로 표시한 경우에는 특단의 사정이 없는 한 매매의 대상은 그 1필 또는 수필의 토지전체라도 보는 것이 타당하고, 매매당사자가 매매당시 담장 등으로 사실상 경계표시가 된 토지의 일부만을 매매목적물의 전체로 잘못 알고 매매목적물 전체로 잘못 알고 매매계약을 체결하였다 하더라도 이러한 사실만으로는 담장안의 토지부분만이 매매의 대상이 된다고는 할 수 없다.

[2] 평당 기준가액을 정하지 아니하거나 매매목적물별로 매매대금을 정하지 아니하고 이를 포괄하여 매매대금을 정하였다 하더라도 그 매매계약을 체결함에 있어 매수인이 일정한 수량이 있는 것으로 믿고 계약을 체결하였고 매도인도 그 일정수량이 있는 것으로 명시적 또는 묵시적으로 표시하였으며 나아가 매매대금이 그 수량(면적)을 기초로 하여 정하여진 경우에는 그 매매는 수량을 지정한 매매라고 봄이 타당하다. (大判 1986. 12. 23. 86다카1380)

□ 판 례 □

<임대차에 제574조가 준용되는 경우> … 건물 일부의 임대차계약을 체결함에 있어 임차인이 건물 면적의 일정한 수량이 있는 것으로 믿고 계약을 체결하였고, 임대인도 그 일정 수량이 있는 것으로 명시적 또는 묵시적으로 표시하였으며, 또한 임대차 보증금과 월임료 등도 그 수량을 기초로 하여 정하여진 경우에는, 그 임대차는 수량을 지정한 임대차라고 봄이 타당하다.(大判 1995. 7. 14. 94다38342)

③ 재산권이 타인의 권리에 의하여 제한 받는 경우(§575～§577)

□ 판 례 □

가등기의 목적이 된 부동산을 매수한 사람이 그 뒤 가등기에 기한 본등기가 경료됨으로써 그 부동산의 소유권을 상실하게 된 때에는 매매의 목적 부동산에 설정된 저당권 또는 전세권의 행사로 인하여 매수인이 취득한 소유권을 상실한 경우와 유사하므로, 이와 같은 경우 민법 제576조의 규정이 준용되어 담보책임을 부담한다(大判 1992. 10. 27. 92다21784).

2) 물건에 하자가 있는 경우

① 특정물매매에 있어서 목적물에 하자가 있는 경우(§580)

② 불특정물매매에 있어서 목적물에 하자가 있는 경우(§581)

3) 경매에 있어서 담보책임(§578, §580②)

4) 법률상의 장해

① 문제의 소재 : 매매의 목적이 된 물건에 법률상의 장해가 있는 경우(벌채의 목적으로 매수한 산림이 보안림구역이어서 벌채하지 못하게 된 경우, 공장부지로서 매수한 토지가 하천법의 적용구역이어서 공장을 세울 수 없는 경우 등)에 이를 물건의 하자로 볼 것인가 권리의 하자로 볼 것인가에 대해서는 견해의 대립이 있다.

② 권리하자설(다수설) : 법률상의 장해를 권리의 하자로 이해하여, 제575조의 담보책임을 인정하는 견해이다. 따라서 경매로 인한 경우에도 담보책임을 지게 된다(§578①).

③ 물건하자설 : 법률상의 장해는 용익권의 제한이 있는 경우의 권리의 하자와 성격상 달리, 물건의 하자이므로 제580조의 하자담보책임을 인정하는 견해이다(구민법시대의 판례 및 84다카2525). 따라서 경매로 인한 경우에는 담보책임을 지지 않게 된다(§580②).

□ 판 례 □

150일간 운행정지처분이 된 차량을 매도한 경우, 매수인이 그 차량을 매수하여 즉시 운행할 목적이었다면, 매수인은 다른 차량을 대체하지 않고는 그 목적을 달성할 수 없는 경우에 해당하고, 운행정지 사실을 모르고 모르는데 과실이 없다면, 제580조의 하자담보책임을 물어 계약을 해제할 수 있다(大判 1985. 4. 9. 84다카2525).

□ 판 례 □

<건축을 목적으로 매매된 토지에 대하여 건축허가를 받을 수 없어 건축이 불가능하다는 법률적 장애가 매매목적물의 하자에 해당하는지 여부 및 그 하자의 존부에 관한 판단 기준시> … 매매의 목적물이 거래통념상 기대되는 객관적 성질․성능을 결여하거나, 당사자가 예정 또는 보증한 성질을 결여한 경우에 매도인은 매수인에 대하여 그 하자로 인한 담보책임을 부담한다 할 것이고, 한편 건축을 목적으로 매매된 토지에 대하여 건축허가를 받을 수 없어 건축이 불가능한 경우, 위와 같은 법률적 제한 내지 장애 역시 매매목적물의 하자에 해당한다 할 것이나, 다만 위와 같은 하자의 존부는 매매계약 성립시를 기준으로 판단하여야 할 것이다.(大判 2000. 1. 18. 98다18506)

□ 판 례 □

<제575조 1항의 준용과 경락인의 권리> …  경매의 목적물에 대항력 있는 임대차가 존재하는 경우에 경락인이 이를 알지 못한 때에는 경락인은 이로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없는 경우에 한하여 계약을 해제하고 채무자 또는 채무자에게 자력이 없는 때에는 배당을 받은 채권자에게 그 대금의 전부나 일부의 반환을 구하거나, 그 계약해제와 함께 또는 그와 별도로 경매목적물에 위와 같은 흠결이 있음을 알고 고지하지 아니한 채무자나 이를 알고 경매를 신청한 채권자에게 손해배상을 청구할 수 있을 뿐, 계약을 해제함이 없이 채무자나 경락대금을 배당받은 채권자들을 상대로 경매목적물상의 대항력 있는 임차인에 대한 임대차보증금에 상당하는 경락대금의 전부나 일부를 부당이득하였다고 하여 바로 그 반환을 구할 수 있는 것은 아니다(大判 1996. 7. 12. 96다7106).

1

제578조 1항, 2항의 담보책임은 매매의 경우와 마찬가지로 경매절차는 유효하게 이루어졌으나 경매의 목적이 된 권리의 전부 또는 일부가 타인에게 속하는 등의 하자로 완전한 소유권을 취득할 수 없거나 이를 잃게 되는 경우에 인정되는 것이고, 경매절차가 무효인 경우에는 경매의 채무자나 채권자의 담보책임은 인정될 여지가 없는 것이다(大判 1993. 5. 25. 92다15574).

2

(4) 내  용

① 대금감액청구권

② 계약해제권

③ 손해배상청구권

④ 완전물급부청구권

□ 판 례 □

<매도인의 하자담부책임에 과실상계 규정이 준용될 수 있는지 여부> … 민법 제581조, 제580조에 기한 매도인의 하자담보책임은 법이 특별히 인정한 무과실책임으로서 여기에 민법 제396조의 과실상계 규정이 준용될 수는 없다 하더라도, 담보책임이 민법의 지도이념인 공평의 원칙에 입각한 것인 이상 하자 발생 및 그 확대에 가공한 매수인의 잘못을 참작하여 손해배상의 범위를 정함이 상당하다. (大判 1995. 6. 30. 94다23920)

□ 판 례 □

<확대손해에 대한 책임을 부정한 경우> … 매도인이 매수인에게 공급한 부품이 통상의 품질이나 성능을 갖추고 있는 경우, 나아가 내한성이라는 특수한 품질이나 성능을 갖추고 있지 못하여 하자가 있다고 인정할 수 있기 위하여는, 매수인이 매도인에게 완제품이 사용될 환경을 설명하면서 그 환경에 충분히 견딜 수 있는 내한성 있는 부품의 공급을 요구한 데 대하여, 매도인이 부품이 그러한 품질과 성능을 갖춘 제품이라는 점을 명시적으로나 묵시적으로 보증하고 공급하였다는 사실이 인정되어야만 할 것이고, 특히 매매목적물의 하자로 인하여 확대손해 내지 2차 손해가 발생하였다는 이유로 매도인에게 그 확대손해에 대한 배상책임을 지우기 위하여는 채무의 내용으로 된 하자 없는 목적물을 인도하지 못한 의무위반사실 외에 그러한 의무위반에 대하여 매도인에게 귀책사유가 인정될 수 있어야만 한다. (大判 1997. 5. 7. 96다399455)

□ 판 례 □

<하자담보책임과 불완전이행의 관계(확대손해) : 감자 종자사건> …  원심이 인정한 바와 같은 경위로 원고가 손해를 입었다면 그 손해는 원고가 감자를 식재, 경작하여 정상적으로 얻을 수 있었던 평균수입금에서 원고가 실제로 소득한 금액을 제한 나머지가 되어야 할 것이고(이행이익배상), 그 손해의 절반 가량이 피고가 매도한 감자종자에 기인한 것이라면 피고에게 그 2분의 1에 대한 손해배상책임이 있다고 할 것이지 원고가 실제로 들인 비용에서 원고가 소득한 금액을 공제한 금액을 기준으로 할 것은 아니다(大判 1989. 11. 14. 89다카15298).

1

종류매매에 있어서 매매목적물의 하자에 관하여 매도인이 매수인에게 배상하여야 할 손해액의 범위는 매수인이 매매목적물에 하자가 없다고 믿었기 때문에 받은 손해 즉, 이른바 신뢰이익으로서, 매도인이 매수인에게 하자없는 물건을 인도하였을 경우에 매수인이 얻었을 이익 즉, 이른바 이행이익을 그 한도로 한다(서울민사지판 1988. 11. 9. 88나1621).

2

(5) 담보책임과 동시이행(§583)

(6) 담보책임면제의 특약(§584)

※ 손해배상의 범위

담보책임은 매매의 목적물에 원시적 하자로 매매계약이 일부 무효로 되는 경우에 인정되는 책임이므로 신뢰이익의 배상을 한다. 다만 타인을 권리를 매매한 경우에는 원시적 하자가 있었던 것이 아니라 제569조 위반의 채무불이행이 있었다고 할 수 있으므로 이 경우에는 이행이익의 배상을 인정한다(판례).

┌ 착오와 담보책임 : 담보책임만 성립(다수설)

└ 사기와 담보책임 : 경합 인정

<판례> 민법 569조가 타인의 권리의 매매를 유효로 규정한 것은 선의의 매수인의 신뢰 이익을 보호하기 위한 것이므로, 매수인이 매도인의 기망에 의하여 타인의 물건을 매도인의 것으로 알고 매수한다는 의사표시를 한 것은 만일 타인의 물건인줄 알았더라면 매수하지 아니하였을 사정이 있는 경우에는 매수인은 민법 110조에 의하여 매수의 의사표시를 취소할 수 있다고 해석해야 할 것이다(大判 1973. 10. 23, 73다268 : 사기로 인하여 불법행위가 성립하는 경우에도 하자담보책임과의 경합이 인정됨).

3. 買受人의 義務

(1) 대금지급의무(§585, §586, §587, §588)

(2) 목적물 수령의무

4. 賣渡人의 擔保責任의 圖解

담보책임의 발생원인		매수인의 선의․악의	책임의 내용(매수인의 권리)			제척기간
			대금감액청구권	해제권	손해배상청구권
권리의하자	전부타인의권리 (§570)	선의		있음	있음	없음
		악의		있음	없음	없음
	일부타인의권리 (§572)	선의	있음	일정한 경우만 있음	있음	안날 1년
		악의	있음	없음	없음	계약일 1년
	수량부족․일부멸실(§574)	선의	있음	일정한 경우만 있음	있음	안날 1년
		악의	없음	없음	없음	없음
	용익권에 의한 제한(§575)	선의		목적달성불능시에 있음	있음	안날 1년
		악의		없음	없음	없음
	저당권, 전세권에 의한 제한(§576)	선의		일정한 경우만 있음	일정한 경우에만 있음	없음
		악의		〃	〃	없음
물건 의 하자	특정물의 하자 (§580)	선의・무과실		목적달성불능시에 있음	있음	안날 6월
		악의		없음	없음	없음
	종류물의 하자 (§581)	선의・무과실		목적달성불능시에 있음	손해배상청구권 또는 완전물 급부 청구권	안날 6월
		악의		없음	없음	없음

Ⅳ. 還  買

1. 法的 性質

(1) 성  질 : 유상, 쌍무, 낙성, 불요식 계약

(2) 법률적 성질 : 해제권유보부매매의 일종(다수설)

□ 판 례 □

<해제조건부매매와 구별> … 토지를 매매하면서 그 토지 중 공장부지 및 도로부지에 편입되지 아니할 부분은 원가로 반환한다는 약정은 공장부지 및 도로부지로 사용되지 않기로 확정된 때에는 그 부분 매매는 해제되어 원상태로 돌아간다는 일종의 해제조건부 매매라고 봄이 상당하고 그 환원에 당사자의 의사표시를 요하는 조건부 환매계약이라고 볼 수 없다.(大判 1981. 6. 9. 80다3195)

□ 판 례 □

<미등기건물의 환매와 담보권의 실행(환매는 법률규정에 의한 물권변동이 아니다)> …  채권담보의 목적으로 채무자소유의 미등기건물을 채권자에게 환매특약부로 매도한 후 그 환매기간이 도과한 경우 채권자가 그 취득등기를 하지 아니한 이상 민법 제186조의 규정상 환매기간의 경과와 동시에 그 건물의 소유권을 취득할 수 없고, 다만 채권적 담보권만을 행사할 수 있다(大判 1980. 9. 9. 80다941).

1

환매특약부 매매의 매도인이 환매기간 내에 매수인에게 환매의 의사표시를 하였더라도 그 환매에 의한 권리취득의 등기를 함이 없이는 부동산에 가압류집행을 한 자에 대하여 이를 주장할 수 없다(大判 1990. 12. 26. 90다카16914).

2

2. 還買의 要件

(1) 목적물 : 동산, 부동산 기타 재산권

(2) 시  기 : 환매계약과 동시(§590①)

(3) 환매대금 : 최초의 매매대금과 매매비용(§590①)

(4) 환매기간 : 부동산 5년, 동산 3년이내, 연장불가(§591)

(5) 환매등기(§592) : 대항요건

※ 재산권으로서의 환매권을 일신전속적인 권리로 볼 필요는 없기 때문에, 특약이 없는 한 그 양도성은 인정된다. 판례도 환매권의 양도성을 인정한다(大判1984.4.10. 81다239).

□ 판 례 □

<환매등기의 효력과 매수인의 처분권> … 부동산에 관하여 매매등기와 아울러 환매특약의 등기가 경료된 이후 그 부동산 매수인으로부터 그 부동산을 전득한 제3자가 환매권자의 환매권행사에 대항할 수 없으나, 환매특약의 등기가 부동산의 매수인의 처분권을 금지하는 효력을 가지는 것은 아니므로 그 매수인은 환매특약의 등기 이후 부동산을 전득한 제3자에 대하여 여전히 소유권이전등기절차의 이행의무를 부담하고, 나아가 환매권자가 환매권을 행사하지 아니한 이상 매수인이 전득자인 제3자에 대하여 부담하는 소유권이전등기절차의 이행행위는 이행불능 상태에 이르렀다고 할 수 없으므로, 부동산의 매수인은 전득자인 제3자에 대하여 환매특약의 증거사실만으로 제3자의 소유권이전등기청구를 거절할 수 없다(大判 1994. 10. 25. 94다35527).

3. 還買의 實行(§594)

4. 還買의 效果

(1) 매매효과를 해제한 것과 동일(해제권유보부매매설)

(2) 대금의 이자와 목적물의 과실은 상계간주(§590 ③)

(3) 매수인․전득자의 비용상환청구권(§594 ②)

5. 共有持分의 還買(§595)

6. 再賣買豫約과의 比較

	환 매	재매매의 예약
목적물의 범위	부동산 및 동산	동일
계약의 동시성	매매계약과 동시에	제한없다.
대금의 동액성	특약 인정	제한없다.
존속기간의 제한	5년(부동산)・3년(동산)	제한없다.
등기의 존부	환매등기(§592)	가등기를 할 수 있을 뿐

□ 판 례 □

피고가 원고로부터 대여금에 대한 이자를 지급받은 후에 원리금과 상환으로 피고 명의의 소유권이전등기의 말소등기를 해 주기로 약정하였다면 위와 같은 이자의 수수와 소유권복귀에 관한 합의가 환매기한 후에 있는 것이어서 본법상 환매개간의 연장으로서는 효력을 발생할 수 없다 하여도 특단의 사유가 없는 한 그 당사자간에 재매매예약의 특약이 새로이 있는 것이라고 인정될 수 있다(大判 1965. 2. 9. 64다1476).

Ⅴ. 所有權留保附 賣買(割賦賣買)

1. 法的 性質

(1) 특수한 매매계약 : 대금의 분할지급과 소유권 유보의 특약이 붙은 특수한 매매

(2) 부합계약 : 할부거래에관한법률의 적용이 문제됨.

(3) 계속적 계약 : 대금지급의 실현이 시간적 계속성을 지닌다.

□ 판 례 □

<소유권유보부 매매에 있어서 소유권 유보의 법적 성질> … 동산의 매매계약을 체결하면서, 매도인이 대금을 모두 지급받기 전에 목적물을 매수인에게 인도하지만 대금이 모두 지급될 때까지는 목적물의 소유권은 매도인에게 유보되며 대금이 모두 지급된 때에 그 소유권이 매수인에게 이전된다는 내용의 소위 소유권유보의 특약을 한 경우, 목적물의 소유권을 이전한다는 당사자 사이의 물권적 합의는 매매계약을 체결하고 목적물을 인도한때 이미 성립하지만 대금이 모두 지급되는 것을 정지조건으로 하므로, 목적물이 매수인에게 인도되었다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 매도인은 대금이 모두 지급될 때까지 매수인뿐만 아니라 제3자에 대하여도 유보된 목적물의 소유권을 주장할 수 있고, 다만 대금이 모두 지급되었을 때에는 그 정지조건이 완성되어 별도의 의사표시 없이 목적물의 소유권이 매수인에게 이전된다. (大判 1996. 6. 28. 96다14807)

2. 目的物 : 동산, 부동산

3. 所有權 留保의 特約

(1) 특약의 유효성 : 통설, 판례는 긍정

(2) 특약의 추정 : 명시적 의사표시 없이도 추정(다수설)

4. 法律關係

(1) 매수인의 권리

① 목적물 사용․수익권

② 점유자로서 보호

③ 물권적 기대권 취득

(2) 매수인의 의무

① 할부금 지급의무

② 목적물 보관의무 : 선관의무

③ 각종 공과금, 수선비용 부담

(3) 위험부담 : 매수인이 부담(다수설)

(4) 대외적 관계

① 소유권은 매도인에게 유보 : 매수인의 채권자는 압류불가

② 매수인이 물건 처분시 : 제3자는 선의취득 가능

제4절 交  換

1. 의  의 : 금전 이외의 재산권을 당사자 쌍방이 상호이전하는 계약

2. 성  질 : 유상, 쌍무, 낙성, 불요식

3. 금전 보충 지급의 경우(§597) : 매매 대금 준용

□ 판 례 □

[1] 교환계약의 당사자 일방이 교환 목적물의 차액에 해당하는 금원의지급에 갈음하여 상대방으로부터 이전받을 교환 목적물에 관한 근저당권의 피담보채무를 인수하기로 약정한 경우, 그 차액을 제외한 나머지 재산권을 이전함으로써 교환계약상의 의무를 다하는지 여부(적극)

[2] 위 [1]항의 피담보채무를 인수한 자가 변제를 게을리하여 근저당권이 실행될 염려가 있어 상대방이 부득이 피담보채무를 변제한 경우, 이를 이유로 교환계약을 해제할 수 있는지 여부(적극)

[3] 교환계약의 당사자 일방이 인수한 교환 목적물에 관한 근저당권의 피담보채무 지급의무와 상대방의 소유권이전등기의무가 모두 각 이행기에 이행되지 않은 채 이행기가 도과한 경우, 양 채무가 동시이행의 관계에 있는지 여부(적극) 따라서 상대방이 해제권유보약정에 따라 해제통고를 함에 있어서는 그 최고기간까지 자기의 반대채무인 소유권이전등기의무의 이행 또는 그 이행의 제공을 하여야 약정해제권을 적법하게 취득하고 최고기간의 만료로 해제의 효력이 발생한다(大判 1998. 7. 24. 98다13877).

□ 판 례 □

<해제의 효과와 동시이행의 관계> …  당사자간에 교환계약이 해제된 경우에는 각기 원상회복의무를 부담하며 이는 상호 동시이행관계에 있다 할 것이니 당사자 일방이 위 계약에 의하여 이전받은 건물의 소유권이 다시 제3자명의로 이전등기되고 동인이 이를 점유하게 되어 이로 인하여 위 건물을 상대방에게 명도할 수 없는 상태에 이르렀다면 특별한 사정이 없는 한 이로 인한 상대방의 손해를 배상할 의무가 있다 할 것이고 이것도 상대방의 반환채무와 동시이행관계에 있다 할 것이다(大判 1965. 11. 30. 65다1805).

1

교환계약이 해제된 때에는 인도받은 물건을 상대방에게 원상회복을 해 줄 의무가 있는 것이므로 그 원상회복이 불가능한 것이 아닌 경우임에도 교환한 목적물의 소유권을 일방이 시효취득하였다는 이유만으로 원상회복청구를 배척한 것은 잘못이다(大判 1966. 4. 19. 66다151).

2

□ 판 례 □

<대상청구권을 행사할 수 없는 경우 ― 교환계약의 목적물인 양도토지가 공공용지의취득및손실보상에관한특례법에 따라 각각 협의취득되어 각 토지에 관한 쌍방의 소유권이전등기의무가 이행불능이 된 경우> … 쌍무계약의 당사자 일방이 상대방의 급부가 이행불능이 된 사정의 결과로 상대방이 취득한 대상에 대하여 급부청구권을 행사할 수 있다고 하더라도, 그 당사자 일방이 대상청구권을 행사하려면 상대방에 대하여 반대급부를 이행할 의무가 있는바, 이 경우 당사자 일방의 반대급부도 그 전부가 이행불능이 되거나 그 일부가 이행불능이 되고 나머지 잔부의 이행만으로는 상대방의 계약목적을 달성할 수 없는 등 상대방에게 아무런 이익이 되지 않는다고 인정되는 때에는, 상대방이 당사자 일방의 대상청구를 거부하는 것이 신의칙에 반한다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한, 당사자 일방은 상대방에 대하여 대상청구권을 행사할 수 없다(大判 1996. 6. 25. 95다6601).

제5절 消費貸借

Ⅰ. 性  質

1. 원  칙 : 무상, 편무, 낙성, 불요식 계약

□ 판 례 □

<소비대차의 성질> … 민법상 소비대차는 당사자 일방이 금전 기타 대체물의 소유권을 상대방에게 이전할 것을 약정하고 상대방은 그와 같은 종류, 품질 및 수량으로 반환할 것을 약정함으로써 그 효력이 생기는 이른바 낙성계약이므로, 차주가 현실로 금전 등을 수수하거나 현실의 수수가 있은 것과 같은 경제적 이익을 취득하여야만 소비대차가 성립하는 것은 아니다(大判 1991. 4. 9. 90다14652).

2. 유상, 쌍무(이자부소비대차)가능

□ 판 례 □

<이자부 소비대차의 쌍무계약여부> … 신 민법하의 소비대차는 낙성쌍무계약이다.(大判 1966. 1. 25. 65다2337)

Ⅱ. 成  立

1. 目的物 : 금전 기타 대체물(대물대차(§606) 포함)

2. 準消費貸借(§605) : 강행규정

□ 판 례 □

<준소비대차에 대한 판례> …  계약상의 이자로서 이자제한법 소정의 제한 이율을 초과하는 부분은 무효이고, 이러한 제한초과의 이자에 대하여 준소비대차계약 또는 경개계약을 체결하더라도 그 초과부분에 대하여는 효력이 생기지 않는다. (大判 1998. 10. 13. 98다17046)

1

민법 제164조 제3호 소정의 단기소멸시효의 적용을 받는 노임채권이라도 채권자인 원고와 채무자인 피고 회사사이에 위 노임채권에 관하여 준소비대차의 약정이 있었다면 동 준소비대차계약은 상인인 피고 회사가 영업을 위하여 한 상행위로 추정함이 상당하고, 이에 의하여 새로이 발생한 채권은 상사채권으로서 5년의 상사시효의 적용을 받게 된다. (즉, 시효는 채무 자체의 성질에 의하여 결정될 것이지 당사자의 의사에 의하여 좌우될 것은 아니므로 언제나 신채무를 기준으로 한다) (大判 1981. 12. 22. 80다1363)

2

경개나 준소비대차는 모두 기존채무를 소멸케 하고 신채무를 성립시키는 계약인 점에 있어서는 동일하지만 경개에 있어서는 기존채무와 신채무와의 사이에 동일성이 없는 반면, 준소비대차에 있어서는 원칙적으로 동일성이 인정된다는 점에 차이가 있는 바, 기존채권 채무의 당사자가 그 목적물을 소비대차의 목적으로 할 것을 약정한 경우 그 약정을 경개로 볼 것인가, 또는 준소비대차로 볼 것인가는 일차적으로 당사자의 의사에 의하여 결정되고, 만약 당사자의 의사가 명백하지 않을 때에는 의사해석의 문제이나 특별한 사정이 없는 한 동일성을 상실함으로써 채권자가 담보를 잃고 채무자가 항변권을 잃게 되는 것과 같이 스스로 불이익을 초래하는 의사를 표시하였다고는 볼 수 없으므로 일반적으로 준소비대차로 보아야 한다. (大判 1989. 6. 27. 89다카2957)

3

□ 판 례 □

<은행의 대환의 법적 성질> … [1] 현실적인 자금의 수수없이 형식적으로만 신규대출을 하여 기존채무를 변제하는, 이른바 대환은 특별한 사정이 없는 한 형식적으로는 별도의 대출에 해당하나 실질적으로는 기존채무의 변제기의 연장에 불과하므로 그 법률적 성질은 기존채무가 여전히 동일성을 유지한 채 존속하는 준소비대차로 보아야 한다.

[2] 위 [1]항의 경우 채권자와 보증인 사이에 보증인의 보증책임을 면제하기로 약정을 한 경우 등 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는, 기존채무에 대한 보증책임이 존속된다.(大判 1994. 6. 10. 94다3445)

3. 消費貸借의 失效와 解除特則

(1) 실  효 : 목적물 인도전에 당사자 일방이 파산한 때(§599)

(2) 해  제 : 무이자소비대차의 경우 목적물 인도전 언제든지(§601)

Ⅲ. 效  力

1. 대주의 의무

(1) 차주에게 목적물을 이용케 할 의무

(2) 담보책임

1) 이자부인 경우(§602 ①) : 매도인의 담보책임

2) 무이자인 경우 : 알고 고지하지 않은 경우만(§602 ②)

2. 차주의 의무

(1) 목적물 반환의무

반환시기의 약정이 없는 경우 ① 대주는 상당한 기간을 정하여 반환을 최고해야 ② 차주는 언제든지 반환할 수 있다(§603②).

□ 판 례 □

제603조 제2항 본문은 차주의 이익을 보호하기 위하여 차주에게 항변권을 부여한 것에 불과하지 대주가 반환청구권을 행사하는데 준수할 조건은 아니다(따라서 대주는 상당한 기간을 정하지 않고 반환을 최고하여도 그 최고는 유효하며 차주가 항변할 때 비로소 최고한 때로부터 반환의 준비를 할 수 있는 상당한 기간이 경과한 후에야 이행기가 도래하고 차주는 그때부터 이행지체의 책임을 진다. 이에 대하여 제603조 제2항은 항변권이 아니라 차주에게 이행지체의 책임을 묻기 위한 필요요건이라는 견해도 있다).(大判 1954. 4. 4. 4289민상616)

(2) 이자지급의무(이자부 소비대차인 경우)

(3) 담보제공의무

□ 판 례 □

<대물변제예약> …  채무자가 그 소유 토지를 차용 원리금에 대한 대물변제조로 채권자에게 양도하기로 약정하고 그 차용 원리금의 담보조로 그 토지에 소유권이전등기청구권 가등기를 하였다가 그 차용 원리금에 갈음한 현실적인 대물변제조로 채권자 앞으로 소유권이전등기를 한 경우, 채무자와 채권자간의 그 약정은 민법 제607조 소정의 대물반환의 예약이라 할 것이어서 같은 법 제607조, 제608조가 적용되어 그 재산의 가액이 차용 원리금의 합산액을 넘는 경우에는 그 효력이 없고, 여기서 그 재산의 가액이 차용액과 이에 붙인 이자의 합산액을 넘는지의 여부는 예약 당시를 기준으로 할 것이지 소유권이전 당시를 기준으로 할 것은 아니다. (大判 1996. 4. 26. 95다34781)

1

민법 제607조, 제608조는 이와 같은 준소비대차계약에 의하여 차주가 반환할 차용물에 관하여도 그 적용이 있다.(大判 1997. 3. 11. 96다50797)

2

매매계약으로 인한 대금지급채무의 변제에 갈음하여 어떤 부동산에 대한 소유권을 양도하기로 약정하는 것은 소비대차계약 또는 준소비대차계약 관계에서 생긴 대물변제의 예약이라고 할 수 없으므로 본법 제607조, 제608조의 규정이 적용될 수 없다. (大判 1971. 2. 23. 70다2802)

3

재산권을 이전하기로 한 당사자간의 약정이 담보목적이 아니라 대물변제의 의사로 한 것이라 하더라도 위 약정을 함에 있어 약정 후 3년 이내에 채무자가 그간의 원리금을 지급하면 채권자는 목적물을 채무자에게 되돌려 주기로 하는 약정도 함께 하였다면, 이는 결국 대물변제의 예약이라고 봄이 상당하며 그 약정 당시의 가액이 원리금을 초과하므로 대물변제의 예약 자체는 무효이고, 다만 양도담보로서의 효력만 인정하여야 한다.(大判 1991. 12. 24. 91다11223)

4

기존의 채무를 정리하는 방법으로 다른 재산권을 이전하기로 하면서 일정 기간 내에 채무 원리금을 변제할 때에는 그 재산을 반환받기로 하는 약정이 이루어졌다면, 다른 특별한 사정이 없는 한 당사자 간에는 그 재산을 담보의 목적으로 이전하고 변제기 내에 변제가 이루어지지 않으면 담보권 행사에 의한 정산절차를 거쳐 원리금을 변제받기로 하는 약정이 이루어진 것으로 해석하여야 할 것이다(大判 1998. 4. 10. 97다4005).

5

제6절 使用貸借

Ⅰ. 性  質 : 무상, 편무, 낙성, 불요식 계약

□ 판 례 □

<사용대차와 임대차의 구별> … 을이 갑 소유의 토지에 공원을 조성하여 그때부터 일정 기간 동안 그 토지를 사용․수익하되 기간이 종료한 때에는 을이 건립한 공원시설물 및 공원운영에 필요한 일체의 권리를 갑에게 무상 양도하기로 약정되어 있고, 부대계약서에 을이 설치할 시설물의 단가 및 총액이 명시되어 있다면, 을의 그와 같은 의무는 토지의 사용과 대가관계에 있다고 할 것이므로 갑과 을 사이에 체결된 대차계약은 그 계약서상의 명칭이 사용대차계약으로 되어 있다 하더라도 임대차계약에 해당한다(大判 1994. 12. 2. 93다31672).

Ⅱ. 貸主의 義務

1. 차주의 사용․수익 허용의무

2. 담보책임 : 증여의 담보책임 준용(§612～§559)

Ⅲ. 借主의 權利․義務

1. 목적물의 사용․수익권(§610)

2. 차용물보관의무 : 필요비 부담(§611)

3. 차용물반환의무(§615)

4. 공동차주의 연대의무(§616)

Ⅳ. 使用貸借의 終了

1. 存續期間의 滿了 : 약정기간 만료시(§613)

2. 貸主의 解止

(1) 사용․수익의 범위를 벗어나거나 승낙없이 제3자에게 용익케 한 때(§610 ③)

□ 판 례 □

사용대차에 있어 제3자가 대주의 승낙없이 대차의 목적물을 사용․수익하는 경우에는 대주는 그 계약을 해지함이 없이 제3자에 대하여 그 목적물의 인도를 청구할 수 있다(大判 1965. 11. 16. 65다1748).

(2) 차주의 사망․파산시(§614)

(3) 기간의 약정이 없는 경우 사용․수익종료시(§613 ②)

3. 契約의 解除 : 목적물 인도전 언제든지(§612, §601)

4. 借主의 解止 : 언제든지 해지가능

□ 판 례 □

<약정없는 사용대차와 대주의 해지권> … 사용대차에 있어 기간의 약정이 없는 경우는 차주는 그 사용대차 또는 그 사용대차목적물의 성질에 따른 사용․수익이 종료된 때에는 목적물을 반환하여야 하나 현실로 사용수익이 종료하지 아니하여도 사용수익에 족한 기간이 경과한 때에는 대주는 언제든지 사용대차계약을 해지할 수 있다(大判 1978. 11. 28. 78사13).

□ 판 례 □

<건물의 소유를 목적으로 하는 토지의 사용대차에 의하여 당해 건물의 사용수익의 필요성이 있는 경우에도 차주의 사망을 이유로 대주가 사용대차 계약을 해지할 수 있는지 여부> … [1] 일반으로 건물의 소유를 목적으로 하는 토지 사용대차에 있어서는, 당해 토지의 사용수익의 필요는 당해 지상건물의 사용수익의 필요가 있는 한 그대로 존속하는 것이고, 이는 특별한 사정이 없는 한 차주 본인이 사망하더라도 당연히 상실되는 것이 아니어서 그로 인하여 곧바로 계약의 목적을 달성하게 되는 것은 아니라고 봄이 통상의 의사해석에도 합치되므로, 이러한 경우에는 민법 제614조의 규정에 불구하고 대주가 차주의 사망사실을 사유로 들어 사용대차계약을 해지할 수는 없다.

[2] 민법 제613조 제2항 소정의 사용수익에 충분한 기간이 경과하였는지의 여부는 사용대차계약 당시의 사정, 차주의 사용기간 및 이용상황, 대주가 반환을 필요로 하는 사정 등을 종합적으로 고려하여 공평의 입장에서 대주에게 해지권을 인정하는 것이 타당한가의 여부에 의하여 판단하여야 한다. (大判 1993. 11. 26. 93다36806)

제7절 賃貸借

Ⅰ. 意  義

1. 農地賃貸借도 可能(농지법) ↔ 전세권은 불가

□ 판 례 □

<시설대여(리스)계약의 임대차 해당 여부> … 시설대여(리스)는 시설대여회사가 대여시설이용자가 선정한 특정물건을 새로이 취득하거나 대여받아 그 물건에 대한 직접적인 유지, 관리책임을 지지 아니하면서 대여시설이용자에게 일정기간 사용케 하고 그 기간에 걸쳐 일정대가를 정기적으로 분할하여 지급받으며 그 기간 종료후의 물건의 처분에 관하여는 당사자간의 약정으로 定하는 계약으로서, 형식에서는 임대차계약과 유사하나 그 실질은 물적 금융이고 임대차계약과는 여러 가지 다른 특질이 있기 때문에, 리스계약은 비전형계약(무명계약)이고 따라서 이에 대하여는 민법의 임대차에 관한 규정이 바로 적용되지는 아니한다.(大判 1986. 8. 19. 84다카503․504)

2. 차임지급은 본질적 요소이나 금전에 한하지 않음

3. 유상, 쌍무, 낙성, 불요식 계약

□ 판 례 □

<임대인이 목적물에 대한 처분권한을 가져야 하는지> … 임대차에 있어서 임대인이 반드시 그 목적물에 대한 소유권이나 기타 그것을 처분할 권한을 가져야 되는 것은 아니다. (大判 1965. 5. 31. 65다562)

□ 판 례 □

임대차계약이 성립된 후 그 존속기간 중에 임대인이 임대차 목적물에 대한 소유권을 상실한 사실 그 자체만으로 바로 임대차에 직접적인 영향을 미친다고 볼 수는 없지만, 임대인이 임대차 목적물의 소유권을 제3자에게 양도하고 그 소유권을 취득한 제3자가 임차인에게 그 임대차 목적물의 인도를 요구하여 이를 인도하였다면 임대인이 임차인에게 임대차 목적물을 사용․수익케 할 의무는 이행불능이 되었다고 할 것이고, 이러한 이행불능이 일시적이라고 볼 만한 특별한 사정이 없다면 임대차는 당사자의 해지의 의사표시를 기다릴 필요 없이 당연히 종료된다.(大判 1996. 3. 8. 95다15087)

Ⅱ. 不動産賃借權의 物權化

1. 對抗力 : 등기한 경우, 주택임대차보호법(§3)

□ 판 례 □

<임대인의 지위를 승계한 경락인에 대한 보증금반환청구> … 임차인이 부동산에 대한 임대차계약을 체결하고 임차권을 피보전권리로 한 처분금지가처분등기를 집행(기입)한 후에 강제경매신청에 의한 경매개시결정이 이루어지고 그 경매결과 제3자가 부동산을 경락받았다 하더라도 임차인이 임차권설정등기이행청구의 본안승소판결을 받아 그 판결이 확정되면 임차권설정등기를 경료하였는지의 여부에 관계없이 선행된 가처분등기와 위 확정판결에 기하여 그 경락인은 가처분권리자의 권리보전과 상용되지 아니하는 범위내에서 그 권리를 취득하는 것으로 확정된다 할 것이고, 따라서 임차인의 지위를 포괄승계한 경락인에 대하여 임차보증금의 반환을 청구할 수 있다(大判 1988. 4. 25. 87다카458).

□ 판 례 □

<임대인의 지위를 승계하지 않은 경락인> … 부동산에 대하여 가압류등기가 마쳐진 후에 그 채무자로부터 그 부동산을 임차한 자는 가압류집행으로 인한 처분금지의 효력에 의하여 가압류사건의 본안판결의 집행으로 그 부동산을 취득한 경락인에게 그 임대차의 효력을 주장할 수 없다(大決 1983. 4. 26. 83다카116).

□ 판 례 □

<건물 등기로 인한 대항력 취득 시기> …  건물의 소유를 목적으로 한 토지의 임차인이 그 토지 위에 제3자가 물권취득의 등기를 한 후에 그 지상건물의 등기를 한 경우에는 그 제3자에 대하여 임대차의 효력이 생기지 않는다.(大判 1965. 12. 21. 65다1655)

1

민법 제622조 제1항의 규정은 그 차지상에 임차인이 소유하는 건물의 등기라고 볼만한 등기가 있으면 임차인은 그 차지권을 가지고 제3자에게 대항할 수 있다는 것으로서 건물등기의 지번이 반드시 토지등기의 지번과 일치할 것을 요구하고 있다고는 해석되지 아니하므로 설사 그 표시가 다르다 하더라도 그 지상건물이 등기부상의 건물표시와 사회통념상 동일성이 있고 그것이 임차한 토지위에 건립되어 있어서 쉽게 경정등기를 할 수 있는 경우라면 경정등기 전이라 하더라도 동조 소정의 대항력을 갖추었다고 보아야 한다(大判 1986. 11. 25. 86다카1119).

2

□ 판 례 □

<제622조 1항의 요건 : ｢건물소유를 목적으로 하는 토지임대차｣> …  A가 대지와 건물의 소유자였던 B로부터 이를 임차하였는데 그 후 A가 그 건물을 강제경매절차에서 경락받아 그 대지에 관한 위 임차권은 등기하지 아니한 채 그 건물에 관하여 A 명의의 소유권이전등기를 경료하였다면, A와 B 사이에 체결된 대지에 관한 임대차계약은 건물의 소유를 목적으로 한 토지임대차계약이 아님이 명백하므로, 그 대지에 관한 A의 임차권은 민법 제622조에 따른 대항력을 갖추지 못하였다고 할 것이다(大判 1994. 12. 22. 94다5458).

1

대지에 관하여 적법한 임대차계약(혹은 적법한 전대차) 없이 그 대지상의 건물에 관하여 등기를 하였더라도 제622조의 규정은 적용되지 않는다. 따라서 임차인으로부터 건물의 소유권과 함께 건물의 소유를 목적으로 한 토지의 임차권을 취득한 사람이 토지의 임대인에 대한 관계에서 임차권의 양도에 관한 그의 동의가 없어도 임차권의 취득을 대항할 수 있다는 것까지 규정한 것은 아니다(大判 1996. 2. 27. 95다29345).

2

2. 存續의 保障 : ① 최단기간의 제한(주택임대차보호법) ② 임대차의 갱신(§639)

3. 處分可能性

(1) 양도와 전대에 임대인의 동의 要(§629)

(2) 차임건물의 소부분은 동의 불요(§632)

4. 妨害排除 : ① 등기된 임차권(아직 인정한 判例는 없고 학설상 인정), ② 임대인의 물권적 청구권 대위행사 ③ 인도받은 경우 점유보호청구권 행사

□ 판 례 □

<임차인이 임대인의 물권적 청구권을 대위 행사하기 위한 요건> … 임차인이 임차목적물의 인도나 반환청구를 위하여 임대인의 소유권을 대위하여 행사할 때에는 임차인이 임차목적물에 대하여 점유한 사실이 있었느냐의 여부는 그 요건이 되지 않는다. (大判 1962. 1. 25. 4294민상607)

5. 不法行爲 성립 : 임차권을 고의로 침해한 경우

□ 판 례 □

정당한 이유 없이 타인의 채권을 침해한 자는 채권자에 대한 불법행위가 성립되고, 채권자는 그 제3자에 대하여 이로 인하여 받은 손해의 배상을 청구할 수 있다. (大判 1953. 2. 21. 52다129)

Ⅲ. 存續期間

1. 契約으로 期間을 定하는 경우

(1) 최장기의 제한(§651 ①) : 20년

(2) 최단기 : 주택임대차보호법상 2년

2. 賃貸借의 更新

(1) 계약에 의한 갱신(§651 ②)

□ 판 례 □

<토지임차인의 갱신 청구권(§643)> … 임대차계약이 임차인의 채무불이행으로 인하여 해지된 경우에는 임차인은 계약의 갱신을 청구할 여지가 없고, 따라서 민법 제646조에 의한 부속물매수청구권도 행사할 수 없다.(大判 1990. 1. 23. 88다카7245)

(2) 묵시의 갱신(법정갱신)(§619)

3. 契約으로 期間을 定하지 않은 경우(§635) : 언제든지 해지통고 가능

4. 短期 賃貸借의 更新期間(§619)

Ⅳ. 賃貸借의 效力

1. 賃貸人의 權利․義務

(1) 임대인의 권리

① 차임지급청구권 ② 법정저당권(§649) ③ 법정질권(§648․§650) ④ 목적물반환청구권

□ 판 례 □

임대차계약체결시에 임대인이 일방적으로 차임을 인상할 수 있고 상대방은 이의를 할 수 없다는 약정은 강행규정인 민법 제628조에 위반하는 약정으로서 임차인에게 불리한 것이므로 민법 제652조에 의하여 효력이 없다(大判 1992. 11. 24. 92다31163․31170).

1

임대차계약에 있어서 차임증액을 하지 않는다는 특약이 있더라도 그 특약을 그대로 유지시키는 것이 신의칙에 반한다고 인정될 정도의 사정변경이 있다고 보여지는 경우에는 형평의 원칙상 임대인에게 차임증액청구를 인정할 수 있다(大判 1996. 11. 12. 96다34061).

2

(2) 임대인의 의무

1) 목적물을 사용․수익케할 의무(§623)

① 목적물인도의무 ② 방해제거의무 ③ 수선의무

□ 판 례 □

<임대인의 수선의무의 부담과 범위> …  [1] 목적물에 파손 또는 장해가 생긴 경우 그것이 임차인이 별 비용을 들이지 아니하고도 손쉽게 고칠 수 있을 정도의 사소한 것이어서 임차인의 사용․수익을 방해할 정도의 것이 아니라면 임대인은 수선 의무를 부담하지 않지만, 그것을 수선하지 아니하면 임차인이 계약에 의하여 정해진 목적에 따라 사용․수익할 수 없는 상태로 될 정도의 것이라면 임대인은 그 수선 의무를 부담한다.

1

[2] 임대인의 수선 의무는 특약에 의하여 이를 면제하거나 임차인의 부담으로 돌릴 수 있으나, 그러한 특약에서 수선 의무의 범위를 명시하고 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 그러한 특약에 의하여 임대인이 수선 의무를 면하거나 임차인이 그 수선 의무를 부담하게 되는 것은 통상 생길 수 있는 파손의 수선 등 소규모의 수선에 한한다 할 것이고, 대파손의 수리, 건물의 주요 구성 부분에 대한 대수선, 기본적 설비부분의 교체 등과 같은 대규모의 수선은 이에 포함되지 아니하고 여전히 임대인이 그 수선의무를 부담한다고 해석함이 상당하다.(大判 1994. 2. 9. 94다34692)

통상의 임대차관계에 있어서 임대인의 임차인에 대한 의무는 특별한 사정이 없는 한 단순히 임차인에게 임대목적물을 제공하여 임차인으로 하여금 이를 사용 수익하게 함에 그치는 것이고, 더 나아가 임차인의 안전을 배려하여 주거나 도난을 방지하는 등의 보호의무까지 부담한다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 임대인이 임차인에게 임대목적물을 제공하여 그 의무를 이행한 경우 임대목적물은 임차인의 지배 아래 놓이게 되어 그 이후에는 임차인의 관리하에 임대목적물의 사용․수익이 이루어지는 것이다.(大判 1999. 7. 9. 99다10004)

2

2) 임대인의 담보책임 : 매도인과 같은 담보책임

2. 賃借人의 權利․義務

(1) 임차권(사용, 수익권)

(2) 비용상환청구권(§626) : 판례는 임차인의 필요비․유익비는 임대차의 목적물에 대해 지출된 것에 한하는 것으로 해석해, 점포의 임차인이 사진관의 운영을 위해 특수장치를 하거나(大判 1948.4.12. 4280민상352), 다방경영에 필요한 시설을 하거나(大判 1968.12.17. 68다1923), 음식점을 경영하기 위해 부착한 간판(大判 1994.9.30. 다20389) 등에 지출된 비용은 필요비․유익비가 아니라고 보았다.

□ 판 례 □

<임차인이 상환을 청구할 수 있는 필요비․유익비의 범위> … (임차인이 삼계탕집을 경영하기 위하여 보일러, 온돌방, 합판을 이용한 점포장식 실내전등 등을 설치하고 유익비상환을 청구한 사안에서) 이 사건 건물의 본래의 용도 및 피고의 이용실태 등에 비추어 피고가 지출한 위 비용은 어디까지나 피고가 위 건물에서 삼계탕을 경영하기 위한 것이지 건물의 보존을 위한다거나 그 객관적 가치를 증가시키기 위한 것이 아니어서 이를 필요비 또는 유익비라고 할 수 없다.(大判 1993. 10. 8. 93다25738)

□ 판 례 □

<비용상환청구권 포기의 특약> … 토지임대차계약을 체결함에 있어서 임차인이 토지 위에 정구장시설 및 그 부대시설인 가건물 등을 임차인의 비용으로 설치, 건축하여 정구장을 운용하되 임대차가 종료되었을 때에는 주위시설물 및 가건물을 임대인에게 증여하기로 약정한 사실이 인정된다면 이는 임차인이 유익비 상환청구를 할 수 없다는 취지를 약정한 것으로 볼 것이다(즉, 비용상환청구권(제626조)은 임의규정이므로 당사자의 약정으로 배제할 수 있다(제652조 참조). (大判 1983. 5. 10. 81다187)

□ 판 례 □

<유익비상환청구포기약정의 효력> … 임야 상태의 토지를 임차하여 대지로 조성한 후 건물을 건축하여 음식점을 경영할 목적으로 임대차계약을 체결한 경우, 비록 임대차계약서에서는 필요비 및 유익비의 상환청구권은 그 비용의 용도를 묻지 않고 이를 전부 포기하는 것으로 기재되었다고 하더라도 계약 당사자의 의사는 임대차 목적 토지를 대지로 조성한 후 이를 임차 목적에 따라 사용할 수 있는 상태에서 새로이 투입한 비용만에 한정하여 임차인이 그 상환청구권을 포기한 것이고 대지조성비는 그 상환청구권 포기의 대상으로 삼지 아니한 취지로 약정한 것이라고 해석하는 것이 합리적이다(大判 1998. 10. 20. 98다31462).

(3) 건물임차인의 부속물매수청구권(§646)

□ 판 례 □

<부속물매수청구권에서 부속물의 의의> …  민법 제646조가 규정하는 부속물매수청구의 대상이 되는 부속물이란, 건물에 부속된 물건으로서 임차인의 소유에 속하고 건물의 구성부분으로는 되지 아니한 것으로서, 건물의 사용에 객관적인 편익을 가져오게 하는 물건이라고 할 것이므로, 부속된 물건이 오로지 임차인의 특수목적에 사용하기 위하여 부속된 것일 때에는 이에 해당하지 않는다.(大判 1993. 10. 8. 93다25738)

1

건물자체의 수선 내지 증․개축부분은 특별한 사정이 없는 한 건물자체의 구성부분을 이루고 독립된 물건이라고는 보이지 아니하므로 임차인의 부속물매수청구권의 대상은 될 수 없다.(大判 1983. 2. 22. 80다589)

2

□ 판 례 □

임차인이 임차한 건물에 그 권원에 의하여 증축을 한 경우에 증축된 부분이 부합으로 인하여 기존 건물의 구성 부분이 된 때에는 증축된 부분에 별개의 소유권이 성립할 수 없으나, 증축된 부분이 구조상으로나 이용상으로 기존 건물과 구분되는 독립성이 있는 때에는 구분소유권이 성립하여 증축된 부분은 독립한 소유권의 객체가 된다.(大判 1999. 7. 27. 99다14518)

□ 판 례 □

임대차계약이 임차인의 채무불이행으로 인하여 해지된 경우에는 임차인은 민법 제646조에 의한 부속물매수청구권이 없다.(大判 1990. 1. 23. 88다카7245)

1

전차인의 매수청구권은 임차인이 임대인의 승낙하에 적법하게 전대한 경우에만 인정된다.(大判 1969. 1. 28. 68다2113)

2

(3) 토지임차인의 지상물매수청구권(§643)

1) 매수청구권의 성질

□ 판 례 □

매수청구권은 형성권으로서, 그 형성권 행사에 의하여 매수의 효력이 즉시 발생하며 그 가액은 매수청구권행사 당시의 시가 상당액이다. (大判 1972. 7. 25. 72다653)

□ 판 례 □

[1] 토지 임대인과 임차인 사이에 임대차기간 만료시에 임차인이 지상 건물을 양도하거나 이를 철거하기로 하는 약정은 특별한 사정이 없는 한, 민법 제643조 소정의 임차인의 지상물매수청구권을 배제하기로 하는 약정으로서 임차인에게 불리한 것이므로 민법 제652조의 규정에 의하여 무효라고 보아야 한다.

[2] 토지 임차인의 매수청구권 행사로 지상 건물에 대하여 시가에 의한 매매 유사의 법률관계가 성립된 경우에는 임차인의 건물명도 및 그 소유권이전등기의무와 토지 임대인의 건물대금지급의무는 서로 대가관계에 있는 채무가 되므로, 임차인이 임대인에게 매수청구권이 행사된 건물들에 대한 명도와 소유권이전등기를 마쳐주지 아니하였다면 임대인에게 그 매매대금에 대한 지연손해금을 구할 수 없다.(大判 1998. 5. 8. 98다2389)

□ 판 례 □

<강행규정> … 토지임대인과 임차인 사이에 임대차기간 만료 후 임차인이 지상건물을 철거하여 토지를 인도하고 만약 지상건물을 철거하지 아니할 경우에는 그 소유권을 임대인에게 이전하기로 한 약정은 민법 제643조 소정의 임차인의 지상물매수청구권을 배제키로 하는 약정으로서 임차인에게 불리한 것으로 민법 제652조의 규정에 의해 무효(大判 1991. 4. 23. 90다19695)

□ 판 례 □

[1] 임차인의 매수청구권에 관한 민법 제643조의 규정은 강행규정이므로 이 규정에 위반하는 약정으로서 임차인에게 불리한 것은 그 효력이 없는바, 임차인에게 불리한 약정인지의 여부는 우선 당해 계약의 조건 자체에 의하여 가려져야 하지만 계약체결의 경위와 제반 사정 등을 종합적으로 고려하여 실질적으로 임차인에게 불리하다고 볼 수 없는 특별한 사정을 인정할 수 있을 때에는 위 강행규정에 저촉되지 않는 것으로 보아야 한다(토지를 점유할 권원이 없어 건물을 철거하여야 할 처지에 있는 건물소유자에게 토지소유자가 은혜적으로 명목상 차임만을 받고 토지의 사용을 일시적으로 허용하는 취지에서 토지 임대차계약이 체결된 경우라면, 임대인의 요구시 언제든지 건물을 철거하고 토지를 인도한다는 특약이 임차인에게 불리한 약정에 해당하지 않는다고 한 사례).

[2] 임차인 소유의 건물이 구분소유의 객체가 되지 아니하고 또한 임대인 소유의 토지 외에 임차인 또는 제3자 소유의 토지 위에 걸쳐서 건립되어 있다면 임차인의 건물매수청구는 허용되지 아니한다.(大判 1997. 4. 8. 96다45443)

2) 매수청구권의 대상

□ 판 례 □

위 매수청구권의 대상이 되는 건물은 그것이 토지의 임대목적에 반하여 축조되고, 임대인이 예상할 수 없을 정도의 고가의 것이라는 특별한 사정이 없는 한 임대차기간 중에 축조되었다고 하더라도 그 만료시에 그 가치가 잔존하고 있으면 그 범위에 포함되는 것이고, 반드시 임대차계약 당시의 기존건물이거나 임대인의 동의를 얻어 신축한 것에 한정된다고는 할 수 없다.(大判 1993. 11. 12. 93다34589)

1

임대차계약 종료시에 경제적 가치가 잔존하고 있는 건물은 비록 행정관청의 허가를 받은 적법한 건물이 아니더라도 임차인의 건물매수청구권의 대상이 될 수 있다.(大判 1997. 12. 23. 97다37753)

2

무릇 건물 소유를 목적으로 하는 토지임대차에 있어서 임차인 소유건물이 임대인이 임대한 토지 외에 임차인 또는 제3자 소유의 토지 위에 걸쳐서 건립되어 있는 경우에는, 임차지상에 서 있는 건물 부분 중 구분 소유의 객체가 될 수 있는 부분에 한하여 임차인에게 매수청구가 허용된다. (大判(全合) 1996. 3. 21. 93다42634)

3

3) 매수청구권의 상대방

□ 판 례 □

<건물의 소유를 목적으로 한 토지임차인의 지상건물매수청구권이 임대차계약 종료 후에 임대인으로부터 토지를 취득한 자에게도 미치는지 여부> … 갑이 토지를 취득할 당시에는 을과 병 사이에 그 토지에 대한 임대차계약이 존재하지 않고 있었다고 하더라도, 그 이전에 을이 병과의 사이에 건물의 소유를 목적으로 하는 임대차계약을 체결하였다가 그 계약이 종료되어 을이 병에 대하여 그 건물에 관한 매수청구권을 행사할 수 있었을 때에는, 을은 그 토지의 취득자인 갑에 대하여도 매수청구권을 행사할 수 있다(大判 1996. 6. 14. 96다14517).

4) 기간의 약정이 없는 토지임대차의 해지통고의 경우

□ 판 례 □

건물의 소유를 목적으로 한 기간의 약정없는 토지임대차계약을 임대인이 해지함으로써 임대차가 종료하여 임차인이 임대인에게 토지를 인도하여야 하는 법률관계라면, 임차인은 임대인에게 계약갱신청구의 유무에 불구하고 건물매수청구권을 행사하여 건물대금의 지급을 구할 수 있다. (大判 1995. 2. 3. 94다51178)

5) 임차인의 채무불이행에 기한 해지의 경우에는 적용없다.(大判 1990.1.23. 88다카7245)

6) 지상물매수청구권의 행사시기

□ 판 례 □

건물의 소유를 목적으로 하는 토지 임대차에 있어서, 임대차가 종료함에 따라 토지의 임차인이 임대인에 대하여 건물매수청구권을 행사할 수 있음에도 불구하고 이를 행사하지 아니한 채, 토지의 임대인이 임차인에 대하여 제기한 토지인도 및 건물철거 청구 소송에서 패소하여 그 패소판결이 확정되었다고 하더라도, 그 확정판결에 의하여 건물철거가 집행되지 아니한 이상 토지의 임차인으로서는 건물매수청구권을 행사하여 별소로써 임대인에 대하여 건물매매대금의 지급을 구할 수 있다(大判 1995. 12. 26. 95다42195).

(4) 임대차의 양도․전대

1) 의  의

① 임대차의 양도 : 임차권을 그 동일성을 유지하면서 이전하는 계약

② 임대차의 전대 : 임차인이 다시 제3자(전차인)로 하여금 임차물을 사용․수익케하는 계약(전대차 계약은 임대차에 한하는 것이 아니라, 사용대차도 가능)

2) 민법의 태도 : 양도․전대에 임대인의 동의 필요(§629)

3) 임대인의 동의없는 경우의 법률관계

① 임대차의 양도

㈎ 임차인과 양수인의 관계 : 유효

□ 판 례 □

임대아파트의 임차권을 양도한 경우, 양도인은 양수인을 위하여 임대인의 동의를 받아 줄 의무가 있다(大判 1986. 2. 25. 85다카1812).

1

임차인이 임차물을 전대하여 그 임대차 기간 및 전대차 기간이 모두 만료된 경우에는, 그 전대차가 임대인의 동의를 얻은 여부와 상관없이 임대인으로서는 전차인에 대하여 소유권에 기한 반환청구권에 터잡아 목적물을 자신에게 직접 반환해 줄 것을 요구할 수 있고, 전차인으로서도 목적물을 임대인에게 직접 명도함으로써 임차인(전대인)에 대한 목적물 명도의무를 면한다(大判 1995. 12. 12. 95다23996).

2

㈏ 임대인과 양수인의 관계 : 양수인의 불법점유

□ 판 례 □

<임대인의 동의 없는 전대차에 있어 전차인이 건물 등기로 인한 대항력을 주장할 수 있는지 여부> … 피고가 본건 대지에 대하여 임차인으로부터 전차하였더라도 임대인이 위 전대차를 승인한 바 없는 한 피고와 임대인사이에는 임대차관계가 발생할 수 없으므로 설사 피고가 본건 대지상의 피고소유의 건물에 대하여 소유권보존등기를 하였더라도 그 후에 본건 대지를 임대인으로부터 전득한 원고에 대하여 본조에 의한 임대차의 효력이 생긴다고 할 수 없다.(大判 1970. 3. 10. 70다14)

□ 판 례 □

<임대인의 동의 없는 전대차에 있어 전차인이 임대인의 권한을 대위 행사할 수 있는지 여부> … 임대인의 동의없는 임차권의 양도는 당사자 사이에서는 유효하다 하더라도 다른 특약이 없는 한 임대인에게는 대항할 수 없는 것이고, 임대인에 대항할 수 없는 임차권의 양수인으로서는 임대인의 권한을 대위행사할 수 없다.(大判 1985. 2. 8. 84다카188)

㈐ 임대인과 임차인의 관계 : 임대인은 해지권 취득

□ 판 례 □

<임대인의 동의없는 임차권의 양도시, 임대인의 해지권이 제한되는지> … 임차인이 임대인으로부터 별도의 승낙을 얻은 바 없이 제3자에게 임차물을 사용․수익하도록 한 경우에 있어서도 임차인의 당해 행위가 임대인에 대한 배신적 행위라고 인정할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우에는 위 법 조항에 의한 해지권은 발생하지 않는다.(大判 1993. 4. 27. 92다45308 : 부부사이의 양도, 경매로 양수 등)

□ 판 례 □

<임차권의 무단양도에 대한 임대인의 해지자유의 제한> … 건물 소유를 목적으로 한 대지 임차권을 가지고 있는 자가 그 대지상의 자기소유 건물에 대하여 제3자에 대한 채권담보의 목적으로 제3자 명의의 소유권이전등기를 경료하여 준 이른바 양도담보의 경우에는, 채권담보를 위하여 신탁적으로 양도담보권자에게 건물의 소유권이 이전될 뿐 확정적․종국적으로 이전되는 것은 아니고 또한 특별한 사정이 없는 한 양도담보권자가 건물의 사용수익권을 갖게 되는 것도 아니므로, 이러한 경우 위 건물의 부지에 관하여 민법 제629조 소정의 해지의 원인인 임차권의 양도 또는 전대가 이루어지지 않았다고 해석함이 상당하다(大判 1995. 7. 25. 94다46428).

② 임차물의 전대

㈎ 전대인과 전차인의 관계 : 유효

㈏ 임대인과 전차인의 관계 : 임대인은 물권적 청구권 행사가능

㈐ 임대인과 임차인의 관계 : 임대인은 차임청구권과 해지권 취득

4) 임대인의 동의있는 경우의 법률관계

① 임대차의 양도 : 임차권이 확정적으로 양수인에게 이전

□ 판 례 □

임차인의 지위를 승계한 자로부터 월 임료를 지급받는 경우에는 위 임차권의 양수를 묵시적으로 동의하였다고 보아야 한다(大判 1980. 1. 15. 79다2059).

② 임차물의 전대

㈎ 임차인과 전차인의 관계 : 전대차 계약으로 결정

㈏ 임대인과 임차인의 관계 : 아무 영향 없음

㈐ 임대인과 전차인과 관계 : 전차인은 임대인에게 직접 의무 부담(§630)

(5) 차임지급의무

① 차임감액청구권(§627) ② 차임증감청구권(§628) ③ 지급시기(§633)

(6) 임차물보관의무 : 선관의무

□ 판 례 □

임대차 종료 후 임차인은 임차목적물을 명도할 때까지는 선량한 관리자의 주의로 이를 보존할 의무가 있어, 이러한 주의의무를 위반하여 임대 목적물이 멸실, 훼손된 경우에는 그에 대한 손해를 배상할 채무가 발생한다. (大判 1991. 10. 25. 91다22605)

Ⅴ. 賃貸借의 終了

1. 종료원인

(1) 존속기간의 만료

(2) 해지통고(§635～§637) : 일정기간 경과후 효력 발생

(3) 해지(§625, §627②, §629②, §640, §641) : 일정기간 경과없이 효력발생

□ 판 례 □

<임대인의 지위의 양도와 임차인의 해지권> … 임차 주택의 양수인에게 대항할 수 있는 임차권자라도 스스로 임대차관계의 승계를 원하지 아니할 때에는 승계되는 임대차관계의 구속을 면할 수 있다고 보아야 하므로, 임차주택이 임대차기간의 만료 전에 경매되는 경우 임대차계약을 해지함으로써 종료시키고 우선변제를 청구할 수 있다. 그 경우 임차인에게 인정되는 해지권은 임차인의 사전 동의 없이 임대차 목적물인 주택이 경락으로 양도됨에 따라 임차인이 임대차의 승계를 원하지 아니할 경우에는 스스로 임대차를 종료시킬 수 있어야 한다는 공평의 원칙 및 신의성실의 원칙에 근거한 것이므로, 해지통고 즉시 그 효력이 생긴다.(大判 1996. 7. 12. 94다37646)

□ 판 례 □

<임대인의 지위의 승계와 임차인의 해지 가부> … 임대차계약에 있어 임대인의 지위의 양도는 임대인의 의무의 이전을 수반하는 것이지만 임대인의 의무는 임대인이 누구인가에 의하여 이행방법이 특별히 달라지는 것은 아니고, 목적물의 소유자의 지위에서 거의 완전히 이행할 수 있으며, 임차인의 입장에서 보아도 신 소유자에게 그 의무의 승계를 인정하는 것이 오히려 임차인에게 훨씬 유리할 수도 있으므로 임대인과 신 소유자와의 계약만으로써 그 지위의 양도를 할 수 있다 할 것이나, 이 경우에 임차인이 원하지 아니하면 임대차의 승계를 임차인에게 강요할 수는 없는 것이어서 스스로 임대차를 종료시킬 수 있어야 한다는 공평의 원칙 및 신의성실의 원칙에 따라 임차인이 곧 이의를 제기함으로써 승계되는 임대차관계의 구속을 면할 수 있고, 임대인과의 임대차관계도 해지할 수 있다고 보아야 한다.(大決 1998. 9. 2. 98마100)

2. 임대차 종료 후 임차인이 보증금 미반환을 이유로 목적물을 계속 점유한 경우

동시이행의 항변권이 있으므로 불법행위는 성립하지 아니하나, 사용수익으로 얻은 이익이 있다면 부당이득(차임상당액)으로 반환해야 한다.

□ 판 례 □

임대차종료후 임차인의 임차목적물명도의무와 임대인의 연체차임 기타 손해배상금을 공제하고 남은 임대차보증금반환의무와는 동시이행의 관계에 있으므로 임차인이 동시이행의 항변권에 기하여 임차목적물을 점유하고 사용수익한 경우 그 점유는 불법점유라 할 수 없어 그로 인한 손해배상책임은 지지 아니하되, 다만 사용수익으로 인하여 실질적으로 얻은 이익이 있으면 부당이득으로서 반환하여야 한다.(大判 1989. 2. 28. 87다카2114)

□ 판 례 □

<임대차 종료 후 목적물을 계속 점유한 임차인의 이득 유무> … 부당이득의 반환에 있어 이득이라 함은 실질적인 이익을 의미하므로, 임차인이 임대차계약관계가 소멸된 이후에 임차건물 부분을 계속 점유하기는 하였으나 이를 본래의 임대차계약상의 목적에 따라 사용․수익하지 아니하여 실질적인 이득을 얻은 바 없는 경우에는, 그로 인하여 임대인에게 손해가 발생하였다고 하더라도 임차인의 부당이득반환의무는 성립하지 아니하는 것이다.(大判 1998. 7. 10. 98다8554)

□ 판 례 □

<채권적 전세에 있어서 임차인의 부당이득 유무> … 임차인은 임차보증금만을 교부하고 월차임 없이 소정 기간중 건물을 점유 사용하여 수익하고, 임대인은 위 임차보증금의 이자를 차임으로 이득할 것을 내용으로 하는 채권적 전세계약의 계약 기간에 있어 전세금의 이자상당액과 점유․사용에 따른 임료상당액은 대가관계에 있으므로 부당이득은 성립하지 않는다. (大判 1979. 9. 25. 79다762)

계약기간 만료 후 임차인이 목적물을 계속 점유한 경우에도 마찬가지이다.

Ⅵ. 保證金

1. 보증금계약의 법적 성질 : 요물계약, 종된 계약

2. 보증금의 효력

(1) 담보적 효력

(2) 임대차 존속중의 보증금의 충당

(3) 묵시의 갱신과 보증금(§639 ②)

3. 보증금반환청구권

(1) 보증금반환청구권의 발생시기와 범위

□ 판 례 □

임차보증금반환청구권은 임대차종료시에 발생하기는 하나, 임차인은 보증금 중 연체차임, 손해배상 등 당해 임대차에 관하여 명도시까지 생긴 모든 채무를 청산한 나머지의 반환만을 청구할 수 있다.(大判(全合) 1977. 9. 28. 77다1241․77다1242)

판례는 보증금의 반환은 임대차 종료시 임대인의 반대채권의 존재를 해제조건으로 하여 보증금반환청구권이 발생한다고 한다(87다카1315).

참

고

(2) 보증금반환과 임차물반환의 동시이행

□ 판 례 □

임대차계약 기간이 만료된 경우에 임차인이 임차목적물을 명도할 의무와 임대인이 보증금 중 연체차임 등 당해 임대차에 관하여 명도시까지 생긴 모든 채무를 청산한 나머지를 반환할 의무는 동시이행의 관계가 있다.(大判(全合) 1977. 9. 28. 77다1241․77다1242)

□ 판 례 □

<임대차 종료후 목적물을 점유하고 있는 임차인이 보증금의 존재를 이유로 임료의 지급을 거절할 수 있는지 여부> … 임대차보증금은 임대차계약이 종료된 후 임차인이 목적물을 명도할 때까지 발생하는 차임 및 기타 임차인의 채무를 담보하기 위하여 교부되는 것이므로 특별한 사정이 없는 한 임대차계약이 종료되었다 하더라도 목적물이 명도되지 않았다면 임차인은 보증금이 있음을 이유로 연체차임의 지급을 거절할 수 없다.(大判 1999. 7. 27. 99다24881)

□ 판 례 □

<임차보증금 반환 청구권을 근거로 유치권을 행사할 수 있는지 여부> … 건물의 임대차에 있어서 임차인의 임대인에게 지급한 임차보증금반환청구권이나 임대인이 건물시설을 아니하기 때문에 건물을 임차 목적대로 사용치 못함으로써 임차인에게 발생한 손해배상청구권은 모두 그 건물에 관하여 생긴 채권이 아니므로 그 채권을 가지고 건물에 대한 유치권을 행사할 수 없다.(大判 1976. 5. 11. 75다1305)

4. 부동산소유권의 이전과 보증금의 승계

(1) 임차권이 대항력을 가지는 경우(민법 §621, §622, 주임법§3)

보증금에 관한 권리・의무도 신소유자에게 이전한다.

□ 판 례 □

주택의 임차인이 제3자에 대하여 대항력을 구비한 후에 그 주택의 소유권이 양도된 경우에는 그 양수인이 임대인의 지위를 승계하게 되는 것으로 임대차보증금반환채무도 주택의 소유권과 결합하여 일체로서 이전하는 것이며 이에 따라 양도인의 임차보증금반환채무는 소멸하는 것이다. (大判 1989. 10. 24. 88다카13172)

1

임차 주택의 소유권의 소유권이 양도된 경우에는, 그 양수인이 임대인의 지위를 승계하게 되고, 임차보증금 반환채무도 주택의 소유권과 결합하여 일체로서 이전하며, 이에 따라 양도인의 위 채무는 소멸한다 할 것이므로, 주택 양수인이 임대인에게 임대차보증금을 반환하였다 하더라도, 이는 자신의 채무를 대위변제한 것이라거나, 양수인이 위 금액 상당의 반환채무를 면함으로써 법률상 원인 없이 이익을 얻고 양수인이 그로 인하여 의 금액 상당의 손해를 입었다고 할 수 없다(大判 1993. 7. 16. 93다17324).

2

□ 판 례 □

<미등기무허가건물을 양도받아 사실상 소유권을 행사하는 양수인이 주택임대차보호법 제3조 제2항 소정의 임차주택양수인에 해당하는지 여부> … 주택임대차보호법의 목적과 동법 제3조 제2항의 규정에 비추어 볼 때, 건물이 미등기를 경료하지는 못하였지만 그 건물에 대하여 사실상 소유자로서의 권리를 행사하고 있는 자는 전소유자로부터 위 건물의 일부를 임차한 자에 대한 관계에서는 위 사실상 소유자가 동법 제3조 제항소정의 주택의 양수인으로서 임대인의 지위를 승계하였다고 볼 수 있다(大判 1987. 3. 24. 86다카164).

□ 판 례 □

<임차인이 임차주택을 양수한 경우의 법률관계> … 주택의 임차인이 제3자에 대한 대항력을 갖춘 후 임차주택의 소유권이 양도되어 그 양수인이 임대인의 지위를 승계하는 경우에는, 임대차보증금의 반환채무도 부동산의 소유권과 결합하여 일체로서 이전하는 것이므로 양도인의 임대인으로서의 지위나 보증금반환채무는 소멸하는 것이고, 대항력을 갖춘 임차인이 양수인이 된 경우라고 하여 달리 볼 이유가 없으므로 대항력을 갖춘 임차인이 당해 주택을 양수한 때에도 임대인의 보증금반환채무는 소멸하고 양수인인 임차인이 임대인의 자신에 대한 보증금반환채무를 인수하게 되어, 결국 임차인의 보증금반환채권은 혼동으로 인하여 소멸하게 된다(大判 1996. 11. 22. 96다38216).

(2) 임차권이 대항력을 가지지 않는 경우

임차인은 목적물의 양수인에 대하여는 보증금의 반환을 청구할 수 없다.

권리금의 문제

참

고

임대보증금 수령의 효과가 소유주에게 미치는 것과는 달리 개발업자와 임차인 사이에 수수된 권리금은 당연히 소유주에게 그 효력을 미치는 것이 아니므로 임대차해지시에 소유주가 이를 반환키로 하였다는 등 특별한 사정이 없으면 소유주에게 그 권리금을 반환할 의무가 없다(大判 1989. 2. 28, 89다카823).

Ⅶ. 住宅賃貸借保護法

1. 적용범위

(1) 주거용 건물(주택)의 전부 또는 일부의 임대차에 관하여 준용(§2)

□ 판 례 □

<임대인이 명의신탁자인 경우 임차인의 대항력> … 주택임대차보호법이 적용되는 임대차로서는 반드시 임차인과 주택의 소유자인 임대인 사이에 임대차계약이 체결된 경우에 한정된다고 할 수는 없고, 나아가 주택의 소유자는 아니지만 주택에 관하여 적법하게 임대차계약을 체결할 수 있는 권한(적법한 임대 권한)을 가진 임대인과 사이에 임대차 계약이 체결된 경우도 포함된다. 따라서 계약서상 임대인이 비록 주택의 소유자가 아니라고 하더라도 주택의 명의신탁자로서 사실상 이를 제3자에게 임대할 권한을 가지는 이상, 임차인인 원고는 등기부상 주택의 소유자인 명의수탁자에 대한 관계에서도 적법한 임대차임을 주장할 수 있다. 그리하여 원고가 주택의 인도와 주민등록을 마쳤다면 주택임대차보호법상 대항력을 취득하였다고 할 것이다(大判 1995. 10. 12. 95다22283).

(2) 주택의 등기하지 아니한 전세계약(채권적 전세)에 준용(§12)

(3) 일시사용을 위한 임대차에는 적용하지 아니한다(§11).

□ 판 례 □

<주거용 건물에 해당하는지 여부> … 주택임대차보호법 제2조 소정의 주거용 건물에 해당하는지 여부는 임대차목적물의 공부상의 표시만을 기준으로 할 것이 아니라 그 실지용도에 따라서 정하여야 하고 또한 건물의 일부가 임대차의 목적이 되어 주거용과 비주거용으로 겸용되는 경우에는 구체적인 경우에 따라 그 임대차의 목적, 전체 건물과 임대차목적물의 구조와 형태 및 임차인의 임대차목적물의 이용관계 그리고 임차인이 그 곳에서 일상생활을 영위하는지 여부 등을 아울러 고려하여 합목적적으로 결정하여야 한다. 건물이 공부상으로는 단층 작업소 및 근린생활시설로 표시되어 있으나 실제로 甲은 주거 및 인쇄소 경영 목적으로, 乙은 주거 및 슈퍼마켓 경영 목적으로 임차하여 가족들과 함께 입주하여 그 곳에서 일상생활을 영위하는 한편 인쇄소 또는 슈퍼마켓을 경영하고 있으며, 甲은 주거용으로 사용되는 부분이 비주거용으로 사용되는 부분보다 넓고, 乙은 비주거용으로 사용되는 부분이 더 넓기는 하지만 주거용으로 사용되는 부분도 상당한 면적인 사실, 위 각 부분이 甲과 乙의 유일한 주거인 경우 주거용 건물에 해당한다(大判 1995. 3. 10. 94다52522).

□ 판 례 □

<비주거용 건물의 일부를 주거로 사용하는 경우, 住賃法의 적용여부> …  임차주택의 일부가 주거 외의 목적으로 사용되는 경우에도 住賃法 제2조의 규정에 의하여 그 법률의 적용을 받는 주거용 건물에 포함되나, 주거생활의 안정을 보장하기 위한 입법의 목적에 비추어 거꾸로 비주거용 건물에 주거의 목적으로 일부를 사용하는 경우에는 동법 제2조가 말하고 있는 일부라는 범위를 벗어나 이를 주거용 건물이라 할 수 없다. 따라서 여인숙을 경영할 목적으로 임차하여 방 10개 중 현관 앞의 방은 임차인이 내실로 사용하면서 나머지 방으로 여인숙업을 경영하고 있는 경우에는 동법의 적용이 없다.(大判 1987. 4. 28. 86다카2407)

1

방 2개와 주방이 딸린 다방이 영업용으로서 비주거용 건물이라고 보여지고, 설사 그 중 방 및 다방의 주방을 주거목적에 사용한다고 하더라도 이는 어디까지나 다방의 영업에 부수적인 것으로서 그러한 주거목적 사용은 비주거용 건물의 일부가 주거 목적으로 사용되는 것일 뿐, 주택임대차보호법 제2조 후문에서 말하는 '주거용 건물의 일부가 주거 외의 목적으로 사용되는 경우'에 해당한다고 볼 수 없다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례.(大判 1996. 3. 12. 95다51953)

2

□ 판 례 □

<住賃法의 적용 대상에 대지도 포함되는지> … 住賃法 제2조에서 같은 법의 적용 대상으로 규정하고 있는 '주거용 건물'의 임대차라 함은 임차목적물 중 건물의 용도가 점포나 사무실 등이 아닌 주거용인 경우의 임대차를 뜻하는 것일 뿐이지, 같은 법의 적용 대상을 대지를 제외한 건물에만 한정하는 취지는 아니다.(大判 1996. 6. 14. 96다7595)

□ 판 례 □

다가구용 단독주택의 대지 및 건물에 관한 근저당권자가 그 대지 및 건물에 관한 경매를 신청하였다가 그 중 건물에 대한 경매신청만을 취하함으로써 이를 제외한 대지 부분만이 낙찰되었다면, 그 주택의 소액임차인은 그 대지에 관한 낙찰대금 중에서 소액보증금을 담보물권자보다 우선하여 변제받을 수 있다(大判 1996. 6. 14. 96다7595).

□ 판 례 □

<住賃法이 법인의 경우에도 적용되는지> … 住賃法은 자연인인 서민들의 주거생활의 안정을 보호하려는 취지에서 제정된 것이지 법인을 그 보호 대상으로 삼고 있다고는 할 수 없는 점, 법인은 애당초 같은 법 제3조 제1항 소정의 대항요건의 하나인 주민등록을 구비할 수 없는 점 등에 비추어 보면, 법인의 직원이 주민등록을 마쳤다 하여 이를 법인의 주민등록으로 볼 수는 없다.(大判 1997. 7. 11. 96다7236)

□ 판 례 □

<주택의 소유자는 아니지만 적법한 임대 권한을 가진 명의신탁자와의 사이에 임대차계약을 체결한 경우, 주택임대차보호법의 보호를 받을 수 없는지 여부> … 주택임대차보호법이 적용되는 임대차로서는, 반드시 임차인과 주택의 소유자인 임대인 사이에 임대차계약이 체결된 경우에 한정된다고 할 수는 없고, 나아가 주택의 소유자는 아니지만 주택에 관하여 적법하게 임대차계약을 체결할 수 있는 권한(적법한 임대 권한)을 가진 임대인과 사이에 임대차계약이 체결된 경우도 포함된다.(大判 1995. 10. 12. 95다22283)

2. 대항력

(1) 주택의 인도와 주민등록을 마친 때에는 그 익일부터 대항력 발생(§3)

□ 판 례 □

주택임대차보호법 제3조의 임차인이 주택의 인도와 주민등록을 마친 때에는 그 ‘익일부터’ 제3자에 대하여 효력이 생긴다고 함은 익일 오전 영시부터 대항력이 생긴다는 취지이다.(大判 1999. 5. 25. 99다9981)

1

住賃法 제3조 제1항이 인도와 주민등록을 갖춘 다음날부터 대항력이 발생한다고 규정한 것은 인도나 주민등록이 등기와 달리 간이한 공시 방법이어서 인도 및 주민등록과 제3자 명의의 등기가 같은 날 이루어진 경우에 그 선후관계를 밝혀 선순위 권리자를 정하는 것이 사실상 곤란한 데다가, 제3자가 인도와 주민등록을 마친 임차인이 없음을 확인하고 등기까지 경료하였음에도 그 후 같은 날 임차인이 인도와 주민등록을 마침으로 인하여 입을 수 있는 불측의 피해를 방지하기 위하여 임차인보다 등기를 경료한 권리자를 우선시키고자 하는 취지이고, 같은 법 제3조의2 제1항에 규정된 우선변제적 효력도 제3조의2 제1항에 규정된 확정일자를 입주 및 주민등록일과 같은 날 또는 그 이전에 갖춘 경우에는 우선변제적 효력은 대항력과 마찬가지로 인도와 주민등록을 마친 다음날을 기준으로 발생한다. (大判 1997. 12. 12. 97다22393)

2

□ 판 례 □

<전차인이 주택 인도와 주민등록을 마친 경우, 임차인의 대항력 취득 여부> … 주택임차인이 임차주택을 직접 점유하여 거주하지 않고 간접 점유하여 자신의 주민등록을 이전하지 아니한 경우라 하더라도, 임대인의 승낙을 받아 임차 주택을 전대하고 그 전차인이 주택을 인도받아 자신의 주민등록을 마친 때에는 그때로부터 임차인은 제3자에 대하여 대항력을 취득한다(大判 1995. 6. 5. 94마2134).

□ 판 례 □

<임대차의 양도나 전대에 있어서 대항력의 존속 여부> … 住賃法 제3조 제1항에 의한 대항력을 갖춘 주택임차인이 임대인의 동의를 얻어 적법하게 임차권을 양도하거나 전대한 경우에 있어서 양수인이나 전차인이 임차인의 주민등록퇴거일로부터 주민등록법상의 전입신고기간내에 전입신고를 마치고 주택을 인도받아 점유를 계속하고 있다면 원래의 임차인이 갖는 임차권의 대항력은 소멸되지 아니하고 동일성을 유지한 채로 존속한다고 보아야 한다. (大判 1988. 4. 25. 87다카2509)

□ 판 례 □

<주택임차권의 대항요건으로서의 주민등록> …  [1] 주택임대차보호법 제3조 제1항에서 규정하고 있는 주민등록이라는 대항요건은 임차인 본인뿐만 아니라 그 배우자나 자녀 등 가족의 주민등록을 포함한다.

1

[2] 주택 임차인이 그 가족과 함께 그 주택에 대한 점유를 계속하고 있으면서 그 가족의 주민등록을 그대로 둔 채 임차인만 주민등록을 일시 다른 곳으로 옮긴 경우라면, 전체적으로나 종국적으로 주민등록의 이탈이라고 볼 수 없는 만큼, 임대차의 제3자에 대한 대항력을 상실하지 아니한다.(大判 1996. 1. 26. 95다30338)

신축중인 연립주택 중 1세대를 임차한 자가 주민등록 전입신고를 함에 있어서 호수를 기재하지 않은 채 그 연립주택 부지의 지번만으로 전입신고를 하였다가 그 후 위 연립주택에 관하여 준공검사가 이루어지면서 건축물관리대장이 작성되자 호수를 기재하여 주소정정신고를 하였다면, 임차인의 최초 전입신고에 따른 주민등록으로는 일반 사회통념상 임차권자가 세대별로 구분되어 있는 위 연립주택의 특정 호수에 주소를 가진 자로 등록되었다고 제3자가 인식할 수는 없을 것이므로, 그 주민등록은 위 임대차의 공시방법으로서 유효한 것이라고 볼 수 없다.(大判 2000. 4. 7. 99다66212)

2

다가구용 단독주택의 경우 건축법이나 주택건설촉진법상 이를 공동주택으로 볼 근거가 없어 단독주택으로 보아야 하는 이상 주민등록법시행령 제5조 제5항에 따라 임차인이 위 건물의 일부나 전부를 임차하여 전입신고를 하는 경우 지번만 기재하는 것으로 충분하고, 나아가 위 건물 거주자의 편의상 구분하여 놓은 호수까지 기재할 의무나 필요가 있다고 할 수 없으며, 이것만으로도 임대차의 공시방법으로 충분하다.(大判 1998. 1. 23. 97다47828)

3

주택임차인이 임차주택을 직접 점유하여 거주하지 않고, 간접 점유하여 자신의 주민등록을 이전하지 아니한 경우라 하더라도 임대인의 승낙을 받아 임차주택을 전대하고 그 전차인이 주택을 인도받아 자신의 주민등록을 마친 때에는 그 때로부터 임차인은 제3자에 대하여 대항력을 취득한다.(大判 1994. 6. 24. 94다3155)

4

□ 판 례 □

<부정확한 주민등록과 대항력> … 등기부상 동․호수 표시인 ‘디동 103호’와 불일치한 ‘라동 103호’로 된 주민등록은 그로써 당해 임대차건물에 임차인들이 주소 또는 거소를 가진 자로 등록되어 있는지를 인식할 수 있다고 보여지지 아니한다고 하여, 위 주민등록이 임대차의 공시방법으로서 유효하다고 할 수 없다고 본 사례.(大判 1999. 4. 13. 99다4207)

□ 판 례 □

<임차인이 전입신고를 올바르게 하였는데 담당공무원의 착오로 주민등록표상에 신거주지 지번이 다소 틀리게 기재된 경우 임대차의 대항력> … 임차인이 전입신고를 올바르게(즉 임차건물 소재지 지번으로) 하였다면 이로써 그 임대차의 대항력이 생기는 것이므로 설사 담당공무원의 착오로  주민등록표상에 신거주지 지번이 다소 틀리게(안양동 545의 5가 안양동  545의 2로)기재되었다 하여 그 대항력에 소장을 끼칠 수는 없다.(大判 1991. 8. 13. 91다18118)

□ 판 례 □

<등기부와 다르게 목적물을 표시한 주민등록의 공시효력> … 임차인이 임대차계약을 체결함에 있어 그 임차주택을 등기부상 표시와 다르게 현관문에 부착된 호수의 표시대로 그 임대차계약서에 표시하고, 주택에 입주하여 그 계약서상의 표시대로 전입신고를 하여 그와 같이 주민등록표에 기재된 후 그 임대차계약서에 확정일자를 부여받은 경우, 그 임차 주택의 실제 표시와 불일치한 표시로 행해진 임차인의 주민등록은 그 임대차의 공시방법으로 유효한 것으로 볼 수 없어 임차권자인 피고가 대항력을 가지지 못하므로, 그 주택의 경매대금에서 임대차보증금을 우선변제받을 권리가 없다(大判 1996. 4. 12. 95다55474).

□ 판 례 □

<주민등록의 정정과 대항력의 취득시기> … 다세대주택 임차 당시 칭하여진 동호수로 주민등록은 이전하고 임대차계약서에 확정일자를 받았는데 준공검사 후 건축물관리대장이 작성되면서 다른 동호수가 등재된 경우, 그 주택에 대하여 근저당권자의 신청에 의한 임의경매절차가 진행되던 중 임차인이 위 확정일자의 임대차계약서를 근거로 경매법원에 임차보증금반환채권에 대한 권리신고 및 배당요구를 하였다가 뒤늦게 그 주택의 표시가 위와 같이 다르게 되었다는 것을 알게 되어, 동장에게 그 주민등록 기재에 대하여 이의신청을 하여 주민등록표상의 주소를 등기부상 동호수로 정정하게 하였다면, 그 주택의 실제의 동표시와 불일치한 임차인의 주민등록은 임대차의 공시방법으로서 유효한 것이라고 할 수 없고, 임차인인 실제 동표시와 맞게 주민등록이 정리된 이후에야 비로소 대항력을 취득하였다고 볼 것이다(大判 1994. 11. 22. 94다14176).

□ 판 례 □

<대항력을 유지하기 위해 주택 인도와 주민등록이 존속돼야 하는지> … 달리 공시방법이 없는 주택임대차에 있어서 주택의 인도 및 주민등록이라는 대항요건은 그 대항력 취득시에만 구비하면 족한 것이 아니고 그 대항력을 유지하기 위하여서도 계속 존속하고 있어야 한다. 따라서 주택의 임차인이 임차권의 대항력을 취득한 후 일시적이나마 다른 곳으로 주민등록을 이전하였다면 이는 전체적으로나 종국적으로 주민등록의 이탈이라고 볼 수 있으므로 그 대항력은 그 전출 당시 이미 대항요건의 상실로 소멸되는 것이고, 그 후 그 임차인이 얼마 있지 않아 다시 원래의 주소지로 주민등록을 재전입하였다 하더라도 이로써 소멸되었던 대항력이 당초에 소급하여 회복되는 것이 아니라 그 재전입한 때부터 그와는 동일성이 없는 새로운 대항력이 재차 발생하는 것이다.(大判 1998. 1. 23. 97다43468)

□ 판 례 □

<매도인이 주택을 매도하며 그 주택을 임차한 경우 대항력의 발생시기> … [1] 주택임대차보호법 제3조 제1항에서 주택의 인도와 더불어 대항력의 요건으로 규정하고 있는 주민등록은 거래의 안전을 위하여 임차권의 존재를 제3자가 명백히 인식할 수 있게 하는 공시방법으로 마련된 것으로서, 주민등록이 어떤 임대차를 공시하는 효력이 있는가의 여부는 그 주민등록으로 제3자가 임차권의 존재를 인식할 수 있는가에 따라 결정된다고 할 것이므로, 주민등록이 대항력의 요건을 충족시킬 수 있는 공시방법이 되려면 단순히 형식적으로 주민등록이 되어 있다는 것만으로는 부족하고, 주민등록에 의하여 표상되는 점유관계가 임차권을 매개로 하는 점유임을 제3자가 인식할 수 있는 정도는 되어야 한다.

[2] 갑이 주택에 관하여 소유권이전등기를 경료하고 주민등록 전입신고까지 마친 다음 처와 함께 거주하다가 을에게 매도함과 동시에 그로부터 이를 다시 임차하여 계속 거주하기로 약정하고 임차인을 갑의 처로 하는 임대차계약을 체결한 후에야 을 명의의 소유권이전등기가 경료된 경우, 제3자로서는 주택에 관하여 갑으로부터 을 앞으로 소유권이전등기가 경료되기 전에는 갑의 처의 주민등록이 소유권 아닌 임차권을 매개로 하는 점유라는 것을 인식하기 어려웠다 할 것이므로, 갑의 처의 주민등록은 주택에 관하여 을 명의의 소유권이전등기가 경료되기 전에는 주택임대차의 대항력 인정의 요건이 되는 적법한 공시방법으로서의 효력이 없고 을 명의의 소유권이전등기가 경료된 날에야 비로소 갑의 처와 을 사이의 임대차를 공시하는 유효한 공시방법이 된다고 할 것이며, 주택임대차보호법 제3조 제1항에 의하여 유효한 공시방법을 갖춘 다음날인 을 명의의 소유권이전등기일 익일부터 임차인으로서 대항력을 갖는다.(大判 2000. 2. 11. 99다59306)

(2) 대항력의 내용

1) 임차주택의 양수인 : 임대인의 지위를 당연히 승계하며, 보증금반환채무 등 일체의 채무를 이전받는다.

□ 판 례 □

<임차주택의 양도담보권자가 양수인에 해당하는지 여부> …  주택의 양도담보의 경우는 채권담보를 위하여 신탁적으로 양도담보권자에게 주택의 소유권이 이전될 뿐이어서, 특별한 사정이 없는 한, 양도담보권자가 주택의 사용수익권을 갖게 되는 것이 아니고 또 주택의 소유권이 양도담보권자에게 확정적, 종국적으로 이전되는 것도 아니므로 양도담보권자는 이 법 조항에서 말하는 "양수인"에 해당되지 아니한다.(大判 1993. 11. 23. 93다4083)

1

주택임대차보호법 제3조 제2항에서 말하는 임대인의 지위를 승계한 것으로 보는 임차주택의 양수인이라 함은 같은 법 제1조 및 제2조의 규정 내용에 비추어 보면 임대차의 목적이 된 주거용 건물의 양수인을 의미하고, 같은 법 제3조의2 제1항이 같은 법에서 정한 대항요건을 갖춘 임차인에게 경매 또는 공매에 의한 임차주택의 대지의 환가대금에서 후순위권리자들보다 보증금을 우선변제받을 권리를 인정하였다고 하여도 그 대지를 경락받은 자를 위에서 말하는 임차주택의 양수인이라고 할 수는 없다.(大判 1998. 4. 10. 98다3276)

2

[1] 주택임대차보호법이 적용되는 임대차는 반드시 임차인과 주택의 소유자인 임대인 사이에 임대차계약이 체결된 경우에 한정된다고 할 수는 없고, 주택의 소유자는 아니지만 주택에 관하여 적법하게 임대차계약을 체결할 수 있는 권한(적법한 임대권한)을 가진 명의신탁자 사이에 임대차계약이 체결된 경우도 포함된다고 할 것이고, 이 경우 임차인은 등기부상 주택의 소유자인 명의수탁자에 대한 관계에서도 적법한 임대차임을 주장할 수 있는 반면 명의수탁자는 임차인에 대하여 그 소유자임을 내세워 명도를 구할 수 없다.

3

[2] 주택의 명의신탁자가 임대차계약을 체결한 후 명의수탁자가 명의신탁자로부터 주택을 임대할 권리를 포함하여 주택에 대한 처분권한을 종국적으로 이전받는 경우에 임차인이 주택의 인도와 주민등록을 마친 이상 명의수탁자는 주택임대차보호법 제3조 제2항의 규정에 의하여 임차인과의 관계에서 그 주택의 양수인으로서 임대인의 지위를 승계하였다고 보아야 한다.(大判 1999. 4. 23. 98다49753)

□ 판 례 □

<대항력 있는 임차권의 목적인 주택의 양수인이 임대차보증금을 반환한 경우의 법률관계> … 주택의 임차인이 제3자에 대한 대항력을 구비한 후 임차 주택의 소유권이 양도된 경우에는, 그 양수인이 임대인의 지위를 승계하게 되고, 임차보증금 반환채무도 주택의 소유권과 결합하여 일체로서 이전하며, 이에 따라 양도인의 위 채무는 소멸한다 할 것이므로, 주택 양수인이 임차인에게 임대차보증금을 반환하였다 하더라도, 이는 자신의 채무를 변제한 것에 불과할 뿐, 양도인의 채무를 대위변제한 것이라거나, 양도인이 위 금액 상당의 반환채무를 면함으로써 법률상 원인 없이 이익을 얻고 양수인이 그로 인하여 위 금액 상당의 손해를 입었다고 할 수 없다.(大判 1993. 7. 16. 93다17324)

2) 제3자에 대한 관계 : 대항요건의 선후를 기준으로 우열관계를 가린다.

□ 판 례 □

<임차인과 저당권자․압류채권자 사이의 우선순위> … 후순위저당권의 실행으로 목적부동산이 경락되어 그 선순위저당권이 함께 소멸한 경우라면 비록 후순위저당권자에게는 대항할 수 있는 임차권이더라도 소멸된 선순위저당권보다 뒤에 등기되었거나 대항력을 갖춘 임차권은 함께 소멸하고, 따라서 이와 같은 경우의 경락인은 주택임대차보호법 제3조에서 말하는 임차주택의 양수인중에 포함되지 않는다 할 것이므로, 경락인에 대하여 그 임차권의 효력을 주장할 수 없다.(大判 1987. 2. 24. 86다카1936)

□ 판 례 □

대항력을 갖춘 임차인이 저당권설정등기 이후에 임대인과 보증금을 증액하기로 합의하고 초과부분을 지급한 경우 임차인이 저당권설정등기 이전에 취득하고 있던 임차권으로 선순위로서 저당권자에게 대항할 수 있음은 물론이나 저당권 설정등기 후에 건물주와의 사이에 임차보증금을 증액하기로 한 합의는 건물주가 저당권자를 해치는 법률행위를 할 수 없게 된 결과 그 합의 당사자 사이에서만 효력이 있는 것이고 저당권자에게는 대항할 수 없다고 할 수밖에 없으므로 임차인은 위 저당권에 기하여 건물을 경락받은 소유자의 건물명도 청구에 대하여 증액 전 임차보증금을 상환 받을 때까지 그 건물을 명도할 수 없다고 주장할 수 있을 뿐이고 저당권설정등기 이후에 증액한 임차보증금으로써는 소유자에게 대항할 수 없는 것이다.(大判 1990. 8. 24. 90다카11377)

(3) 주택임차인이 대항력을 갖추고 전세권 등기도 한 경우

□ 판 례 □

전세권설정등기가 선순위의 근저당권의 실행에 따른 경락으로 인하여 말소된다 하더라도 그 때문에 갑이 위 전세권설정등기 전에 건물소유자와 전세계약을 맺고 주민등록을 함으로써 확보된 住賃法 상의 대항력마저 상실하게 되는 것은 아니다.(大判 1993. 11. 23. 93다10552)

1

주택임차인으로서의 우선변제를 받을 수 있는 권리와 전세권자로서 우선변제를 받을 수 있는 권리는 근거규정 및 성립요건을 달리하는 별개의 것이다.(大判 1993. 12. 24. 93다39676)

2

3. 임대차기간(§4)

(1) 기간의 정함이 없거나 기간을 2년 미만으로 정한 경우에는 그 기간을 2년으로 본다. 그러나 임차인은 2년 미만으로 정한 계약기간의 유효를 주장할 수 있다.(§4① 단서)

□ 판 례 □

住賃法 제4조 제1항은 임차인의 보호를 위한 규정이라고 할 것이므로, 위 규정에 위반되는 당사자의 약정을 모두 무효라고 할 것은 아니고, 위 규정에 위반하는 약정이라도 임차인에게 불리하지 아니한 것은 유효하다고 풀이함이 상당한바, 임대차기간을 2년 미만으로 정한 임대차의 임차인이 스스로 그 약정 임대차 기간이 만료되었음을 이유로 임차보증금의 반환을 구하는 경우에는 그 약정이 임차인에게 불리하다고 할 수 없으므로 임차인은 2년 미만의 임대차 기간이 만료되어 임대차가 종료되었음을 주장할 수 있다.(大判 1995. 5. 26. 95다13258)

(2) 임대차종료 후에도 보증금을 반환받을 때까지는 임대차관계 존속(§4②)

4. 계약의 갱신(§6)

(1) 임대인이 기간만료전 6월부터 1월까지에 거절 등의 통지를 하지 아니한 경우 및 임차인이 기간만료 1개월 전까지 위 통지를 하지 아니한 경우

(2) 2년분 차임연체 기타 현저한 의무위반의 임차인에게는 부적용

(3) 임차인은 언제든지 계약 해지 가능(임대인에게 통지 도달 3월 후부터 효력 발생)

5. 차임 또는 보증금의 증감청구권(§7)

증액청구는 1/20이내에서, 증액 후 1년이 지나서야 가능(시행령§2)

6. 보증금의 우선변제(§3의2) : 확정일자있는 증서 + 대항력

□ 판 례 □

住賃法 제3조의2 제2항에서 임대인은 임차주택을 양수인에게 인도하지 아니하면 경매 또는 공매시 임차주택의 환가대금에서 보증금을 수령할 수 없다고 한 것은 경매 또는 공매절차에서 임차인이 보증금을 수령하기 위하여는 임차주택을 명도한 증명을 하여야 한다는 것을 의미하는 것이고, 임차인의 주택명도의무가 보증금반환의무보다 선이행되어야 하는 것은 아니다.(大判 1994. 2. 22. 93다55241)

1

주택임대차보호법 제3조의2 제2항에 의하면, 주택임차인은 같은 법 제3조 제1항에 규정된 대항요건과 임대차계약서상에 확정일자를 갖춘 경우에는 경매절차 등에서 보증금을 우선하여 변제받을 수 있고, 여기서 <확정일자의 요건>을 규정한 것은 임대인과 임차인 사이의 담합으로 임차보증금의 액수를 사후에 변경하는 것을 방지하고자 하는 취지일 뿐, 대항요건으로 규정된 주민등록과 같이 당해 임대차의 존재 사실을 제3자에게 공시하고자 하는 것은 아니므로, 확정일자를 받은 임대차계약서가 당사자 사이에 체결된 당해 임대차계약에 관한 것으로서 진정하게 작성된 이상, 위와 같이 임대차계약서에 임대차 목적물을 표시하면서 아파트의 명칭과 그 전유 부분의 동․호수의 기재를 누락하였다는 사유만으로 주택임대차보호법 제3조의2 제2항에 규정된 확정일자의 요건을 갖추지 못하였다고 볼 수는 없다.(大判 1999. 6. 11. 99다7992)

2

주택임대차보호법 제3조 제1항은, 임대차는 그 등기가 없는 경우에도 임차인이 주택의 인도와 주민등록을 마친 때에는 그 익일부터 제3자에 대하여 효력이 생긴다고 규정하고 있고, 같은 법 제3조의2 제1항은, 같은 법 제3조 제1항의 대항요건과 임대차계약증서상의 확정일자를 갖춘 임차인은 경매 등에 의한 환가대금에서 후순위권리자 기타 채권자보다 우선하여 보증금을 변제받을 권리가 있다고 규정하고 있는바, 주택의 임차인이 주택의 인도와 주민등록을 마친 당일 또는 그 이전에 임대차계약증서상에 확정일자를 갖춘 경우 같은 법 제3조의2 제1항에 의한 우선변제권은 같은 법 제3조 제1항에 의한 대항력과 마찬가지로 주택의 인도와 주민등록을 마친 다음날을 기준으로 발생한다.(大判 1998. 9. 8. 98다26002)

3

□ 판 례 □

<住賃法상의 대항력과 우선변제권과의 관계> …  住賃法 상의 요건을 갖춘 임차인은 임차주택의 양수인에게 대항하여 보증금의 반환을 받을 때까지 임대차관계의 존속을 주장할 수 있는 권리와 보증금에 관하여 임차주택의 가액으로부터 우선변제를 받을 수 있는 권리를 겸유하고 있다고 해석되고, 이 두 가지 권리 중 하나를 선택하여 행사할 수 있다. (大判 1993. 12. 24. 93다39676)

1

임차인이 당해 경매절차에서 권리신고를 하여 소액보증금의 우선변제를 받는 절차를 취하지 아니하였다고 하여 임차주택의 경락인에게 그 임대차로써 대항할 수 없다거나 임차보증금반환채권을 포기한 것으로 볼 수는 없다(大判 1992. 7. 14. 92다12827).

2

□ 판 례 □

<임대차기간 종료 전에 대항력을 갖춘 임차인의 배당요구> … 주택임대차보호법 제3조의2 제1항의 규정에 의하면, 제3자에 대한 대항요건과 확정일자를 갖춘 임차인은 민사소송법에 의한 경매시 임차주택의 환가대금에서 후순위권리자 기타 채권자보다 우선하여 보증금을 변제받을 권리가 있으나, 다만 그와 같은 요건을 갖춤으로써 우선변제권이 있는 주택임차인이라고 하더라도 주택의 양수인에게 대항할 수 있는 경우에는 임대차가 종료된 후가 아니면 경매절차에서 우선순위에 따른 배당을 받을 수 없으며, 한편 임차주택이 경매되는 경우에 주택의 양수인에게 대항할 수 있는 임차인이 임대차기간이 만료되지 아니하였음에도 경매법원에 배당요구를 하는 것은 스스로 더 이상 임대차관계의 존속을 원하지 아니함을 명백히 표시하는 것이어서 다른 특별한 사정이 없는 한 이를 임대차 해지의 의사표시로 볼 수 있고, 경매법원이 민사소송법 제606조 제1항에 따라 임대인에게 배당요구 사실을 통지하여 임차인의 해지의사가 경매법원을 통하여 임대인에게 전달되면 이 때 임대차관계는 해지로 종료되며, 임차인이 경매법원에 배당요구를 하였다는 사실만으로는 곧바로 임대차관계가 종료되지 아니한다.(大判 1998. 10. 27. 98다1560)

□ 판 례 □

[1] 주택임대차보호법상의 대항력과 우선변제권의 두 가지 권리를 겸유하고 있는 임차인이 먼저 우선변제권을 선택하여 임차주택에 대하여 진행되고 있는 경매절차에서 보증금 전액에 대하여 배당요구를 하였으나 그 순위가 늦은 까닭으로 보증금 전액을 배당받을 수 없었던 때에는, 보증금 중 경매절차에서 배당받을 수 있었던 금액을 뺀 나머지에 관하여 경락인에게 대항하여 이를 반환받을 때까지 임대차관계의 존속을 주장할 수 있고, 이 경우 임차인의 배당요구에 의하여 임대차는 해지되어 종료되며, 다만 같은 법 제4조 제2항에 의하여 임차인이 보증금의 잔액을 반환받을 때까지 임대차관계가 존속하는 것으로 의제될 뿐이어서, 경락인은 같은 법 제3조 제2항에 의하여 임대차가 종료된 상태에서의 임대인의 지위를 승계하고, 임차인의 우선변제권은 경락으로 인하여 소멸하는 것이다.

[2] 대항력과 우선변제권을 가진 임차인이 임차주택에 관한 경매절차에서 보증금에 대하여 배당요구를 함으로써 임대차계약이 해지되어 종료되고 그 주택이 경락된 이상, 그 경락인이 마침 임대인의 지위에 있던 종전 소유자이고 임차인은 후순위 권리자이어서 전혀 배당을 받지 못한 채 계속하여 그 주택에 거주하고 있었다고 하더라도, 그 후 그 주택에 관하여 새로이 경료된 근저당권설정등기에 기한 경매절차에서 그 낙찰대금으로부터 우선변제를 받을 권리는 없고, 다만 경락인에 대하여 임차보증금을 반환받을 때까지 임대차관계의 존속을 주장할 수 있을 뿐이다.(大判 1998. 6. 26. 98다2754)

□ 판 례 □

<전출과 우선변제권> … 전출했던 임차인이 다시 임차주택의 소재지로 주민등록을 이전하였다면 대항력은 당초에 소급하여 회복되는 것이 아니라 재전입한 때로부터 새로운 대항력이 다시 발생하나, 이 경우에 전출 이전에 이미 임대차계약서상에 확정일자를 갖추었고 임대차계약도 재전입 전후를 통하여 그 동일성을 유지한다면, 임차인은 재전입시 임대차계약서상에 다시 확정일자를 받을 필요 없이 재전입 이후에 그 주택에 관하여 담보물권을 취득한 자보다 우선하여 보증금을 변제받을 수 있다(大判 1998. 12. 11. 98다35484).

□ 판 례 □

<선순위의 가압류채권과 후순위의 보증금채권> … 주택임대차보호법 제3조의2의 규정에 의하여 우선변제권을 갖게 되는 임차보증금채권자도 선순위의 가압류채권자와는 평등배당의 관계에 있게 된다. 이때 가압류채권자가 주택임차인보다 선순위인지 여부는, 주택임대차보호법 제3조의2의 법문상 임차인이 확정일자 부여에 의하여 비로소 우선변제권을 가지는 것으로 규정하고 있음에 비추어, 임대차계약증서상의 확정일자 부여일을 기준으로 삼는 것으로 해석함이 타당하므로, 대항요건을 미리 갖추었다고 하더라도 확정일자를 부여받은 날짜가 가압류일자보다 늦은 경우에는 가압류채권자가 선순위라고 볼 수밖에 없다 할 것이므로, 가압류채권과 임차보증금채권은 각 채권액에 비례하여 평등하게 배당하여야 할 것이다(大判 1992. 10. 13. 92다30597).

7. 소액보증금의 보호(법§8, 시행령§3)

(1) 서울특별시 및 광역시 : 3천만원 이하일 때 1천2백만원까지

(2) 기타 지역 : 2천만원 이하일 때 8백만원까지

(3) 다만 주택가액의 1/2에 해당하는 금액의 한도에서 우선변제를 받을 수 있다.

□ 판 례 □

<저당권이 설정된 대지에 건물을 신축하고, 그 건물의 소액임차인에게 그 저당권의 환가대금에서 우선 변제권이 인정되는지 여부> … 임차주택의 환가대금 및 주택가액에 건물뿐만 아니라 대지의 환가대금 및 가액도 포함된다고 규정하고 있는 주택임대차보호법(1999. 1. 21. 법률 제5641호로 개정되기 전의 것) 제3조의2 제1항 및 제8조 제3항의 각 규정과 같은 법의 입법 취지 및 통상적으로 건물의 임대차에는 당연히 그 부지 부분의 이용을 수반하는 것인 점 등을 종합하여 보면, 대지에 관한 저당권의 실행으로 경매가 진행된 경우에도 그 지상 건물의 소액임차인은 대지의 환가대금 중에서 소액보증금을 우선변제받을 수 있다고 할 것이나, 이와 같은 법리는 대지에 관한 저당권 설정 당시에 이미 그 지상 건물이 존재하는 경우에만 적용될 수 있는 것이고, 저당권 설정 후에 비로소 건물이 신축된 경우에까지 공시방법이 불완전한 소액임차인에게 우선변제권을 인정한다면 저당권자가 예측할 수 없는 손해를 입게 되는 범위가 지나치게 확대되어 부당하므로, 이러한 경우에는 소액임차인은 대지의 환가대금에 대하여 우선변제를 받을 수 없다고 보아야 한다.(大判 1999. 7. 23. 99다25532)

8. 임차권의 승계(§9)

9. 강행규정(§10)

※ ｢개정 주택임대차보호법｣(1998.12.17 국회의결)의 주요내용

조 문	내 용
§3의2 ①신설	보증금의 반환을 받기 위해 임차인이 임차주택에 대해 강제경매를 신청함에 있어 ‘반대의무의 이행 또는 이행의 제공’ 즉 주택의 명도없이도 가능하도록 함
§3의2 ① 但삭제	당해 주택의 양수인에게 대항할 수 있는 임차인이더라도, 기간 만료 전에 임차주택이 양도된 경우 임대차를 해지하고 우선변제를 청구할 수 있다라는 判例의 견해에 따라, ‘임대차가 종료한 후가 아니면 우선변제를 청구할 수 없다’는 규정 삭제
§3의3신설	임대차 종료 후 보증금을 반환받지 못한 임차인이 단독으로 법원에 임차권등기명령을 신청하여 등기를 경료할 수 있는 ‘임차권등기명령’ 제도 신설
§3의4 신설	주택에 대해 민법상 임대차등기를 한 경우에도 住賃法을 준용토록 함
§4 ① 但 신설	判例를 반영, 임차인은 2년 미만으로 정한 임대차 기간의 유효함을 주장할 수 있음을 명시
§6의1 ① 개정 §6의2 신설	묵시적 갱신에 ‘임차인이 기간 만료 1개월 전까지 통지하지 않은 경우를 포함시키고, 묵시적 갱신의 경우 임차인에게 언제든지 해지통고를 할 수 있는 권리(통고 도달 3월 후 효력 발생)를 인정.

제8절 雇  傭

Ⅰ. 法的 性質 : 유상, 쌍무, 낙성, 불요식

Ⅱ. 報酬額과 支給時期(§656)

□ 판 례 □

고용은 노무를 제공하는 노무자에 대하여 사용자가 보수를 지급하기로 하는 계약이므로, 고용계약에 있어서 보수는 고용계약의 본질적 부분을 구성하고, 따라서 보수 지급을 전제로 하지 않는 고용계약은 존재할 수 없으나, 보수 지급에 관한 약정은 그 방법에 아무런 제한이 없고 반드시 명시적임을 요하는 것도 아니며, 관행이나 사회통념에 비추어 노무의 제공에 보수를 수반하는 것이 보통인 경우에는 당사자 사이에 보수에 관한 묵시적 합의가 있었다고 봄이 상당하고, 다만 이러한 경우에는 보수의 종류와 범위 등에 관한 약정이 없으므로 관행 등에 의하여 이를 결정하여야 한다.(大判 1999. 7. 9. 97다58767)

Ⅲ. 雇傭의 終了

1. 존속기간 만료

□ 판 례 □

<묵시적으로 갱신된 고용의 계약기간> … 민법 제662조에 의하면, 고용계약이 만료된 후 노무자가 계속하여 노무를 제공하는 경우에 사용자가 상당한 기간내에 이의를 하지 아니한 때에는 앞의 고용계약과 동일한 조건으로 고용한 것으로 보게되어 있으므로, 노무자와 사용자 사이에 해외취업계약기간은 특단의 사정이 없는 한 당초의 해외취업계약기간과 동일한 기간으로 연장되었다고 보아야 한다(大判 1986. 2. 25. 85다카2096).

2. 해지의 통고

(1) 기간의 약정이 없는 경우(§660) →해지통고일로부터 1월 후 효력발생

(2) 기간의 약정이 있는 경우(§659) : 3년 경과후 가능 →해지통고일로부터 3월 후 효력발생

3. 해  지

(1) 노무청구권의 양도금지, 노무제공의무의 일신전속 위반시(§657)

(2) 노무내용위반의 경우(§658)

(3) 사용자 파산과 해지(§663)

(4) 부득이한 사유(§661)

제9절 都  給

Ⅰ. 性  質 : 유상, 쌍무, 낙성, 불요식 계약

Ⅱ. 受給人의 義務

1. 일을 완성할 의무

2. 목적물 인도 의무 : 보수지급과 동시이행(§665)

□ 판 례 □

<도급계약상 보수지급시기> … 도급계약의 보수는 특약이 없는 한 완성된 목적물의 인도를 요하지 아니하는 경우에는 그 일을 완성한 때에 그리고 완성된 목적물의 인도를 요하는 경우에는 그 인도와 동시에 지급함을 요한다(大判 1968. 5. 21. 67다639).

□ 판 례 □

<수급인의 유치권 행사 여부> … 주택건물의 신축공사를 한 수급인이 그 건물을 점유하고 있고 또 그 건물에 관하여 생긴 공사금 채권이 있다면, 수급인은 그 채권을 변제받을 때까지 건물을 유치할 권리가 있다고 할 것이고, 이러한 유치권은 수급인이 점유를 상실하거나 피담보채무가 변제되는 등 특단의 사정이 없는 한 소멸되지 않는다.(大判 1995. 9. 15. 95다16202)

3. 완성물의 소유권 귀속관계

(1) 원  칙 : 재료의 전부 또는 주요부분을 제공한 사람이 도급인인지 수급인인지에 따라 소유권 귀속

□ 판 례 □

수급인이 자기의 노력과 출재로 건축중이거나 완성한 건물의 소유권은 도급인과 수급인 사이의 특약에 의하여 달리 정하거나 기타 특별한 사정이 없는 한 도급인이 약정에 따른 건축공사비 등을 청산하여 소유권을 취득하기 이전에는 수급인의 소유에 속한다고 봄이 상당하다.(大判 1999. 2. 9. 98두16675)

1

건설도급계약에 있어서 수급인이 자기의 노력과 재료로 완성한 건물의 소유권은 도급인과 수급인 사이의 특약에 의하여 그 귀속을 달리 정하거나 기타 특별한 사정이 없는 한 수급인에게 귀속된다. (大判 1984. 11. 27. 80다177)

2

(2) 수급인이 재료의 전부 또는 주요부분을 제공한 경우라도 ‘도급인에게 소유권을 귀속시킨다’는 합의가 있을 경우, 도급인에게 원시적으로 귀속

□ 판 례 □

<건물의 준공후 인도 전에는 건물소유권이 언제나 수급인에게 속하는지 여부> … [1] 건물건축 도급계약에 있어서는 준공된 건물을 도급자에게 인도하기까지에는 그 건물은 수급인의 소유라고 함이 일반이라고 할 것이나 사법자치의 원칙에 따라 어떠한 경우에나 그 건물의 소유권을 수급인이 원시취득하는 것이라고는 할 수 없고 당사자의 약정에 의하여 그 소유권의 귀속도 달라질 것이므로 그 소유권의 귀속을 가릴려면 도급인과 수급인의 약정내용을 살펴보아야 하고 도급계약이라는 사실만으로 그 소유권이 수급인에게 귀속한다고는 할 수 없다.

1

[2] 소외 갑과 을이 갑소유의 대지위에 건물을 신축한 후 타에 매각하여  각 투자비율에 따라 그 대금을 분배하기로 동업계약을 체결함에 있어  갑이 위 대지대금의 확보를 위하여 건축허가 명의를 갑명의로 하였을 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 건물이 완공되면 건축허가명의자의 이름으로 준공검사를 받아 그의 이름으로 가옥대장에 소유자로 등재하고 가옥대장에 등재된 자의 이름으로 소유권보존등기를 하게 됨이 부동산등기법, 건축법 등이 정하는 바에 의하여 명백한 바, 이때 위 건축명의를 갑 명의로 한 것은 그 건물의 소유권을 대지 제공자인 갑이 취득하여(그렇지 않다 하더라도 최소한 명의신탁 관계는 성립된다) 이를 매각한 다음 그 대금을 투자비율에 따라 분배하기로 한 것이라 할 것이다.(大判 1985. 5. 28. 84다카2234)

건물신축공사에 있어서 도급인이 완성된 건물의 소유권을 취득함을 전제로 한 약정이 있다면 수급인이 그의 노력과 재료를 들여 위 공사를 80% 가량 진행하고 중단할 당시 사회통념상 독립한 건물의 형태를 갖추고 있었다 하더라도, 그 건물의 원시적 소유권은 그 인도 여부나 공사대금의 지급 여부에 관계없이 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것이다(大判 1992. 3. 27. 91다34790).

2

공사대금 지불은 공사 후 기성고에 의하여 도급인이 검수 후 지불하기로 하였고, 기성고에 따라 부분불을 하고 도급인이 인도를 받은 부분에 대한 위험 부담은 공사가 완성되어 전부 인도를 받을 때까지 수급인이 지기로 약정하였으며, 도급인은 공사의 기성고에 맞추어 수급인에게 공사대금의 95%에 이르는 금액을 이미 지급한 경우라면, 도급인과 수급인 사이에는 공사도급계약 당시부터 완성된 건축물의 소유권을 원시적으로 도급인에게 귀속시키기로 하는 묵시적 합의가 있었다고 봄이 상당하다.(大判 1994. 12. 9. 94마2089)

3

건물의 일부가 소실 또는 파손된 경우에 주문에 의하여 수리공사한 청부인(수급인)이 그 수리공사에 자기의 소유재료를 사용하였을지라도 그 수리된 건물이 종전의 건물과 동일성을 잃지 아니하는 한 청부인이 건물의 소유권을 취득하는 것이 아니다.(大判 1955. 3. 8. 4287민상378)

4

□ 판 례 □

<미완성건물에 제3자가 공사를 하여 완성시킨 경우 완성된 건물 소유권의 귀속 기준> …  건축주의 사정으로 건축공사가 중단되었던 미완성의 건물을 인도받아 나머지 공사를 마치고 완공한 경우, 공사가 중단된 시점에서 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었다면 원래의 건축주가 그 건물의 소유권을 원시취득한다.(大判 1998. 9. 22. 98다26194)

1

건축주의 사정으로 건축공사가 중단되었던 미완성의 건물을 인도받아 나머지 공사를 마치고 완공한 경우, 건물이 공사가 중단된 시점에서 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었다면 원래의 건축주가 그 건물의 소유권을 원시취득한다.(大判 1997. 5. 9. 96다54867)

2

4. 담보책임

(1) 책임내용(§667)

① 하자보수의무

□ 판 례 □

<하자보수청구권과 공사대금지급의무> …  도급계약에 있어서 완성된 목적물에 하자가 있을 경우 수급인의 채무는 아직 완전히 이행되었다고는 할 수 없을 것이므로 쌍무계약의 원칙에 따라 특단의 사정이 없는 한 도급인은 하자의 보수를 청구하여 보수가 될 때까지 공사대금의 지급을 거절할 수 있는 동시이행의 항변권을 가지고 있다고 할 것이다(大判 1965. 11. 16. 65다1711).

1

도급인이 하자의 보수에 갈음하여 손해배상을 청구한 경우 도급인은 손해배상과 동시이행관계에 있는 수급인의 공사금채권은 공사잔대금채권 중 위 손해배상채권액과 동액의 금원뿐이고 그 나머지 공사잔대금채권은 위 손해배상채권과 동시이행관계에 있다고 할 수 없다(大判 1990. 5. 22. 90다카230).

2

② 손해배상의무

③ 계약해제

□ 판 례 □

<수급인의 담보 책임이 부정되는 경우> … 건축 도급계약의 수급인이 설계도면의 기재대로 시공한 경우, 이는 도급인의 지시에 따른 것과 같아서 수급인이 그 설계도면이 부적당함을 알고 도급인에게 고지하지 아니한 것이 아닌 이상, 그로 인하여 목적물에 하자가 생겼다 하더라도 수급인에게 하자담보책임을 지울 수는 없다.(大判 1996. 5. 14. 95다24975)

□ 판 례 □

<하자가 중요하지 않고 그 보수에 과다한 비용을 요하는 경우에 도급인의 권리> …  하자가 중요하지 아니하면서 동시에 그 보수에 과다한 비용을 요하는 경우에는 도급인은 하자보수나 하자보수에 갈음하는 손해배상을 청구할 수 없고 그 하자로 인하여 입은 손해의 배상만을 청구할 수 있는데, 이러한 경우 그 하자로 인하여 입은 통상의 손해는 특별한 사정이 없는 한 수급인이 하자없이 시공하였을 경우의 목적물의 교환가치와 하자가 있는 현재 상태대로의 교환가치와의 차액이고, 한편 하자가 중요한 경우에는 그 보수에 갈음하는 즉 실제로 보수에 필요한 비용이 손해배상에 포함된다.(大判 1998. 3. 13. 95다30345)

1

수급인은 목적물이 하자로 인하여 훼손된 경우 그 훼손된 부분을 철거하고 재시공하는 등 복구하는데 드는 비용을 배상하여야 하며, 건물의 하자로 화재가 발생하여 그 화재진압시 사용한 물이 유입되는 바람에 훼손된 부분을 복구하는데 드는 비용도 배상하여야 한다(96다4442).

2

□ 판 례 □

<건물 완성 전에 계약을 해제한 경우 실효되는 범위> …  건축공사도급계약에 있어서는 공사 도중에 계약이 해제되어 미완성 부분이 있는 경우라도 그 공사가 상당한 정도로 진척되어 원상회복이 중대한 사회적․경제적 손실을 초래하게 되고 완성된 부분이 도급인에게 이익이 되는 때에는 도급계약은 미완성 부분에 대해서만 실효되어 수급인은 해제된 상태 그대로 그 건물을 도급인에게 인도하고, 도급인은 그 건물의 기성고 등을 참작하여 인도받은 건물에 대하여 상당한 보수를 지급하여야 할 의무가 있다.(大判 1997. 2. 25. 96다43454)

1

수급인이 공사를 완성하지 못한 채 공사도급계약이 해제되어 기성고에 따른 공사비를 청산하여야 할 경우에 특별한 사정이 없는 한, 그 공사비는 약정 총공사비에서 막바로 미시공 부분의 완성에 소요될 공사비를 산정할 것이 아니라, 이미 완성된 부분에 소요된 공사비에 미시공 부분을 완성하는데 소요될 공사비를 합친 전체 공사비 가운데 이미 완성된 부분에 소요된 비용이 차지하는 기성고비율을 약정공사비에 적용하여 산정하여야 한다(大判 1998. 8. 25. 97다22737).

2

소프트웨어 개발․공급계약은 일종의 도급계약으로서 수급인은 원칙적으로 일을 완성하여야 보수를 청구할 수 있으나, 도급인 회사에 이미 공급되어 설치된 소프트웨어 완성도가 87% 정도에 달하여 약간의 보완을 가하면 업무에 사용할 수 있으므로 이미 완성된 부분이 도급인에게 이익이 되는 경우에 그 계약관계가 도급인의 해제통보로 중도에 해소되었고 수급인은 당시까지의 보수를 청구할 수 있다(大判 1996. 7. 30. 95다7932).

3

□ 판 례 □

<하자가 경미한 때의 해제권 부정> … 영상물 제작공급계약의 수급인이 내부적인 문제로 영상물제작 일정에 다소의 차질이 발생하여 예정된 일자에 시사회를 준비하지 못한 경우, 그와 같은 의무불이행은 그 계약의 목적이 된 주된 채무를 이행하는 과정에서의 부수된 절차적인 의무의 불이행에 불과하므로, 도급인은 그와 같은 부수적인 의무의 불이행을 이유로 계약을 해제할 수 없다(大判 1996. 7. 9. 96다14364․14371).

(2) 존속기간

① 원  칙 : 1년(§670)

② 예  외 : 5년, 10년(§671)

Ⅲ. 都給人의 義務

1. 보수지급의무(§665)

2. 보호의무

Ⅳ. 都給의 終了

1. 도급인의 임의해제(§673)

2. 도급인의 파산(§674)

Ⅴ. 제작물공급계약

□ 판 례 □

<제작물공급계약의 법적 성질> … 당사자의 일방이 상대방의 주문에 따라 자기 소유의 재료를 사용하여 만든 물건을 공급할 것을 약정하고 이에 대하여 상대방이 대가를 지급하기로 약정하는 이른바 제작물공급계약은, 그 제작의 측면에서는 도급의 성질이 있고 공급의 측면에서는 매매의 성질이 있어 이러한 계약은 대체로 매매와 도급의 성질을 함께 가지고 있는 것으로서, 그 적용 법률은 계약에 의하여 제작 공급하여야 할 물건이 대체물인 경우에는 매매로 보아서 매매에 관한 규정이 적용된다고 할 것이나, 물건이 특정의 주문자의 수요를 만족시키기 위한 부대체물인 경우에는 당해 물건의 공급과 함께 그 제작이 계약의 주목적이 되어 도급의 성질을 띠는 것이다.(大判 1996. 6. 28. 94다42976)

제10절 懸賞廣告

Ⅰ. 性  質 : 유상, 편무, 요물계약(다수설인 계약설) ↔ 단독행위설

Ⅱ. 成  立

1. 광  고

2. 지정행위의 완료

3. 현상광고의 철회

(1) 완료기간을 정한 때 : 기간 만료 전에는 철회불가

(2) 완료기간을 정하지 않은 때(§679 ②③)

Ⅲ. 效  果

1. 지정행위를 한 자는 보수청구권이 있다(§675).

2. 지정행위를 한 자는 수인인 경우(§676)

Ⅳ. 優秀懸賞廣告(§678)

1. 특  징

(1) 지정행위에 우열의 차이가 생기는 것이어야 한다(분실물 발견 같은 것은 우열의 차이가 없는 것이므로 우수현상광고의 대상이 아님).

(2) 우수자의 판정을 위하여 필요하므로 반드시 용모기간이 정하여져 있어야 한다. 따라서 응모기간을 정하지 않은 우수현상광고는 무효이다.

(3) 따라서 철회가 금지된다.

2. 응  모

(1) 응모는 광고가 있음을 알고 하여야 한다(제677조의 적용배제).

(2) 지정기간 내에 광고자에게 도달하여야 한다.

(3) 효  과 : 응모에 의하여 우수자 판정을 정지조건으로 계약이 성립하고, 우수자의 확정으로 보수청구권을 취득한다.

3. 판  정

우열의 판단은 절대적 우열이 아니라 응모자들 가운데에서의 상대적 우열을 가리는 것이다. 그러므로 광고에서 특별한 의사표시나 성질상 일정한 객관적 표준이 예정되어진 경우를 제외하고, 우수자가 없다는 판정은 할 수 없다(제678조 3항).

제11절 委  任

Ⅰ. 性  質 : 무상, 편무, 낙성, 불요식(원칙)

□ 판 례 □

<위임과 대리권 수여와의 관계> … 위임과 대리권수여는 별개의 독립된 행위로서 위임은 위임자와 수임자간의 내부적인 채권채무관계를 말하고 대리권은 대리인의 행위의 효과가 본인에게 미치는 대외적 자격을 말하는 것이므로 위임계약에 대리권수여가 부수되는 일은 있으나 위임계약만으로는 그 효력은 위임자와 수임자 이외에는 미치는 것이 아니다.(大判 1962. 5. 24. 4294민상251)

□ 판 례 □

<임치계약의 성립> … 여관부설주차장에 시정장치가 된 출입문이 설치되어 있거나 출입을 통제하는 관리인이 배치되어 있는 등 여관 측에서 그 주차장에의 출입과 주차시설을 통제하거나 확인할 수 있는 조치가 되어 있다면 그러한 주차장에 여관투숙객이 주차한 차량에 관하여는 명시적인 위탁의 의사표시가 없어도 여관업자와 투숙객 사이에 임치의 합의가 있는 것으로 보아야 한다(大判 1998. 12. 8. 98다37507).

Ⅱ. 受任人의 義務

1. 위임사무처리의무

(1) 선관의무(§681)

□ 판 례 □

<수임인의 선관주의 의무> … 구 부동산중개업법 제17조 제1항은 중개의뢰를 받은 중개업자는 중개물건의 권리관계, 법령의 규정에 의한 거래 또는 이용제한사항 등을 확인하여 중개의뢰인에게 설명할 의무가 있음을 명시하고 있고 위 권리관계 중에는 중개대상물의 권리자에 관한 사항도 포함되어 있다고 할 것이므로, 중개업자는 선량한 관리자의 주의와 신의성실로써 매도 등 처분을 하려는 자가 진정한 권리자와 동일인인지의 여부를 부동산등기부와 주민등록증 등에 의하여 조사확인할 의무가 있다(大判 1993. 5. 11. 92다55350).

(2) 복임권의 제한(§682)

2. 부수적 의무

(1) 보고의무(§683) (2) 취득물 인도의무(§684 ①) (3) 취득권리이전의무(§684 ②) (4) 금전소비의 책임(§685)

Ⅲ. 委任人의 義務

1. 비용선급의무(§687) 2. 필요비 상환의무(§688 ①) 3. 채무변제의무(§688 ②) 4. 손해배상의무(§688 ③) 5. 보수지급의무(§686 ②③)

□ 판 례 □

<보수 약정없는 위임계약에서 수임인의 보수지급청구권> … 변호사에게 계쟁사건의 처리를 위임함에 있어서 그 보수 및 액에 관하여 명시의 약정을 아니하였다 하여도 무보수로 한다는 등 특별한 사정이 없는 한 응분의 보수를 지급할 묵시의 약정이 있는 것으로 봄이 상당하다.(大判 1976. 5. 25. 75다1637)

□ 판 례 □

<필요비상환의무가 부정되는 경우> … 의사가 환자의 치유를 위하여 선량한 관리자의 주의의무를 가지고 현재의 의학수준에 비추어 필요하고, 적절한 진료조치를 다하였다면, 진료 채무이행의 결과 질병이 치료되지 않았다 하더라도 치료비를 청구할 수 있다. 그러나 선관주의의무를 다하지 아니한 탓으로 질병이 악화된 것이라면 이는 채무의 본지에 따른 채무의 이행이라고 할 수 없어서 치료비나 수술비의 청구를 하지 못한다(大判 1993. 7. 27. 92다15031).

Ⅳ. 委任의 終了

1. 종료원인

(1) 언제든지 해지가능(§689)

□ 판 례 □

<위임계약 해지의 제한> … 등기권리자와 등기의무자 쌍방으로부터 등기절차의 위촉을 받은 사법서사는, 절차가 끝나기 전에 등기의무자로부터 등기신청을 보류해 달라는 요청이 있었다 해도, 등기권리자에 대한 관계에 있어서는 그 요청을 거부해야 할 위임계약상의 의무가 있는 것이므로, 등기의무자와 사법서사 간의 위임계약은 등기권리자의 동의가 없는 한 민법 제689조 제1항의 규정에 관계없이 해지할 수 없다.(大判 1987. 6. 23. 85다카2239)

□ 판 례 □

<위임계약해지로 인한 손해배상책임과 배상범위> …  민법상의 위임계약을 유상계약이든 무상계약이든 당사자 쌍방의 특별한 대인적 신뢰관계를 기초로 하는 위임계약의 본질상 각 당사자는 언제든지 이를 해지할 수 있고 그로 말미암아 상대방이 손해를 입는 일이 있어도 그것을 배상할 의무를 부담하지 않는 것이 원칙이며, 다만 상대방이 불리한 시기에 해지한 때에는 그 해지가 부득이한 사유에 의한 것이 아닌 한 그로 인한 손해를 배상하여야 하나 그 배상의 범위는 위임이 해지되었다는 사실로부터 생기는 손해가 아니라 적당한 시기에 해지되었더라면 입지 아니하였을 손해에 한한다고 볼 것이다(大判 1991. 4. 9. 90다18969).

1

건물임대중개의 완료를 조건으로 중개료 상당의 보수를 지급받기로 하는 내용의 유상위임계약에 있어서는 특별한 사정이 없는 한 해지에 있어서의 불리한 시기란 있을 수 없으므로, 수임인의 사무처리 완료 전에 위임계약을 해지한 것만으로 수임인에게 불리한 시기에 해지한 것이라고 볼 수는 없다(大判 1991. 4. 9. 90다18968).

2

위임계약은 원래 해지의 자유가 인정되어 쌍방 누구나 정당한 이유 없이도 언제든지 위임계약을 해지할 수 있고, 다만 불리한 시기에 부득이한 사유 없이 해지한 경우에 한하여 상대방에게 그로 인한 손해배상책임을 질 뿐이지만, 이 사건 위임계약과 같이 수임인이 재임중에 기본급, 수당 등을 지급받고 퇴임시에는 퇴직금까지 지급받기로 하는 유상위임인데다가, 수임인의 지위를 보장하기 위하여 계약기간 중 처음 2년간은 위임인이 해지권을 행사하지 않기로 특약까지 되어 있어 위임인의 이익과 함께 수임인의 이익도 목적으로 하고 있는 위임의 경우에는 위임인의 해지 자유가 제한되어 위임인으로서는 해지 자체는 정당한 이유 유무에 관계없이 할 수 있다 하더라도 정당한 이유 없이 해지한 경우에는 상대방인 수임인에게 그로 인한 손해를 배상할 책임이 있다.(大判 2000. 4. 25. 98다47108)

3

[1] 위임계약에 있어서 수임인이 위임의 본지에 좇은 업무처리를 하지 아니한 까닭에 만약 수임인이 위임의 본지에 좇은 업무처리를 하였더라면 지출하지 아니하여도 될 비용을 위임인이 지출한 경우에, 수임인의 채무불이행으로 인하여 위임인이 입게 된 손해액은 그 지출한 비용이다.

4

[2] 일반적으로 위임계약에 있어서 수임인의 채무불이행으로 인하여 위임의 목적을 달성할 수 없게 되어 손해가 발생한 경우, 그로 인하여 위임인이 받은 정신적인 고통은 그 재산적 손해에 대한 배상이 이루어짐으로써 회복된다고 보아야 하고, 위임인이 재산적 손해에 대한 배상만으로는 회복될 수 없는 정신적 고통을 입었다는 특별한 사정이 있고, 수임인이 그와 같은 사정을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 정신적 고통에 대한 위자료를 인정할 수 있다.(大判 1996. 12. 10. 96다36289)

(2) 당사자의 사망, 파산(§690전단)

(3) 수임인의 금치산선고(§690후단)

2. 위임종료시의 특별조치

(1) 수임인 측의 긴급사무처리(§691)

(2) 위임종료의 대항요건(§692)

제12절 任  置

Ⅰ. 性  質 : 무상, 편무(원칙), 낙성, 불요식 계약

□ 판 례 □

위탁계약상 위탁자는 반드시 그 위탁물의 소유권자임을 요하는 것이 아니다.(大判 1955. 3. 10. 54다128)

Ⅱ. 受置人의 義務

1. 임치물 보관의무

(1) 무상수치인 : 자기재산과 동일한 주의의무(§695)

(2) 수치인의 임치물 사용금지의무(§694)

2. 보관에 따르는 부수적 의무

(1) 위험통지의무(§696)

(2) 복임권의 제한, 취득물, 취득권리이전의무, 금전소비의 책임(§701)

3. 임치물 반환의무

□ 판 례 □

임치계약상 수치인이 반환할 목적물은 당사자 사이에 특약이 없는 한 수치한 물건 그 자체이고 그 물건이 전부 멸실된 때에는 임치물반환채무는 이행불능이 되는 것이며 임치한 물건이 대체물인 경우라도 그와 동종 동량의 물건을 인도할 의무가 있는 것이 아니다.(大判 1976. 11. 9. 76다1932)

Ⅲ. 任置人의 義務

1. 손해배상의무(§697)

2. 비용선급의무, 필요비상환의무, 채무변제의무, 담보제공의무(§701)

3. 보수지급의무, 임치물인도의무, 유상계약인 경우만

Ⅳ. 任置의 終了

1. 임치인의 해지권 : 기간약정유무에 불구하고 언제든지 가능(§698, §699)

2. 수치인의 해지권

(1) 기간약정 없는 경우 : 언제든지 가능(§699)

(2) 기간약정 있는 경우(§698)

□ 판 례 □

<수치인의 계약해지와 임치인의 회수거절(수령지체)> … [1] 수치인이 적법하게 임치계약을 해지하고 임치인에게 임치물의 회수를 최고하였음에도 불구하고 임치인의 수령지체로 반환하지 못하고 있는 사이에 임치물이 멸실 또는 훼손된 경우에는 수치인에게 고의 또는 중대한 과실이 없는 한 채무불이행으로 인한 손해배상책임이 없다.

[2] 수치인이 임치인에게 보관중인 乾고추를 속히 처분하지 않으면 벌레가 먹어 못쓰게 되니 빨리 처분하든지 인도받아 가라고 요구하였다면 이는 임치계약을 해지하고 임치물의 회수를 최고한 의사표시라고 볼 여지가 있고 이에 대하여 임치인이 시세가 싸다는 등 이유로 그 회수를 거절하였다면 이때로부터 수령지체에 빠진 것이라고 하겠다(大判 1983. 11. 8. 83다카1476).

Ⅴ. 特殊任置

1. 혼장임치 : 임치물은 복수의 임치인의 공유로 봄

2. 소비임치(§702) : 수치인은 임치물의 소유권취득

□ 판 례 □

<소비임치의 일종인 예금계약의 성립> … 예금계약은 예금자가 예금의 의사를 표시하면서 금융기관에 돈을 제공하고 금융기관이 그 의사에 따라 그 돈을 받아 확인을 하면 그로써 성립하며, 금융기관의 직원이 그 받은 돈을 금융기관에 입금하지 아니하고 이를 횡령하였다고 하더라도 예금계약의 성립에는 아무런 소장이 없다.(大判 1996. 1. 26. 95다26919)

□ 판 례 □

<예금계약성립이 부정된 사례> … 예금통장에의 교부 또는 예금통장에의 기재 대신 현금보관증을 교부받은 때에는 예금통장을 작성․교부할 수 없는 특단의 사정이 있어야 한다(大判 1985. 5. 28. 84다카2180).

□ 판 례 □

<증권예탁의 성질> … 고객이 증권회사에 증권을 예탁하는 것은 비록 보관시킨 증권과 동일 종목의 증권과 혼합보관시키고, 반환시 동일종목의 동일한 증권으로 반환하기로 약정하였다 하더라도, 증권회사가 이를 임의로 소비하거나 처분할 수 있도록 한 것이 아니어서 소비임치로 볼 수 없다(大判 1994. 9. 9. 93다40256).

□ 판 례 □

<금융실명제 이후에 이루어진 예금계약상의 예금주> … 금융실명거래및비밀보장에관한긴급재정경제명령(1993. 8. 12. 대통령긴급재정경제명령 제16호)이 시행된 후에는 금융기관에 예금을 하고자 하는 자는 원칙적으로 직접 주민등록증과 인감을 지참하고 금융기관에 나가 자기 이름으로 예금을 하여야 하고, 대리인이 본인의 주민등록증과 인감을 가지고 가서 본인의 이름으로 예금하는 것이 허용된다고 하더라도, 이 경우 금융기관으로서는 특별한 사정이 없는 한 주민등록증을 통하여 실명확인을 한 예금명의자를 위 긴급명령 제3조 제1항 소정의 거래자로 보아 그와 예금계약을 체결할 의도라고 보아야 한다.(大判 1998. 6. 12. 97다18455)

제13절 組  合

Ⅰ. 性  質 : 유상, 쌍무(다수설), 낙성, 불요식 계약

□ 판 례 □

조합에 관한 민법의 규정은 임의규정으로서 당사자간에 특별한 의사표시가 있으면 그 규정에 우선하여 당사자간의 의사표시에 의하여 규제된다.(大判 1964. 12. 8. 64다1340)

1

무면허자와의 동업을 금지하는 특별규정이 없는 한, 유면허자와 무면허자와의 동업도 유효하다(大判 1959. 7. 23. 4291민상732).

2

甲과 乙이 동업약정을 체결한 후 乙의 명의로 사업자등록을 하고, 그의 책임하에 경영해왔다면 내부적으로는 민법상 조합이라 할지라도 대외적으로는 乙만이 권리․의무를 갖는다(大判 1988. 10. 25. 86다카175).

3

□ 판 례 □

<조합계약의 해제 가능 여부> … 광업법상의 공동광업권자는 조합계약을 한 것으로 간주되므로 그 조합의 해산을 청구하거나 탈퇴 또는 제명을 할 수 있을 뿐, 계약해제에 관한 계약법 총칙 규정에 의하여 그 조합계약을 해제할 수는 없는 것이다.(大判 1969. 11. 25. 64다1057 ; 大判 1987. 5. 12. 86도2566)

□ 판 례 □

<의사표시의 하자를 이유로 한 조합 계약의 취소권 제한> … 공동광업권자는 조합계약을 한 것으로 간주되며 그 조합이 사업을 개시하고 제3자와 거래관계가 이루어지고 난 다음에는 조합계약 체결 당시의 의사표시의 하자를 이유로 취소하여 조합 성립전으로 환원시킬 수 없다.(大判 1972. 4. 25. 71다1833)

Ⅱ. 成立要件

1. 단체성 : 2인이상의 당사자

2. 목  적 : 공동사업의 경영

3. 출  자 : 출자의 종류, 성질은 제한 없음(§703 ②)

□ 판 례 □

<민법상 조합과 비법인사단의 구별> … 민법상의 ‘조합’과 법인격은 없으나 사단성이 인정되는 ‘비법인사단’을 구별함에 있어서는 일반적으로 그 단체성의 강약을 기준으로 판단하여야 하는바, 조합은 2인 이상이 상호간에 금전 기타 재산 또는 노무를 출자하여 공동사업을 경영할 것을 약정하는 계약관계에 의하여 성립하므로(民法 제703조) 어느 정도 단체성에서 오는 계약을 받게 되는 것이지만 구성원의 개인성이 강하게 드러나는 인적 결합체인데 비하여 비법인사단은 구성원의 개인성과는 별개로 권리의무의 주체가 될 수 있는 독자적 존재로서의 단체적 조직을 가지는 특성이 있다 하겠는데 민법상 조합의 명칭을 가지고 있는 단체라 하더라도 고유의 목적을 가지고 사단적 성격을 가지는 규약을 만들어 이에 근거하여 의사결정기관 및 집행기관인 대표자를 두는 등 의 조직을 갖추고 있고, 기관의 의결이나 업무집행방법이 다수결의 원칙에 의하여 행해지며, 구성원의 가입, 탈퇴 등으로 인한 변경에 관계없이 단체 그 자체가 존속되고, 그 조직에 의하여 대표의 방법, 총회나 이사회 등의 운영, 자본의 구성, 재산의 관리 기타 단체로서의 주요사항이 확정되어 있는 경우에는 비법인사단으로서의 실체를 가진다(大判 1992. 7. 10. 92다2431).

4. 당사자간 합의

□ 판 례 □

<契가 조합에 해당하는지 여부> …  계가 다같이 금전을 급부물로 하는 것이라도 그것을 조직한 목적과 방법, 급부물의 급여방법과 급부 전후의 계금지급방법, 계주의 유무 및 계주와 계 또는 계원 상호간의 관계 여하에 따라 그 법률적 성질을 달리한다. (大判 1983. 3. 22. 82다카1686)

1

낙찰계는 계주의 개인사업으로 운영되는 상호신용금고법 제2조 소정의 상호신용계에 유사한 무명계약의 일종이다. (大判 1993. 9. 10. 93다21705)

2

낙찰계는 민법상 조합계약의 성격을 띠고 있는 것이 아니라 계주가 자기의 개인사업으로 계를 조직 운영하는 것이라 할 것이고, 위와 같은 성질의 계에서는 계금 및 계불입금 등의 재산관계는 오직 계주와 각 계원 사이에 개별적으로 존재하는 것이므로, 계가 깨어졌다 하여 그 계가 조합적 성질을 띠고 있음을 전제로 한 해산이나 청산의 문제도 생길 여지가 없다(大判 1994. 10. 11. 93다55456).

3

Ⅲ. 組合의 業務執行

1. 조합의 대내업무

(1) 업무집행방법(§706)

(2) 업무집행조합원의 사임과 해임(§708)

2. 조합의 대외업무

(1) 조합원 전원의 이름으로 함이 원칙

(2) 업무집행자의 대리권 추정(§709)

□ 판 례 □

<업무집행조합원과 조합의 관계> … 갑과 을이 각자 자금을 출자하고 공동으로 공사를 시공하여 그 이익을 반분하기로 하되 갑은 공사시공과 관계되는 일을 맡고 을은 자금관리와 대외적 업무처리를 맡기로 하는 내용의 동업약정을 맺고 위와 같은 동업관계를 유지하면서 건물의 신축공사를 진행한 경우, 을은 적어도 자금관리와 대외적 업무처리에 관한 한 갑, 을로 구성된 조합의 업무집행자라고 할 것이고, 조합의 업무집행자인 을이 조합의 대외적 업무처리를 하면서 자기의 이름으로 건물에 관한 공유지분을 취득하였다면 그것은 조합의 업무집행자로서의 권리취득이 되어 특약이 없는 한 공유지분을 조합 앞으로 이전하여 줄 의무가 있으며, 조합원 중의 1인인 갑으로서도 갑, 을 사이의 조합계약에 기하여 조합의 업무집행자인 을이 취득한 공유지분을 조합 앞으로 이전할 것을 청구할 수 있다(大判 1997. 5. 30. 95다4957).

□ 판 례 □

<업무집행자 없는 조합의 업무집행의 방법 및 업무집행인지 여부> … 업무집행자의 선임에 조합원 전원의 찬성이 있을 것을 요하지 아니하고 업무집행자는 업무집행에 관하여 대리권 있는 것으로 추정하도록 한 민법 제706조, 제709조의 규정 취지에 비추어 볼 때, 업무집행자가 없는 경우에도 조합의 업무집행에 조합원 전원의 동의는 필요하지 않다고 하여야 할 것이고, 한편 조합재산의 처분․변경도 조합의 업무집행의 범위에 포함된다고 할 것이므로, 결국 업무집행자가 없는 경우에는 조합의 통상사무의 범위에 속하지 아니하는 특별사무에 관한 업무집행은 원칙적으로 조합원의 과반수로써 결정하는 것이고, 조합재산의 처분․변경에 관한 행위는 다른 특별한 사정이 없는 한 조합의 특별사무에 해당하는 업무집행이라고 보아야 한다. 다만, 조합의 업무집행 방법에 관한 위와 같은 민법 규정은 임의규정이라고 할 것이므로 당사자 사이의 약정에 의하여 조합의 업무집행에 관하여 조합원 전원의 동의를 요하도록 하는 등 그 내용을 달리 정할 수 있고, 그와 같은 약정이 있는 경우에는 조합의 업무집행은 조합원 전원의 동의가 있는 때에만 유효하다.(大判 1998. 3. 13. 95다30345)

Ⅳ. 組合의 財産關係

1. 조합재산의 합유(§704)

□ 판 례 □

<채권에 대한 조합원의 준합유와 그 내용> …  제3자가 불법하게 조합재산을 침해한 경우 이로 인하여 발생한 손해배상청구권은 조합재산으로 조합원의 합유에 속하는 것이고 그 채권이 지분의 비율에 의하여 조합원에게 분해되어 귀속하는 것은 아니므로 조합이 해산되어 청산의 방법으로 조합채권을 분해귀속키로 하였다면 별문제이지만 그렇지 아니한 경우 조합원의 한 사람은 그 채권을 직접 청구할 수 없다(大判 1963. 9. 5. 63다330 : 즉, 고유필요적 공동소송관계임).

1

업무집행 조합원이 임무에 위배되는 행위로 조합원이 출자한 동업자금을 모두 허비한 경우, 그로 인한 손해에 대하여 조합원이 조합관계를 벗어난 개인의 지위에서 손해배상을 청구할 수 있는지 여부(소극)(大判 1999. 6. 8. 98다60484)

2

□ 판 례 □

<공동공유수면매립과 타방의 동의 없는 양도> … 공동으로 공유수면매립면허를 받아 매립공사를 동업하는 두 회사 중 한 회사가 조합재산인 위 면허권 전부를 다른 회사의 동의 없이 타인에게 양도하였다면 이는 합유물을 합유자 전원의 동의 없이 처분한 것이 되어 무효이다(大判 1991. 5. 15. 91마186).

2. 조합재산과 조합원 개인재산의 구별

(1) 조합원 지분에 대한 압류(§714)

(2) 조합채무자의 조합원에 대한 채권의 상계금지(§715)

□ 판 례 □

조합채무에 관해서는 각 조합원이 그의 개인재산을 가지고 책임을 부담하는 외에 조합재산을 가지고도 공동으로 책임을 진다(大判 1957. 10. 31. 4290민상459).

1

조합에 대한 채무자는 그 채무와 조합원에 대한 채권으로 상계할 수는 없는 것이므로(민법 제715조), 조합으로부터 부동산을 매수하여 잔대금 채무를 지고 있는 자가 조합원 중의 1인에 대하여 개인 채권을 가지고 있다고 하더라도 그 채권과 조합과의 매매계약으로 인한 잔대금 채무를 서로 대등액에서 상계할 수는 없다.(大判 1998. 3. 13. 97다6919)

2

3. 조합채무에 대한 책임

(1) 조합재산에 의한 책임

(2) 조합원 개인의 책임

① 손익분배비율에 따른 책임(§711․§712)

□ 판 례 □

조합에 대하여 채권을 가지는 자가 조합원에 대하여 그 채권의 행사를 하는 때에는 조합채무 성질상 불가분이거나 또는 그 채무에 관하여 조합원이 연대책임을 부담키로 한 특약이 있는 경우를 제외하고는 채권발생 당시 조합원이 손실분담의 비율을 아는 때에는 그 비율에 의하여 만약 이를 알지 못한 때에는 각 조합원에 대하여 균일하게 그 권리를 행사할 수 있는 것이다. (大判 1957. 12. 05. 4290민상508)

1

조합채무가 상행위로 인하여 부담하게 되었다면 조합원 전원은 연대채무를 부담한다(大判 1992. 11. 27. 92다30405).

2

② 무자력조합원이 있는 경우(§713)

□ 판 례 □

일부 조합원이 동업계약에 따라 동업자금을 출자하였는데 업무집행 조합원이 본연의 임무에 위배되거나 혹은 권한을 넘어선 행위를 자행함으로써 끝내 동업체의 동업 목적을 달성할 수 없게끔 만들고, 조합원이 출자한 동업자금을 모두 허비한 경우에 그로 인하여 손해를 입은 주체는 동업자금을 상실하여 버린 조합, 즉 조합원들로 구성된 동업체라 할 것이고, 이로 인하여 결과적으로 동업자금을 출자한 조합원에게 손해가 발생하였다 하더라도 이는 조합과 무관하게 개인으로서 입은 손해가 아니고, 조합체를 구성하는 조합원의 지위에서 입은 손해에 지나지 아니하는 것이므로, 결국 피해자인 조합원으로서는 조합관계를 벗어난 개인의 지위에서 그 손해의 배상을 구할 수는 없다.(大判 1999. 6. 8. 98다60484)

Ⅴ. 加入과 脫退(조합원의 변동)

1. 탈  퇴

(1) 임의탈퇴(§716)

□ 판 례 □

2인으로 된 조합관계에 있어 그 중 1인이 탈퇴하면 조합관계는 끝난다고 할 것이나 특별한 사정이 없는 한 조합은 해산되지 아니하고, 따라서 청산이 뒤따르지 아니하며 조합원의 합유에 속한 조합재산은 남은 조합원의 단독소유에 속하고, 탈퇴자와 남은 자 사이에는 탈퇴로 인한 계산을 하는 데 불과하다.(大判 1997. 10. 14. 95다22511․22528)

□ 판 례 □

<두 사람으로 이루어진 조합에서 1인이 탈퇴한 경우 조합채무의 부담> … 두 사람으로 이루어진 조합에서 1인이 탈퇴하더라도 특별한 사정이 없는 한 조합은 해산되지 않고 조합원들의 합유이던 조합재산은 남은 조합원에게 귀속하게 되므로 조합채권자는 잔존조합원에게 조합채무전부의 이행을 청구할 수 있다(大判 1999. 5. 11. 99다1284).

□ 판 례 □

<탈퇴의 의사표시의 방법> … 탈퇴는 조합계약에 관한 일종의 해지로서의 성질을 띠고 있으므로, 임의탈퇴는 탈퇴하려는 자의 다른 조합원 전원에 대한 의사표시로서 하여야 한다.(大判 1959. 7. 9. 4291민상668)

□ 판 례 □

<탈퇴한 조합원에 대한 지분 반환> … 탈퇴한 조합원의 지분은 그 출자의 종류 여하에 불구하고 금전으로 반환할 수 있고, 이 경우 탈퇴 조합원의 지분 계산에 있어서 자산평가의 기준 시기는 탈퇴 당시이며, 조합원이 지분의 정산을 장기간 거부하였다거나 금전으로 정산하겠다는 의사표시를 뒤늦게 하였다 하여 달리 볼 것이 아니다.(大判 1998. 10. 27. 98다15170)

(2) 비임의 탈퇴(§717)

□ 판 례 □

<조합 계약에서 상속을 인정한 특약의 유효성 여부> … 조합에 있어서 조합원의 1인이 사망한 때에는 민법 제717조에 의하여 그 조합관계로부터 당연히 탈퇴하고 특히 조합계약에서 사망한 조합원의 지위를 그 상속인이 승계하기로 약정한 바 없다면 사망한 조합원의 지위는 상속인에게 승계되지 아니한다.(大判 1987. 6. 23. 86다카2951)

2. 새조합원의 가입 : 조합원 전원과 가입계약 要

3. 조합원지위의 양도 : 조합원 전원의 동의가 있으면 가능

□ 판 례 □

조합계약에서 그 양도를 인정한 때, 혹은 전조합원이 동의가 있는 때에는 조합원의 지위를 양도할 수 있다(大判 1958. 1. 6. 4290민상693).

Ⅵ. 解散과 淸算

1. 해  산(§720)

□ 판 례 □

<해산청구권> … 경제계의 사정변경에 따른 조합 재산상태의 악화나 영업부진 등으로 조합의 목적달성이 매우 곤란하다고 인정되는 객관적인 사정이 있거나 조합 당사자간의 불화․대립으로 인하여 신뢰관계가 파괴됨으로써 조합업무의 원활한 운영을 기대할 수 없는 경우 등 부득이한 사유가 있는 때에는 조합원이 조합의 해산을 청구할 수 있다(大判 1997. 5 30. 95다4957).

□ 판 례 □

<동업계약에 대한 해지의 의미> … 2인의 동업자 중 1명이 동업의 준비 과정과 영업 과정에서 부정을 저질러 형사고소를 당하고 그 사유로 결국 형사소추되어 유죄판결을 받았다면 동업자간의 신뢰관계는 깨어져서 원만한 조합운영을 기대할 수 없게 되었다고 할 것이고, 이러한 상황에서 다른 동업자가 동업계약의 해지통고를 한 것은 조합의 해산청구로 볼 수 있으므로 그 조합은 그로 말미암아 해산된다(大判 1996. 3. 26. 94다46268).

2. 청  산

(1) 청산인(§721)

(2) 청산인의 직무, 권한 : 법인의 청산인과 동일(§724)

□ 판 례 □

조합의 성격을 가지는 계가 해산한 경우에는 민법의 규정에 따라 청산절차를 밟아야 하며 이 결과에 따라서 각 계원에게 귀속하게 된 채권에 관하여 비로소 각 계원은 이를 원인으로 하여  각자가 그 청구소송을 제기할 수 있을 뿐이며 이러한 절차를 밟을 때까지는  계를 중심으로 한 채권․채무관계는 각 계원의 합유에 속함으로 계원 각 개인은 이를 단독으로 청구하는 소송을 제기할 수 없다(大判 1962. 7. 26. 62다265).

□ 판 례 □

<조합원간의 잔여재산의 분배청구시기> …  조합관계가 종료된 경우 당사자 사이에 별도의 약정이 없는 이상, 청산절차를 밟는 것이 통례로서 조합원들에게 분배할 잔여재산과 그 가액은 청산절차가 종료된 때에 확정되는 것이므로 원칙적으로 청산절차가 종료되지 아니한 상태에서 잔여재산의 분배를 청구할 수는 없는 것이지만, 조합의 잔무로서 처리할 일이 없고, 다만 잔여재산의 분배만이 남아 있을 때에는 따로 청산절차를 밟을 필요가 없이 각 조합원은 자신의 잔여재산분배비율의 범위 내에서 그 분배비율을 초과하여 잔여재산을 보유하고 있는 조합원에 대하여 바로 잔여재산의 분배를 청구할 수 있다(大判 1998. 12. 8. 97다31472).

1

조합의 목적인 사업의 성공으로 인하여 조합관계가 종료되고 다만 잔여재산의 분배만이 문제가 되어 재판상 청구에 이른 때에는 특별한 사정이 없는 한 사실심 변론종결당시의 시가에 따라 평가하여 분배함이 상당하다. (大判 1981. 1. 13. 80다1672)

2

조합의 목적달성으로 인하여 조합이 해산되었으나 조합의 잔무로서 처리할 일이 없고 다만 잔여재산의 분배만이 남아 있을 때에는 따로 청산절차를 밟을 필요가 없이 각 조합원은 자신의 잔여재산의 분배비율의 범위 내에서 그 분배비율을 초과하여 잔여재산을 보유하고 있는 조합원에 대하여 바로 잔여재산의 분배를 청구할 수 있고, 이 경우의 잔여재산분배청구권은 조합원 상호간의 내부관계에서 발생하는 것으로서 각 조합원이 분배비율을 초과하여 잔여재산을 보유하고 있는 조합원을 상대로 개별적으로 행사하면 족한 것이지 반드시 조합원들이 공동으로 행사하거나 조합원 전원을 상대로 행사하여야 하는 것은 아니라고 할 것이다.(大判 2000. 4. 21. 99다35713)

3

제14절 終身定期金

Ⅰ. 性  質

1. 유상 또는 무상

2. 유인계약 : 원인행위(증여, 매매)의 무효, 취소로 계약이 효력을 잃는다.

3. 계속적 채권계약

Ⅱ. 效  力

1. 기본적 급부로서 정기금 채권과 지분적 급부로서의 정기금채권의 발생

2. 채무불이행으로 인한 해제(§727)와 동시이행(§728)

3. 종신정기금은 특정인의 사망으로 소멸하나 채무자 귀책사유로 인한 때에는 존속가능(§729)

제15절 和  解

Ⅰ. 性  質 : 유상, 쌍무, 낙성, 불요식 계약

Ⅱ. 成立要件

1. 분쟁의 존재

2. 상호양보

3. 당사자의 자격 : 처분능력, 권한이 있어야 함.

□ 판 례 □

친권자 본인이 부상을 입어 손해배상에 관하여 가해자 측과 합의를 하는 경우 특별한 사정이 없는 한 미성년자인 자녀들의 고유의 위자료에 관하여도 그 친권자가 법정대리인으로서의 합의도 함께 하였다고 보는 것이 우리의 경험칙에 합당하다(大判 1975. 6. 24. 74다1929).

4. 분쟁 종지의 합의

Ⅲ. 效  力

1. 법률관계의 확정

2. 화해의 창설적 효력(§732) : 화해에 의해 새로운 법률관계가 형성

□ 판 례 □

<화해계약의 창설적 효력> … 화해계약이 성립되면 특별한 사정이 없는 한 그 창설적 효력에 의하여 종전의 법률관계를 바탕으로 한 권리․의무관계는 소멸되는 것으로서 계약당사자간에는 종전의 법률관계가 어떠하였느냐를 묻지 않고 화해계약에 의하여 새로운 법률관계가 생기는 것이고, 화해계약의 의사표시에 착오가 있더라도 이것이 당사자의 자격이나 화해의 목적인 분쟁 이외의 사항에 관한 것이 아니고 분쟁의 대상인 법률관계 자체에 관한 것인 때에는 이를 취소할 수 없다(大判 1989. 9. 12. 88다카10050).

3. 화해와 착오(§733)

(1) 분쟁의 대상인 법률관계 자체에 관한 착오는 취소불가

(2) 당사자 자격이나 화해의 목적인 분쟁이외의 사항에 관한 착오는 취소가능

□ 판 례 □

‘화해의 목적인 분쟁 이외의 사항’이라 함은 분쟁의 대상이 아니라 분쟁의 전제 또는 기초가 된 사항으로서, 쌍방 당사자가 예정한 것이어서 상호 양보의 내용으로 되지 않고 다툼이 없는 사실로 양해된 사항을 말한다.(大判 1997. 4. 11. 95다48414)

□ 판 례 □

<불법행위로 인한 손해배상에 관하여 양보의 대상이 되지 않은 사항에 착오가 있는 경우 취소 가능 여부> …  교통사고에 가해자의 과실이 경합되어 있는데도 오로지 피해자의 과실로 인하여 발생한 것으로 착각하고 치료비를 포함한 합의금으로 실제 입은 손해액보다 훨씬 적은 금원인 금 7,000,000원만을 받고 일체의 손해배상청구권을 포기하기로 합의한 경우, 그 사고가 피해자의 전적인 과실로 인하여 발생하였다는 사실은 쌍방 당사자 사이에 다툼이 없어 양보의 대상이 되지 않았던 사실로서 화해의 목적인 분쟁의 대상이 아니라 그 분쟁의 전제가 되는 사항에 해당하는 것이므로 피해자측은 착오를 이유로 화해계약을 취소할 수 있다.(大判 1997. 4. 11. 95다48414)

1

환자가 의료과실로 사망한 것으로 전제하고 의사가 유족들에게 손해배상금을 지급하기로 하는 합의가 이루어졌으나 그 사인이 진료와는 관련이 없는 것으로 판명되었다면 위 합의는 그 목적이 아닌 망인의 사인에 관한 착오로 이루어진 화해이므로 착오를 이율로 취소할 수 있다(大判 1991. 1. 25. 90다12526).

2

4. 배상액에 대한 화해와 후발손해

후유증에 의한 후발적 손해에는 합의의 효력이 미치지 않는다.

□ 판 례 □

<불법 행위에 있어서 후발 손해에 대해 화해계약의 효력이 미치는지> … 불법행위로 인한 손해배상에 관하여 가해자와 피해자 사이에 피해자가 일정한 금액을 지급받고 그 나머지 청구를 포기하기로 합의가 이루어진 때에는 그 후 그 이상의 손해가 발생하였다 하여 다시 그 배상을 청구할 수 없는 것이나, 다만 그 합의가 손해발생의 원인인 사고 후 얼마 지나지 아니하여 손해의 범위를 정확히 확인하기 어려운 상황에서 이루어진 것이고, 후발손해가 합의 당시의 사정으로 보아 예상이 불가능한 것으로서 당사자가 후발손해를 예상하였더라면 사회통념상 그 합의금액으로는 화해하지 않았을 것이라고 보는 것이 상당할 만큼 그 손해가 중대한 것일 때에는 당사자의 의사가 이러한 손해에 대해서까지 그 배상청구권을 포기한 것이라고 볼 수 없으므로 다시 그 배상을 청구할 수 있다고 보아야 한다.(大判 1997. 4. 11. 97다423)

제 3 장  事務管理

제 3 장 事務管理

Ⅰ. 意義(§734 ①) 및 性質

1. 법률행위에 의하지 않는 채권발생원인

2. 준법률행위중 혼합사실 행위

3. 관리의사(관리의 사실상 이익을 본인에게 귀속시키려는 의사)필요

4. 사무관리는 준법률행위이나 내용이 되는 행위는 법률행위도 가능

Ⅱ. 成立要件

1. 타인의 사무의 관리

2. 타인을 위하여 하는 의사(관리의사)의 존재

3. 법률상 의무가 없을 것

4. 본인에게 불리하거나 본인의 의사에 반하는 것이 명백하지 않을 것

□ 판 례 □

<사무관리의 성립 요건> … 사무관리가 성립하기 위하여는 우선 그 사무가 타인의 사무이고 타인을 위하여 사무를 처리하는 의사, 즉 관리의 사실상의 이익을 타인에게 귀속시키려는 의사가 있어야 함은 물론 나아가 그 사무의 처리가 본인에게 불리하거나 본인의 의사에 반한다는 것이 명백하지 아니할 것을 요한다.(大判 1997. 10. 10. 97다26326)

□ 판 례 □

<공유수면매립면허가 실효된 뒤에 투입한 매립공사비와 사무관리비용 여부> … 공유수면매립면허가 그 준공 기한의 결과로 자동 실효된 사실이 통지된 후에 원고가 동 매립면허자와 동업계약을 체결하고 공사비 1700만원을 투입하여 매립공사는 완료하였다고 하더라도 원고의 위 매립공사는 주관적으로 타인을 위한다는 의사가 있었다고 볼 수 없고, 객관적으로 타인인 피고 나라(공유수면 소유자)나 도(그 관리자)의 의사에 반하는 것임이 명백하므로 위 공사비 1700만원은 피고들을 위한 사무관리로 지출한 필요비라고 할 수 없다.(大判 1981. 10. 24. 81다563)

□ 판 례 □

<제3자의 변제가 사무관리로 인정되는 요건> …  연대보증인이 그 보증기간 이전의 채무에 관하여 채무의 변제를 하였다면 이에 관하여는 연대보증인의 변제로서의 효력이 발생하지 아니하고 대위변제가 성립되지 아니한다 하여도, 제3자의 변제는 그 자체가 채무자를 위하여 유익한 것이므로 반증이 없는 한 채무자에게 유익하고 또한 그 의사에 반하지 아니한 것으로 인정하여야 할 것이며 그 변제는 일종의 사무관리라고 보아야 할 것이므로 채무를 변제한 연대보증인은 채무자에 대하여 사무관리의 법리에 따라 동 변제액의 상환청구권이 있다 할 것이다(大判 1961. 11. 9. 4293민상729).

1

광업권 공동출원자들의 대표자가 해당기간 내에 일정한 절차를 밟을 수 없게 된 경우라면 공동출원자가 대표자의 동의가 없더라도 필요한 절차를 대표자명의로 밟을 수 있다고 할 것이고, 이 경우에는 대표자를 위해서는 본인의 의사에 적합한 사무관리로 된다(大判 1962. 4. 4. 4292행상158).

2

□ 판 례 □

<사용자가 근로자의 업무상 부상에 대한 치료비를 지급한 경우, 보험회사와의 관계에서 사무관리가 성립하는지 여부> … 사용자가 근로자의 업무상 부상에 대한 치료비를 지급하는 것은 근로기준법에 따라 부담하는 사용자 자신의 채무를 이행하는 것으로 이는 자신의 사무처리라 할 것이고, 타인의 사무를 처리하는 것으로 볼 수는 없다(본 사안은 사용자가 근로기준법에 의하여 근로자의 업무상 재해에 따른 요양비, 치료비 등을 부담하는 경우에 그 금액을 보험금으로 지급하기로 하는 근로자재해보장책임보험에 관한 사례임).(大判 1998. 5. 12. 97다54222)

Ⅲ. 效  果

1. 일반적 효과

(1) 위법성의 조각

(2) 사무관리는 본인과 관리자 사이에서 생길 뿐이고 관리자가 제3자와 한 법률행위효과가 직접 본인에게 생기는 것 아님(이점에서 대리와 차이).

2. 관리자의 의무

(1) 관리계속의무(§737)

(2) 통지의무(§736)

□ 판 례 □

<사무관리자의 통지해태와 비용상환청구> … 원고가 사무관리로서 피고의 채무를 변제한 경우 원고가 이를 피고에게 통지하지 아니함으로써 무슨 손해가 발생하였다고 볼 수 없다면 원고는 채무변제를 위하여 지출한 비용전액의 상환청구권이 있다(大判 1975. 2. 25. 73다1326).

(3) 본인의 의사에 적합하게 관리할 의무

① 위반시 무과실책임(§734 ③본문)

□ 판 례 □

B가 A를 대신하여 손님이 주문할 음식의 조리를 위한 준비로 그 가스레인지를 점화하여 A의 사무를 개시한 이상, 그 가스레인지의 사용이 필요없게 된 경우에는 스스로 그 가스레인지의 불을 끄거나 A의 레스토랑 종업원으로 하여금 그 불을 끄도록 조치하는 등 A에게 가장 이익이 되는 방법으로 이를 관리하여야 함에도 이를 위반하였으므로, 이것은 결국 사무관리자인 B의 사무관리상의 부주의로 인하여 화재가 발생하였음을 인정하여, 사무관리자인 B는 본인인 A가 입은 손해를 배상해야 한다(大判 1995. 9. 29. 94다13008).

② 공공이익에 적합(§734 ③단서)

③ 긴급사무관리(§735)

(4) 계산의무 : 수임인의 의무준용(§738)

3. 본인의 의무

(1) 비용상환의무(§739)

(2) 무과실손해배상의무(§740)

□ 판 례 □

<본인의 직접 관리에 의한 사무관리의 종료> … 사무관리의 목적이었던 사무를 본인이 직접 관리하려면 사무관리자에게 그 관리를 종료하여 줄 것을 내용으로 하는 의사표시를 하여야 하는 것이 아니고, 본인 자신이 직접 관리하겠다는 의사가 외부적으로 명백히 표현된 경우에는 사무관리는 그 이상 성립할 수 없는 것이다.(大判 1975. 4. 8. 75다254)

Ⅳ. 準事務管理

1. 의  의

권리가 없음을 알면서 타인의 사무를 자기를 위한 의사로써 관리하는 것(관리의사가 결여된 경우)

2. 종  류

(1) 불법관리(일반적 의미의 준사무관리) : 타인의 사무임을 알면서 관리

(2) 오신관리 : 타인의 사무를 자기의 사무라고 오신

3. 인정여부 : 긍정설/부정설

□ 판 례 □

<관리의사가 없는 경우의 사무관리(준사무관리)의 성립 여부> … 사무관리라 함은 의무 없이 타인을 위하여 그의 사무를 처리하는 행위를 말하는 것이므로, 만약 그 사무가 타인의 사무가 아니라거나 또는 사무를 처리한 자에게 타인을 위하여 처리한다는 관리의사가 없는 경우에는 사무관리가 성립될 수 없다. (大判 1995. 9. 15. 94다59943)

제 4 장  不當利得

제 4 장 不當利得

제1절 序 說

Ⅰ. 意  義(§741)

법률상의 원인없이 부당하게 재산적 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 손해를 준 자에 대하여 그 이득의 반환을 명하는 제도

Ⅱ. 다른 請求權과의 關係

1. 채무불이행과의 관계

(1) 계약관계존속시 : 부당이득 성립 ×

(2) 계약관계종료후 목적물반환청구권(임대차 등)과의 관계 : 병존

2. 물권적 청구권과의 관계 : 일반적으로 병존

3. 불법행위에 의한 손해배상청구권과의 관계 : 병존

□ 판 례 □

부당이득반환청구권과 불법행위로 인한 손해배상청구권은 경합하여 병존하는 것이므로 채권자는 어느 것이라도 선택하여 행사할 수 있으나 중첩적으로 행사할 수는 없다.(大判 1993. 4. 27. 92다56087)

제2절 成立要件

Ⅰ. 他人의 財産, 勞務에 의하여 利益을 얻었을 것(수익)

□ 판 례 □

<부당이득에서 요구되는 수익> … 법률상 원인 없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 그로 인하여 타인에게 손해를 가하는 이른바 부당이득은 그 수익의 방법에 제한이 없음은 물론, 그 수익에 있어서도 그 어떠한 사실에 의하여 재산이 적극적으로 증가하는 재산의 적극적 증가나 그 어떠한 사실의 발생으로 당연히 발생하였을 손실을 보지 않게 되는 재산의 소극적 증가를 가리지 않는다.(大判 1996. 11. 22. 96다34009)

□ 판 례 □

부당이득반환에 있어 이득이란 실질적인 이익을 말하는 바, 임차인이 임대차계약관계가 소멸된 이후에도 임차건물 부분을 계속 점유하기는 하였으나 이를 본래의 임대차계약상의 목적에 따라 사용․수익하지 아니하여 실질적인 이득을 얻은 바 없는 경우에는, 그로 인해 임대인에게 손해가 발생하였다 하더라도 임차인의 부당이득반환의무는 성립하지 않는다.(大判 1995. 3. 28. 94다50526)

□ 판 례 □

<유치권의 행사와 부당이득> … 건물의 점유자가 그 건물의 점유중 그 건물에 지출한 비용을 상환받기 위하여 유치권을 행사하였을 경우에 계속 그 건물을 점유․사용하는 것이 불법행위가 되지는 아니하나 그 점유․사용으로 인한 실질적 이익은 이로 인하여 건물소유자에게 손해가 있는 한 이를 상환해야 한다(大判 1977. 1. 25. 76다1096).

□ 판 례 □

<채권도 부당이득이 되는지 여부> … 부당이득은 수익의 방법에 제한이 없는 것이고, 채권도 물권과 같이 재산의 하나이므로 그 취득도 당연히 이득이 되고 수익이 된다.(大判 1996. 11. 22. 96다34009)

□ 판 례 □

<장래의 부당이득도 청구 가능한지 여부> …  부당이득은 현재의 부당이득뿐만 아니라 장래의 부당이득도 그 이행기에 지급을 기대할 수 없어 미리 청구할 필요가 있으면 미리 청구할 수 있다.(大判(全合) 1975. 4. 22. 74다1184)

1

토지의 소유자가 법률상 원인 없이 토지를 점유하고 있는 자를 상대로 장래의 이행을 청구하는 소로서, 그 점유자가 토지를 인도할 때까지 토지를 사용․수익함으로 인하여 얻을 토지의 임료에 상당하는 부당이득금의 반환을 청구하여, 그 청구의 전부나 일부를 인용하는 판결이 확정된 경우에, 그 소송의 사실심 변론종결 후에 토지의 가격이 현저하게 앙등하고 조세 등의 공적인 부담이 증대되었을 뿐더러 그 인근 토지의 임료와 비교하더라도 그 소송의 판결에서 인용된 임료액이 상당하지 아니하게 되는 등 경제적 사정의 변경으로 당사자간의 형평을 심하게 해할 특별한 사정이 생긴 때에는, (부당이득금의 일부만을 청구한 것으로 보아)토지의 소유자는 점유자를 상대로 새로 소를 제기하여 전소 판결에서 인용된 임료액과 적정한 임료액의 차액에 상당하는 부당이득금의 반환을 청구할 수 있다고 봄이 상당하다.(大判(全合) 1993. 12. 21. 92다46226)

2

Ⅱ. 他人에게 損害發生(손실)

□ 판 례 □

피고(수익자)가 법률상 원인 없이 이득하였다 할지라도 원고(수익자)에게는 아무런 손해도 있었다고 할 수 없으니 부당이득반환 청구는 이유 없다. (大判 1970. 11. 24. 70다1012)

1

어떤 토지가 시장의 통로로 사실상 사용되고 도로로 도시계획이 결정․고시되었다 하더라도 그것만으로 바로 국가 또는 지방단체가 이를 점유한다고 볼 수 없고, 이미 사실상 도로로 된 토지를 나중에 점유하는 경우의 임료 상당액은 사실상 도로의 상태를 기준으로 산정해야 한다.(大判 1998. 3. 13. 97다56167)

2

Ⅲ. 收益과 損失사이의 因果關係

Ⅳ. 法律上 原因이 없을 것

□ 판 례 □

<소멸시효와 부당이득> … 소멸시효의 완성으로 채권이 소멸된 경우에는 그 채무자가 그로 인하여 채무를 면하게 된 것이 법률상 원인없는 이득이라고는 할 수 없는 것이니 그 채무자가 부당이득을 한 것이라고는 할 수 없다.(大判 1971. 7. 27. 71다494)

□ 판 례 □

<부당한 확정판결에 기한 급부가 법률상 원인이 없는지 여부> … 확정판결은 재심의 소 등으로 취소되지 아니하는 한 그 소송당사자를 기속하는 것이므로, 비록 그 뒤 관련소송에서 그 확정판결에 반하는 내용의 판결이 선고되어 확정되었다 하더라도 그러한 사정만으로 위 확정판결에 기한 강제집행으로 교부 받은 금원이 바로 법률상 원인없이 지급된 것이라고 단정할 수 없다.(大判 1991. 2. 26. 90다6576)

□ 판 례 □

확정된 배당표에 의하여 배당을 실시하는 것은 실체법상의 권리를 확정하는 것이 아니므로 배당을 받아야 할 자가 배당을 받지 못하고 배당을 받지 못할 자가 배당을 받은 경우에는 배당에 관하여 이의를 한 여부 또는 형식상 배당절차가 확정되었는가의 여부에 관계없이 배당을 받지 못한 우선채권자는 부당이득반환청구권이 있다. (大判 1988. 11. 8. 86다카2949)

제3절 不當利得返還義務

Ⅰ. 不當利得返還義務

1. 반환의무자

(1) 원 칙 : 수익자

(2) 예 외 : 무상의 악의 전득자(§747 ②)

2. 반환목적물

(1) 원 칙 : 원물반환

□ 판 례 □

<채권의 경우 부당이득의 반환 목적물> … 부당이득이 성립되는 경우 그 부당이득의 반환은 법률상 원인 없이 이득한 것을 반환하여 원상으로 회복하는 것을 말하므로, 법률상 원인 없이 제3자에 대한 채권을 취득한 경우, 만약 채권의 이득자가 이미 그 채권을 변제받은 때에는 그 변제받은 금액이 이득이 되어 이를 반환하여야 할 것이나, 아직 그 채권을 현실적으로 추심하지 못한 경우에는 손실자는 채권의 이득자에 대하여 그 채권의 반환을 구하여야 하고 그 채권 가액에 해당하는 금전의 반환을 구할 수는 없으며, 이는 결국 부당이득한 채권의 양도와 그 채권 양도의 통지를 그 채권의 채무자에게 하여 줄 것을 청구하는 형태가 된다.(大判 1995. 12. 5. 95다22061)

(2) 예 외 : 가액반환(원물의 반환이 불가능할 때)(§747 ①)

① 수익자가 목적물을 소비․처분․멸실한 때

② 노무 등 성질상 원물반환이 불가능한 때

③ 목적물이 정당하게 제3자의 소유로 된 때(부합․혼화․가공 등으로)

□ 판 례 □

<부당이득반환의 범위> …  일반적으로 수익자가 법률상 원인 없이 이득한 재산을 처분함으로 인하여 원물 반환이 불가능한 경우에 있어서 반환하여야 할 가액은 특별한 사정이 없는 한 그 처분 당시의 대가이나, 이 경우에 수익자가 그 법률상 원인 없는 이득을 얻기 위하여 지출한 비용은 수익자가 반환하여야 할 이득의 범위에서 공제되어야 하고, 수익자가 자신의 노력 등으로 부당이득한 재산을 이용하여 남긴, 이른바 운용이익도 그것이 사회통념상 수익자의 행위가 개입되지 아니하였더라도 부당이득된 재산으로부터 손실자가 당연히 취득하였으리라고 생각되는 범위 내의 것이 아닌 한 수익자가 반환하여야 할 이득의 범위에서 공제되어야 한다.(大判 1995. 5. 12. 94다25551)

1

법률상 원인 없이 타인 소유의 건물을 점유하여 거주하는 자는 건물의 소유자에게 그 점유기간 동안 건물의 사용, 수익에 따른 차임상당액을 부당이득으로 반환할 의무가 있다고 할 것인데, 여기서 그 차임 상당액을 산정함에 있어, 통상적으로 건물을 임대하는 경우는 당연히 그 부지 부분의 이용을 수반하는 것이고 그 차임 상당액 속에는 건물의 차임 외에 부지 부분의 차임(지대)도 포함된다.(大判 1995. 8. 22. 95다11955)

2

지방자치단체가 타인 소유의 토지를 아무런 권원 없이 도로부지로 점유, 사용하고 있는 경우, 토지의 점유자로서의 지방자치단체의 이득 및 토지 소유자의 손해의 범위는 일반적으로 토지가 도로로 편입된 사정을 고려하지 않고 그 편입될 당시의 현실적 이용상황을 토대로 하여 산정한 임대료에서 개발이익을 공제한 금액 상당이라 할 것이다.(大判 1994. 6. 28. 94다16120)

3

3. 반환의 한도 : 손실자의 손실액

(1) 손실이상의 이득 : 초과이득 반환×(사무관리와 다름)

(2) 손실보다 이득이 적은 경우 : 이득만 반환(손해배상과 다름)

□ 판 례 □

<부당이득반환의무와 이행지체> … 부당이득반환 채무는 기한의 정함이 없는 채무이므로 수익자는 이행청구를 받은 때로부터 지체책임이 있다. (大判 1996. 12. 10. 96다32881)

Ⅱ. 返還範圍

1. 선의 수익자의 반환범위 : 현존이익의 반환(§748 ①)

(1) 원물반환의 경우

원물의 현상대로 반환, 원물의 과실이나 사용수익은 반환×(§201)

(2) 가액반환의 경우

현존이익의 한도에서 반환책임

□ 판 례 □

<이익의 현존 추정 여부(입증책임이 누구에게 있는지)> …  선의의 수익자에 대한 부당이득금반환청구권자는 그 현존이익 사실을 입증할 책임이 있다.(大判 1970. 2. 10. 69다2171)

1

즉, 일반적으로 이익의 현존은 추정되지 않는다.

취득한 것이 금전상의 이득인 때에는 그 금전은 이를 취득한 자가 소비하였는가의 여부를 불문하고 현존하는 것으로 추정된다.(大判 1996. 12. 10. 96다32881)

2

2. 악의 수익자의 반환범위

□ 판 례 □

정년퇴직 조치의 무효를 다투면서 그 퇴직금을 수령한 이상, 그 근로자는 퇴직금에 대하여 악의의 수익자라고 할 수 없다. (大判 1995. 11. 21. 94다45753․45760)

(1) 이익＋이자＋손해배상(§748 ②)

(2) 악의 수익자로 인정되는 시기

① 이득후 법률상 원인없음을 안 경우 그때부터(§749 ①)

② 선의 수익자가 패소한 때에는 제소시부터(§749 ②)

□ 판 례 □

<민법 제749조 제2항의 訴의 의미와 본권에 관한 소에서 패소한 점유자의 악의 인정> … 민법 제749조 제2항 소정의 ｢그 訴｣라 함은 부당이득을 이유로 그 반환을 구하는 소를 가리키지만 한편 민법 제197조 제2항의 규정에 의하여 토지소유권이전등기의 말소청구소송의 패소자는 승소자가 위 소송을 제기한 때로부터 위 토지에 대한 악의의 점유자로 간주된다.<즉 제197조 제2항이 제749조 제2항의 특칙이므로, 우선 적용된다.> (大判 1987. 1. 20. 86다카1372)

□ 판 례 □

<부당이득반환채무의 견련관계> … 동시이행의 항변권을 규정한 민법 제536조가 민법 제549조에 의하여 계약해제의 경우 각 당사자의 원상회복의무에 준용되고 있는 점을 생각할 때 쌍무계약이 무효로 되어 각 당사자가 서로 취득한 것을 반환하여야 하는 경우에도 동시회복관계가 있다고 보아 민법 제536조를 준용함이 옳다고 해석되는바, 이는 공평의 관념상 계약이 무효인 때의 원상회복의무이행과 계약해제 때의 그것을 구별하여야 할 이유가 없으며 계약무효의 경우라 하여 어느 일방의 당사자에게만 먼저 반환의무이행이 강제된다면 공평과 신의칙 위배되기 때문이다(大判 1993. 5. 14. 92다45025).

제4절 特殊한 不當利得

Ⅰ. 非債辨濟

1. 원  칙 : 비채변제는 부당이득으로서 반환청구할 수 있는 것이 원칙

2. 반환청구가 금지되는 비채변제

(1) 악의의 비채변제(협의의 비채변제)(§742)

□ 판 례 □

(한국전력공사가 독점 공급하고 있는 전기공급을 받기 위하여서는 다른 방도가 없어서 인수하지도 아니한 소외회사의 체납전기요금 채무를 부득이 변제한 자가 납부한 체납전기요금 상당액을 부당이득반환청구한 사안에서)민법 제742조 소정의 비채변제는 지급자가 채무 없음을 알면서도 임의로 지급한 경우에만 성립하고, 채무없음을 알고 있었다 하더라도 변제를 강제당한 경우나 변제거절로 인한 사실상의 손해를 피하기 위하여 부득이 변제하게 된 경우 등 그 변제가 자기의 자유로운 의사에 반하여 이루어진 것으로 볼 수 있는 사정이 있는 때에는 지급자가 그 반환청구권을 상실하지 않는다(大判 1988. 2. 9. 87다432)

(2) 변제기전의 변제(§743)

□ 판 례 □

민법 제743조 소정의 "착오로 인하여"라 함은 변제기 전임을 알지 못하였음을 의미하므로 변제기가 도래했다고 오신하고서 변제한 경우에 한하고 변제기 전임을 알면서 변제한 자는 기한의 이익을 포기한 것으로 볼 것이다.(大判 1991. 8. 13. 91다6856)

(3) 도의 관념에 적합한 비채변제(§744)

(4) 채권자가 선의로 증서를 훼멸․담보포기․시효소멸한 타인채무의 변제(§745)

Ⅱ. 不法原因給與(§746)

1. 요  건

(1) 불법의 원인

1) 불법의 의미

선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 것을 의미. 강행법규 위반은 불포함.

□ 판 례 □

민법 제746조가 규정하는 불법원인이라 함은 그 원인될 행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우를 말하는 것으로서 설사 법률의 금지에 위반하는 경우라 할지라도 그것이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하지 않는 경우에는 이에 해당하지 않는 것이다.(大判 1983. 11. 22. 83다430)

□ 판 례 □

<강행법규위반과 불법의 구별> … 불법원인급여의 경우에 불법원인이라 함은 그 원인인 행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우를 말하는 것으로서, 설사 법률의 금지함에 반하는 경우라 할지라도 그것이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하지 않는 경우에는 이에 해당하지 않는 것이라 할 것인바, 강행법규위반이 곧 불법원인급여에 상당한다는 논지는 채용할 수 없다(大判 1960. 12. 27. 4293민상359).

2) 급여원인의 불법

① 급여의 내용 자체가 불법인 경우(도박에서 건 돈의 급여)

② 급여가 불법한 급부의 대가인 경우(불륜한 동거에 대한 대가인 급여)

③ 금여가 불법행위를 조건으로 하는 경우(범죄를 조건으로 한 급여)

④ 동기가 불법인 경우

□ 판 례 □

당사자의 일방이 상대방에게 공무원의 직무에 관한 사항에 관하여 특별한 청탁을 하게 하고 그에 대한 보수로 돈을 지급할 것을 내용으로 한 약정은 사회질서에 반하는 무효의 계약이고, 따라서 민법 제746조에 의하여 그 대가의 반환을 청구할 수 없으며, 나아가 그 돈을 반환하여 주기로 한 약정도 결국 불법원인 급여물의 반환을 구하는 범주에 속하는 것으로서 무효이고, 그 반환약정에 기하여 약속어음을 발행하였다 하더라도 채권자는 그 이행을 청구할 수 없다(大判 1995. 7. 14. 94다51994).

1

을이 광업법에 위배되는 덕대계약에 의거하여 광업권자인 갑으로부터 광산을 인도받아 광산개발을 위하여 유익비를 지출한 경우에는 비록 무효한 계약에 원유되기는 하였으나 갑은 자기의 자의로 을에게 광산을 인도하였던 것이 명백하므로 을의 광산점유가 불법행위로 인한 것이라 할 수 없고 또 을의 비용지출도 위법한 덕대계약에 원유한 것이기는 하나 덕대계약 자체나 비용지출이 윤리적으로 비난할 수 있는 것이 아니어서 불법원인급여라고 할 수 없는 것이므로 을은 유익비의 상환을 받을 때까지 갑의 광산인도청구에 대하여 유치권을 행사할 수 있는 것이다.(大判 1963. 10. 31. 63다466)

2

(2) 급  여 : 급여는 수익자에게 종국적인 이익을 주는 것이어야지 별도로 국가에 도움을 받아야 하는 것은 안된다. 국가가 불법의 실현에 협력할 수는 없기 때문이다.

□ 판 례 □

<빌린 도박자금을 담보하기 위한 저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있는지> …  민법 제746조에서 불법의 원인으로 인하여 급여함으로써 그 반환을 청구하지 못하는 이익은 종국적인 것을 말한다. 도박자금으로 금원을 대여함으로 인하여 발생한 채권을 담보하기 위한 근저당권설정등기가 경료되었을 뿐인 경우와 같이 수령자가 그 이익을 향수하려면 경매신청을 하는 등 별도의 조치를 취하여야 하는 경우에는, 그 불법원인급여로 인한 이익이 종국적인 것이 아니므로 등기설정자는 무효인 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있다.(大判 1995. 8. 11. 94다5410811)

1

도박채무가 불법무효로 존재하지 않는다는 이유로 양도담보조로 이전해준 소유권이전등기의 말소를 구하는 것은 허용되지 않는다(大判 1989. 9. 29. 89다카5994).

2

2. 효  과

(1) 원  칙

1) 급여자는 그 급여로 인하여 수령자가 받은 이익의 반환을 청구하지 못한다(§746 본문).

2) 제746조와 물권적 청구권 : 제746조에 해당하는 경우 부당이득반환청구를 할 수 없음은 물론 소유권에 기한 반환청구도 할 수 없다.

□ 판 례 □

민법 제746조는 비록 채권적 부당이득의 장에 규정되어 있기는 하나 이는 일반적으로 사회적 타당성이 없는 행위의 복구가 부당이득의 반환청구라는 형식으로 주장되는 일이 많기 때문이고 그 근본에 있어서는 단지 부당이득제도만을 제한하는 이론으로 그치는 것이 아니라 보다 큰 사법의 기본이념으로 군림하여 결국 사회적 타당성이 없는 행위를 한 사람은 스스로 불법한 행위를 주장하여 복구를 그 형식 여하에 불구하고 소구할 수 없다는 이상을 표현하고 있는 것이다. 따라서 급여를 한 사람은 그 원인 행위가 법률상 무효라 하여 상대방에게 부당이득을 원인으로 한 반환청구를 할 수 없음은 물론 급여한 물건의 소유권은 여전히 자기에게 있다고 하여 소유권에 기한 반환청구도 할 수 없는 것이고, 그리하여 그 반사적 효과로서 급여한 물건의 소유권은 급여를 받은 상대방에게 귀속하게 되는 것이다.(大判(全合) 1979. 11. 13. 79다483)

(2) 예  외 : 불법의 원인이 수익자에게 있는 경우에는 이익의 반환을 청구할 수 있다.(§746但)

□ 판 례 □

<수익자의 불법성이 현저히 크고 급여자의 불법성은 미약한 경우의 반환청구 허용 여부> … 민법 제746조에 의하면 급여가 불법원인급여에 해당하고 급여자에게 불법 원인이 있는 경우에는 수익자에게 불법 원인이 있는지의 여부나 수익자의 불법원인의 정도 내지 불법성이 급여자의 그것보다 큰 지의 여부를 막론하고 급여자는 그 불법원인급여의 반환을 구할 수 없는 것이 원칙이나, (예외적으로) 수익자의 불법성이 급여자의 그것보다 현저히 크고 그에 비하면 급여자의 불법성은 미약한 경우에도 급여자의 반환 청구가 허용되지 않는다고 하는 것은 공평에 반하고 신의성실의 원칙에도 어긋나므로 이러한 경우에는 민법 제746조 본문의 적용이 배제되어 급여자의 반환청구는 허용된다고 해석함이 상당하다.(大判 1997. 10. 24. 95다49530, 49547)

제 5 장  不法行爲

제 5 장 不法行爲

제1절 序  說

Ⅰ. 不法行爲規定의 特質

1. 규범의 추상성

2. 손해의 공평한 분배

3. 구체적 타당성의 존중

4. 특별법의 발달

Ⅱ. 過失責任의 原則과 無過失責任

1. 過失責任의 原則(§750)

2. 無過失責任制度

(1) 불법행위법상 무과실책임

1) 절대적 무과실책임 : 공작물, 수목의 소유자 책임(§758 ①②)

2) 상대적 무과실책임(입증책임이 가해자에게 전환)

① 책임무능력자의 감독자 책임(§755) ② 사용자 책임(§756)

③ 공작물, 수목의 점유자 책임(§758) ④ 동물점유자의 책임(§759)

(2) 민법상 기타의 무과실 책임

① 법인의 불법행위책임(§35)

② 법정대리인의 복임권과 그 책임(§122)

③ 표현대리에 있어서 본인의 책임(§125,§126, §129)

④ 무권대리인의 책임(§135 ①)

⑤ 금전채무의 불이행 책임(§397)

⑥ 유상계약에 있어서 담보책임(§570이하)

⑦ 위임인․임치인의 배상책임(§688 ③․§697)

⑧ 사무관리의 본인의 배상책임(§740)

⑨ 이행보조자의 고의․과실에 대한 책임(§391)

⑩ 이행지체 중의 손해배상책임(§401)

Ⅲ. 不法行爲責任과 契約責任

1. 差異點

	불법행위 책임	채무불이행책임
과실의 입증책임	피해자(채권자)가 가해자의 고의・과실 입증	채무자(가해자)가 자기에게 귀책사유 없음을 입증
시 효	3년, 10년	10년
상 계	고의 가해자는 상계금지	규정 무
연대책임	공동불법행위 인정

2. 同一點

① 손해배상의 범위 ② 손해배상의 방법 ③ 과실상계 ④ 손해배상자의 대위(§393, §394, §396, §399, §763)

3. 경합여부 : 법조경합설/청구권경합설(통설․판례)

□ 판 례 □

본래 채무불이행책임과 불법행위책임은 각각 요건과 효과를 달리하는 별개의 법률관계에서 발생하는 것이므로 하나의 행위가 계약상 채무불이행의 요건을 충족함과 동시에 불법행위의 요건도 충족하는 경우에는 두 개의 손해배상청구권이 경합하여 발생한다고 보는 것이 당연할 뿐 아니라, 두 개의 청구권의 병존을 인정하여 권리자로 하여금 그 중 어느 것이든 선택하여 행사할 수 있게 하는 것이 피해자인 권리자를 두텁게 보호하는 길이다. (大判 1983. 3. 22. 82다카1533)

제2절 成立要件

Ⅰ. 故意․過失

失火의 경우에는 중과실이 있을 때만 불법행위책임인정 : ｢실화책임에관한법률｣

□ 판 례 □

<불법행위책임의 요건으로서 추상적 경과실의 의미> … 불법행위에 의한 손해배상의무의 전제가 되는 과실의 유무와 그 과실의 경중에 관한 표준은 그 개인에게 관한 구체적인 사정에 의하여 결정하는 것이 아니고 일반적인 보통인으로서 할 수 있는 주의의 정도를 표준으로 하여야 할 것이며 위의 일반적 보통인이라 함은 추상적인 일반인을 말함이 아니고 그와 같은 업무와 직무에 종사하는 사람으로서는 보통 누구나 할 수 있는 주의의 정도를 표준으로 하여 그 과실 유무를 논하고 위와 같은 주의를 기히 결여한 때에는 중대한 과실이 있다고 할 것이다(大判 1967. 7. 18. 66다1938).

□ 판 례 □

<｢실화책임에관한법률｣의 취지와 위헌 여부> … 실화책임에관한법률은 실화로 인하여 일단 화재가 발생한 경우에는 부근 가옥 기타 물건에 연소하여 예상 외의 피해가 확대되어 실화자의 책임이 과다하게 되는 점을 고려하여 그 책임을 중대한 과실로 인한 실화의 경우에 한정하는 취지로서, 같은 법이 실화의 경우에 중대한 과실이 있는 때에 한하여 불법행위 책임을 인정하였다고 해서 헌법에 보장된 국민의 평등권과 재산권을 침해하고 헌법 전문의 정신에 위배되는 위헌의 규정이라고 볼 수 없다.(大判 1995. 10. 13. 94다36506)

□ 판 례 □

<｢실화책임에관한법률｣에서의 중과실의 의미> …  실화책임에관한법률에서 말하는 중대한 과실이란, 통상인에게 요구되는 정도의 상당한 주의를 하지 않더라도 약간의 주의를 한다면 손쉽게 위법 유해한 결과를 예견할 수 있는 경우임에도 만연히 이를 간과함과 같은 거의 고의에 가까운 현저한 주의를 결여한 상태를 말한다. (大判 1996. 2. 23. 95다22887)

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‘건조주의보가 내려진 산에 불씨가 있는 담배꽁초를 버린 행위’(大判 1994. 11. 25, 94다35107)나 ‘풍로를 소화하지 않은 채 그 장소에서 휘발유를 다른 빈통에 붓다가 화재를 발생케 한 행위’(大判 1955. 6. 5. 4287민상271) 등

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□ 판 례 □

<｢실화책임에관한법률｣의 적용범위> … 실화책임에 관한 법률은 실화자에게 중대한 과실이 없는 한 불법행위상의 손해배상책임의 부담을 시키지 아니한다는데 불과하고, 채무불이행상의 손해배상청구의 경우에는 그 적용이 없다.(大判 1987. 12. 8. 87다카898)

창고업자가 실화로 임치물을 소실한 경우에는 상법 제160조에 의한 책임을 부담하고 실화책임법은 적용되지 않는다(大判 1947. 12. 30. 4280민상145).

□ 판 례 □

<공작물책임과 실화책임> … 민법 제758조 제1항은 무과실책임을 인정한 것이고, 실화책임에관한법률은 실화로 인하여 일단 화재가 발생한 경우에 그 책임을 중대한 과실로 인한 경우에 한정한 것이므로, 공작물 자체의 설치 보존상의 하자에 의하여 직접 발생한 화재로 인한 손해배상책임에 관하여는 민법 제758조 제1항이 적용되고, 그 화재로부터 연소한 부분에 대한 손해배상책임에 대하여는 실화책임에관한법률을 적용하여야 한다. (大判 1994. 3. 22. 93다56404)

□ 판 례 □

<피해자가 가스 폭발사고에 의하여 직접 상해를 입은 경우, 실화책임에관한법률의 적용 여부(소극)> … 가스의 폭발사고에 의하여 직접 피해자가 상해를 입은 경우에 있어서는 실화책임에관한법률이 적용되지 않는다(大判 1996. 6. 25. 96다16919).

Ⅱ. 違法性

1. 위법의 기준 : 실정법＋선량한 풍속기타 사회질서 위반(통설)

□ 판 례 □

<위법성판단의 기준> …  공동의 이해관계를 갖는 다수의 사람들이 그들의 주장이나 목적을 관철할 의도하에 한 집단행동이 민사상 불법행위를 구성하는 위법성을 갖는지 여부는, 그 집단행동의 구체적인 내용, 방법, 정도뿐만 아니라 이에 이른 동기나 목적, 경위, 상황 등을 침해이익과 함께 종합적으로 고려하여 그 집단행동이 사회통념상 용인될 만한 정도의 상당성이 있는지 여부에 의하여 판단하여야 한다(大判 1995. 6. 16. 94다35714).

1

소제기나 응소행위가 권리실현이나 권리보호를 빙자하여 상대방의 권리나 이익을 침해하거나 상당한 이유 없이 상대방에게 고통을 주려는 의사로 행하여지는 등 고의 또는 과실이 인정되고, 이것이 공서양속에 반하는 정도에 이른 것인 경우에는 위법성을 띠고 불법행위를 구성한다(大判 1997. 2. 28. 96다32126).

2

[1] 본인의 승낙을 받고 승낙의 범위 내에서 그의 사생활에 관한 사항을 공개할 경우 이는 위법한 것이라 할 수 없다 할 것이나, 본인의 승낙을 받은 경우에도 승낙의 범위를 초과하여 승낙 당시의 예상과는 다른 목적이나 방법으로 이러한 사항을 공개할 경우 이는 위법한 것이라 아니할 수 없다.

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[2] 피해자가 자신을 알아볼 수 없도록 해 달라는 조건하에 사생활에 관한 방송을 승낙하였는데 방영 당시 피해자의 모습이 그림자 처리되기는 하였으나 그림자에 옆모습 윤곽이 그대로 나타나고 음성이 변조되지 않는 등 방송기술상 적절한 조치를 취하지 않음으로써 피해자의 신분이 주변 사람들에게 노출된 사안에서, 피해자의 승낙 범위를 초과하여 승낙 당시의 예상과는 다른 방법으로 부당하게 피해자의 사생활의 비밀을 공개하였다고 하여 불법행위에 의한 손해배상책임을 인정한 사례.(大判 1998. 9. 4. 96다11327)

2. 위법성조각사유 : 정당방위, 긴급피난(§761)

□ 판 례 □

<가해자가 자초한 위난이 긴급피난에 해당하는지 여부> … 민법 제761조 제2항에서 규정하고 있는 긴급피난의 요건중 급박한 위난이라 함은 가해자의 고의나 과실에 의하여 조성된 것은 포함되지 아니한다고 보는 것이 상당하다. 가해자가 사고 당시 제한시속 25㎞의 도로를 45㎞의 속도로 과속하여 달리던 도중 행인과의 충돌을 피하려다 도로 좌측변에 있는 점포를 충돌하였다면, 위 가해자의 행위가 긴급피난행위에 해당한다고는 말할 수 없다.(大判 1968. 10. 22. 68다1643)

□ 판 례 □

<위법성조각사유로서의 피해자의 승낙> … (유방확대수술의 후유증을 TV에 방영하면서, 피해자가 자신을 알아볼 수 없도록 해 달라는 조건 하에서 방송을 승낙하였는데, 방영 당시 그림자에 옆모습 윤곽이 그대로 나타나고 음성이 변조되지 않는 등 방송기술상 적절한 조치가 취해지지 않음으로써 피해자의 신분이 주변사람들에게 노출된 사안에서) 이는 피해자의 승낙 범위를 초과하여 승낙 당시의 예상과는 다른 방법으로 부당하게 피해자의 사생활을 공개한 것으로 불법행위가 성립한다.(大判 1998. 9. 4. 96다11327)

Ⅲ. 損害發生

□ 판 례 □

소위 첩계약(妾契約)은 본처(本妻)의 동의 유무를 불문하고 선량한 풍속에 반하는 사항을 내용으로 하는 법률행위로서 무효일 뿐만 아니라 위법한 행위이므로, 부첩관계에 있는 부(夫) 및 첩은 특별한 사정이 없는 한 그로 인하여 본처가 입은 정신상의 고통에 대하여 배상할 의무가 있고, 이러한 손해배상책임이 성립하기 위하여 반드시 부첩관계로 인하여 혼인관계가 파탄에 이를 필요까지는 없다. (大判 1998. 4. 10. 96므1434)

□ 판 례 □

<장애아의 출산> … 인간 생명의 존엄성과 그 가치의 무한함에 비추어 볼 때, 어떠한 인간 또는 인간이 되려고 하는 존재가 타인에 대하여 자신의 출생을 막아 줄 것을 요구할 권리를 가진다고 보기 어렵고, 장애를 갖고 출생한 것 자체를 인공임신중절로 출생하지 않은 것과 비교해서 법률적으로 손해라고 단정할 수도 없으며, 그로 인하여 치료비 등 여러 가지 비용이 정상인에 비하여 더 소요된다고 하더라도 그 장애 자체가 의사나 다른 누구의 과실로 말미암은 것이 아닌 이상 이를 선천적으로 장애를 지닌 채 태어난 아이 자신이 청구할 수 있는 손해라고 할 수는 없다.(大判 1999. 6. 11. 98다22857)

Ⅳ. 加害와 損害사이의 因果關係

□ 판 례 □

<부당제소와 손해사이의 상당인과관계> …  가해행위와 손해의 발생 사이의 인과관계를 구성하는 하나 하나의 고리를 자연과학적으로 증명한다는 것은 극히 곤란하거나 불가능한 경우가 대부분이므로, 이러한 공해소송에 있어서 피해자에게 사실적인 인과관계의 존재에 관하여 과학적으로 엄밀한 증명을 요구한다는 것은 사회형평의 관념에 적합하지 않다(大判 1997. 6. 27. 95다2692).

1

대여금채권이 있다고 주장하여 가압류신청을 하고 이어 본안소송을 제기하여 상대방으로 하여금 부득이 이에 응소하게 하고 각 심급내에서 모두 청구가 이유없다고 기각되었다면 이러한 가압류신청과 소송제기에는 과실이 있다고 추정된다 할 것이고 상대방이 위 소송에 응소하기 위하여 변호사에게 착수금과 사례금을 지급한 것은 위 불법제소행위와 상당인과관계에 있다 할 것이다.(大判 1968. 7. 2. 68다593)

2

□ 판 례 □

<자연력과 가해자의 과실행위가 경합되어 손해가 발생한 경우, 손해배상책임의 成否와 범위> …  농장의 관상수들이 고사하게 된 직접원인은 한파로 인한 凍害이지만 인근 공장에서 배출된 아황산가스의 일부가 대기를 통하여 위 농장에 도달됨으로 인하여 유황이 잎 내에 축적되어 수목의 성장에 장해가 됨으로써 동해에 상조작용을 한 경우라면 위 공장주의 손해배상책임을 인정할 수 있다. 피해자의 손해가 한파, 낙뢰와 같은 자연력과 가해자의 과실행위가 경합되어 발생된 경우, 가해자의 손해배상의 범위는 손해의 공평한 부담이라는 견지에서 손해에 대한 자연력의 기여분을 제한 부분으로 제한하여야 한다.(大判 1991. 7. 23. 89다카1275)

1

필요적 경합에서 분합책임의 사례

교통사고로 전치 8주의 상해를 입은 피해자가 입원하고 있다가 한 달 후 병원비상계단의 하자로 말미암아 추락사한 사고에 관하여 양 행위는 시간과 장소에 괴리가 있고 결과발생에 있어서도 양 행위가 경합하여 단일한 결과를 발생시킨 것이 아니고 각 행위의 결과발생을 구별할 수 있으므로 공동불법행위가 성립하지 않는다(大判 1989. 5. 23. 87다카2723).

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교통사고로 부상한 결과 입게 된 손해와 추락사하므로 인하여 발생된 손해를 산정(이때에 교통사고로 인한 손해액과 중첩되지 아니하도록 유의하여야 할 것이다)하여 각기 그 배상을 명하여야.

□ 판 례 □

[1] 건물 신축공사장에서 비계공이 비계해체공사 중 고압선에 감전되어 추락한 사고에 있어 고압선의 건물과의 이격거리가 법정 이격거리를 초과한다 해도 한국전력주식회사에 불법행위책임이 있다고 한 사례

[2] 위 [1]항의 경우 피해자인 비계공이 병원의 4층 중환자실에서 치료를 받던 중 사고 이틀 뒤에 발작적으로 유리창을 깨고 12미터 아래 땅바닥으로 투신하여 사망한 것에 대하여 감전사고와 사망과의 인과관계를 인정한 사례

[3] 위 [1]항의 경우 공동불법행위자인 한국전력주식회사와 건설회사의 손해배상액을 산정함에 있어 참작할 피해자의 과실 비율을 공동불법행위자별로 다르게 보아 건설회사에 대한 관계에서는 55%, 한국전력주식회사에 대한 관계에서는 80%로 하여 상계한 원심의 조치를 수긍한 사례(大判 1992. 2. 11. 91다34233)

□ 판 례 □

<사립학교 교장이 입은 상해와 교장직 사퇴와의 사이에 인과관계를 인정한 사례> … 사립학교 교장직에 있던 원고(당시 53세)가 본건 교통사고로 전치 10개월의 중상을 입고 입원치료를 받던 중 6개월만에 스스로 그 직을 사퇴한 경우, 당시로서는 정상회복의 가능성 여부가 분명치 아니하였음을 살펴볼 때, 중책을 맡고 있던 원고가 중상을 입고 입원치료중 그 직을 사퇴하게 된 것을 별다른 사정이 엿보이지 않는 한 본건 사고로 교장직을 수행할 수 없어 사퇴한 것이라 볼 것이다(大判 1980. 10. 27. 80다1035).

□ 판 례 □

<교통사고로 버스 승객을 구하려다 그 교통사고로 부서진 고압선 전신주의 고압전류에 감전되어 사망한 사고가 교통사고와 상당인과관계가 인정된다고 한 사례> …  트럭과 버스가 충돌하고 이로 인하여 그 버스가 고압선 전신주를 들이받아 넘어뜨리는 사고가 발생한 직후, 그 사고장소를 지나가던 자가 부서져 찌그러진 버스 안에서 구호요청을 하는 승객들을 구조하려고 버스에 접근하다 넘어진 전신주의 고압선 전류에 감전되어 사망한 것이라면, 사고운전자로서는 위와 같은 시내에서의 교통사고로 많은 사상자가 발생하고 차량과 고압선 전신주 등이 크게 부서진 경우에 있어서 사상자들을 구조하려고 하는 주위 사람들이 있을 것인데다가, 이들이 그 교통사고로 발생한 고압전선 등 주위의 위험요소에 의하여 사고를 당할 수도 있음을 충분히 예견할 수 있었다 할 것이어서, 그 교통사고와 구조자의 감전사고와의 사이에는 상당인과관계가 인정된다고 한 사례(大判 1994. 10. 25. 94다20655)

1

교통사고로 오른쪽 하퇴부에 광범위한 압궤상 및 연부조직 손상 등의 상해를 입은 고등학교 1학년 여학생이 사고 후 12개월 동안 병원에서 치료를 받았으나 다리부위에 보기 흉한 흉터가 남았고 목발을 짚고 걸어다녀야 했으며 치료도 계속하여 받아야 했는데 이로 인하여 사람들과의 접촉을 피하고 심한 우울증에 시달리다가 자신의 상태를 비관, 농약을 마시고 자살한 경우, 교통사고와 사망 사이에 상당인과관계가 있다고 본 사례.(大判 1999. 7. 13. 99다19957)

2

□ 판 례 □

갑이 장염으로 인한 탈수증에 빠져 주소지 소재 병원에서 응급치료만 받고 택시에 승차하여 인근시내 소재 전문병원으로 가던 중 운전사의 과실로 위 자동차 밖으로 튕겨나가 도로 위에 떨어지는 교통사고를 당한지 2시간정도 지나서 사망한 경우에 있어, 위 교통사고로 인하여 시간을 허비함으로써 장염에 대한 응급치료가 지연되어 위 장염의 여러 병세가 악화되었고 또 위 교통사고 그 자체로 인하여 위 장염이 악화되어 이 악화된 지병이 직접원인이 위 장염에 기인한다 할지라도 위 교통사고가 갑의 위 지병을 악화시키는 원인이 된 이상 위 교통사고와 갑의 사망 사이에는 인과관계가 있다고 보아야 할 것이다(大判 1987. 9. 22. 87다카1193).

□ 판 례 □

<무면허자에 대한 승용차대여와 무면허자의 운전미숙으로 인한 교통사고 사이의 인과관계> … 자동차대여사업자가 자동차운전면허가 없는 사람에게 무면허자임을 알면서도 승용차를 대여하였고, 그 무면허자가 대여받은 승용차를 운전하던 중 운전미숙의 과실로 인하여 교통사고가 발생한 경우, 무면허운전은 도로교통법 제40조 제1항에 의하여 금지되어 있는 범죄행위임이 명백하고 운전기술이 없거나 미숙한 사람이 자동차를 운전할 경우에는 타인의 생명이나 신체에 위해를 미칠 위험이 큰 점에 비추어 볼 때, 달리 특별한 사정이 없는 한 자동차대여사업자가 무면허자에게 위 자동차를 대여한 행위와 무면허자의 위와 같은 운전미숙이 원인이 되어 발생한 교통사고 사이에는 상당인과관계가 있다고 보아야 한다.(大判 1998. 11. 27. 98다39701)

Ⅴ. 責任能力

1. 입증책임 : 가해자 측에서 책임무능력의 사실을 입증해야 책임을 면함.

2. 미성년자의 책임능력 : 책임변식지능(§753), 판례는 13세 3개월 된 자의 책임능력을 인정(大判 1969. 7. 8, 68다2460)하는 경우가 있는가 하면, 14세 2개월 된 자의 책임능력을 부정(大判 1978. 11. 28, 78다1805)하는 경우도 있어, 개별적 사안에 따라 책임능력을 판단하고 있다.

□ 판 례 □

13세 5월이 된 중학생이 전쟁놀이 중 장난감이라고 할 수 없는 위험한 물건인 고무총으로 땅콩 크기의 돌을 발사하여 같이 놀던 아이의 좌안을 실명하게 한 소위는 불법행위의 책임을 변식할 수 있는 지능을 가진 사람의 행위라고 단정할 수 없다(大判 1978. 7. 11. 78다729).

3. 심신상실자(§754)

Ⅵ. 기타 불법행위 성립이 문제되는 경우

□ 판 례 □

법적 분쟁의 당사자가 법원에 대하여 당해 분쟁의 종국적인 해결을 구하는 것은 법치국가의 근간에 관계되는 중요한 일이므로 재판을 받을 권리는 최대한 존중되어야 하고, 제소행위나 응소행위가 불법행위가 되는가를 판단함에 있어서는 적어도 재판제도의 이용을 부당하게 제한하는 결과가 되지 아니하도록 신중하게 배려하여야 할 것인바, 따라서 법적 분쟁의 해결을 구하기 위하여 소를 제기하는 것은 원칙적으로 정당한 행위이고, 단지 제소자가 패소의 판결을 받아 확정되었다는 것만으로 바로 그 소의 제기가 불법행위였다고 단정할 수는 없으나, 반면 소를 제기당한 사람 쪽에서 보면, 응소를 강요당하고 어쩔 수 없이 그를 위하여 변호사 비용을 지출하는 등의 경제적․정신적 부담을 지게 되는 까닭에 응소자에게 부당한 부담을 강요하는 결과를 가져오는 소의 제기는 위법하게 되는 경우가 있을 수 있으므로, 민사소송을 제기한 사람이 패소판결을 받아 확정된 경우에 그와 같은 소의 제기가 상대방에 대하여 위법한 행위가 되는 것은 당해 소송에 있어서 제소자가 주장한 권리 또는 법률관계가 사실적․법률적 근거가 없고, 제소자가 그와 같은 점을 알면서, 혹은 통상인이라면 그 점을 용이하게 알 수 있음에도 불구하고 소를 제기하는 등 소의 제기가 재판제도의 취지와 목적에 비추어 현저하게 상당성을 잃었다고 인정되는 경우에 한한다.(大判 1999. 4. 13. 98다52513)

1

[1] 구 국군보안사령부가 군과 관련된 첩보 수집, 특정한 군사법원 관할 범죄의 수사 등 법령에 규정된 직무범위를 벗어나 민간인들을 대상으로 평소의 동향을 감시․파악할 목적으로 지속적으로 개인의 집회․결사에 관한 활동이나 사생활에 관한 정보를 미행, 망원 활용, 탐문채집 등의 방법으로 비밀리에 수집․관리한 경우, 이는 헌법에 의하여 보장된 기본권을 침해한 것으로서 불법행위를 구성한다.

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[2] 공적 인물에 대하여는 사생활의 비밀과 자유가 일정한 범위 내에서 제한되어 그 사생활의 공개가 면책되는 경우도 있을 수 있으나, 이는 공적 인물은 통상인에 비하여 일반 국민의 알 권리의 대상이 되고 그 공개가 공공의 이익이 된다는 데 근거한 것이므로, 일반 국민의 알 권리와는 무관하게 국가기관이 평소의 동향을 감시할 목적으로 개인의 정보를 비밀리에 수집한 경우에는 그 대상자가 공적 인물이라는 이유만으로 면책될 수 없다.(大判 1998. 7. 24. 96다42789)

[1] 이른바 성희롱의 위법성의 문제는 종전에는 법적 문제로 노출되지 아니한 채 묵인되거나 당사자간에 해결되었던 것이나 앞으로는 빈번히 문제될 소지가 많다는 점에서는 새로운 유형의 불법행위이기는 하나, 이를 논함에 있어서는 이를 일반 불법행위의 한 유형으로 파악하여 행위의 위법성 여부에 따라 불법행위의 성부를 가리면 족한 것이지, 불법행위를 구성하는 성희롱을 고용관계에 한정하여, 조건적 성희롱과 환경형 성희롱으로 구분하고, 특히 환경형의 성희롱의 경우, 그 성희롱의 태양이 중대하고 철저한 정도에 이르러야 하며, 불법행위가 성립하기 위하여는 가해자의 성적 언동 자체가 피해자의 업무수행을 부당히 간섭하고 적대적 굴욕적 근무환경을 조성함으로써 실제상 피해자가 업무능력을 저해당하였다거나 정신적인 안정에 중대한 영향을 입을 것을 요건으로 하는 것이므로 불법행위에 기한 손해배상을 청구하는 피해자로서는 가해자의 성희롱으로 말미암아 단순한 분노, 슬픔, 울화, 놀람을 초과하는 정신적 고통을 받았다는 점을 주장․입증하여야 한다는 견해는 이를 채택할 수 없다. 또한 피해자가 가해자의 성희롱을 거부하였다는 이유로 보복적으로 해고를 당하였든지 아니면 근로환경에 부당한 간섭을 당하였다든지 하는 사정은 위자료를 산정하는 데에 참작사유가 되는 것에 불과할 뿐 불법행위의 성립 여부를 좌우하는 요소는 아니다.

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[2] 고용관계 또는 근로관계는 이른바 계속적 채권관계로서 인적 신뢰관계를 기초로 하는 것이므로, 고용계약에 있어 피용자가 신의칙상 성실하게 노무를 제공할 의무를 부담함에 대하여, 사용자로서는 피용자에 대한 보수지급의무 외에도 피용자의 인격을 존중하고 보호하며 피용자가 그 의무를 이행하는 데 있어서 손해를 받지 아니하도록 필요한 조치를 강구하고 피용자의 생명, 건강, 풍기 등에 관한 보호시설을 하는 등 쾌적한 근로환경을 제공함으로써 피용자를 보호하고 부조할 의무를 부담하는 것은 당연한 것이지만, 어느 피용자의 다른 피용자에 대한 성희롱 행위가 그의 사무집행과는 아무런 관련이 없을 뿐만 아니라, 가해자의 성희롱 행위가 은밀하고 개인적으로 이루어지고 피해자로서도 이를 공개하지 아니하여 사용자로서는 이를 알거나 알 수 있었다고 보여지지도 아니하다면, 이러한 경우에서까지 사용자가 피해자에 대하여 고용계약상의 보호의무를 다하지 아니하였다고 할 수는 없다.(大判 1998. 2. 10. 95다39533)

가해자가 피해자를 살해하기 직전까지 오랜 기간에 걸쳐 원한을 품고 집요하게 피해자를 괴롭혀 왔고, 이후에도 피해자의 생명․신체에 계속 위해를 가할 것이 명백하여 피해자의 신변이 매우 위험한 상태에 있어 피해자가 살해되기 며칠 전 범죄신고와 함께 신변보호를 요청하고 가해자를 고소한 경우, 범죄신고와 함께 신변보호요청을 받은 파출소 소속 경찰관들이나 고소장 접수에 따라 피해자를 조사한 지방경찰청 담당경찰관은 사태의 심각성을 깨달아 수사를 신속히 진행하여 가해자의 소재를 파악하는 등 조치를 취하고, 피해자에 대한 범죄의 위험이 일상적인 수준으로 감소할 때까지 피해자의 신변을 특별히 보호해야 할 의무가 있다고 한 사례.(大判 1998. 5. 26. 98다11635)

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제3자의 사기행위로 인하여 피해자가 주택건설사와 사이에 주택에 관한 분양계약을 체결하였다고 하더라도 제3자의 사기행위 자체가 불법행위를 구성하는 이상, 제3자로서는 그 불법행위로 인하여 피해자가 입은 손해를 배상할 책임을 부담하는 것이므로, 피해자가 제3자를 상대로 손해배상청구를 하기 위하여 반드시 그 분양계약을 취소할 필요는 없다.(大判 1998. 3. 10. 97다55829)

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[1] 증권회사의 임직원이 강행규정에 위반한 투자수익보장으로 투자를 권유하였으나 그 결과 손실을 본 경우에 투자가에 대한 불법행위책임이 성립하기 위하여는 거래 경위와 거래 방법, 고객의 투자 상황, 거래의 위험도 및 이에 관한 설명의 정도 등을 종합적으로 고려한 후 당해 권유행위가 경험이 부족한 일반 투자가에게 거래행위에 필연적으로 수반되는 위험성에 관한 올바른 인식 형성을 방해하거나, 고객의 투자 상황에 비추어 과대한 위험성을 수반하는 거래를 적극적으로 권유한 경우에 해당하여 결국 고객에 대한 보호의무를 저버려 위법성을 띤 행위인 것으로 평가될 수 있어야 한다.

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[2] 증권회사 직원의 고객에 대한 강행규정에 위반한 투자수익보장약정을 내세운 투자권유행위가 증권거래행위에 수반되는 위험성에 관한 올바른 인식 형성을 방해하고, 고객의 투자 상황에 비추어 과대한 위험성을 수반하는 거래를 적극적으로 권유한 경우에 해당하여 고객에 대한 불법행위책임이 성립한다고 본 사례.(大判 1999. 6. 11. 97다58477)

[1] 불법행위로 인한 손해배상에 있어 가해자의 불법행위만에 의하여 손해가 발생한 것이 아니라 제3자의 행위 기타 귀책사유 등이 경합하여 손해가 발생한 경우에도 가해자의 불법행위가 손해 발생의 한 원인이 되었다면 가해자는 그로 인하여 피해자가 입은 손해를 배상할 책임이 있다.

7

[2] 인화성 물질 등이 산재한 밀폐된 신축 중인 건물 내부에서 용접작업 등 화재 발생 우려가 많은 작업을 하던 중 화재가 발생하여 피용자가 사망한 사고에서 공사수급인은 건물의 점유자로서 그 보존상의 하자에 따른 불법행위로 인한 손해배상책임을, 사용자는 피용자의 안전에 대한 보호의무를 다하지 아니한 채무불이행으로 인한 손해배상책임을 각 부담하며, 그 채무는 부진정연대채무의 관계에 있다.(大判 1999. 2. 24. 97다12082)

제3절 效  果

Ⅰ. 損害賠償方法

1. 금전배상의 원칙(§763 → §394)

□ 판 례 □

불법행위로 인하여 건물이 훼손된 경우, 그 손해는 금전으로 배상함이 원칙이고, 당사자가 다른 의사표시를 하는 등의 특별한 사정이 없는 이상 원상회복 청구는 할 수 없다. (大判 1994. 3. 22. 92다52726)

□ 판 례 □

<피해자의 일시금 지급 청구에 대해 법원이 정기금지급에 의한 배상을 명할 수 있는지 여부> … 불법행위로 입은 상해의 후유장애로 인해 손해를 입은 피해자가 그 손해의 배상을 정기금에 의한 지급과 일시금에 의한 지급 중 어느 방식에 의하여 청구할 것인지는 원칙적으로 손해배상청구권자인 그 자신이 임의로 선택할 수 있는 것으로서 다만 식물인간 등의 경우와 같이 그 후유장애의 계속기간이나 잔존여명이 단축된 정도 등을 확정하기 곤란하여 일시금지급방식에 의한 손해의 배상이 사회정의와 형평의 이념에 비추어 현저하게 불합리한 결과를 초래할 우려가 있다고 인정할 때에는, 손해배상청구권자가 일시금에 의한 지급을 청구하였더라도 법원이 재량에 따라 정기금에 의한 지급을 명하는 판결을 할 수 있다. (大判 1994. 1. 25. 93다51874)

2. 원상회복 : 명예훼손의 경우(§764)

□ 판 례 □

<명예회복에 적당한 처분에 사죄광고가 포함되는지 여부> … 민법 제764조가 사죄광고를 포함하는 취지라면 그에 의한 기본권제한이 헌법 제37조 제2항의 비례의 원칙이 정한 한계를 벗어난 것으로, 헌법 제19조의 양심의 자유 및 헌법상 보장되는 인격권의 침해에 이르게 된다. 따라서 민법 제764조는 소정의 처분에 ‘사죄광고’를 포함하지 않는다고 하여야 헌법에 위반되지 아니한다. 민법 제764조의 적용에 있어 사죄광고 외의 방법으로 ① 가해자의 비용으로 그가 패소한 민사손해배상판결의 신문, 잡지 등에 게재 ② 형사명예훼손죄의 유죄판결의 신문.잡지 등에 게재 ③ 명예훼손기사의 취소광고 등을 상정할 수 있다. (憲決 1991. 4. 1. 89헌마160)

□ 판 례 □

<명예훼손에 의한 불법행위에서 피해자의 특정 정도> … 명예훼손에 의한 불법행위가 성립하려면 피해자가 특정되어 있어야 하지만 그 특정을 함에 있어서 반드시 사람의 성명을 명시하여야만 하는 것은 아니고 사람의 성명을 명시하지 않은 경우라도 그 표현의 내용을 주위사정과 종합해 볼 때 그 표시가 누구를 지목하는가를 알아차릴 수 있을 정도라면 피해자가 특정되었다고 할 것이다. (大判 1994. 5. 10. 93다36622)

□ 판 례 □

<명예훼손에 의한 불법행위에서 위법성의 조각> …  형사상이나 민사상으로 타인의 명예를 훼손하는 행위를 한 경우에도 그것이 공공의 이해에 관한 사항으로서 그 목적이 오로지 공공의 이익을 위한 것일 때에는 진실한 사실이라는 증명이 있으면 위 행위에 위법성이 없으며 또한 그 증명이 없더라도 행위자가 그것을 진실이라고 믿을 상당한 이유가 있는 경우에는 위법성이 없으며, 이 같은 위법성조각사유에 관한 입증책임은 명예훼손행위를 한 자에게 있다.(大判 1998. 5. 8. 97다34563)

1

일정한 입장에 있는 인물에 관한 행위가 공적비판의 대상이 된다고 하더라도 신문에 비하여 신속성의 요청이 덜한 잡지에 인신공격의 표현으로 비난하는 내용의 기사를 게재함이 있어서는 기사내용의 진신여부에 대한 미리 충분한 조사활동을 거쳐야 할 것인바, 잡지발행인이 수기를 잡지에 게재함에 있어 그 내용의 진실성에 대하여는 전혀 검토하지 아니한 채 원문의 뜻이 왜곡되지 않는 범위내에서 문장의 일부만을 수정하여 피해자가 변호사로서의 본분을 망각한 악덕변호사인 것처럼 비방하는 내용의 글을 그대로 잡지에 게재하였다면 잡지발행인으로서는 위 수기의 내용이 진실한 것으로 믿는데 상당한 이유가 있었다고 할 수 없다.(大判 1988. 10. 11. 85다카29)

2

Ⅱ. 損害賠償額의 算定

1. 배상범위(§763 → §393)

□ 판 례 □

<특별한 사정으로 인한 손해> …  증권회사가 고객 소유의 주식을 위법하게 처분한 불법행위로 인하여 고객이 입게 된 손해의 액은 처분 당시의 주식의 시가를 기준으로 결정하여야 하고, 그 후 주식의 가격이 올랐다고 하더라도 그로 인한 손해는 특별한 사정으로 인한 것이다.(大判 1995. 10. 12. 94다16786)

1

가해 차량이 전신주를 충격하여 전선을 절단케 함으로써 그 전선으로부터 전력을 공급받아 비닐하우스 내 전기온풍기를 가동하던 피해자가 전력 공급의 중단으로 전기온풍기의 작동이 중지됨으로 인하여 입은 손해는 특별한 사정으로 인한 손해이다.(大判 1995. 12. 12. 95다11344)

2

□ 판 례 □

<1차 사고의 가해자의 배상범위를 산정함에 있어, 이로 인한 2차 사고의 손해를 고려해야 하는지> …  사고로 상해를 입은 피해자가 다른 사고로 인하여 사망한 경우 그 두 사고 사이에 1차 사고가 없었더라면 2차 사고도 발생하지 않았을 것이라고 인정되는 것과 같은 조건적 관계가 존재하는 경우, 1차 사고의 가해자는 2차 사고로 인한 피해자의 사망을 고려함이 없이 피해자가 가동연한에 이를 때까지의 일실수입을 배상하여야 한다.(大判 1998. 9. 18. 97다47507 ; 필요적 경합에서 전부책임의 사례)

1

원고로부터 그 채권확보를 위한 유일한 재산에 대한 가압류 신청업무를 위임받은 법무사가 이를 즉시 처리하지 않고 미루다가 그 소유권이 제3자에게 이전됨으로써 원고가 임차보증금채권을 확보하지 못하는 손해를 입게 된 경우 원고의 손해액은 임차보증금 상당액이고, 원고가 차임의 지급을 연체하였다고 하더라도 원고의 연체차임과 피고의 위임사무해태로 인한 원고의 손해발생과는 하등의 관련이 없으므로 피고가 지급할 손해배상액을 제한하는 사유로 참작할 수 없다(大判 1999. 2. 12. 98다23928).

2

□ 판 례 □

<피해자가 입은 손해와 배상범위> … (국가공무원의 과실에 기한 원인무효의 등기에 터잡아 토지를 매수한 자가 그 토지 위에 건물을 지은 후, 소유자가 그 매수인을 상대로 소유권이전등기의 말소와 건물의 철거를 청구하자, 매수인이 국가를 상대로 손해배상을 청구한 사안) 최종매수인은 처음부터 토지의 소유권을 취득할 수 없었던 바, 그 토지의 시가가 손해가 될 수는 없고, 그 토지를 매수하기 위해 지급한 매매대금이 손해가 되며, 소유하고 있는 건물에 대한 철거를 명한 판결이 확정된 이상 그 건물의 철거로 인한 손해배상을 구하는 소송의 사실심 변론종결일까지 그 건물이 철거되지 아니하였다 하여도 그 손해는 이미 확정되어 있다고 보아야 하므로, 조건부나 시기부로 그 손해의 배상을 명할 것이 아니다.(大判 1998. 7. 10. 96다38971)

□ 판 례 □

<훼손된 차량의 수리비가 교환가격을 초과한 경우 손해배상의 범위> … 사고로 인하여 차량이 파손되었을 때 그 수리에 소요되는 비용이 차량의 교환가격을 현저하게 넘는 경우에는 일반적으로 경제적인 면에서 수리불능이라고 보아 사고 당시의 교환가격으로부터 고철대금을 뺀 나머지만을 손해배상으로 청구할 수 있다고 함이 공평의 관념에 합치되지만, 교환가격보다 높은 수리비를 지출하고도 차량을 수리하는 것이 사회통념에 비추어 시인될 수 있을 만한 특별한 사정이 있는 경우라면 그 수리비 전액을 손해배상액으로 인정할 수 있다(大判 1998. 5. 29. 98다7735).

2. 산정기준

(1) 산정기준 : 불법행위당시

(2) 지연이자의 발생시기 : 불법행위당시(손해발생당시)

□ 판 례 □

<불법행위로 인한 손해배상채권의 발생시기와 지연손해금 산정시기> … 원래 불법행위로 인한 손해배상채권은 불법행위시에 발생하고 그 이행기가 도래하는 것이므로, 장래 발생할 소극적, 적극적 손해의 경우에도 불법행위시가 현가산정의 기준시기가 되고 이때부터 장래의 손해발생지점까지의 중간이자를 공제한 금액에 대하여 다시 불법행위시부터의 지연손해금을 부가하여 지급을 명하는 것이 원칙이나, 반드시 그와 같은 방식으로만 청구가 허용된다고 제한할 필요는 없고, 사실심의 변론종결 전에 그 손해발생시기가 경과한 경우에는 현실의 손해 전부와 그 손해발생일 이후의 지연손해금을 청구하는 것도 허용되어야 할 것이다.(大判 1994. 2. 25. 93다38444)

3. 손해배상의 금액(배상액의 산정)

(1) 손해 3분설

□ 판 례 □

불법행위로 말미암아 신체의 상해를 입었기 때문에 손해 배상을 청구할 경우에 있어서는 그 소송물인 손해는 통상의 치료비 따위와 같은 적극적 재산상 손해와 일실수익상실에 따르는 소극적 재산상 손해 및 정신적 고통에 따르는 정신상 손해(위자료)의 3가지로 나누어진다고 볼 수 있다.(大判 1976. 10. 12. 76다1313)

(2) 재산적 손해의 배상

1) 적극적 손해

□ 판 례 □

불법행위로 인하여 물건이 멸실, 훼손되었을 경우의 손해액은 멸실, 훼손당시의 교환가격과 그 후의 지연이자이다.(大判 1965. 10. 6. 4288민상330)

1

피해자가 사망에 이른 경우, 장례비용에 관해 가해자는 장례비용은 사람의 사망으로 반드시 생기는 비용이라는 이유로 그 배상의무를 면하지 못하나, 가정의례준칙 등 관계법령에서 금지하고 있는 행위에 소용된 장례비용(예(例), 부고장 인쇄비)에 대하여는 불법행위로 인한 손해라고 하여 배상청구할 수 없다.(大判 1982. 3. 9. 81다35)

2

장례때 조객으로부터 받은 부의금은 손실을 전보하는 성질의 것이 아니므로 이를 재산적 손해액산정에서 참작할 것이 아니다.(大判 1976. 2. 24. 75다1088)

3

2) 소극적 손해 : 계산요소-수입액, 수입가능기간, 노동능력상실률, 생활비공제, 중간이자 공제

□ 판 례 □

<수입액> …  불법행위로 인하여 노동능력을 상실한 급여소득자의 일실이익은 원칙적으로 노동능력상실 당시의 임금수익을 기준으로 산정할 것이지만 장차 그 임금수익이 증가될 것을 상당한 정도로 확실하게 예측할 수 있는 객관적인 자료가 있을 때에는 장차 증가될 임금수익도 일실이익을 산정함에 고려되어야 할 것이고 이와 같이 장차 증가될 임금수익을 기준으로 산정된 일실이익 상당의 손해는 당해 불법행위에 의하여 사회관념상 통상 생기는 것이라고 인정되는 통상손해에 해당하는 것이라고 볼 것이므로 당연히 배상범위에 포함시켜야 하는 것이다. (大判(全合) 1989. 12. 26. 88다카6761)

1

공장 등에서 직공으로 종사하는 자가 거기서 얻은 수익보다 일반노동임금이 훨씬 많을 경우에는 일반노동에 종사하리라는 개연성이 농후하므로 다른 사정이 없는 한 다액인 변론종결 당시의 일반노동임금을 선택하여 이를 기준으로 하여 그 일실수익을 산정함은 정당하다. (大判(全合) 1980. 2. 26. 79다1899)

2

피해자의 장래수입상실액을 인정하는 데 이용되는 직종별임금실태조사보고서와 한국직업사전의 각 존재 및 그 기재 내용을 법원에 현저한 사실로 보아, 그를 기초로 피해자의 일실수입을 산정한 조치는, 객관적이고 합리적인 방법에 의한 것이라고 보여지므로 옳다. (大判(全合) 1996. 7. 18. 94다20051)

3

□ 판 례 □

<일실수입산정기준은 사고발생 당시 소득> … 불법행위로 인하여 사망하거나 신체상의 장해를 입은 사람이 장래 얻을 수 있는 수입의 상실액은 원칙적으로 그 불법행위로 인하여 손해가 발생할 당시에 그 피해자가 종사하고 있었던 직업의 소득을 기준으로 하여야 하고, 이를 기준으로 할 수 없는 경우에는 그 피해자가 가지고 있는 특정한 기능이나 자격 또는 학력에 따라 얻을 수 있었을 것으로 상당한 개연성이 인정되는 통계소득을 기준으로 하여 산정할 수도 있으나, 이 경우에도 수익의 증감이 상당한 정도로 확실시되는 경우가 아니한 사고 당시의 해당 경력에 상응한 정도로 확실시되는 경우로 하여야 하고, 사실심 변론 종결시까지 늘어난 경력에 상응한 통계소득을 기준으로 하는 것은 적절하지 아니하다(大判 1998. 12. 11. 98다25849).

□ 판 례 □

<수입가능기간> …  대한민국 국민인 모든 남자는 헌법과 병역법이 정하는 바에 따라 성실하게 병역의무를 수행하여야 할 의무가 있으므로, 불법행위로 인한 피해자가 아직 병역의무를 마치지 아니한 대한민국 남자인 경우 그 일실수입 상당 손해를 산정함에 있어서 현역복무가 면제된다는 등의 특별한 사정이 없는 한 병역복무기간이 가동기간에서 제외되어야 하고, 이는 통상의 경우 장교 등 간부나 지원병이 아닌 징집에 의한 병을 기준으로 정하여야 할 것인바, 현역병의 군복무기간에 관하여 병역법 제18조 제2항은 육군은 2년, 해군 및 공군은 2년 6월(다만 해군의 해병의 경우는 2년)로 정하고 있고, 같은 법 제19조 제1항은 국방부장관은 전시․사변 또는 이에 준하는 사태나 군부대의 증편․창설 등 국방상 필요한 경우에 국무회의의 심의를 거쳐 대통령의 승인을 얻어 1년의 기간 내에서 현역의 복무기간을 연장할 수 있다고 규정하고 있으므로, 징집된 현역병의 군별 배치상황과 선별기준, 현역병 복무기간에 대한 그 동안의 병역법 관련 규정과 실제 복무기간의 변천과정 및 전체적인 추세, 안보 등 정치사회의 환경 변화와 복무기간 연장과의 상관관계 등 제반 사정을 조사하여 피해자가 향후 육․해․공군 중 어디로 배치될 개연성이 높은지, 국방상 필요하여 현역의 복무기간이 연장되는 것이 실제 어느 정도 이루어지고 그 연장기간이 얼마인지를 따져 보아 피해자의 향후 현역병 복무예정기간을 개연성 있고 합리적이며 객관적인 자료에 의하여 확정하여야 한다.(大判(全合) 2000. 4. 11. 98다33161)

1

법원이 개개의 구체적인 경우에 피해자의 경력, 연령, 직업, 건강상태 기타 사정을 참작하여 자유로운 심증으로 그 가동연한을 인정할 수 있다 하더라도, 건강한 사람이 일단 육체노동에 종사할 수 있는 연한은 보통 55세까지라고 하는 경험칙과 달리 그 이상의 가동연한을 인정하려면 그 근거가 될 특수사정을 심리판단하지 아니하면 아니되므로 원심이 이에 이르지 아니한 채 단순히 정신노동에 해당하는 직종이라는 이유만으로 그 가동연한을 65세까지로 인정하였음은 심리미진 내지 이유불비의 위법이 있다. (大判 1984. 4. 10. 83다카614)

2

우리나라의 사회적, 경제적 구조와 생활여건이 급속하게 향상발전됨에 따른 제반사정의 변화에 비추어 보면 이제 일반육체노동 또는 육체노동을 주된 내용으로 하는 생계활동의 가동연한이 만 55세라는 경험칙에 의한 추정은 더 이상 유지되기 어렵다고 하지 않을 수 없으며 오히려 일반적으로 만 55세를 넘어서도 가동할 수 있다고 보는 것이 경험칙에 합당하다고 할 것이다. (大判(全合) 1989. 12. 26. 88다카16867)

3

보통육체노동자는 만 60세에 이르기까지 기동할 수 있다고 보는 것이 타당하다고 한다.

피해자들이 사고 당시 농촌 지역에 거주하면서 사고 당시에도 실제 농촌 노동에 종사하여 왔고 1985. 12.경 전국 농가 중 경영주가 60세 이상인 농가가 24%에 이르는 것이 한국 농촌의 현실이라고 하더라도, 그러한 사유만으로는 피해자들의 사고 당시의 나이가 36세 7개월 혹은 39세 3개월로서 비교적 젊은 점 등에 비추어 볼 때, 피해자들의 가동연한을 인정함에 있어서 경험칙상 인정되는 '60세가 될 때까지'를 배제하고 '63세가 끝날 때까지'로 인정할 만한 특별한 사정이 있다고 볼 수 없다.(大判 1997. 12. 26. 96다25852)

4

특별한 기능이 없이 농촌일용노동에 종사하는 자의 일실수입 산정의 기초가 되는 월 가동일수는 경험칙상 25일로 추정된다.(大判 1998. 7. 10. 98다4774)

5

□ 판 례 □

<노동능력상실율의 산정(評價說, 差額說)> …  사고당시 일정한 직업에 종사하여 수입을 얻고 있던 者가 사고로 인한 부상으로 신체기능장애가 생겨 그 사업에는 더이상 종사할 수 없게 된 경우에 그 일실이익은 종전직업의 소득으로부터 잔존한 신체기능을 가지고 장차 다른 직업에 종사하여 얻을 수 있을 것이 예상되는 향후소득을 공제하는 방법으로 산정할 수 있음은 물론 종전직업의 소득에 피해자의 노동능력상실율을 곱하는 방법으로 일실이익을 산정할 수도 있다.(大判 1986. 3. 25. 85다카538)

1

원고는 이 사고로 인한 부상 및 후유증으로 인하여 노동능력의 32퍼센트를 상실하였다는 것이니, 그렇다면 원고는 그가 종사하고 있는 국가공무원으로서의 직무를 수행함에 있어 그에 상응하는 정도의 지장이 초래되었다고 인정하는 것이 우리의 경험칙에도 합치된다 할 것이다. 결국 이 사건에 있어서 원고가 원심인정의 후유장애에도 불구하고 원심변론종결시까지 종전과 같은 직장에서 종전과 다름없는 보수를 지급받고 있다는 이유만으로 위와 같은 신체훼손으로 인한 재산상의 손해가 없다고 단정하는 것은 조급한 판단이다(大判 1990. 11. 23. 90다카21022).

2

□ 판 례 □

<생활비 등의 공제> … 군인연금법상의 퇴역연금이나 유족연금은 동법 제1조에 비추어 동일한 목적과 성격을 지닌 급부로 볼 것이므로 퇴역연금을 받던 사람이 타인의 불법행위로 인하여 사망한 경우에 그 유족이 망인의 퇴역연금상당의 손해배상청구권을 상속함과 동시에 유족연금을 지급받게 되었다면 그 유족은 동일목적의 급부를 이중으로 취득하게 되고, 따라서 그 상속인의 손해액을 산정함에 있어서는 그 퇴역연금상당의 손해배상액에서 유족연금액을 공제하는 것이 형평의 이념에 비추어 상당하다. (大判 1989. 7. 25. 88다카21425)

□ 판 례 □

<중간이자의 공제> … 불법행위로 인한 장래 얻을 수 있는 일실수익의 현가를 산정함에 있어 중간이자 공제방법으로서 호프만식 계산법에 의하지 아니하고 라이프니쯔식 계산법에 의하여 그 일실수익의 현가를 산정하였다 하여 판례위반의 위법이라 할 수 없다. (大判 1983. 6. 28. 83다191)

3) 정신적 손해 : 위자료에서 후술

□ 판 례 □

<형사합의금의 성질> … 불법행위의 가해자에 대한 수사 과정이나 형사재판 과정에서 피해자가 가해자 측으로부터 합의금을 지급받고 가해자의 처벌을 원치 않는다는 내용의 합의를 한 경우에 그 합의 당시 지급된 금원은 원칙적으로 손해배상금의 일부로 지급된 것으로 보아야 하고, 이 점은 가해자가 형사합의금을 피해자에게 직접 지급하지 않고 형사상의 처벌과 관련하여 금원을 공탁한 경우에도 마찬가지이다(大判 1999. 1. 15. 98다43922).

4. 과실상계, 손익상계, 배상자 대위 인정

□ 판 례 □

<과실상계제도상의 과실의 의미> … 민법 제763조와 제396조에 규정되어 있는 과실상상계제도는 불법행위자에 대하여 적극적으로 손해배상책임을 지게 하는 것과는 그 취지가 달라 피해자가 사회공동생활을 함에 있어서 신의칙상 요구되는 주의를 다하지 아니한 경우에 불법행위자의 손해배상의 책임 및 배상하여야 할 손해의 금액을 정함에 있어서 손해배상제도의 지도원리인 공평의 원칙에 따라 손해의 발생에 관한 피해자의 그와 같은 부주의를 참작하게 하려는 것이므로, 피해자가 불법행위의 성립에 요구되는 엄격한 의미의 주의의무를 위반한 경우뿐만 아니라 단순한 부주의로 인하여 손해가 발생․확대되게 한 경우에도 피해자에게 과실이 있는 것으로 보아 과실상계를 할 수 있다(大判 1992. 5. 12. 92다6112).

□ 판 례 □

<피해자측의 과실 참작 여부> …  민법 제763조, 제396조 소정의 피해자의 과실에는, 피해자 본인의 과실만이 아니라, 사회공평의 이념상 피해자와 신분상 내지는 생활상 일체로 볼 수 있는 관계에 있는 자의 과실도 이른바 피해자측의 과실로 포함된다. (大判 1994. 6. 28. 94다2787)

1

(조카가 삼촌 소유의 트럭에 삼촌과 그 가족들을 태우고 운전 중 조카의 과실이 경합되어 교통사고가 발생하여 삼촌 가족이 가해자에 대해 손해배상을 청구한 사안) 조카가 운전하던 트럭은 그의 삼촌의 소유이고 삼촌의 처가 설탕을 팔려고 삼촌과 그 자녀들이 함께 타고 가다가 사고가 발생하여 피해를 입었다면 위와 같은 공동생활관계와 신분관계로 보아 조카의 위와 같은 과실은 이른바 피해자측의 손해배상액을 산정함에 있어서도 참작하여야 할 것이다.(大判 1987. 2. 10. 86다카1759)

2

민법 제763조, 제396조가 불법행위로 인한 손해배상의 책임 및 그 금액을 정함에 있어 피해자의 과실을 참작하도록 한 취지는 불법행위로 인한 손해를 가해자와 피해자 사이에 공평하게 분담시키고자 함에 있으므로, 호의동승 차량의 운전자의 과실과 또 다른 차량의 운전자의 과실이 경합하여 사고가 발생하고, 그로 인하여 사망하거나 상해를 입은 동승자, 혹은 그 유족이 상대방 차량의 운행자를 상대로 손해배상을 청구하는 경우, 손해배상액을 정함에 있어 참작할 피해자의 과실에는 피해자 본인의 과실뿐 아니라 그와 신분상 내지 생활관계상 일체를 이루는 관계에 있는 자의 과실도 피해자측의 과실로서 포함되어야 하는 것이나, 이 사건과 같이 오로지 호의동승 차량 운전자의 과실로 인한 사고로 동승자가 사망하거나 상해를 입어 동승자 혹은 그 유족들이 그 동승 차량의 운행자를 상대로 손해배상을 청구하는 경우에는 그 운전자의 과실은 오로지 동승 차량 운행자의 손해배상채무의 성립요건에 해당할 뿐 피해자측의 과실로 참작할 성질의 것이 아니다 할 것이다(大判 1997. 11. 14. 97다35344).

3

□ 판 례 □

<과실상계시 피해자측 범위> … 차량사고에 있어 운전자의 과실을 피해자측의 과실로 보아 동승자에 대하여 과실상계를 하기 위하여는, 그 차량 운전자가 동승자와 신분상 또는 생활관계상 일체를 이루고 있어 운전자의 과실을 동승자에 대한 과실상계 사유로 삼는 것이 공평의 원칙에 합치한다는 구체적인 사정이 전제가 되어야 한다. 따라서 다방 종업원이 차배달을 목적으로 다방 주인이 운전하는 차량에 동승하였다가 사고를 당한 사안에서, 운전자인 다방 주인의 과실을 피해자측 과실로 인정할 수 없다(大判 1998. 8. 21. 98다23232).

□ 판 례 □

<과실상계에 대한 직권조사의 한계> … 불법행위로 인한 손해의 발생 또는 확대에 관하여 피해자에게도 과실이 있을 때에는 그와 같은 사유는 가해자의 손해배상의 범위를 정함에 있어 당연히 참작되어야 하고, 양자의 과실비율을 교량함에 있어서는 손해의 공평부담이라는 제도의 취지에 비추어 사고 발생에 관련된 제반 상황이 충분히 고려되어야 할 것이며, 과실상계사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것이 사실심의 전권사항이라고 하더라도 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하여서는 안 된다(大判 1997. 2. 28. 96다54560).

□ 판 례 □

<책임능력과 과실의 구별> … 8세인 미성년자라 하여도 특별한 사정이 없는 한 책임능력은 없어도 사리를 변식할 능력, 즉 과실능력은 있다(大判 1968. 8. 30. 68다1224).

□ 판 례 □

<피해자의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 자의 과실상계 주장> … 손해배상 청구소송에서 피해자에게 과실이 인정되면 법원은 손해배상의 책임 및 그 금액을 정함에 있어서 이를 참작하여야 하며, 배상의무자가 피해자의 과실에 관하여 주장하지 않는 경우에도 소송자료에 의하여 과실이 인정되는 경우에는 이를 법원이 직권으로 심리․판단하여야 할 것이지만, 피해자의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 자가 바로 그 피해자의 부주의를 이유로 자신의 책임을 감하여 달라고 주장하는 것은 허용될 수 없다.(大判 2000. 1. 21. 99다50538)

□ 판 례 □

불법행위로 인한 손해배상액을 산정함에 있어서 과실상계를 한 다음 손익 상계를 하여야 한다.(大判 1996. 1. 23. 95다24340)

5. 배상액의 감경청구(§765)

6. 배상액의 합의와 후발손해에 대한 배상청구 : 판례는 ‘화해계약의 효력범위’의 문제로 다룸(전술한 화해 부분 참조)

Ⅲ. 損害賠償請求權

1. 請求權者

(1) 피해자 및 친족

(2) 법  인

□ 판 례 □

법인의 목적사업수행에 영향을 미칠 정도로 법인의 명예 신용을 침해한 경우에는 그 침해자에 대하여 불법행위를 원인으로 손해배상을 청구할 수 있다.(大判 1965. 11.30. 65다1707)

(3) 태  아(§762)

□ 판 례 □

<태아 자신이 직접 불법행위의 피해자가 되는 경우> … 임신중의 어머니가 교통사고에 의하여 불법행위를 당하고 이 충격때문에 그 아이가 미숙아로서 정상기보다 조산이 되었고, 또 이것 때문에 제대로 성장하지 못하고 사망하였다면, 이 불법행위는 한편으로 산모에게 대한 불법행위인 동시에 한편으로는 태아자신에 대한 불법행위라고 볼 수 있는 것이다. 따라서 이 아이는 그 생명침해로 인한 재산상 손해를 청구할 수 있다고 보아야 된다.(大判 1968. 3. 5. 67다2869)

2. 性  質

(1) 상계금지 : 고의의 불법행위자는 피해자의 손해배상청구권을 수동채권으로 하여 상계할 수 없음(§496)

(2) 양도 및 상속가능

3. 消  滅

(1) 소멸시효(§766 ①) : 3년

□ 판 례 □

<소멸시효의 기산점인 ‘권리를 행사할 수 있는 때’의 의미> … 민법 제766조 제1항에 따른 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구권의 소멸시효는 민법 제166조 제1항에 의거 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행되는데, 이 때 ‘권리를 행사할 수 있는 때’라 함은 권리행사에 법률상의 장애사유가 없는 경우를 가리키는 것인 바, 공상 등을 입은 군인이 다른 법령에 의한 보상 여부가 판명되지 않고 있다는 사정은 (국가배상법에 따른) 불법행위에 기한 손해배상청구권의 행사에 대한 법률상의 장애에 해당한다.(大判 1998. 7. 10. 98다7001)

□ 판 례 □

<제766조 1항의 소멸시효의 기산점> … 법인이 불법행위의 피해자인 경우, 민법 제766조 제1항에서 규정한 단기시효의 기산점인 ‘그 손해 및 가해자를 안 날’이라 함은 통상 대표자가 이를 안 날을 뜻하지만, 법인의 대표자가 가해자에게 가담하여 법인에 대하여 불법행위가 성립하는 경우에는 법인과 그 대표자는 이익이 상반하게 하므로 현시로 그로 인한 손해배상청구권을 행사하리라고 기대하기 어려울 뿐만 아니라 일반적으로 그 대표권도 부인된다고 할 것이므로, 단지 그 대표자가 손해 및 가해자를 아는 것만으로는 부족하고 적어도 법인의 이익을 정당하게 보전할 권한을 가진 다른 임원 또는 사원이나 직원 등이 손해배상청구권을 행사할 수 있을 정도로 이를 안 때에 비로소 위 단기시효가 진행된다고 해석하는 것이 상당하다(大判 1998. 11. 10. 98다30827).

□ 판 례 □

<‘손해 및 가해자를 안 날’의 의미와 구체적 사안의 적용> … ‘손해 및 가해자를 안 날’이라 함은 손해가 가해자의 불법행위로 인한 것임을 안 때라고 할 것이므로, 가해행위와 손해의 발생 사이에 인과관계가 있으며 위법하고 과실이 있는 것까지도 안 때이다. (大判 1994. 4. 26. 93다59304)

□ 판 례 □

<｢손해를 안 날｣의 의미> …  ‘손해를 안 날’이라 함은 손해의 발생, 위법한 가해행위의 존재, 가해행위와 손해의 발생과의 사이에 상당인과관계가 있다는 사실 등 불법행위의 요건사실에 대하여 현실적이고도 구체적으로 인식하였을 때를 의미한다고 할 것이고, 손해의 액수나 정도를 구체적으로 알아야 할 필요까지는 없다고 하더라도 피해자 등이 언제 불법행위의 요건사실을 현실적이고도 구체적으로 인식한 것으로 볼 것인지는 개별적 사건에 있어서의 여러 객관적 사정을 참작하고 손해배상청구가 사실상 가능하게 된 상황을 고려하여 합리적으로 인정하여야 할 것이다(大判 1998. 7. 24. 97므18).

1

학교장이 학교법인의 파면처분에 대하여 그 무효확인을 구하는 소를 제기하여 대법원에서 승소판결이 확정되었다면 그때에 비로소 그 손해를 알았다고 보아야 할 것이고 파면처분효력정지가처분신청을 한 때에 그 손해를 알았다고는 볼 수 없다.(大判 1981. 1. 13. 80다1713)

2

통상의 경우 상해의 피해자는 상해를 입었을 때 그 손해를 알았다고 보아야 하지만, 그 후 후유병으로 인하여 불법행위 당시에는 전혀 예상할 수 없었던 새로운 손해가 발생하였다거나 예상외로 손해가 확대된 경우에 있어서는 그러한 사유가 판명된 때에 새로이 발생 또는 확대된 손해를 알았다고 보아야 한다.(大判 1995. 2. 3. 94다16359)

3

피해자 등에게 손해의 발생사실과 그 손해가 가해자의 불법행위로 인하여 발생하였다는 사실을 현실적이고도 구체적으로 인식할 만한 정신적 능력 내지 지능이 있었다고 인정되지 아니한다면 손해 및 가해자를 알았다고 할 수는 없을 것이므로, 민법 제766조 제1항의 단기소멸시효는 진행되지 아니한다. (大判 1995. 2. 10. 94다30263)

4

불법행위로 인한 손해배상 청구권의 단기소멸시효의 기산점이 되는 민법 제766조 제1항 소정의 '손해 및 가해자를 안 날'이라 함은 손해의 발생사실과 손해가 가해자의 불법행위로 인하여 발생하였다는 것을 안 날을 의미하며, 이 경우 손해의 발생사실을 알았다고 하기 위하여는 손해의 액수나 정도를 구체적으로 알아야 할 필요까지는 없다고 하더라도 손해를 현실적이고도 구체적으로 인식하여야 하고 단순한 손해발생의 추정이나 의문만으로는 충분하지 않다.(大判 1995. 11. 14. 95다30352)

5

□ 판 례 □

<계속적 불법행위로 손해도 계속적으로 발생하는 경우 소멸시효의 기산점> … 불법행위에 의한 손해배상청구권의 단기소멸시효의 기산점이 되는 민법 제766조 제1항 소정의 '그 손해 및 가해자를 안 날'이라 함은 현실적으로 손해의 발생과 가해자를 알아야 할 뿐만 아니라 그 가해행위가 불법행위로서 이를 이유로 손해배상을 청구할 수 있다는 것을 안 때를 의미하고, 불법행위가 계속적으로 행하여지는 결과 손해도 역시 계속적으로 발생하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 손해는 날마다 새로운 불법행위에 기하여 발생하는 손해로서 민법 제766조 제1항을 적용함에 있어서 그 각 손해를 안 때로부터 각별로 소멸시효가 진행된다고 보아야 한다.(大判 1999. 3. 23. 98다30285)

□ 판 례 □

<소멸시효의 기산점이 되는 ‘손해 및 가해자를 안 날’의 의미> … 진폐증은 분진을 흡입함으로써 폐에 생기는 섬유증식성 변화를 주증상으로 하는 질병으로서, 현대의학으로도 완치가 불가능하고 분진이 발생하는 직장을 떠나더라도 그 진행을 계속하는 한편, 그 진행 정도도 예측하기 어렵다는 점을 참작하여 볼 때, 피해자가 병원의 검진 결과 진폐근로자에 대한 요양 기준․폐질등급 기준 및 장해등급 기준에 따른 병형 중 2형에 해당한다는 소견을 받고 노동부에 요양신청을 한 후, 노동부로부터 진폐요양급여대상자로 결정된 사실을 통지받게 됨으로써 비로소 위와 같은 중증의 진폐증에 이환되었다는 사실을 현실적이고도 구체적으로 인식하게 되었다고 봄이 상당하다(大判 1997. 12. 26. 97다28780).

□ 판 례 □

<가해행위와 손해발생의 시간적 간격이 있는 경우 소멸시효의 기산점>

<사실관계>

청주 우암상가 붕괴사건에 관한 사안으로서, 이 사건에 있어서 부실시공으로 인한 손해의 발생이 현실화된 시점은 위 상가가 완공된 시점이 아닌 이 사건 사고가 발생한 1993. 1. 7.이므로, 그로부터 이 사건 소 제기일까지 아직 10년이 경과하지 아니하였음이 역수상 명백하다는 이유로 위 피고인들의 소멸시효항변을 배척하였다.

<판결요지>

가해행위와 이로 인한 현실적인 손해의 발생 사이에 시간적 간격이 있는 불법행위에 기한 손해배상채권의 경우, 소멸시효의 기산점이 되는 '불법행위를 한 날'의 의미는 단지 관념적이고 부동적인 상태에서 잠재적으로만 존재하고 있는 손해가 그 후 현실화되었다고 볼 수 있는 때, 다시 말하자면 손해의 결과 발생이 현실적인 것으로 되었다고 할 수 있는 때인 1993. 1. 7.로 보아야 한다.(大判 1998. 5. 8. 97다36613)

(2) 소멸시효기간(§766 ②) : 10년 - 판례는 이를 시효기간으로 본다.

□ 판 례 □

민법 제766조 제2항이 규정하고 있는 ‘불법행위를 한 날로부터 10년’의 기간은 소멸시효기간에 해당한다.(大判 1996. 12. 19. 94다22927)

1

‘불법행위를 한 날’이란 가해행위로 인한 손해의 결과발생이 현실적인 것으로 되었다고 할 수 있을 때를 의미하고 그 소멸시효는 피해자가 손해의 결과발생을 알았거나 예상할 수 있는가 여부에 관계없이 가해행위로 인한 손해가 현실적인 것으로 되었다고 볼 수 있는 때로부터 진행한다.(大判 1993. 7. 27. 93다357)

2

Ⅳ. 生命侵害로 인한 損害賠償請求權

1. 본인의 청구권

(1) 배상범위 : 재산적 손해＋정신적 손해

(2) 상속성 : 즉사의 경우에도 시간적 간격설을 취하여 긍정하는 것이 통설・판례

□ 판 례 □

정신적 고통에 대한 피해자의 위자료청구권도 재산상의 손해배상 청구권과 구별하여 취급할 근거없는 바이므로 그 위자료청구권이 일신전속권이라 할 수없고 피해자의 사망으로 인하여 상속된다. 피해자가 즉사한 경우라 하여도 피해자가 치명상을 받은 때와 사망과의 사이에는 이론상 시간적 간격이 인정될 수 있는 것이므로 피해자의 위자료 청구권은 당연히 상속의 대상이 된다. (大判 1969. 4. 15. 69다268)

2. 유족의 손해배상청구권

(1) 재산적 손해 : §750

(2) 정신적 손해

① 직계존속, 직계비속, 배우자(§752) : 입증없이 인정

② §752규정 이외의 자 : 정신적 손해입증하면 §750, §751에 의해 청구가능

□ 판 례 □

민법 제752조에 규정된 친족 이외의 친족도 그 정신적 고통에 관한 입증을 함으로써 위자료를 청구할 수 있는바, 타인의 불법행위로 생명을 잃은 피해자의 직계비속의 배우자는 경험칙상 그 직계비속에 비견할 정신적 고통을 받는다 할 것이므로 그에 대한 위자료를 청구할 수 있다. (大判 1978. 1. 17. 77다1942)

그 외에도 판례는 시어머니(大判 1967.12.18. 67다2047), 누나(大判 1967.9.5. 67다1307), 외조부(67다2460), 사실상의 친족관계에 있는 자(62다72), 사실상의 배우자(66다2216)에게도 위자료 청구권을 인정했다.

□ 판 례 □

<비생명침해의 불법행위시 피해자 부모의 위자료 청구 가부> … [1] 민법 제752조는 생명침해의 경우에 있어서의 위자료 청구권자를 열거 규정하고 있으나 이는 예시적 열거 규정이라고 할 것이므로 생명침해 아닌 불법행위의 경우에도 불법행위 피해자의 부모는 그 정신적 고통에 관한 입증을 함으로써 일반 원칙인 같은 법 제750조, 제751조에 의하여 위자료를 청구할 수 있다고 해석하여야 한다.

[2] 일반적으로 타인의 불법행위로 부당하게 신체를 구금당한 피해자의 직계존속은 특별한 사정이 없는 한 경험칙상 정신적 고통을 받았다 할 것이므로 특별한 사정이 없는 경우 피해자의 부모도 그 정신적 고통에 대하여 위자료를 청구할 수 있다고 한 사례.(大判 1999. 4. 23. 98다41377)

□ 판 례 □

<피해자 본인의 손해배상청구권 포기 약정이 부모의 위자료청구권에까지 미치는지 여부> … 교통사고의 경우, 피해자 본인과는 별도로 그의 부모들도 그 사고로 말미암아 그들이 입은 정신적 손해에 대하여 고유의 위자료청구권을 가진다 할 것이므로, 피해자 본인이 합의금을 수령하고 가해자측과 나머지 손해배상청구권을 포기하기로 하는 등의 약정을 맺었다 하더라도 그의 부모들이 합의 당사자인 피해자 본인과 가해자 사이에 합의가 성립되면 그들 자신은 별도로 손해배상을 청구하지 아니하고 손해배상청구권을 포기하겠다는 뜻을 명시적 혹은 묵시적으로 나타낸 바 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 위 포기 등 약정의 효력이 당연히 고유의 손해배상청구권을 가지는 그의 부모들에게까지 미친다고는 할 수 없다.(大判 1999. 6. 22. 99다7046)

Ⅴ. 慰藉料

1. 위자료청구가 인정되는 경우

(1) 채무불이행의 경우 : 인정(통설)

(2) 보호법익의 직접침해 : 피해자 자신(§751)

□ 판 례 □

<재산권 침해로 인한 위자료 청구권의 인정 여부> … 재산권의 침해로 인한 정신적 고통에 대한 위자료는 특별사정으로 인한 손해로서 침해자가 그 특별사정을 알았다거나 그 사정을 예견할 수 있었을 것이라고 인정되는 경우에 한하여 이를 인용할 것이다. (大判 1970. 3. 31. 69다2016)

(3) 보호법익의 간접침해 : 피해자의 가족 등이 간접피해 받은 경우

□ 판 례 □

<신체상해에 대한 피해자의 근친자들의 위자료청구권> … 피해자의 부모, 부부, 자식등 친척관계 있는 자들도 그 정신적 이익의 침해에 대하여는 민법 제750․751조의 원칙규정에 따라 그 손해배상을 청구할 수 있고, 손해배상은 그 손해가 배상하여야 할만한 것임과 동시 상당한 인과관계의 범위내의 것이면 족할 것이므로 피해자가 상해를 입은 경우에 그 상해가 죽음과 비등할 수 있는 정도의 것이 아니라 하여도 그 부모, 처자에 대하여, 특별한 사정이 없는 한 그 정신적 이익의 침해에 대한 손해를 배상하여야 한다.(大判 1967. 9. 19. 67다1445)

□ 판 례 □

<유아의 위자료청구권> … 피해 당시 그 피해로 인한 정신적인 고통을 느낄 수 없는 유아라 할지라도 그 유아가 성장하여 장래 그로 인한 정신적인 고통을 감득하게 될 것이 경험법칙상 용이하게 추정되므로 그런 유아도 장래에 감득할 위 정신적인 고통에 대한 위자료청구권이 있다(大判 1971. 3. 23. 71다128).

2. 산  정 : 법원의 재량

□ 판 례 □

불법행위로 인하여 입은 정신적 고통에 대한 위자료 액수에 관하여는 사실심 법원이 제반사정을 참작하여 그 직권에 속하는 재량에 의하여 이를 확정할 수 있다. (大判 1988. 2. 23. 87다카57)

3. 지  급 : 일시급, 정기급(§751 ②)

4. 상속성 : 긍정(판례)

□ 판 례 □

정신적 손해에 대한 배상(위자료) 청구권은 피해자가 이를 포기하거나, 면제했다고 볼 수 있는 특별한 사정이 없는 한, 생전에 청구의 의사를 표시할 필요없이 원칙적으로 상속되는 것이라고 해석함이 상당할 것이다.(大判 1966. 10. 18. 66다1335)

제4절 特殊한 不法行爲 責任

Ⅰ. 責任無能力者의 監督者의 責任(§755)

1. 법정감독의무자(§755 ①) : 친권자, 후견인

□ 판 례 □

금치산선고를 받지 않은 심신상실자에 있어서는 ‘처, 부모, 호주’의 순서로 감독의무자가 된다.(大判 1957. 7. 25. 4290민상302)

□ 판 례 □

<실화책임의 특칙 적용여부> … 피감독자의 실화로 인한 감독자책임에 대하여, 감독자는 감독의무를 다하였음에도 불구하고 화재가 발생하였다는 것을 입증하지 않는 한 배상책임을 지며, 감독상 중과실이 있는 때에만 책임을 지는 것은 아니다(大判 1972. 1. 31. 71다2582).

□ 판 례 □

<부모에게도 보호․감독의무 위반을 인정한 사례> … 만 16세 남짓한 고등학교 1학년 학생이 무면허로 오토바이를 운전하다 사고를 낸 경우, 사고 당시의 연령과 수학정도 등에 비추어 불법행위에 대한 책임을 변식할 능력은 있었으나, 경제적인 면에서 전적으로 그의 부모에게 의존하며 그들의 보호․감독을 받고 있었으므로, 부모로서는 그 자에 대하여 면허 없이 오토바이를 운전하지 못하도록 하는 등 보호․감독을 철저히 하여야 할 주의의무가 있는데도 이를 게을리한 잘못이 있다고 하여 그 부모에게도 교통사고에 대한 손해배상책임이 있다고 본 사례.(大判 1999. 7. 13. 99다19957)

2. 대리감독자(§755 ②) : 탁아소보모, 유치원장, 정신병원장, 초등학교교원

□ 판 례 □

<책임무능력자의 대리감독자의 책임> …  학교의 교장이나 교사의 학생에 대한 보호감독의무는 교육법에 따라 학생을 친권자 등 법정 감독의무자에 대신하여 감독을 하여야 하는 의무로서 학교 내에서의 학생의 전생활관계에 미치는 것이 아니고 학교에서의 교육활동 및 이와 밀접불가분의 관계에 있는 생활관계에 한하여, 그 의무 범위 내의 생활관계라고 하더라도 사고가 학교생활에서 통상 발생할 수 있다고 하는 것이 예측된거나 또는 예측가능성(사고발생의 구체적 위험성)이 있는 경우에 한하여 교장이나 교사는 보호감독의무위반에 대한 책임을 진다고 할 것이다. (大判 1993. 2. 12. 92다13646)

1

고등학교 2학년 학생이 점심시간에 장난으로 급우가 앉아 있던 의자를 걷어차 급우로 하여금 뒷머리부분을 교실벽에 부딪쳐 상해를 입게 한 사고에 대하여 교장이나 담임교사 등에게 보호감독의무위반의 책임을 물어 손해배상을 청구한 사안으로 판례는 예측가능성이 인정되지 않는다고 하여 청구를 기각했다.

만 14세 4개월의 중학교 2년생이 체육시간에 피해자의 잘못으로 체육교사로부터 단체기합을 받았다는 이유로 그 직후의 휴식기간에 피해자를 폭행하여 상해를 가한 경우, 가해자의 성행, 피해자와의 관계, 단체기합의 정도 등에 비추어 체육교사 또는 담임교사 등에게 사고에 대한 예측가능성이 없었다고 본 사례.(大判 2000. 4. 11. 99다44205)

2

생후 4년 3개월 남짓 되어 책임능력은 물론 의사능력도 없고, 유치원에 입학하여 45일 정도 되어 유치원 생활에 채 적응하지도 못한 상태에 있는 유치원생들에 있어서는 다른 각급 학교 학생들의 경우와 달리 유치원 수업활동 외에 수업을 마치고 그들이 안전하게 귀가할 수 있는 상태에 이르기까지가 유치원 수업과 밀접불가분의 관계에 있는 생활관계에 있는 것으로 보아야 하며, 따라서 유치원 담임교사는 원생들이 유치원에 도착한 순간부터 유치원으로부터 안전하게 귀가할 수 있는 상태에 이르기까지 법정감독의무자인 친권자에 준하는 보호감독의무가 있는 것이지만, B(유치원생)가 귀가 도중 교통사고로 사망한 이 사건의 경우에는, 담임교사가 귀가에 관한 일정한 조치를 취하는 등 유치원 교사로서 통상 요구되는 주의를 현저히 게을리한 것으로 볼 수는 없으므로, C(교사) 개인의 손해배상책임을 부정하고 소속 지방자치단체의 손해배상책임만을 인정한다(大判 1996. 8. 23. 96다19833).

3

3. 양자책임은 각각 인정되고 부진정연대책임

□ 판 례 □

대리감독자에게 책임이 있는 경우에도 대리 감독자를 두었다는 사실만 가지고서 곧 친권자의 법정 감독책임이 면탈된다고는 볼 수 없다(大判 1969. 1. 28. 68다1804).

4. 미성년자에게 책임능력이 있더라도 제750조에 의해 친권자의 배상책임 인정

□ 판 례 □

<제755조 확대적용설(종전판례)> …  민법 제755조의 무능력자가 책임능력이 없다는 이유로 그의 불법행위에 관하여 배상책임을 지지 않는 경우에는 부모 등 법정의 감독의무가 있는 사람은 그 감독의무를 게을리하지 않았다는 것을 입증하지 않는 한 스스로 손해배상책임을 진다고 규정한다. 이 배상책임은 가족적 생활협동체의 단체주의적 책임을 근대적 개인책임형태로 수정한 것으로 행위자 자신에 책임능력이 있었는지의 여부가 명백하지 않고 행위자에게 책임능력이 있는 경우라고 하더라도 자신의 재산을 가지고 있지 않은 때가 많아 소송상의 어려움과 그 실효를 기대하기 어렵다는 점에서 피해자 보호를 위하여 불법행위자에게 그 행위 당시에 책임능력이 있었느냐의 여부에 불구하고 감독책임자는 그 배상책임을 지는 것이며 감독의무자의 책임은 피감독자의 책임을 보충하는 것이 아니라 감독의무자의 책임과 피감독자의 책임은 병존하는 것이라고 풀이함이 상당하다(大判 1984. 7. 10. 84다카474).

□ 판 례 □

<책임능력자의 불법행위로 인한 친권자의 책임> …  미성년자가 책임능력이 있어 그 스스로 불법행위책임을 지는 경우에도 그 손해가 당해 미성년자의 감독의무자의 의무위반과 상당인과관계가 있으면 감독 의무자는 일반불법행위자로서 손해배상책임이 있고, 이 경우에 그러한 감독의무 위반사실 및 손해발생과의 상당인과관계의 존재는 이를 주장하는 자가 입증하여야 한다. (大判(全合) 1994. 2. 8. 93다13605)

1

사고 당시 18세 남짓한 미성년자가 운전면허가 없음에도 가끔 숙부 소유의 화물차를 운전한 경우, 부모로서는 미성년의 아들이 무면허운전을 하지 못하도록 보호감독하여야 할 주의의무가 있음에도 이를 게을리하여 화물차를 운전하도록 방치한 과실이 있고, 보무의 보호감독상의 과실이 사고 발생의 원인이 되었으므로 부모들은 피해자가 입은 손해를 배상할 책임이 있다(大判 1997. 3. 28. 96다13574).

2

[1] 책임능력 있는 미성년자의 불법행위로 인하여 손해가 발생한 경우 그 손해와 미성년자에 대한 감독의무자의 의무위반과 사이에 상당인과관계가 있으면 감독의무자에게 민법 제750조에 의한 손해배상책임이 있다.

3

[2] 경제적인 면에서 전적으로 부모에게 의존하며 부모의 보호․감독을 받고 있었고 이미 두 차례에 걸친 범죄로 집행유예기간 중에 있던 만 19세 10개월 된 전문대학 1학년 재학중의 아들이 폭력행위로 타인에게 손해를 가한 경우, 부모로서는 아들이 다시 범죄를 저지르지 않고 정상적으로 사회에 적응할 수 있도록 일상적인 지도 및 조언을 계속하여야 할 보호․감독의무가 있음에도 불구하고 이를 게을리한 과실이 있다는 이유로, 부모의 손해배상책임을 인정한 사례.(大判 1998. 6. 9. 97다49404)

□ 판 례 □

<공동불법행위> … 책임능력 있는 미성년자들의 부모인 감독의무자에게 친권자로서의 감독의무를 현저히 해태한 과실이 있다고 하여 미성년자들의 불법행위(폭력행위)에 대하여 일반불법행위자로서 미성년자들과의 공동불법행위책임을 인정(大判 1991. 4. 9. 90다18500)

Ⅱ. 使用者責任(§756)

1. 意  義 : 피용자가 그 사무집행에 관하여 타인에게 가한 손해로 인한 사용자의 배상책임(§756)

□ 판 례 □

민법이 불법행위로 인한 손해배상으로서 특히 사용자의 책임을 규정한 것은 많은 사람을 고용하여 스스로의 활동영역을 확장하고 그에 상응하는 많은 이익을 추구하는 사람은 상대적으로 많아질 피용자의 행위로 인해 타인에게 가해진 손해를 이익귀속자인 사용자로 하여금 부담케 하는 것이 공평의 이상에 합치된다는 보상책임의 원리에 입각한 것이다.(大判 1985. 8. 13. 84다카979)

2. 要  件

(1) 타인을 사용하여 사무에 종사하게 할 것

□ 판 례 □

<사용자책임의 성립요건으로서의 사용관계> … 근무가 계속적이었는가의 여부, 보수를 지급하였는가의 여부, 법률상 유효한 사용관계가 있었는가의 여부에 불구하고 사실상의 사용관계가 있으면 사용자책임을 진다.(大判 1979. 2. 13. 78다2245)

□ 판 례 □

<사용관계의 의미> … 사용관계는 비단 고용관계가 있는 경우에 한하는 것이 아니므로, 동업관계라 하더라도 업무집행에 관하여 지휘․감독 밑에서 집행하는 관계가 있으면 사용관계는 인정된다(大判 1979. 7. 10. 79다644).

□ 판 례 □

이삿짐센터와 고용관계에 있지는 않았으나, 오랫동안 그 이삿짐센터의 이삿짐운반에 종사해 온 작업원들은 사용자의 손해배상책임을 인정하는 데에 있어서 피용자라고 볼 수 있다(大判 1996. 10. 11. 96다30182).

1

타인에게 위탁하여 계속적으로 사무를 처리하여 온 경우 객관적으로 보아 그 타인의 행위가 위탁자의 지휘․감독의 범위 내에 속한다고 보이는 경우 그 타인은 민법 제756조에 규정한 피용자에 해당한다.(大判 1998. 8. 21. 97다13702)

2

□ 판 례 □

<위임인의 사용자책임여부> … 위임의 경우에도 위임인과 수임인 사이에 지휘․감독관계가 있고 수임인의 불법행위가 외형상 객관적으로 위임인의 사무집행에 관련된 경우 위임인은 수임인의 불법행위에 대하여 사용자책임을 진다. 따라서 상속재산 분할 등의 사무를 수임한 변호사가 당해 부동산을 타에 처분하여 매각대금을 편취한 사안에서 위임인의 사용자책임을 인정할 수 있다(大判 1998. 4. 28. 96다25500).

□ 판 례 □

<명의대여관계> …  지게차의 실질적인 소유자(이하 지입차주)가 중기회사에 지입하여 동 회사명의로 등록을 필한 후 그 자신이 직접 위 지게차를 실제 운영하여 왔다 할지라도, 중기회사는 위 지게차의 운행사업에 있어서의 명의대여자로서 제3자에 대하여 위 지게차가 자기의 사업에 속하는 것임을 표시하였다고 볼 수 있을 뿐만 아니라 객관적으로는 그 지게차의 조종자를 지휘․감독할 사용자의 지위에 있다고 보아야 할 것이므로 위 지게차의 실질적인 소유자가 위 지게차를 운전하던 중에 생긴 과실로 제3자가 입게 된 손해를 배상할 책임이 있다(86다카899).

1

피고 甲회사가 피고 乙회사로부터 중기(페이로다)를 조종자인 조수 A와 함께 임차하여 甲회사의 현장감독의 감독 하에 작업을 하게 하다가 A의 과실로 타인에게 상해를 가하는 사고가 발생한 경우 위 중기가 본래 B가 피고 乙회사에 지입한 것으로서 비록 B가 그 조종자 및 조수 등을 직접 고용하여 운행하여 왔다고 하더라도 乙회사는 명의대여자로서 뿐만 아니라 객관적으로 A를 지휘․감독할 관계에 있다고 할 것이고, 일시적으로 甲회사에 A와 함께 임대하였다고 하더라도 임대인 乙회사는 A에 대한 관계에서는 여전히 사용자의 위치에 있다. 또한 비록 A가 임차인 甲회사의 직접적 피용자가 아니라고 하더라도 甲회사의 현장감독은 현장에서 중기의 운행을 직접 감독할 책임상 그 임대인인 乙회사에 갈음하여 A를 감독하는 자의 위치에 있다고 할 것이므로 현장감독의 감독불충분으로 사고가 발생하였다면 甲회사는 현장감독의 사용자로서의 책임이 있다(大判 1964. 4. 7. 63다638).

2

□ 판 례 □

<명의대여자의 사용자책임 부담 여부> … 타인에게 어떤 사업에 관하여 자기의 명의를 사용할 것을 허용한 경우에 그 사업이 내부적으로는 그 타인과 명의자가 이를 공동운영하는 관계로서 그 타인이 명의자의 고용인이 아니라 하더라도 외부적으로는 그 타인이 명의자의 고용인임을 표명한 것과 다름이 없으므로 명의사용을 허가 받은 사람이 업무수행을 함에 있어 고의 또는 과실로 다른 사람에게 손해를 끼쳤다면 명의사용을 허가한 사람은 민법 제756조 제1항에 의하여 그 손해를 배상할 책임이 있다. (大判 1998. 5. 15. 97다58538)

□ 판 례 □

<동업자의 사용자책임> … 동업관계에 있는 자들이 공동으로 처리하여야 할 업무를 동업자 중 1인에게 그 업무집행을 위임하여 그로 하여금 처리하도록 한 경우, 다른 동업자는 그 업무집행자의 동업자인 동시에 사용자의 지위에 있다 할 것이므로, 업무집행 과정에서 발생한 사고에 대하여 사용자로서의 손해배상책임이 있다.(大判 1998. 4. 28. 97다55164)

□ 판 례 □

<구체적인 지휘감독권을 유보한 도급인의 사용자책임 부담 여부> …  도급인이 수급인의 일의 진행 및 방법에 관하여 구체적인 지휘감독권을 유보한 경우에는 도급인과 수급인의 관계는 실질적으로 사용자 및 피용자의 관계와 다를 바 없으므로 수급인이 고용한 제3자의 불법행위로 인한 손해에 대하여 도급인은 민법 제756조에 의한 사용자책임을 면할 수 없다 (大判 1988. 6. 14. 88다카102).

1

공사의 하도급계약에서 하수급인이 모든 손해배상책임을 단독으로 지겠다고 약정한 경우라도 하수급인과 도급인 사이에 지시․감독관계가 존재하는 한 도급인의 사용자책임은 면제되지 않는다(大判 1983. 5. 24. 83다카208).

2

도급인의 지시․감독하에 선박의 수리작업을 수행하던 노무수급인이 인근에 있는 다른 선박에 대한 수리를 독자적으로 의뢰받아 그 수리작업중 사고를 낸 경우, 그 당시 노무수급인이 도급인을 대리하여 수리계약을 체결할 권한이 있는 것과 같은 외관을 보였다거나 도급인과 사이에 명의대여의 관계에 있었던 것이 아닌 이상, 그 수리작업이 외형으로 관찰할 때 도급인의 직무 범위 내에 속하는 것으로 볼 수 없다(大判 1998. 6. 26. 97다58170).

3

□ 판 례 □

<노무도급과 사용자 책임> … 순수한 도급이 아닌 소위 노무도급의 경우에는 도급인이라 하더라도 본조 사용자로서의 배상책임이 있다 할 것이다(大判 1965. 10. 19. 65다1688).

(2) 피용자가 제3자에게 가해를 가할 것

(3) 사무집행에 관하여 손해를 가할 것

□ 판 례 □

<‘사무집행에 관하여’의 의미(외형이론)> … [1] 민법 제756조에 규정된 사용자책임의 요건인 '사무집행에 관하여'라는 뜻은 피용자의 불법행위가 외형상 객관적으로 사용자의 사업활동 내지 사무집행행위 또는 그와 관련된 것이라고 보여질 때에는 행위자의 주관적 사정을 고려함이 없이 이를 사무집행에 관하여 한 행위로 본다는 것으로, 피용자가 고의에 기하여 다른 사람에게 가해행위를 한 경우 그 행위가 피용자의 사무집행 그 자체는 아니라 하더라도 사용자의 사업과 시간적, 장소적으로 근접하고, 피용자의 사무의 전부 또는 일부를 수행하는 과정에서 이루어지거나 가해행위의 동기가 업무처리와 관련된 것일 경우에는 외형적, 객관적으로 사용자의 사무집행행위와 관련된 것이라고 보아 사용자책임이 성립한다고 할 것이고, 이 경우 사용자가 위험발생 및 방지조치를 결여하였는지 여부도 손해의 공평한 부담을 위하여 부가적으로 고려할 수 있다.

[2] 호텔 종업원의 손님에 대한 상해행위가 민법 제756조 소정의 사무집행에 관한 것이라고 보아 사용자책임을 인정한 사례.(大判 2000. 2. 11. 99다47297)

□ 판 례 □

<사무집행관련성 인정사례> …  회사의 생산 현장 청소 등의 업무로서 파지와 고철의 수집․정리를 담당하던 피용자가 고철을 수집하러 온 피해자에게 농약을 음료수로 오인하고 건네주어 피해자가 이를 마시고 사망한 사안에서, 이는 회사의 사무 집행에 관하여 가한 손해에 해당한다. 피용자가 고철수집작업중에 마실 물을 달라고 하는 피해자에게 음료수를 권하면서 접대한 행위는 본래의 사무집행행위는 아니라고 할지라도 외형상 객관적으로 그 사무집행행위와 밀접하게 관련된 행위라고 할 수 있기 때문이다(大判 1997. 10. 10. 97다16572).

1

민법 제756조 소정의 “그 사무집행에 관하여”라 함은 사용자의 사업집행 자체 또는 이에 필요한 행위뿐만 아니라 이와 관련된 것이라고 일반적으로 보여지는 행위는 설사 그것이 피용자의 이익을 도모하기 위한 경우라도 이에 포함된다고 보아야 할 것이므로 택시회사의 운전수가 택시에 승객을 태우고 운행중 차속에서 부녀를 강간한 경우 위 회사는 사용자로서 손해배상책임이 있다(大判 1991. 1. 11. 90다8954).

2

□ 판 례 □

<회사원이 밤늦게 귀가하기 위하여 승강기를 타고 내려오다가 회사 경비원과 늦게 퇴근하는데 대하여 시비가 되어 싸우던 중 그에게 상해를 입게 한 경우 회사에 사용자책임을 인정한 사례> … 이 사건 폭행행위를 그의 업무집행 자체로 볼 수 없음은 분명하나, 한편 이는 그가 밤늦게까지 도장작업을 감독한 후 그 업무를 마치고 귀가하기 위하여 피고 회사의 승강기를 타고 내려올 때 발생하였고, 또한 그 발생원인도 동인이 밤늦게까지 피고 회사의 사무실에 남아 있었던 사실에 대하여 위 원고가 시비를 걸었기 때문이므로, 위 폭행행위는 그의 사무집행과 관련하여 발생한 것이라고 판단하였는바, 원심의 이러한 판단은 옳다(大判 1994. 9. 24. 93다15694).

□ 판 례 □

<사무집행관련성 부정사례> … 국립대학의 교수인 피고의 성희롱행위는 그 직무범위 내에 속하지 아니함은 물론, 외관상으로 보더라도 그의 직무권한 내의 행위와 밀접하여 직무권한 내의 행위로 보여지는 경우로 볼 수 없다. 따라서 피고의 성희롱행위가 그의 사무집행에 관련된 것임을 전제로 대한민국에 대하여는 사용자 본인으로서의, 대학의 총장에 대하여는 사용자의 대리감독자로서의 각 사용자책임을 묻는 피해자 원고의 청구는 이유 없다(大判 1998. 2. 10. 95다39533).

□ 판 례 □

<피용자의 폭력행위가 사무집행관련성이 없다고 한 사례> … [1] 민법 제756조에 규정된 사용자책임의 요건인 “사무집행에 관하여”라는 뜻은 피용자의 불법행위가 외형상 객관적으로 사용자의 사업활동 내지 사무집행행위 또는 그와 관련된 것이라고 보일 때에는 행위자의 주관적 사정을 고려함이 없이 이를 사무집행에 관하여 한 행위로 본다는 것이다.

[2] 사적인 전화를 받던 레스토랑 종업원이 지배인으로부터 욕설과 구타를 당한 후 레스토랑을 나가 약 8시간 동안 배회하다가 과도를 사 가지고 레스토랑에 들어왔는데 다시 지배인으로부터 욕설과 구타를 당하자 이에 대항하여 지배인을 과도로 찔러 사망에 이르게 한 경우, 종업원의 위 불법행위가 레스토랑의 영업시간 중에 사용자의 사업장소에서 이루어진 것이기는 하나, 그 종업원은 사용자에게 고용되어 담당하게 된 사무의 집행과는 관련이 없이 자기 개인의 인격과 신체에 대한 침해행위에 대항하여 살해행위를 저질렀다고 봄이 상당하고, 종업원의 위 불법행위를 외형적, 객관적으로 보아도 이를 사용자의 사무집행과 관련된 행위로 볼 수는 없다고 한 사례(大判 1994. 11. 18. 94다34272)

□ 판 례 □

<외형이론의 적용 범위.(피해자의 고의, 과실 여부)> …  피용자의 불법행위가 외관상 사용자의 사무집행의 범위내에 속하는 것으로 보여지는 경우에 사용자는 민법 제756조에 의한 배상책임을 면할 수 없으나 다만 피용자의 행위가 사용자의 사무집행행위에 해당하지 않음을 피해자 자신이 알았거나 또는 중대한 과실로 알지 못한 경우에는 사용자에 대하여 사용자 책임을 물을 수 없다.(大判 1983. 6. 28. 83다카217)

1

농지개량조합의 조합장이 동 조합 지출역과 공모하여 개인적 목적으로 신용금고로부터 금원을 대출함에 있어 동 지출역 명의로 된 당좌수표 1매를 발행하게 하여 위 사용금에 대한 담보로 신용금고로 교부한 경우에 신용대출 등을 사업목적으로 하는 신용금고로서는 위와 같은 농지개량조합의 채무부담에 관한 법률상 제한을 능히 알 수 있다고 보여지고, 개인이 신용금고로부터 차용하는 금원에 대하여 농지개량조합이 그 지급담보로 수표를 발행한다는 것은 극히 이례에 속하는 일이므로 특단의 신청이 없는 한 신용금고는 위 수표발행이 적법하게 된 것이 아님을 알았거나 또는 알지 못하였다고 하여도 중대한 과실이 있는 것이다. (大判 1983. 6. 28. 83다카217)

2

[1] 피용자의 불법행위가 외관상 사무집행의 범위 내에 속하는 것으로 보이더라도 그것이 사용자의 사무집행행위에 해당하지 않음을 피해자가 알았거나 중대한 과실로 알지 못한 때에는 사용자에 대하여 그 책임을 물을 수 없다.

3

[2] 고객이 증권회사 직원으로부터 특정 주식의 시세가 타 증권회사 직원의 시장조작에 의하여 변동될 것이라는 말을 듣고 자신들의 투자수익을 목적으로 이에 편승하여 주식을 매매하였다가 손해를 입은 경우, 고객으로서는 증권회사 직원의 시세조종 등 불공정행위가 직무집행행위에 해당하지 않음을 알았다고 보아 증권회사의 사용자책임을 부정한 사례.(大判 2000. 3. 28. 98다48934)

(4) 피용자의 가해행위가 불법행위의 일반요건을 구비할 것

□ 판 례 □

책임무능력자의 가해행위에 관하여 그 대리감독자에게 고의 또는 과실이 인정됨으로써 별도로 불법행위의 일반요건을 충족한 때에만 위 대리감독자의 사용자 또는 사용자에 갈음한 감독자는 민법 제756조의 사용자책임을 지게 된다. (大判 1981. 8. 11. 81다298)

(5) 사용자가 면책사유있음을 입증하지 못할 것

판례는 사용자측의 면책주장을 거의 인정하지 아니하여 사실상 무과실책임으로 운용하고 있다.

3. 效  果

(1) 사용자와 대리감독자의 책임

전 손해에 대한 직접적인 책임을 진다.

□ 판 례 □

<감독의무자의 의미> … 민법 제756조 제2항에 정한 ‘사용자에 갈음하여 사무를 감독하는 자’란 객관적으로 볼 때 사용자에 갈음하여 현실적으로 구체적인 사업을 감독하는 지위에 있는 자를 뜻한다. 따라서 회사의 대표이사가 타인에게 회사의 사장 직함을 사용하면서 회사 명의로 고철관련사업을 전담하게 하되 사업 경비는 회사가 부담하고 이익금은 서로 분배하며 타인에게 급여는 따로 지급하지 아니하기로 하여 그 사무를 집행하도록 하는 한편, 업무에 관하여 타인으로부터 보고를 받고 이를 지휘한 경우, 대표이사는 회사에 갈음하여 현실적으로 타인을 선임 및 감독하는 지위에 있었던 자라 할 것이므로, 타인의 불법행위에 대하여 민법 제756조 제2항 소정의 사용자책임이 있다(大判 1998. 5. 15. 97다58538).

(2) 피용자 자신의 책임

① 피용자 자신도 불법행위책임을 지고 사용자책임과 부진정연대책임관계에 있다.

□ 판 례 □

민법 제760조 제1항 소정의 공동불법행위가 성립하려면 각자의 고의 과실에 기한 행위가 권리침해에 대하여 객관적으로 공동원인이 되는 것임을 요한다고 할 것인바, 행원이 고객으로부터 위탁받은 예금불입금을 횡령한 불법행위에 대하여 지점장으로서의 단순한 감독불충분만으로는 곧 지점장 자신의 불법행위가 되는 과실이 있었다고는 할 수 없고 지점장의 과실을 인정하려면 행원의 불법행위가 지점장의 감독불충분에 기인하고 그가 감독함에 있어 상당한 법의를 하였더라면 그 손해를 방지할 수 있었던 경우라야 할 것이다(大判 1982. 12. 28. 80다3057).

□ 판 례 □

<피용자들의 사용자들은 공동불법행위자로서 책임이 있다> … A가 운전하는 甲소유 화물자동차와 B가 운전하는 乙회사 소유 마이크로 버스가 쌍방운전사의 과실로 인하여 충돌 사고가 발생하여 마이크로 버스의 승객들이 상해를 입었다면, 각 사용자는 사용자로서의 책임을 진다. 이 경우 각 사용자(갑과 을)는 공동불법행위자로서 책임이 있고 각기 과실이 정도에 따라 부담부분이 정하여 질 것이다(68다2245). ← 피용자와 제3자가 공동불법행위로 피해자에게 손해를 가하여 그 손해배상 채무를 부담하는 경우에 피용자와 제3자는 공동불법행위자로서 서로 부진정연대관계에 있고, 한편 사용자의 손해배상책임은 피용자의 배상책임에 대한 대체적 책임이어서 사용자도 제3자와 부진정연대책임관계에 있다고 보아야 한다(大判 1992. 6. 23. 91다33070).

□ 판 례 □

<피용자가 제3자와의 공동불법행위로 피해자에게 손해를 가하여 손해배상책임을 부담하게 된 사용자가 그 제3자에 대하여 구상권을 행사할 수 있는 경우와 그 구상의 범위> … 피용자와 제3자가 공동불법행위로 피해자에게 손해를 가하여 그 손해배상채무를 부담하는 경우에 피용자와 제3자는 공동불법행위자로서 서로 부진정연대관계에 있고, 한편 사용자의 손해배상책임은 피용자의 배상책임에 대한 대체적 책임이어서 사용자도 제3자와 부진정연대관계에 있다고 보아야 할 것이므로, 사용자가 피용자와 제3자의 책임비율에 의하여 정해진 피용자의 부담부분을 초과하여 피해자에게 손해를 배상한 경우에는 사용자는 제3자에 대하여도 구상권을 행사할 수 있으며, 그 구상의 범위는 제3자의 부담부분에 국한된다고 보는 것이 타당하다(大判 1992. 6. 23. 91다33070).

□ 판 례 □

<피용자의 일부변제시 과실비율설에 의한 공제> …  [1] 공동불법행위자로서 타인에게 손해를 연대하여 배상할 책임이 있는 경우 그 불법행위자들의 손해배상 채무액이 동일한 경우에는 불법행위자 1인이 그 손해액의 일부를 변제하면 절대적 효력으로 인하여 다른 불법행위자의 채무도 변제금 전액에 해당하는 부분이 소멸하나, 불법행위자의 피해자에 대한 과실비율이 달라 배상할 손해액의 범위가 달라지는 경우에는 누가 그 채무를 변제하였느냐에 따라 소멸되는 채무의 범위가 달라진다. 즉 적은 손해액을 배상할 의무가 있는 자가 불법행위의 성립이후에 손해액의 일부를 변제한 경우에는 많은 손해액을 배상할 의무 있는 자의 채무가 그 변제금 전액에 해당하는 부분이 소멸하는 것은 물론이나, 많은 손해액을 배상할 의부가 있는 자가 손해액의 일부를 변제하였다면 그 중 적은 범위의 손해액을 배상할 의무가 있는 자가 손해액을 배상할 의무가 있는 자의 채무는 그 변제금 전액에 해당하는 채무가 소멸하는 것이 아니라 적은 범위의 손해배상 책임만을 부담하는 쪽의 과실비율에 상응하는 부분만큼만 소멸하는 것으로 보아야 할 것이다.

1

[2] [1]항의 이치는 사용자의 손해배상 책임에 있어서 피용자 본인이 손해액의 일부를 변제한 경우에도 동일하고, 이러한 법리는 피용자 본인이 불법행위의 성립 이후에 피해자에 대하여 일부 금원을 지급함에 있어 명시적으로 손해배상의 일부 변제조로 지급한 것은 아니고 그 불법행위를 은폐하거나 또는 기망의 수단으로 지급한 경우에도 마찬가지로 적용되어, 그 변제금 중 사용자의 과실비율에 상응하는 부분만 채무소멸의 효과가 있다.(大判 1995. 7. 14. 94다19600).

[1] 피용자 본인이 불법행위의 성립 이후에 피해자에게 손해액의 일부를 변제하였다면, 피용자 본인의 피해자에 대한 변제금 중 사용자의 과실비율에 상응하는 부분만큼은 손해액의 일부로 변제된 것으로 보아 사용자의 손해배상책임이 그 범위 내에서는 소멸하게 되고, 따라서 사용자가 배상할 손해배상의 범위를 산정함에 있어 피해자의 과실을 참작하여 산정된 손해액에서 과실상계를 한 다음 피용자 본인의 변제금 중 사용자의 과실비율에 상응하는 부분을 공제하여야 하며, 이러한 법리는 피용자 본인이 불법행위의 성립 이후에 피해자에 대하여 일부 금원을 지급함에 있어서 명시적으로 손해배상의 일부 변제조로 지급한 것은 아니지만 불법행위를 은폐하거나 기망의 수단으로 지급한 경우에도 마찬가지로 적용되어야 한다.

2

[2] 신용협동조합의 분소장이 불법 차용행위를 은폐하기 위하여 피해자에게 차용금에 대한 이자 명목의 금원을 지급한 경우, 조합의 손해배상액 산정시 위 금원 중 조합의 과실비율에 상응하는 부분을 공제해야 한다고 본 사례.(大判 1998. 7. 24. 97다55706)

② 사용자 또는 대리감독자가 배상을 한 때에는 피용자에 대하여 구상권을 행사할 수 있다(§756③).

□ 판 례 □

<사용자의 피용자에 대한 구상권의 한계> … 일반적으로 사용자가 피용자의 업무수행과 관련하여 행해진 불법행위로 인하여 직접 손해를 입었거나 그 피해자에게 사용자로서의 손해배상책임을 부담한 결과로 손해를 입게 된 경우에 있어서 사용자는 그 사업의 성격과 규모, 시설의 현황, 피용자의 업무 내용, 근로조건이나 근무태도, 가해행위의 상황, 가해행위의 예방이나 손실의 분산에 관한 사용자의 배려 정도, 기타 제반 사정에 비추어 손해의 공평한 분산이라는 견지에서 신의칙상 상당하다고 인정되는 한도 내에서만 피용자에 대하여 그 구상권을 행사할 수 있다고 보아야 할 것이다.(大判 1994. 12. 13. 94다17246)

□ 판 례 □

<사용자의 구상청구를 부인한 사례> … 렌트카회사의 야간경비원이 업무수행과 관련하여 회사 소유의 렌트카를 운전하다가 일으킨 교통사고로 인하여 회사가 사용자로서 손해배상책임을 부담한 경우에 있어, 피용자인 위 경비원의 가해행위가 지니는 책임성에 비하여 사용자의 가해행위에 대한 기여도 내지 가공도가 지나치게 큰 점 등에 비추어 사용자로서의 피용자의 상속인과 그 신원보증인에 대한 구상권행사가 신의칙상 부당하므로 도저히 받아들일 수 없다(大判 1991. 5. 10. 91다7255).

(3) 다른 책임과의 관계 - 공무원의 경우 특별법인 국가배상법이 적용된다.

□ 판 례 □

<국가가 배상책임을 부담하는 경우, 공무원 개인의 불법행위책임> … 국가배상법 제2조 제1항 본문 및 제2항의 입법 취지는 공무원의 직무상 위법행위로 타인에게 손해를 끼친 경우에는 변제자력이 충분한 국가 등에게 선임감독상 과실 여부에 불구하고 손해배상책임을 부담시켜 국민의 재산권을 보장하되, 공무원이 직무를 수행함에 있어 경과실로 타인에게 손해를 입힌 경우에는 그 직무수행상 통상 예기할 수 있는 흠이 있는 것에 불과하므로, 이러한 공무원의 행위는 여전히 국가 등의 기관의 행위로 보아 그로 인하여 발생한 손해에 대한 배상책임도 전적으로 국가 등에만 귀속시키고 공무원 개인에게는 그로 인한 책임을 부담시키지 아니하여 공무원의 공무집행의 안정성을 확보하고, 반면에 공무원의 위법행위가 고의․중과실에 기한 경우에는 비록 그 행위가 그의 직무와 관련된 것이라고 하더라도 그와 같은 행위는 그 본질에 있어서 기관행위로서의 품격을 상실하여 국가 등에게 그 책임을 귀속시킬 수 없으므로 공무원 개인에게 불법행위로 인한 손해배상책임을 부담시키되, 다만 이러한 경우에도 그 행위의 외관을 객관적으로 관찰하여 공무원의 직무집행으로 보여질 대에는 피해자인 국민을 두텁게 보호하기 위하여 국가 등이 공무원 개인과 중첩적으로 배상책임을 부담하되 국가 등이 배상책임을 지는 경우에는 공무원 개인에게 구상할 수 있도록 함으로써 궁극적으로 그 책임이 공무원 개인에게 귀속되도록 하려는 것이라고 봄이 합당하다. (大判(全合) 1996. 2. 15. 95다38677)

□ 판 례 □

<불법행위책임과 근기법상의 재해보상책임과의 경합> … 근로자가 그 업무수행 중 사용주가 고용한 다른 근로자의 과실에 의하여 재해를 입은 경우에는 사용주에 대한 근로기준법상의 재해보상청구권과 민법상의 불법행위로 인한 손해배상청구권이 서로 경합하여 병존한다. (大判 1964. 11. 30. 64다1232)

□ 판 례 □

<국가배상책임> …  공무원이 자신의 소유인 승용차를 운전하여 공무를 수행하고 돌아오던 중 동승한 다른 공무원을 사망하게 하는 교통사고를 발생시킨 경우, 이는 외형상 객관적으로 직무와 밀접한 관련이 있는 행위이고, 가해행위를 한 공무원과 동일한 목적을 위한 업무를 수행한 공무원이라 할지라도 그가 가해행위에 관여하지 아니한 이상 국가배상법 제2조 제1항 소정의 '타인'에 해당하므로 국가배상법에 의한 손해배상책임이 인정된다.(大判 1998. 11. 19. 97다36873)

1

[1] 당해 제소 내용상 관련 학설이나 판례가 전무하거나, 서로 엇갈리기 때문에 예고등기 촉탁이 필요한 사안인지에 대하여 부정적인 판단을 한 것에 과실이 있다고 볼 수 없는 경우, 혹은 예고등기가 되어 있었다 하더라도 제3자가 마찬가지의 거래행위를 하였을 것이라고 볼 수 있는 경우 등 특별한 사정이 없는 한, 등기원인의 무효 또는 취소로 인한 등기의 말소 또는 회복의 소가 제기되었음에도 불구하고 담당 공무원이 예고등기의 촉탁을 하지 아니한 탓으로 제3자가 등기명의인으로부터 권리를 취득할 수 있다고 믿고 그 부동산에 관한 거래를 하였다가 그 소송의 결과에 따라 불측의 손해를 입게 되었다면 이는 담당 공무원이 그 직무를 집행함에 당하여 과실로 법령에 위반하여 타인에게 손해를 가한 때에 해당하여 국가는 국가배상법 제2조 제1항에 따라 손해배상책임을 진다.

2

[2] 불법행위로 인한 재산상 손해는 위법한 가해행위로 인하여 발생한 재산상 불이익, 즉 그 위법행위가 없었더라면 존재하였을 재산 상태와 그 위법행위가 가해진 현재의 재산 상태의 차이를 말하는 것이므로, 무효인 소유권이전등기를 유효한 등기로 믿고 그 경매절차에서 이를 경락받았다면 그를 위하여 출연한 금액, 즉 경락대금과 그 이후 소유권이전등기를 하는 데 들어간 등록세와 등기비용은 소유권이전등기말소등기청구의 소가 제기되었음에도 수소법원이 예고등기의 촉탁을 하지 아니한 불법행위와 상당인과관계 있는 손해로 볼 수 있다.(大判 1998. 9. 22. 98다2631)

Ⅲ. 都給人의 責任(§757)

1. 원  칙 : 책임없음

□ 판 례 □

자동차의 세차작업중의 차량사고에 관하여 특단의 사정이 없는 한 세차작업중 차량의 지배권을 갖는 수급인인 세차업자에게만 책임이 있고 도급인은 사용자책임을 지지 않음이 원칙이다(大判 1976. 10. 26. 76다517).

2. 도급인이 중대한 과실시에만 책임(§757단서)

□ 판 례 □

하도급공사계약에서 노무하수급인이 공사에 필요한 안전대책을 강구하기로 하고 만약 사고가 발생한 경우에는 이에 대해 노무하수급인이 책임을 지기로 약정하였더라도 하도급인이 설계를 잘못한 과실로 야기된 사고에까지 하수급인만이 책임을 진다고 할 수는 없다(大判 1994. 10. 21. 94다29461).

Ⅳ. 工作物, 樹木의 占有者, 所有者의 責任(§758)

1. 책임의 근거 : 위험책임

□ 판 례 □

민법 제758조는 위험책임의 법리에 따라 책임을 가중시킨 규정일 뿐이고 그 공작물 시공자가 그 시공상의 고의 과실로 인하여 피해자에게 가한 손해를 민법 제750조에 의하여 직접 책임을 부담하게 되는 것을 배제하는 취지의 규정은 아니다.(大判 1996. 11. 22. 95다39219)

2. 요  건 : 공작물의 설치 또는 보존의 하자

□ 판 례 □

<공작물 책임에서 ‘공작물의 설치 또는 보존의 하자’의 의의> …  민법 제758조 제1항 소정의 공작물의 설치 또는 보존상의 하자라 함은 공작물이 그 용도에 따라 통상 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못한 상태에 있음을 말하는 것으로서, 이와 같은 안전성의 구비 여부를 판단함에 있어서는 당해 공작물의 설치보존자가 그 공작물의 위험성에 비례하여 사회통념상 일반적으로 요구되는 정도의 방호조치의무를 다하였는지의 여부를 기준으로 삼아야 한다.(大判 1996. 2. 13. 95다22351)

1

주위에 있는 다른 건물에는 아무 이상이 없었는데 유독 이 사건 제관실의 지붕이 바람에 날려 무너진 것이라면 이 사고는 일응 그 공작물의 하자에 기인한 것이라고 추정함이 타당하다(大判 1974. 11. 26. 74다246).

2

도로의 설치 후 집중호우 등 자연력이 작용하여 본래 목적인 통행상의 안전에 결함이 발생한 경우에는 그 결함이 제3자의 행위에 의하여 발생한 경우와 마찬가지로, 도로에 그와 같은 결함이 있다는 것만으로 성급하게 도로의 보존상 하자를 인정하여서는 안된다(大判 1998. 2. 13. 97다49800).

3

온풍기의 연통을 가연성 물질인 천막지붕에 근접하여 설치한 경우, 온풍기의 설치․보존상의 하자가 있다고 본 사례.(大判 2000. 1. 14. 99다39548)

4

집중호우로 제방도로가 유실되면서 그 곳을 걸어가던 보행자가 강물에 휩쓸려 익사한 경우, 사고 당일의 집중호우가 50년 빈도의 최대강우량에 해당한다는 사실만으로 불가항력에 기인한 것으로 볼 수 없다는 이유로 제방도로의 설치․관리상의 하자를 인정한 사례.(大判 2000. 5. 26. 99다53247)

5

□ 판 례 □

<도로의 설치보존상 하자의 판단기준 및 도로의 설치 후 제3자의 행위에 의하여 그 본래의 목적인 통행상의 안전에 결함이 발생된 경우 도로의 보존상 하자를 인정하기 위하여 고려할 사정> …  트럭 앞바퀴가 고속도로성에 떨어져 있는 자동차의 타이어에 걸려 중앙분리대를 넘어가 사고가 발생한 경우에 있어서 한국도로공사에게 도로의 보존상 하자로 인한 손해배상책임을 인정하기 위하여는 도로에 타이어가 떨어져 있어 고속으로 주행하는 차량의 통행에 안전상의 결함이 있다는 것만으로 족하지 않고, 위 공사의 고속도로 안전성에 대한 순찰 등 감시체제, 타이어의 낙하시점, 위 공사가 타이어의 낙하사실을 신고받거나 직접 이를 발견하여 그로 인한 고속도로상의 안전성 결함을 알았음에도 사고방지조치를 취하지 아니하고 방치하였는지 여부, 혹은 이를 발견할 수 있었음에도 발견하지 못하였는지 여부 등 제반 사정을 심리하여 고속도로의 하자 유무를 판단하였어야 함에도 이에 이르지 않은 채 위 공사의 손해배상책임을 인정한 원심판결을 파기한 사례(大判 1992. 9. 14. 92다3243)

1

편도 2차선 도로의 1차선 상에 교통사고의 원인이 될 수 있는 크기의 돌멩이가 방치되어 있는 경우, 도로의 점유․관리자가 그에 대한 관리 가능성이 없다는 입증을 하지 못하는 한 이는 도로의 관리․보존상의 하자에 해당한다고 한 사례.(大判 1998. 2. 10. 97다32536)

2

□ 판 례 □

<자동차와 같은 동적인 기업설비가 공작물에 해당하는지> … 경사로에 주차중인 석유 배달 차량에서 원인 미상의 화재가 발생하여 보조잠금장치가 풀리면서 차량이 움직여 인근 건물을 들이받고 불이 옮겨 붙은 경우, 그 건물 화재는 공작물인 차량의 설치․보존상의 하자에 의하여 직접 발생한 것에 해당한다. (大判 1998. 3. 13. 97다34112)

□ 판 례 □

<공작물의 설치․보존 상의 하자에 기한 화재로 인한 손해배상책임> … 민법 제758조 제1항은 일종의 무과실책임을 인정한 것이고, 실화책임에관한법률은 실화로 인하여 일단 화재가 발생한 경우는 부근 가옥 기타 물건에 연소하여 예상외의 피해가 확대되어 실화자의 책임이 과다하게 되는 점을 고려하여 그 책임을 중대한 과실로 인한 경우에 한정한 것이므로, 공작물 자체의 설치․보존상의 하자에 의하여 직접 발생한 화재로 인한 손해배상책임에 관하여는 민법 제758조 제1항이 적용될 뿐 실화책임에관한법률의 적용이 없으며, 그 화재로부터 연소한 부분에 대한 손해배상책임에 대하여는 실화책임에관한법률이 적용된다고 해석함이 상당하고, 여기에서 말하는 공작물의 설치․보존상의 하자에 의하여 직접 발생한 화재라 함은 반드시 그 공작물 자체에 일어난 화재만을 가리키는 것은 아니다.(大判 1998. 3. 13. 97다34112)

□ 판 례 □

한국도로공사는 고속국도법 제6조 제1항의 규정에 의하여 건설부장관을 대행하여 경부고속도로를 관리하여 오고 있으므로 민법 제758조 제1항이 정하는 공작물의 점유자에 해당하고, 고속도로의 추월선에 각목이 방치되어 사고의 원인이 되었다면 한국도로공사는 공작물 보존 하자로 인한 책임이 있다.(大判 1996. 10. 11. 95다56552)

1

공작물에서 발생한 사고라도 그것이 공작물의 통상의 용법에 따르지 아니한 이례적인 행동의 결과 발생한 사고라면, 특별한 사정이 없는 한 공작물의 설치․보존자에게 그러한 사고에까지 대비하여야 할 방호조치 의무가 있다고 할 수는 없다(大判 1998. 1. 23. 97다25118).

2

대학 5층 건물 옥상에서 그 대학 학생이 후배들에게 얼굴을 하늘로 향하게 하여 바닥에 눕게 한 다음, 구령에 맞추어 몸통을 좌우로 뒹굴게 하는 방법으로 기합을 주던 중, 그중 1인이 몸을 구르다가 약 15미터 아래로 떨어져 사망한 경우 위 옥상은 그 설치 용도와 관계 있는 사람 이외에는 올라가지 않는 곳이고, 위 망인을 비롯한 학생들도 평소 그와 같은 사정을 잘 알고 있었다고 할 것이며, 나아가 위험성에 대한 지각능력이 있는 학생들이 출입이 제한되어 있는 그 옥상에서 추락 등의 사고를 일으킬 수 있는 행위를 하리라고 기대하기는 어려우므로, 학교측에게 그러한 사고가 있을 것까지 예상하여 항상 그곳에 관리인을 두어서 출입을 통제한다거나 추락을 방지하기 위하여 난간을 설치하는 등의 조치를 취할 것까지 요구할 수는 없고, 따라서 위 건물의 설치 보존상의 하자가 인정되지 않는다(大判 1992. 4. 24. 91다37652).

3

3. 제1차 책임 : 점유자(중간책임), 점유보조자는 제외

□ 판 례 □

<공작물의 설치 보존의 하자로 인한 손해에 대한 간접점유자의 책임> … 공작물의 설치 또는 보존의 하자로 인하여 타인에게 손해를 가한 때에 공작물의 점유가 간접점유인 경우에는 직접점유자가 일차적 책임을 지고 직접점유자에게 책임을 지울 수 없는 경우에 비로소 간접점유자가 책임을 진다.(大判 1975. 3. 25. 73다1077)

□ 판 례 □

계량기에 대하여 가스사용자의 점유를 전혀 부정할 수는 없다고 하더라도, 가스공급업자도 또한 가스사용자와 함께 계량기에 대하여 직접 지배하면서 이를 점유관리하고 있었다 할 것이고, 오히려 계량기의 보수, 관리에 관련하는 한에 있어서는 가스사용자보다도 가스공급업자가 보다 직접적, 구체적인 지배를 하였다고 할 것이므로, 가스공급업자는 민법 제758조 제1항의 소정의 점유자에 해당한다고 할 것이다.(大判 1994. 6. 28. 94다2787)

4. 제2차 책임 : 소유자(절대적 책임)

□ 판 례 □

<공작물의 설치 또는 보존의 하자에 대한 소유자의 책임> … 공작물의 설치 또는 보존의 하자가 있어 손해가 생긴 때에는 1차적으로 그 공작물의 점유자로 하여금 배상을 부담시키고, 그 점유자가 손해발생의 방지에 필요한 주의를 하였을 때에는 2차적으로 그 공작물의 소유자로 하여금 그 배상책임을 부담시키되 그 소유자의 책임에 관하여는 고의․과실 등의 면책조건을 인정치 아니할 뿐만 아니라 그 하자로 인한 것인 이상, 자연력이나 피해자 또는 제3자의 행위가 그 공동원인이 되었을 때에는 점유자 또는 소유자로 하여금 배상책임을 부담시키는 것이다(大判 1975. 3. 25. 73다1077).

□ 판 례 □

공작물의 임차인인 직접 점유자나 그와 같은 지위에 있는 것으로 볼 수 있는 사람이 공작물의 설치 또는 보존의 하자로 인하여 손해를 입은 경우에는 소유자가 그 손해를 배상할 책임이 있는 것이고, 이 경우에 공작물의 보존에 관하여 피해자에게 과실이 있다고 하더라도 과실상계의 사유가 될 뿐이다. (大判 1993. 11. 9. 93다40560)

□ 판 례 □

<공작물책임의 경합> … 피고들이 모두 공작물의 설치․보존에 하자 있음을 이유로 민법 제758조에 의하여 손해배상이 있다면 그들의 각 불법행위는 그들간에 주관적 공동관계가 없어도 객관적인 공동관계가 있으므로, 민법 제760조 소정 공동불법행위자로서 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다(大判 1968. 2. 27. 67다1975).

Ⅴ. 動物占有者의 責任(§759)

간접점유자(소유자)는 책임없음(다수설). 다만 소유자는 §750의 일반불법행위책임을 질 수 있다.

□ 판 례 □

<도사견 소유자가 도사견을 타인에게 빌려주는 경우의 주의의무> … 도사견은 성질이 난폭하여 사람에게 피해를 입힐 위험이 크므로 그 소유자가 이를 타인에게 빌려주는 경우에는 그가 도사견을 안전하게 보관 관리할 수 있는 시설을 갖추고 있는지 여부를 확인하여야 할 주의의무가 있다 할 것인데, 도사견을 보관할 별도의 개집도 갖추지 아니한 자에게 빌려주어 낡은 개끈으로 묶어 두었다가 사고를 일으킨 것은 소유자에게 과실이 있다(大判 1981. 2. 10. 80다2966).

Ⅵ. 共同不法行爲

1. 態  樣

(1) 협의의 공동불법행위(§760 ①)

□ 판 례 □

<공동불법행위 성립의 요건(객관적 공동설)> …  공동불법행위가 성립하려면 행위자 사이에 의사의 공통이나 행위 공동의 인식이 필요한 것은 아니지만 객관적으로 보아 피해자에 대한 권리침해가 공동으로 행하여지고 그 행위가 손해 발생에 대하여 공통의 원인이 되었다고 인정되는 경우라야 한다. (大判 1989. 5. 23. 87다카2723)

1

수인이 공동하여 타인에게 손해를 가하는 민법 제760조 제1항의 공동불법행위가 성립하려면 각 행위가 독립하여 불법행위의 요건을 갖추고 있으면서 객관적으로 관련되고 공동하여 위법하게 피해자에게 손해를 가한 것으로 인정되어야 한다(大判 1998. 2. 13. 96다7854)

2

교통사고로 인하여 상해를 입은 피해자가 치료를 받던 중 치료를 하던 의사의 과실로 인한 의료사고로 증상이 악화되거나 새로운 증상이 생겨 손해가 확대된 경우, 의사에게 중대한 과실이 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 확대된 손해와 교통사고 사이에도 상당인과관계가 있고, 이 경우 교통사고와 의료사고가 각기 독립하여 불법행위의 요건을 갖추고 있으면서 객관적으로 관련되고 공동하여 위법하게 피해자에게 손해를 가한 것으로 인정되면 공동불법행위가 성립한다.(大判 1998. 11. 24. 98다32045)

3

□ 판 례 □

<고의와 과실의 경합> … 타인의 절취 또는 횡령한 장물을 매수하는 행위는 절도 또는 횡령을 한 자와의 사이에 의사공통이 없는 독립된 행위이기는 하나, 장물취득에 있어 업무상 과실이 있었다면 원소유자의 점유를 침해하여 그 회복을 곤란 또는 불능케하였다는 점에서 원소유자의 권리침해에 관하여 절도 또는 횡령을 한 자의 불법행위와 공동적 원인행위가 있다고 할 것이다(大判 1962. 11. 22. 62다579).

□ 판 례 □

<과실이 경합> … 피고 갑회사의 차량이 횡단보도상의 피해자를 충격, 땅에 넘어뜨리자 뒤 따라 오던 피고 을회사의 차량이 피해자의 복부를 역과하여 사망한 경우에 피해자를 넘어지게 한 사실은 이에 연하여 일어난 역과의 원인이 되는 것이므로 위 두 과실은 피해자의 사망에 대한 공동원인이 된다(大判 1968. 3. 26. 68다91).

□ 판 례 □

수인이 피해자에게 폭행을 가할 것을 피차 의사연락한 후에 그중 1인이 그 피해자에게 폭행을 가하여 사망케 한 경우에는 그 수인은 공동불법행위에 관한 책임을 면치 못한다.(大判 1957. 3. 28. 4289민상551)

1

관광버스가 국도상에 생긴 웅덩이를 피하기 위하여 중앙선을 침범운행한 과실로 마주오던 트럭과 충돌하여 교통사고가 발생하였다면, 도로의 관리책임자로서의 국가는 관광버스회사와 공동불법행위자로서 손해배상책임을 진다.(大判 1993. 6. 25. 93다14424)

2

□ 판 례 □

<행위의 공동성이 존재하지 않는 경우> … 에이즈 바이러스에 감염된 혈액을 환자가 수혈받음으로써 에이즈에 감염될 위험을 배제할 의무 및 그와 같은 결과를 회피할 의무를 다하지 아니하여 감염된 혈액을 수혈받은 환자로 하여금 에이즈 바이러스 감염이라는 치명적인 건강 침해를 입게 한 대한적십자사의 과실 및 위법행위는 신체상해 자체에 대한 것인데 비하여, 수혈로 인한 에이즈 바이러스 감염 위험 등의 설명의무를 다하지 아니한 의사들의 과실 및 위법행위는 신체상해의 결과 발생 여부를 묻지 아니하는 수혈 여부와 수혈 혈액에 대한 환자의 자기결정권이라는 인격권의 침해에 대한 것이므로, 대한적십자사와 의사의 양 행위가 경합하여 단일한 결과를 발생시킨 것이 아니고 각 행위의 결과 발생을 구별할 수 있으니, 이와 같은 경우에는 공동불법행위가 성립한다고 할 수 없다(大判 1998. 2. 13. 96다7854).

(2) 가해자 불명의 공동불법행위(§760 ②) : 불법행위자가 손해발생에 대해 원인을 주지 않았다는 사실을 입증하면 면책될 수 있다.

(3) 교사, 방조에 의한 공동불법행위(§760 ③)

□ 판 례 □

방조라 함은 불법행위를 용이하게 하는 직접, 간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서 작위에 의한 경우뿐만 아니라 작위의무 있는 자가 그것을 방지하여야 할 제반 조치를 취하지 아니하는 부작위로 인하여 불법행위자의 실행행위를 용이하게 하는 경우도 포함하는 것이고, 이러한 불법행위의 방조는 과실에 의한 방조도 가능하다고 할 것이며, 과실의 내용은 불법행위에 도움을 주지 않아야 할 주의의무가 있음을 전제로 하여 이 의무에 위반하는 것을 말하고, 방조자에게 공동불법행위자로서의 책임을 지우기 위하여는 방조행위와 피방조자의 불법행위 사이에 상당인과관계가 있어야 한다(大判 1998. 12. 23. 98다31264).

2. 效  果

부진정연대책임, 판례는 과실정도에 따른 구상권 인정

□ 판 례 □

공동불법행위자는 소위 부진정연대채무자로서 피해자에 대하여 연대하여 그 손해를 배상할 책임이 있다.(大判 1983. 5. 24. 83다카208)

1

공동불법행위자의 내부관계에 있어서는 일정한 부담부분이 있고 이 부담부분은 공동불법행위자의 과실의 정도에 따라 정하여 지는 것이며 공동불법행위자 중의 한 사람이 자기의 부담부분 이상을 변제하여 공동의 면책을 얻게 하였을 때에는 다른 공동불법행위자에게 그 부담부분의 비율에 따라 구상권을 행사할 수 있다. (大判 1989. 9. 26. 88다카27232)

2

□ 판 례 □

<구상채권의 소멸시효문제> … 피해자에게 손해배상을 한 공동불법행위자의 다른 공동불법행위자에 대한 구상권은 피해자의 다른 공동불법행위자에 대한 손해배상채권과는 그 발생 원인과 법적 성질을 달리하는 별개의 독립한 권리이므로, 공동불법행위자가 다른 공동불법행위자에 대한 구상권을 취득한 이후에 피해자의 그 다른 공동불법행위자에 대한 손해배상채권이 시효로 소멸되었다고 하여 그러한 사정만으로 이미 취득한 구상권이 소멸된다고 할 수 없다. 또한 위 구상권의 소멸시효는 그 구상권이 발생한 시점, 즉 구상권자가 공동면책행위를 한 때로부터 기산하여야 할 것이고, 그 기간도 일반 채권과 같이 10년으로 보아야 한다. 한편 구상권을 보험자대위의 법리에 따라 취득한 경우, 공제계약이 상행위에 해당한다고 하여 그로 인하여 취득한 구상권 자체가 상사채권으로 변한다고 할 수 없다(大判 1996. 3. 26. 96다3791).

□ 판 례 □

<공동불법행위책임에 대한 과실상계> … 공동불법행위책임은 가해자 각 개인의 행위에 대하여 개별적으로 그로 인한 손해를 구하는 것이 아니라 가해자들이 공동으로 가한 불법행위에 대하여 그 책임을 추궁하는 것으로, 법원이 피해자의 과실을 들어 과실상계를 함에 있어서는 피해자의 공동불법행위자 각인에 대한 과실비율이 서로 다르더라도 피해자의 과실을 공동불법행위자 각인에 대한 과실로 개별적으로 평가할 것이 아니고 그들 전원에 대한 과실로 전체적으로 평가하여야 한다(大判 1998. 6. 12. 96다55631).

□ 판 례 □

<공동불법행위자의 책임제한 여부> … 공동불법행위책임은 가해자 각 개인의 행위에 대하여 개별적으로 그로 인한 손해를 구하는 것이 아니라 그 가해자들이 공동으로 가한 불법행위에 대하여 그 책임을 추궁하는 것이므로, 공동불법행위로 인한 손해배상책임의 범위는 피해자에 대한 관계에서 가해자들 전원의 행위를 전체적으로 함께 평가하여 정하여야 하고, 그 손해배상액에 대하여는 가해자 각자가 그 금액의 전부에 대한 책임을 부담하는 것이며, 가해자의 1인이 다른 가해자에 비하여 불법행위에 가공한 정도가 경미하다고 하더라도 피해자에 대한 관계에서 그 가해자의 책임 범위를 위와 같이 정하여진 손해배상액의 일부로 제한하여 인정할 수 없다.(大判 1998. 10. 20. 98다31691)

Ⅶ. 自動車․損害賠償保障法上 責任

1. 自賠法의 적용 범위 : 자동차의 물적 손해에 대해서만 민법보다 우선적용된다.

□ 판 례 □

자동차손해배상보장법 제3조는 불법행위에 관한 민법 규정의 특별 규정이라고 할 것이므로 자동차 사고로 인하여 손해를 입은 자가 자동차손해배상보장법에 의하여 손해배상을 주장하지 않았다고 하더라도 법원은 민법에 우선하여 자동차손해배상보장법을 적용하여야 한다.(大判 1997. 11. 28. 95다29390)

2. 자동차운행자의 책임의 성립 요건

(1) 자동차를 운행하는 자일 것 : 자기를 위하여 자동차를 운행하는 자로, 운행지배와 운행이익을 갖추어야 한다(운전자가 아님).

□ 판 례 □

<차량 소유자의 피용자가 운행자가 될 수 있는지 여부> … 차량 소유자의 피용자가 사고 차에 대해 업무 수행을 위한 운행 허락을 받아 사고 차를 운행하여 업무를 마친 후 일시 운행경로를 이탈하여 술을 마시고 숙소로 돌아오던 중에 사고가 발생한 것이라고 하더라도, 사고 차의 소유자가 여전히 그에 대한 운행지배와 운행이익을 가지는 것이지, 피용자 등이 사고 차에 대한 운행지배와 운행이익을 가지게 되는 것은 아니다.(大判 1997. 11. 14. 95다37391)

□ 판 례 □

<무단운전으로 인한 자동차 사고에서 자동차 소유자의 책임여부> …  자동차손해배상보장법 제3조 소정의 자동차 운행공용자라고 통상적으로 추인되는 자동차 소유자는 사고발생이 비록 제3자의 무단운전행위에 의한 것이라도 자동차나 그 열쇠의 보관상황 자동차의 소유자와 제3자와의 고용 등 인적 관계 기타 무단운전행위와를 상관적으로 고려하여 구체적으로 그 운행에 있어 소유자의 운행지배 및 운행이익을 완전히 상실하였다고 인정되는 특단의 사정이 있거나 무단운행되고 있다는 사정을 알면서 피해자가 사고차량에 동승한 것과 같은 특별한 사정이 없는 한 동법상의 손해배상책임을 면할 수 없다.(大判 1981. 7. 7. 80다2813)

1

무면허인 미성년자가 부(父)가 출타한 사이에 바지 호주머니에 넣어 둔 열쇠를 꺼내어 그 무단운행 사실을 알고 있는 친구를 태우고 운전하다가 사고를 낸 경우, 부의 자동차 운행자로서의 책임을 인정한 사례.(大判 1998. 7. 10. 98다1072)

2

□ 판 례 □

<절취운전의 경우 소유자의 운행자성 인정 여부> … 자동차손해배상보장법 제3조가 규정하는 '자기를 위하여 자동차를 운행하는 자'는 자동차에 대한 운행을 지배하여 그 이익을 향수하는 책임주체로서의 지위에 있는 자를 의미하므로, 자동차 보유자와 고용관계 또는 가족관계가 있다거나 지인(知人) 관계가 있는 등 일정한 인적 관계가 있는 사람이 자동차를 사용한 후 이를 자동차 보유자에게 되돌려 줄 생각으로 자동차 보유자의 승낙을 받지 않고 무단으로 운전을 하는 협의의 무단운전의 경우와 달리 자동차 보유자와 아무런 인적 관계도 없는 사람이 자동차를 보유자에게 되돌려 줄 생각 없이 자동차를 절취하여 운전하는 이른바 절취운전의 경우에는 자동차 보유자는 원칙적으로 자동차를 절취당하였을 때에 운행지배와 운행이익을 잃어버렸다고 보아야 할 것이고, 다만 예외적으로 자동차 보유자의 차량이나 시동열쇠 관리상의 과실이 중대하여 객관적으로 볼 때에 자동차 보유자가 절취운전을 용인하였다고 평가할 수 있을 정도가 되고, 또한 절취운전 중 사고가 일어난 시간과 장소 등에 비추어 볼 때에 자동차 보유자의 운행지배와 운행이익이 잔존하고 있다고 평가할 수 있는 경우에 한하여 자동차를 절취당한 자동차 보유자에게 운행자성을 인정할 수 있다.(大判 1998. 6. 23. 98다10380)

□ 판 례 □

<자동차의 대차 관계에 있어 대주도 운행자가 되어 책임을 지는지 여부> …  손수 운전 자동차 대여약정에 임차인이 자동차운전명허증을 소지한 자라야 하고, 사용 기간 등을 밝혀서 임료(차임)를 선불시키고 임대인은 자동차 대여전에 정비를 하여 인도해야 하고, 임차인은 계약기간을 준수해야 하며 제3자에게 운전을 시킬 수 없도록 되어 있고, 특히 그 사용기간이 1일밖에 되지 않는다면 대여업자는 임차인에 대한 인적관리와 대여차량에 대한 물적 관리를 하고 있음을 부정할 수 없어 대여업자와 임차인 사이에는 그 차량에 대하여 대여업자의 운행지배가 직접적이고 현재적으로 존재한다.(大判 1991. 7. 12. 91다8418)

1

자동차를 소유하거나 사용할 권리가 있는 자가 그 친구, 가족 등 밀접한 인적관계에 있는 자에게 자동차를 무상으로 대여한 경우에도 특별한 사정이 없는 한 그 차량에 대한 운행지배나 운행이익을 상실한 것은 아니며(大判 1987. 1. 10. 87다카376)

2

□ 판 례 □

<오토바이를 매각하고 인도한 매도인이 운행지배권을 가지는지 여부> ……   매도인이 오토바이를 매각하여 대금 전액을 지급받고 이를 인도하여 매수인이 이를 운행해왔다면, 위 오토바이의 운행지배권은 자동차등록원부상의 소유자 명의변경이 되지 아니하였다 하더라도, 등록명의인인 매도인으로부터 이탈되었다고 할 것이어서 매도인을 自賠法상의 ‘자기를 위하여 자동차를 운행하는 자’로 볼 수 없으며, 매도인이 인감증명서 등 명의이전에 필요한 서류를 교부한 바가 없다고 하여 달리 볼 것은 아니다.(大判 1994. 2. 22. 93다37052)

1

주점의 경영주는 손님으로부터 승용차와 승용차 열쇠를 맡아 보관하게 됨으로써 그 승용차에 대한 관리권을 가지고 운행지배와 운행이익을 향유하게 되었으며, 비록 사고가 도급 마담의 종업원이 그의 승낙 없이 무단으로 승용차를 운행하다가 발생했다고 하더라도 위와 같은 위 승용차 열쇠의 보관 및 관리 상태, 종업원이 승용차를 운행하게 된 경위, 주점 경영주와 종업원과의 관계 등에 비추어 볼 때 위 사고에 있어서 주점 경영주의 위 승용차에 대한 운행지배와 운행이익이 완전히 상실되었다고 볼 수 없다(大判 1997. 12. 26. 97다35115).

2

□ 판 례 □

<대리운전에 있어서의 운행자> … 자동차의 소유자 또는 보유자가 주점에서의 음주 기타 운전장애사유 등으로 인하여 일시적으로 타인에게 자동차의 열쇠를 맡겨 대리운전을 시킨 경우, 위 대리운전자의 과실로 인하여 발생한 차량사고의 피해자에 대한 관계에서는 자동차의 소유자 또는 보유자가 객관적, 외형적으로 위 자동차의 운행지배와 운행이익을 가지고 있다고 보는 것이 상당하다.(大判 1994. 4. 15. 94다5502)

□ 판 례 □

<호의동승자의 운행자성 여부> … 차량의 운행자가 아무 대가를 받음이 없이 동승자의 편의와 이익을 위해서 동승을 제공하는 동승자로서도 그 자신의 편의와 이익을 위해서 이를 제공받은 경우라 하더라도 동승자에게 바로 법 제3조에서 말하는 자동차의 보유자성을 인정하기 어렵다 할 것이며 동승자가 운행자와 친척이라거나 운행도중 일시 교대로 운전을 하였다하여 그 사실만으로 사정이 달라진다 할 수 없다(大判 1988. 9. 13. 88다카80).

□ 판 례 □

<자동차 수리업자의 운행자성 여부> …  자동차의 수리를 의뢰하는 것은 자동차 수리업자에게 자동차의 수리와 관계되는 일체의 작업을 맡기는 것으로서 여기에는 수리나 시운전에 필요한 범위 내에서의 운전행위도 포함되는 것이므로 수리하는 동안의 자동차의 운행지배권은 수리업자에게 맡겨져 있는 것이다.(大判 1995. 2. 17. 94다21856)

1

자동차 소유자의 피용자가 수리업자에게 자동차의 수리를 맡기고서도 자리를 뜨지 않고 부품 교체작업을 보조․간섭하였을 뿐만 아니라, 위 교체작업의 마지막 단계에서는 수리업자의 부탁으로 시동까지 걸어 준 경우, 자동차 소유자는 수리작업 동안 수리업자와 공동으로 자동차에 대한 운행지배를 하고 있다고 본 사례.(大判 2000. 4. 11. 98다56645)

2

□ 판 례 □

<공무원이 자기 소유의 자동차로 공무수행중 교통사고를 일으킨 경우에 경과실만 있는 경우에도 자배법상의 책임을 지는지 여부> … 자동차손해배상보장법의 입법취지에 비추어 볼 때, 같은 법 제3조는 자동차의 운행이 사적인 용무를 위한 것이건 국가 등의 공무를 위한 것이건 구별하지 아니하고 민법이나 국가배상법에 우선하여 적용된다고 보아야 한다. 따라서, 공무원이 직무상 자동차를 운전하다가 사고를 일으켜 다른 사람에게 손해를 입힌 경우에는 그 사고가 자동차를 운전한 공무원의 경과실에 의한 것인지 중과실 또는 고의에 의한 것인지를 가리지 않고, 그 공무원이 자동차손해배상보장법 제3조 소정의 ‘자기를 위하여 자동차를 운행하는 자’에 해당하는 한 자동차손해배상보장법상의 손해배상책임을 부담한다(大判 1996. 3. 8. 94다23876)

(2) 자동차의 운행에 의할 것

□ 판 례 □

화물 하차작업중 화물고정용 밧줄에 오토바이가 걸려 넘어져 사고가 발생한 경우, 화물고정용 밧줄은 적재함 위에 짐을 실을 때에 사용되는 것이기는 하나 물건을 운송할 때 일반적․계속적으로 사용되는 장치가 아니고 적재함과 일체가 되어 설비된 고유장치라고도 할 수 없는 바, 그 사고는 자동차의 운행으로 인한 것이라고는 볼 수 없다.(大判 1996. 5. 31. 95다19232)

1

동승자가 주차한 자동차에서 하차하다가 차량 밖의 터널 바닥으로 떨어져 다친 사고는 자동차의 운행으로 인한 사고에 해당한다.(大判 1998. 9. 4. 98다22604․22611)

2

(3) 다른 사람을 사망하게 하거나 부상케 하였을 것.

□ 판 례 □

<호의동승자에 대한 운행자의 배상책임> …  피해자가 사고자동차에 호의동승한 것만으로는 자동차손해배상보장법상의 타인이 아니라고 할 수 없고, 또한 사고에 있어서 어떤 과실이 있었다고 할 수 없다. (大判 1991. 1. 15. 90다13710)

1

차량의 운행자로서 아무 대가를 받은 바 없이 오직 동승자의 편의와 이익을 위하여 동승을 제공하고, 동승자로서도 그 자신의 편의와 이익을 위해서 그 제공을 받은 경우라 하더라도 그 사실만 가지고서는 동승자에게 자동차손해배상보장법 제3조에서 말하는 자동차의 보유자성을 인정할 수 없으나, 다만 운행의 목적, 호의동승자와 운행자와의 인적관계, 피해자가 차량에 동승한 경위 특히 동승요구의 목적과 적극성 등의 제반사정에 비추어 가해자에게 일반의 교통사고와 같은 책임을 지우는 것이 신의칙이나 형평의 원칙에 비추어 매우 불합리한 것으로 인정되는 경우에는 그 배상액을 감경할 사유로 삼을 수도 있다.(大判 1987. 12. 22. 86다카2994 ; 大判 1997. 11. 14. 97다35344)

2

사고 차량에 단순히 호의로 동승하였다는 사실만 가지고 바로 이를 배상액 경감사유로 삼을 수 있는 것은 아니다(大判 1992. 11. 27. 92다24561 ; 大判 1994. 11. 25. 94다32917).

3

피해자가 사고차량에 동승하였다는 사실을 알아볼 수 있을 뿐이고, 차량에 탑승하였던 양인이 다 사망하여 그밖의 동승 경위와 운행목적 등에 관하여 이를 알아볼 수 없게 된 이상 막바로 손해배상의 경감사유로 삼을 수 없다(大判 1996. 3. 22. 95다24302).

4

[1] 자동차 사고의 피해자가 무단운전자의 차량에 동승한 자인 경우에는 그가 무단운행의 정을 알았는지의 여부가 자동차 소유자의 운행지배 내지 운행이익의 상실 여부를 판단하는 중요한 요소가 되는 것이지만, 피해자인 동승자가 무단운행에 가담하였다거나 무단운행의 정을 알고 있었다고 하더라도, 그 운행 경위나 운행 목적에 비추어 당해 무단운행이 사회통념상 있을 수 있는 일이라고 선해할 만한 사정이 있거나, 그 무단운행이 운전자의 평소 업무와 사실상 밀접하게 관련된 것이어서 소유자의 사후승낙 가능성을 전적으로 배제할 수 없는 사정이 있는 경우에는 소유자가 운행지배와 운행이익을 완전히 상실하였다고 볼 수 없다.

5

[2] 자동차 소유자가 사고차량에 대한 운행지배와 운행이익을 상실하지 아니하였다는 판단과 제3자의 무면허운전에 대하여 명시적이거나 묵시적인 승인을 하지 아니하였다는 판단은 양립할 수 있다.(大判 1999. 4. 23. 98다61395)

(4) 면책사유가 없을 것 : 사상한 자가 승객인 경우와 승객 이외인 경우로 구분

□ 판 례 □

자동차손해배상보장법 제3조에서 말하는 '다른 사람'이란 '자기를 위하여 자동차를 운행하는 자 및 당해 자동차의 운전자를 제외한 그 이외의 자'를 지칭하므로, 당해 자동차를 현실로 운전하거나 그 운전의 보조에 종사한 자는 같은 법 제3조 소정의 타인에 해당하지 아니한다고 할 것이나, 당해 자동차의 운전자나 운전보조자라도 사고 당시에 현실적으로 자동차의 운전에 관여하지 않고 있었다면 그러한 자는 같은 법 제3조 소정의 타인으로서 보호된다.(大判 1999. 9. 17. 99다22328)

Ⅷ. 環境汚染에 대한 책임(公害 責任)

1. 환경오염에 대한 규율

(1) 헌법 제35조의 환경권

(2) 환경정책기본법 : 환경오염에 대한 무과실책임, 가해 사업장 불명시 연대책임(同法 § 31)

2. 민법 §750에 의한 불법행위책임

(1) 위법성 : 상린관계(§217)와의 관계상 환경오염이 수인한도를 넘어야 위법

□ 판 례 □

공장에서 배출된 오염물질(아황산가스)의 농도가 환경보전법에 의하여 허용된 기준치 이내라 하더라도 그 유해의 정도가 통상의 수인한도를 넘어 인근 농장의 관상수를 고사케 하는 한 원인이 되었다면 그 배출행위로 인한 손해배상책임을 면치 못한다. (大判 1991. 7. 23. 89다카1275)

(2) 인과관계의 사실상 추정 : 간접반증이론

□ 판 례 □

일반적으로 불법행위로 인한 손해배상청구사건에 있어서 가해행위와 손해발생간의 인과관계의 입증책임은 청구자인 피해자가 부담하나, 대기오염에 의한 공해를 원인으로 하는 손해배상청구소송에 있어서는 기업이 배출한 원인물질이 대기를 매개로 간접적으로 손해를 끼치는 경우가 많고 공해문제에 관하여는 현재의 과학수준으로 해명할 수 없는 분야가 있기 때문에 가해행위와 손해발생간의 인과관계의 과정을 모두 자연과학적으로 증명하는 것은 극난 내지 불가능한 경우가 대부분인 점 등에 비추어 가해기업이 배출한 어떤 유해한 원인물질이 피해물건에 도달하여 손해가 발생하였다면 가해자측에서 그 무해함을 입증하지 못하는 한 책임을 면할 수 없다고 봄이 사회형평의 관념에 적합하다. (大判 1991. 7. 23. 89다카1275)

1

수질오탁으로 인한 공해소송인 이 사건에서 (1) 피고공장에서 김의 생육에 악영향을 줄 수 있는 폐수 배출되고 (2) 그 폐수중 일부가 해류를 통하여 이 사건 김양식)에 도달하였으며 (3) 그 후 김에 피해가 있었다는 사실이 각 모순없이 증명된 이상 피해공장의 폐수배출과 양식 김에 병해가 발생함으로 말미암은 손해간의 인과관계가 일응 증명되었다고 할 것이므로, 피고가 (1) 피고공장 폐수중에는 김의 생육에 악영향을 끼칠 수 있는 원인물질이 들어 있지 않으며 (2) 원인물질이 들어 있다 하더라도 그 해수혼합율이 안전농도 범위내에 속한다는 사실을 반증을 들어 인과관계를 부정하지 못하는 한 그 불이익은 피고에게 돌려야 마땅할 것이다. (大判 1984. 6. 12. 81다558)

2

Ⅸ. 製造物 責任

제조물의 하자로 인해 사용자나 소비자가 손해를 입은 경우, 제조자는 직접적인 계약관계가 없다 하더라도 §750의 불법행위책임을 부담한다.

□ 판 례 □

<제조물책임의 대상> … 이른바 제조물책임이란 제조물에 통상적으로 기대되는 ｢안전성｣을 결여한 결함으로 인하여 생명, 신체나 제조물 그 자체 외의 다른 재산에 손해가 발생한 경우에 제조업자 등에게 지우는 손해배상책임이고, 제조물에 상품적합성이 결여되어 제조물 그 자체에 발생한 손해는 제조물책임이론의 적용 대상이 아니다(大判 1999. 2. 5. 97다26593).

□ 판 례 □

물품을 제조하여 판매하는 제조자는 그 제품의 구조, 품질, 성능 등에 있어서 현대의 기술수준과 경제성에 비추어 기대가능한 범위 내의 안전성과 내구성을 갖춘 제품을 제조하여야 할 책임이 있고, 이러한 안전성과 내구성을 갖추지 못한 결함 내지 하자로 인하여 소비자에게 손해가 발생한 경우에는 계약상의 배상의무와는 별개로 불법행위로 인한 배상의무를 부담한다고 보아야 한다(大判 1992. 11. 24. 92다18139)

1

배합사료와 기초사료에 어떠한 불순물이 함유되었고 또 그것이 어떤 화학적 영양학적 내지는 생리적 작용을 하여 이를 사료로 한 닭들이 난소 협착증을 일으키게 되고 산란율을 급격 현저하게 저하케한 것인지는 구체적으로 밝혀지지는 않았어도 위 사료로서 사양시험을 한 결과 똑같은 시험결과를 보였고 급식방법이나 계사관리 또는 사료보관에 어떤 이상이 없었고 사양 시험에 제공했던 사료들이 변질되거나 부패한 것도 아니고 또 이건 사료를 급식할 무렵 닭들에 시주한 뉴켓슬 예방주사의 시주방법이나 약품에 아무런 하자도 없어 적어도 그 사료에 어떤 불순물이 함유된 것이 틀림없어 제조과정에 과실이 있었고 이로 인하여 원고가 사육하던 닭들이 위와 같은 현상을 초래하게 된 경우에는 그 사료 제조 판매자에게 불법행위의 책임이 있다. (大判 1977. 1. 25. 75다2092)

2

□ 판 례 □

<제조물의 결함에 대한 추정> …  텔레비전이 어떠한 결함으로 발화, 폭발되었는지 그 구체적인 원인은 과학적으로 정확히 규명할 수 없으나, 이와 같이 텔레비전을 수신기능 상태 하에 둔 합리적인 이용상황하에서 발화, 폭발된 이상 이 사건 텔레비전은 제품의 성상이 사회통념상 당연히 구비하리라고 기대되는 합리적 안정성을 결여한 제품이다. 소비자가 이 텔레비전을 구입한 이후에 그 내부구조를 임의로 수리하였다는 점을 인정할 아무런 증거가 없는 이 사건에서, 위 결함은 피고가 이 사건 텔레비전을 제조, 유통시킨 단계에서 이미 내재하고 있었다고 추정된다. 물품을 제조하여 판매하는 제조자는 그 제품의 구조, 품질, 성능 등에 있어서 현대의 기술수준과 경제성에 비추어 기대가능한 범위 내의 안전성과 내구성을 갖춘 제품을 제조하여야 할 책임이 있고, 이러한 안전성과 내구성을 갖추지 못한 결함 내지 하자로 인하여 소비자에게 손해가 발생한 경우에는 불법행위로 인한 손해배상의무를 부담한다고 보아야 하므로, 피고는 이 사건 텔레비전의 제조자로서 위 사고로 인한 위 망인 및 원고들의 손해를 배상할 책임이 있다(춘천지법 속초지원 민사부 1995. 3. 24, 94가합131).

1

갑의 자(6세 8개월)가 문방구에서 X가 제조․판매한 주사기를 구입하여 집에서 가지고 놀다가, 바늘이 튕겨 나와 왼쪽 눈이 실명되게 된 사안에서 X는 주사기를 제조함에 있어 공기의 압축이 있다 해도 주사기의 바늘이 튕겨 나가지 않도록 주사기를 안전하게 제조할 제조자의 주의의무가 있는데, 이를 제을리한 과실로 위 사고가 발생하였으므로 손해배상책임을 진다. 다만 감독의무 있는 부모의 과실을 참작하여 과실상계를 하게 됨. 제품의 관계 검사소에서 하자가 없다는 판정을 받은 것만으로는 피고에게 위와 같은 과실이 있었음을 번복할 자료는 되지 못한다(大判 1979. 12. 26. 79다1772).

2

□ 판 례 □

<제조물책임의 성립요건과 입증책임의 분배> … [1] 무릇 물품을 제조․판매하는 제조업자 등은 그 제품의 구조, 품질, 성능 등에 있어서 그 유통 당시의 기술 수준과 경제성에 비추어 기대 가능한 범위 내의 안전성과 내구성을 갖춘 제품을 제조․판매하여야 할 책임이 있고, 이러한 안전성과 내구성을 갖추지 못한 결함으로 인하여 소비자에게 손해가 발생한 경우에는 불법행위로 인한 손해배상의무를 부담한다.

[2] 물품을 제조․판매한 자에게 손해배상책임을 지우기 위하여서는 결함의 존재, 손해의 발생 및 결함과 손해의 발생과의 사이에 인과관계의 존재가 전제되어야 하는 것은 당연하지만, 고도의 기술이 집약되어 대량으로 생산되는 제품의 경우, 그 생산과정은 대개의 경우 소비자가 알 수 있는 부분이 거의 없고, 전문가인 제조업자만이 알 수 있을 뿐이며, 그 수리 또한 제조업자나 그의 위임을 받은 수리업자에 맡겨져 있기 때문에, 이러한 제품에 어떠한 결함이 존재하였는지, 나아가 그 결함으로 인하여 손해가 발생한 것인지 여부는 전문가인 제조업자가 아닌 보통인으로서는 도저히 밝혀 낼 수 없는 특수성이 있어서 소비자 측이 제품의 결함 및 그 결함과 손해의 발생과의 사이의 인과관계를 과학적․기술적으로 완벽하게 입증한다는 것은 지극히 어려우므로, 텔레비전이 정상적으로 수신하는 상태에서 발화․폭발한 경우에 있어서는, 소비자 측에서 그 사고가 제조업자의 배타적 지배하에 있는 영역에서 발생한 것임을 입증하고, 그러한 사고가 어떤 자의 과실 없이는 통상 발생하지 않는다고 하는 사정을 증명하면, 제조업자 측에서 그 사고가 제품의 결함이 아닌 다른 원인으로 말미암아 발생한 것임을 입증하지 못하는 이상, 위와 같은 제품은 이를 유통에 둔 단계에서 이미 그 이용시의 제품의 성상이 사회통념상 당연히 구비하리라고 기대되는 합리적 안전성을 갖추지 못한 결함이 있었고, 이러한 결함으로 말미암아 사고가 발생하였다고 추정하여 손해배상책임을 지울 수 있도록 입증책임을 완화하는 것이 손해의 공평․타당한 부담을 그 지도원리로 하는 손해배상제도의 이상에 맞는다.

[3] 텔레비전이 내구연한을 1년 정도 초과한 상태에서 그 정상적인 이용상황 하에서 폭발한 경우, 내구연한은 텔레비전의 결함으로 인한 손해배상청구권의 권리행사기간 내지 제조업자의 손해배상채무의 존속기간이 아니고 제조업자는 내구연한이 다소 경과된 이후에도 제품의 안전성을 확보할 주의의무가 있다는 이유로 제조상의 결함을 인정한 사례.(大判 2000. 2. 25. 98다15934)

Ⅹ. 醫療過誤에 대한 責任

1. 의료과오 책임의 법적 구성 : 채무불이행책임도 가능하나, 수단채무의 특성상 불법행위책임에 의한 청구가 일반적이다.

□ 판 례 □

의사가 환자에게 부담하는 진료채무는 질병의 치료와 같은 결과를 반드시 달성해야 할 결과채무가 아니라, 환자의 치유를 위하여 선량한 관리자의 주의의무를 가지고 현재의 의학 수준에 비추어 필요하고 적절한 진료조치를 다해야 할 채무, 즉 수단채무라고 보아야 할 것이다. (大判 1993. 7. 27. 92다15031)

1

의료법 제22조(요양방법의 지도)에 “의료인은 환자 또는 그 보호자에 대하여 의료의 방법 기타 건강관리에 필요한 사항을 지도하여야 한다”라고 규정되어 있다 하여, 환자 또는 그 보호자가 그 요양지도에 제대로 따르지 않는 경우에는 무조건 의료인의 책임이 전부 면제된다고 볼 수는 없다(大判 1996. 4. 9. 95다14572).

2

2. 의료과오책임의 요건

(1) 의사의 주의의무 : 특히 설명의무

□ 판 례 □

<설명의무 위반으로 인한 위자료 배상책임> … 수술 등 침습을 과하는 과정 및 그 후에 나쁜 결과 발생의 개연성이 있는 의료행위를 하는 경우 또는 사망 등의 중대한 결과 발생이 예측되는 의료행위를 하는 경우 등과 같이 환자에게 자기결정에 의한 선택이 요구되는 경우에 의사가 환자의 의사결정을 위하여 중요한 사항에 관하여 사전에 설명함으로써 환자로 하여금 수술이나 투약에 응할 것인가의 여부를 스스로 결정할 기회를 가지도록 할 의무가 있고, 이러한 설명을 아니한 채 승낙 없이 침습한 경우에는, 설령 의사에게 치료상의 과실이 없는 경우에도 환자의 승낙권을 침해하는 위법한 행위가 되어 위자료를 배상할 책임이 있다.(大判 1994. 4. 15. 92다25885)

□ 판 례 □

<원치 않은 아이의 출생과 의사의 위자료책임> …  산부인과 의사는 기형아 출산을 우려하는 임산부의 산전검사에 관하여 그 필요성, 위험성 및 경제성 등 제반사정에 관하여 설명할 의무가 있고, 이를 위반할 경우 태아의 출생에 관한 부모의 자기결정권을 침해한 것이므로, 정신적 손해를 배상할 책임이 있다(大判 1997. 11. 26. 97다36842).

1

의사가 태아의 다운증후군을 제대로 검진하지 못해 낙태기회를 놓쳤더라도 이는 모자보건법상 유전성 질환이 아니어서 원고의 부모가 알았더라도 적법하게 낙태할 결정권을 가지고 있지 않아 의사는 손해배상책임이 없다(大判 1999. 6. 11. 98다22857).

2

□ 판 례 □

<설명의무 위반과 입증의 범위> … 의사가 설명의무를 위반한 채 수술 등을 하여 환자에게 사망 등의 중대한 결과가 발생한 경우에 환자측에서 선택의 기회를 잃고 자기결정권을 행사할 수 없게 된 데 대한 위자료만을 청구하는 경우에는 의사의 설명결여 내지 부족으로 선택의 기회를 상실하였다는 사실만을 입증함으로써 족하고, 설명을 받았더라면 사망 등의 결과는 생기지 않았을 것이라는 관계까지 입증할 필요는 없으나, 그 결과로 인한 모든 손해를 청구하는 경우에는 그 중대한 결과와 의사의 설명의무 위반 내지 승낙취득 과정에서의 잘못과의 사이에 상당인과관계가 존재하여야 하며, 그때의 의사의 설명의무 위반은 환자의 자기결정권 내지 치료행위에 대한 선택의 기회를 보호하기 위한 점에 비추어 환자의 생명, 신체에 대한 구제적 치료과정에서 요구되는 의사의 주의의무 위반과 동일시할 정도의 것이어야 한다. (大判 1995. 2. 10. 93다52402)

□ 판 례 □

<설명의무위반과 손해배상의 범위> … 의사가 설명의무를 위반한 채 수술 등을 하여 환자에게 사망 등의 중대한 결과가 발생한 경우에 환자측에서 선택의 기회를 잃고 자기결정권을 행사할 수 없게 된데 대하여 위자료만이 아닌 전 손해의 배상을 당연히 구할 수 있다는 것은 아니다. 즉 의사가 설명의무를 위반한 채 수술 등을 하여 환자에게 사망 등의 중대한 결과가 발생한 경우에 환자측에서 선택의 기회를 잃고 자기결정권을 행사할 수 없게 된 데 대하여 위자료만이 아닌 전 손해의 배상을 구하는 경우에는, 그 설명의무의 위반이 구체적 치료과정에서 요구되는 의사의 주의의무의 위반과 동일시할 정도의 것이어야 하고 그러한 위반행위와 환자의 사망과의 사이에 인과관계가 존재함이 입증되어야 한다(大判 1996. 4. 12. 95다56095).

□ 판 례 □

<혈액원의 업무수행자의 주의의무 내용 및 그 위반 여부> … 에이즈 바이러스에 감염된 혈액을 환자가 수혈받음으로써 에이즈에 감염될 위험을 배제할 의무 및 그와 같은 결과를 회피할 의무를 다하지 아니하여 감염된 혈액을 수혈받은 환자로 하여금 에이즈 바이러스 감염이라는 치명적인 건강 침해를 입게 한 대한적십자사의 과실 및 위법행위는 신체상해 자체에 대한 것인 데 비하여, 수혈로 인한 에이즈 바이러스 감염 위험 등의 설명의무를 다하지 아니한 의사들의 과실 및 위법행위는 신체상해의 결과 발생 여부를 묻지 아니하는 수혈 여부와 수혈 혈액에 대한 환자의 자기결정권이라는 인격권의 침해에 대한 것이므로, 대한적십자사와 의사의 양 행위가 경합하여 단일한 결과를 발생시킨 것이 아니고 각 행위의 결과 발생을 구별할 수 있으니, 이와 같은 경우에는 공동불법행위가 성립한다고 할 수 없다.(大判 1998. 2. 13. 96다7854)

(2) 입증책임의 완화 : ‘과실과 인과관계의 사실상 추정’

□ 판 례 □

피해자측에서 일련의 의료행위 과정에 있어서 저질러진 일반인의 상식에 바탕을 둔 의료상의 과실 있는 행위를 입증하고 그 결과와의 사이에 일련의 의료행위 외에 다른 원인이 개재될 수 없다는 점을 증명한 경우, 의료행위를 한 측이 그 결과가 의료상의 과실로 말미암은 것이 아니라 환자의 특이체질 등 전혀 다른 원인으로 말미암은 것이라는 입증을 하지 아니하는 이상, 의료상 과실과 결과 사이의 인과관계를 추정하여 손해배상책임을 지울 수 있도록 입증책임을 완화하는 것이 손해의 공평타당한 부담을 그 지도원리로 하는 손해배상제도의 이상에 맞는다(大判 1996. 6. 11. 95다41079)

□ 판 례 □

<기왕증과 과실상계> … 가해행위와 피해자측의 요인이 경합하여 손해가 발생하거나 확대된 경우에는 그 피해자측의 요인이 체질적인 소인 또는 질병의 위험도와 같이 피해자측의 귀책사유와 무관한 것이라고 할지라도 당해 질환의 태양․정도 등에 비추어 가해자에게 손해의 전부를 배상시키는 것이 공평의 이념에 반하는 경우에는, 법원은 그 손해배상액을 정함에 있어서 과실상계의 법리를 유추적용하여 그 손해의 발생 또는 확대에 기여한 피해자측의 요인을 참작할 수 있다고 봄이 상당하다(大判 1998. 7. 24. 98다12270).

제 4 편  親族․相續法

제 1 관  親族法

제 1 장 總  說

제 1 장  總  說

제1절 序  說

Ⅰ. 親族法의 特性

1. 가족법 : ① 비타산적 ② 강행적 ③ 습속적 ④ 단체법적 ⑤ 공동사회적

2. 재산법 : ① 타산적 ② 임의법적 ③ 계수적 ④ 개인법적 ⑤ 이익사회적

Ⅱ. 民法總則 規定 중 家族法에도 通則的으로 適用되는 것

1. 법원(§1)

2. 신의칙과 권리남용(§2)

3. 주소․실종․물건

4. 반사회질서규정(§103)

5. 무효행위전환(§138)

6. 기간

Ⅲ. 제7차 民法改正의 內容

親族의 範圍를 合理的으로 調整	① 부계혈족․모계혈족을 각각 8촌 이내로 하고, 인척은 4촌 이내로 함(§777). ② 자매의 직계비속을 혈족에 포함시킴(§768). ③ 인척 중 혈족의 배우자의 혈족을 삭제함(§769). ④ 배우자 일방이 사망한 경우, 생존배우자가 재혼하면 인척관계가 소멸되도록 함(§775②).
嫡母庶子 및 繼母子關係를 姻戚關係로 變更	법정친자관계였던 적모서자관계와 계모자관계를 인척관계로 변경(§773․§774)
戶主制度의 改善	① 호주의 권리․의무에 관한 규정의 개정 : 호주의 한정치산선고청구권과 입적동의권을 삭제(§9․§784①), 호주의 직계비속장남자의 거가금지(§798)․호주의 부양의무(§797)․호주의 가족에 대한 거소지정권(§798)․호주의 사고와 그 직무대행(§799)을 삭제, 귀속불명재산에 대한 가족의 공유추정규정(§796②) 등을 둠으로써 호주의 권리․의무에 관한 규정을 대폭 개정 ② 여호주의 가에 그 가의 계통을 승계할 남자가 입적하더라도 호주승계가 개시되지 않도록 함(§980 ⅳ호). ③ 호주상속을 호주승계로 개정(§980). 호주승계비용(§983)․호주승계에 있어서의 태아의 지위(§988)․대습상속(§990)․분묘 등의 승계(§996)의 규정을 삭제하고, 호주승계권은 포기할 수 있도록 함(§991)
約婚解除事由의 一部를 改正	① 약혼해제사유 중 폐병을 삭제하고 새로이 불치의 정신병을 삽입(§804 ⅲ호). ② 약혼해제사유 중 2년 이상의 생사불명을 l년 이상의 생사불명으로 개정(§804 ⅵ호).

婚姻의 效力과 關聯된 改正	① 부부의 동거장소는 부부의 협의에 의하여 정하도록 하고, 협의가 성립하지 않으면 가정법원이 정하도록 함(§826②). : 이혼한 자녀의 양육에 관한 사항을 부모가 협의하여 정하도록 하고(§837①), 이혼 후 자를 직접 양육하지 아니하는 부모 중 일방은 면접교섭권을 가지도록 하였다(§837의2①). 가정법원은 자의 복리를 위하여 필요한 때에는 당사자의 청구에 의하여 면접교섭권을 제한하거나 배제할 수 있도록 하였다(§837의2②). ② 부부공동생활비용을 부부가 공동 부담하도록 함(§833) : 이혼의 경우 배우자의 일방은 다른 일방에 대하여 기여도에 따라 재산분할을 청구할 수 있도록 하였다(§839의2①). 재산분할에 대하여 협의되지 아니할 때에는 가정법원이 관여하도록 하였다(§839의2②).
離婚과 關聯된 改正	① 이혼시 자녀의 양육책임에 관한 규정을 개정하고, 면접교섭권을 신설함. ② 이혼시 재산분할청구권의 신설
養子制度를 改善	① 가를 위한 양자제도를 폐지 : 사후양자제도(§837)․호주의 직계비속장남자의 입양금지규정(§875)․서양자제도(§876)․유언양자제도(§800) 등을 폐지 ② 입양제도의 개정 : 미성년자의 입양에 대해서는 후견인이 동의함에 있어서 가정법원의 허가를 받도록 하였고(§871단서), 후견인이 피후견인을 양자로 하는 경우에도 가정법원의 허가를 받도록 하였으며(§872), 부부공동입양제도를 부부에게 평등하게 하였고, 부부의 일방이 양자가 될 때에는 다른 일방의 동의를 얻도록 함(§874)
父母의 親權行使를 調整	혼인 외의 子가 인지된 경우와 부모가 이혼한 경우에는 부모의 협의로 친권을 행사할 者를 정하고, 협의가 이루어지지 아니하는 경우에는 당사자의 청구에 의하여 가정법원이 이를 정하도록 함(§909⑤)
後見人의 順位에 관한 改正	제931조에 의한 미성년자의 후견인의 지정이 없는 때에는 미성년자의 직계혈족․3촌 이내의 방계혈족의 순위로 후견인이 되고(§932), 기혼자가 금치산 또는 한정치산의 선고를 받은 경우 배우자가 후견인이 되고, 배우자도 금치산 또는 한정치산의 선고를 받은 경우에는 제933조의 순위에 의함(§934)
相續制度를 改正	① 상속인의 범위를 4촌 이내의 방계혈족으로 축소(§1000①). ② 배우자의 일방이 사망한 경우 직계비속이 없는 때에는 사망배우자의 직계존속과 공동상속하도록 함(§1003①). ③ 기여분제도의 신설 : 공동상속인 중에 피상속인의 재산의 유지 또는 증가에 특별히 기여한 자가 있을 때에는 상속개시 당시의 재산가액에서 공동상속인의 협의로 정한 그 자의 기여분을 공제한 것을 상속재산으로 보고, 그 자의 법정상속분에 기여분을 가산한 액으로써 그 자의 상속분으로 함(§1008의2) ④ 균분공동상속제도의 확립과 배우자의 상속분의 가산 : 직계비속 사이의 상속분을 균등하게 하고, 배우자의 상속분은 직계비속․직계존속의 상속분에 5할을 가산하도록 하였다(§1009①②). ⑤ 특별연고자에 대한 분여제도의 신설 : 상속인 없는 재산을 청산할 경우 소정의 기간 내에 상속권을 주장하는 자가 없는 때에는 가정법원은 피상속인과 생계를 같이 하고 있던 자․피상속인의 요양간호를 한 자, 기타 피상속인과 특별한 연고가 있던 자의 청구에 의하여 상속재산의 전부 또는 일부를 분여할 수 있다(§1057②).

제2절 姓과 戶籍

Ⅰ. 姓의 取得과 變更(§781)

이성양자의 성은 변경되지 않는다는 것이 다수설

Ⅱ. 戶籍의 申告

창설적 신고사항	보고적 신고사항
① 입적, 복적, 전적신고 ② 폐가, 분가, 폐가부흥, 무후가부흥신고 ③ 혼인, 인지, 입양, 협의이혼, 협의파양신고 ④ 한정승인, 상속포기신고	① 출생, 사망신고 ② 친권변동신고 ③ 취적, 본적신고 ④ 후견개시신고 ⑤ 호주승계・회복신고 ⑥ 개명신고 ⑦ 부재선고신고

※ 사실혼관계 존재확인 재판에 의한 혼인신고의 성질

(1) 판례 : 창설적 신고

(2) 학설 : 보고적 신고

□ 판 례 □

<입양신고에 갈음하여 적출자로서 출생신고한 경우와 입양의 효력 발생> … 입양신고에 갈음하여 적출자로 신고를 한 경우에 입양의 실질적 성립요건이 모두 구비되어 있다면 입양의 효력이 발생한다 (大判(全合) 1977. 7. 26. 77다492)

□ 판 례 □

<허위친생자출생신고에 의한 인지의 효력인정> … 혼인신고가 위법하여 무효인 경우에도 무효인 혼인 중 출생한 자를 그 호적에 출생신고하여 등재한 이상 그 자에 대한 인지의 효력이 있다(大判 1971. 11. 15. 71다1983).

제 2 장  婚  姻

제 2 장 婚  姻

제1절 約  婚

Ⅰ. 約婚의 要件

1. 실질적 요건

(1) 당사자간 약혼의 합의

(2) 약혼연령(§801) : 남자 18세, 여자 16세

(3) 재혼금지기간의 경과

□ 판 례 □

<처가 있는 남자의 약혼> … 법률상 처가 있는 남자가 다른 여자와 혼인식을 거행하고 장래 혼인신고하기로 혼인예약을 맺는다는 것은 우리나라의 일부일처제도에 비추어 공서양속에 위반되는 무효의 계약이다(大判 1955. 10. 13. 4288민상246).

□ 판 례 □

<정식 혼인하기 어려운 사정을 알고 있었던 경우와 혼인예약의 성립> … 상대방이 내연의 처가 있고 그 사이에 4남매의 자녀를 둔 남자이어서 정식으로 혼인하기 어려운 사정임을 알고 있었다면 그 남자의 꾀임에 빠져 동거생활 중 그 사이에 아들을 분만하였다 하여도 진실한 혼인예약이 성립할 수 없다(大判 1965. 7. 6. 65므12).

2. 형식적 요건 : 없음

Ⅱ. 約婚의 效果

1. 혼인성립의 의무부담 : 그러나 당사자 일방이 이 의무를 위반하더라도 상대방은 손해배상을 청구할 수 있을 뿐 강제이행을 청구할 수는 없다.

2. 손해배상 청구권 취득 : 제3자의 약혼침해시 불법행위 성립

3. 약혼중의 子 : 혼인 외의 출생자임. 그러나 그 후 약혼당사자가 혼인하면 그 자녀는 준정이 되어 혼인중의 출생자가 된다(§855②).

Ⅲ. 約婚의 解除

1. 약혼해제의 사유(§804)

□ 판 례 □

<임신불능이 혼인예약의 해제사유가 되는지 여부> … 임신불능은 혼인예약의 해제사유가 아니다.(大判 1960. 8. 18. 4292민상995)

□ 판 례 □

<약혼시 고지하여야 사항과 고지위반으로 인한 약혼해제> … [1] 약혼은 혼인할 것을 목적으로 하는 혼인의 예약이므로 당사자 일방은 자신의 학력, 경력 및 직업과 같은 혼인의사를 결정하는 데 있어 중대한 영향을 미치는 사항에 관하여 이를 상대방에게 사실대로 고지할 신의성실의 원칙상의 의무가 있다.

[2] 종전에 서로 알지 못하던 갑과 을이 중매를 통하여 불과 10일간의 교제를 거쳐 약혼을 하게 되는 경우에는 서로 상대방의 인품이나 능력에 대하여 충분히 알 수 없기 때문에 학력이나 경력, 직업 등이 상대방에 대한 평가의 중요한 자료가 된다고 할 것인데 갑이 학력과 직장에서의 직종․직급 등을 속인 것이 약혼 후에 밝혀진 경우에는 갑의 말을 신뢰하고 이에 기초하여 혼인의 의사를 결정하였던 을의 입장에서 보면 갑의 이러한 신의성실의 원칙에 위반한 행위로 인하여 갑에 대한 믿음이 깨어져 갑과의 사이에 애정과 신뢰에 바탕을 둔 인격적 결합을 기대할 수 없어 갑과의 약혼을 유지하여 혼인을 하는 것이 사회생활 관계상 합리적이라고 할 수 없으므로 민법 제804조 제8호 소정의 ‘기타 중대한 사유가 있는 때’에 해당하여 갑에 대한 약혼의 해제는 적법하다.

[3] [2]항의 경우 약혼관계가 해소됨으로 인하여 을이 상당한 정신적 고통을 받았을 것임은 경험칙상 명백하므로 갑은 을에게 위자료를 지급할 의무가 있다.

[4] [2]항의 경우 을로서도 갑의 학력이나 직급 등을 시간을 갖고 정확히 확인하여 보지 아니한 채 경솔히 약혼을 한 잘못은 있다고 할 것이지만, 이를 가리켜 을에게 중대한 과실이 있다고 할 수 없고 약혼의 해제에 대한 귀책사유가 갑에게 있는 이상 이러한 을의 잘못은 갑의 을에 대한 위자료 액수를 산정함에 있어 참작할 사정에 불과하다.(大判 1995. 12. 8. 94므1676․1683)

2. 약혼해제방법(§805)

□ 판 례 □

<혼인예약해제의 의사표시 정도> … 혼인식후 아직 혼인신고를 하지 않았으나 사실상 부부로서 생활하던 중 처가 일시의 흥분된 감정으로 ｢나는 못살겠으니 파혼을 하고 친정에 가겠다｣는 취지의 말을 한 후 옷보따리를 싸가지고 친정으로 돌아갔다고 하여서 달리 특별한 사정이 없는 한, 남편과의 혼인예약해제의 의사를 표시한 것이라 볼 수 없다.(大判 1966. 7. 26. 66므10)

3. 약혼해제의 효과(§806)

(1) 손해배상청구(약혼의 부당파기에 관한 위자료에 청구인의 정조상실의 대가는 포함시킬 수 없다)

(2) 약혼예물의 반환청구 : 예물의 성질을 혼인의 불성립을 해제조건으로 하는 증여로 봄(통설)

□ 판 례 □

<약혼예물의 법적 성질> …  약혼예물의 수수는 혼인 불성립을 해제조건으로 하는 증여와 유사한 성질의 것이므로, 시어머니가 며느리에게 교부한 약혼예물은 그 혼인이 성립되어 상당 기간 지속된 이상 며느리의 소유라고 본 조치는 정당하다.(大判 1994. 12. 27. 94므895)

1

약혼예물의 수수는 혼인불성립을 해제조건으로 하는 증여와 유사한 성질이기는 하나 약혼의 해제에 관하여 과실이 있는 유책자로서는 그가 제공한 약혼예물은 이를 적극적으로 반환을 청구할 권리가 없다.(大判 1976. 12. 28. 76므41․76므42)

2

약혼예물의 수수는 약혼의 성립을 증명하고 혼인이 성립한 경우 당사자 내지 양가의 정리를 두텁게 할 목적으로 수수되는 것으로 혼인의 불성립을 해제조건으로 하는 증여와 유사한 성질을 가지므로, 예물의 수령자측이 혼인 당초부터 성실히 혼인을 계속할 의사가 없고 그로 인하여 혼인의 파국을 초래하였다고 인정되는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 신의칙 내지 형평의 원칙에 비추어 혼인 불성립의 경우에 준하여 예물반환의무를 인정함이 상당하나, 그러한 특별한 사정이 없는 한 일단 부부관계가 성립하고 그 혼인이 상당 기간 지속된 이상 후일 혼인이 해소되어도 그 반환을 구할 수는 없으므로, 비록 혼인 파탄의 원인이 며느리에게 있더라도 혼인이 상당 기간 계속된 이상 약혼예물의 소유권은 며느리에게 있다.(大判 1996. 5. 14. 96다5506)

3

제2절 婚  姻

Ⅰ. 成立要件

1. 實質的 要件

(1) 당사자간 혼인의 합의

(2) 혼인적령에 이를 것 : 남자 18세, 여자 16세

(3) 부모의 동의(§808)

(4) 동성혼이 아닐 것(§809)

(5) 중혼이 아닐 것(§810)

(6) 여자는 재혼금지 기간을 경과할 것(§811)

2. 形式的 要件 : 신고(§812～§814)

□ 판 례 □

<혼인의사의 존재시기> …  혼인 당사자간의 혼인할 의사의 합치는 혼인신고서를 작성할 때는 물론이고 혼인신고서를 호적공무원에게 신고할 때에도 존재함을 요한다고 해석되므로 일단 혼인할 의사의 합치아래 유효하게 신고서를 작성하였더라도 그 제출전에 일방이 타방에 대하여 또는 그 제출을 타인에게 의뢰하였다면 그 사람에게 혼인의사를 철회한 경우나 호적공무원에게 혼인의사를 철회하였으니 그 수리를 하지 말도록 말한 경우에는 혼인의 의사합치가 없다고 할 것이므로 그 신고서가 제출되었더라도 그 혼인은 무효로 돌아간다(大判 1983. 12. 27. 83므28).

□ 판 례 □

<혼인신고의 효력발생 요건> … 혼인의 신고는 호적공무원이 그 신고서를 접수함으로써 그 효력이 발생하는 것이고 호적부의 기재는 그 효력요건이 아니므로, 비록 위법한 호적이 그를 이유로 말소된다고 하여도 그 호적에 기재된 혼인의 효력에는 아무런 영향이 없다. (大判 1981. 10. 15. 81스21)

□ 판 례 □

<혼인신고절차 하자의 치유> … 당사자 일방 또는 의사권자의 서명날인이 결여되거나 권원없이 작성된 혼인신고서가 수리된 때에 당사자의 혼인신고의사 및 동의권자의 동의가 있었음이 인정되는 경우에는 혼인은 유효하게 성립되는 것이다.(大判 1957. 6. 29. 4290민상233)

□ 판 례 □

<호적상 부부가 되는 것만을 가장하기 위한 혼인신고와 혼인의 의사> ……  청구인과 피청구인 사이에 출생한 자가 혼인외 자로 알려질 것을 염려하여 오로지 호적상 청구인과 피청구인이 부부가 되는 것만을 가장하기 위한 방법으로 혼인신고를 한 것이라면 이는 본법상 당사자간에 혼인할 의사가 없는 것에 해당한다 할 것이다.(大判 1975. 5. 27. 74므23)

1

우리나라 사람이 혼인거행지인 일본국의 호적법에 따라 혼인신고를 마친 경우에도 혼인은 유효하다(大判 1991. 12. 10. 91므535).

2

Ⅱ. 婚姻의 無效와 取消

1. 婚姻의 無效

(1) 원  인

1) 혼인의 합의가 없는 때(§815 1호)

2) 근친혼(§815 2호)

(2) 무효의 성질과 효과

1) 당연무효

□ 판 례 □

혼인의 무효확인청구는 그 혼인관계가 신분상의 관계 또는 재산법상의 관계에 있어 현재의 법률상태에 직접적인 영향을 미치는 경우에는 그 무효확인을 구할 정당한 법률상의 이익이 있다(大判 1978. 7. 11. 78므7).

2) 무효혼에 의한 출생자는 혼인 외의 출생자가 되며(§855①), 처는 원칙적으로 친가에 복적하거나 일가를 창립한다(§787①).

□ 판 례 □

<혼인신고가 무효이나 그 후 당사자가 부부생활을 계속하는 경우 혼인의 효력> … 민법 제139조는 재산법에 관한 총칙규정이고 신분법에 관하여는 그대로 적용될 수 없으므로 혼인신고가 한쪽 당사자 모르는 사이에 이루어져 무효인 경우에도 그 후 양쪽 당사자가 그 혼인에 만족하고 그대로 부부생활을 계속한 경우에는 그 혼인을 무효로 할 것이 아니다.(大判 1965. 12. 28. 65므61)

□ 판 례 □

<의사능력> … 혼인이 유효하기 위해서는 당사자 사이에 혼인의 합의가 있어야 하고, 이러한 혼인의 합의는 혼인신고를 할 당시에도 존재해야 하는데, 혼례식을 거행하고 사실혼관계에 있었으나 한쪽이 뇌졸중으로 혼수상태에 빠져있는 사이에 다른 한쪽이 일방적으로 해 버린 혼인신고는 특별한 사정이 없는 한 무효라고 보아야 한다(大判 1996. 6. 28. 94므1089).

□ 판 례 □

<일방에 의한 혼인신고가 무효가 아니라고 인정되는 경우> … 관례에 따라 결혼식을 하고 부부로서 상당기간 동거하며 그 사이에 자녀까지 출산하여 혼인의 실제는 갖추었으나 혼인신고만이 되어 있지 않은 관계에서 당사자 일방의 부재중 혼인신고가 이루어졌다고 하여도 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 그 신고에 의하여 이루어진 혼인을 당연히 무효라고 할 수는 없다. (大判 1980. 4. 22. 79므77)

□ 판 례 □

<일방적 혼인신고와 혼인의 실체관계> …  원고(남편)가 별거중인 처인 피고에 의한 혼인신고이후 얼마 지나지 아니하여 그 혼인신고가 된 사실을 알게 되었으면서도 그로부터 24년여가 경과한 제소시까지 혼인신고에 대하여 아무런 이의도 제기하지 아니하였을 뿐 아니라, 오히려 위 혼인신고에 의하여 원․피고가 부부로 된 호적에 소외인과의 사이에 낳은 아이들을 모두 혼인외 출생자로 출생신고를 하는 한편, 족보를 편찬함에 있어서도 피고를 원고의 처로 등재한 사실 등에 비추어 보면, 비록 원고가 피고와 잦은 부부싸움을 한 끝에 서로 별거를 하게 되고, 별거 후 1년도 채 못되어 다른 여자와 동거생활을 하여 오면서 그 사이에 자녀까지 출산하였으며, 피고와는 별거하는 상태가 계속되어 왔다고 하더라도, 이러한 사정만으로는 원고가 피고와의 혼인의사를 철회하였다고 단정할 수 없고, 위 혼인신고는 당사자 사이의 혼인의 합의에 기초하는 것으로서 유효하다고 보아야 한다(大判 1994. 5. 10. 93므935).

1

청구인과 근 30년간 부첩관계를 맺고 그 사이에서 2남 2녀를 출산한 피청구인이 청구인의 본처가 사망하자 청구인에게 혼인신고를 요구하여, 청구인이 이를 응락하고 혼인신고를 하도록 딸에게 교부한 인장을 피청구인이 사용하여 혼인신고서를 작성하여 이 사건 혼인신고를 한 것이라면, 설사 당사자 사이에 이후 동거하기로 하는 합의가 따로 없이 혼인신고 후에도 계속 별거하면서 왕래하려는 의사만 있었더라도 혼인의 실질적 합의가 없었다고는 할 수 없다(大判 1990. 12. 26. 90므293).

2

□ 판 례 □

<무효인 혼인의 추인> … 혼인, 입양 등의 신분행위에 관하여 민법 제139조 본문을 적용하지 않고 추인에 의하여 소급적 효력을 인정하는 것은 무효인 신분행위 후 그 내용에 맞는 신분관계가 실질적으로 형성되어 쌍방 당사자가 이의 없이 그 신분관계를 계속하여 왔다며, 그 신고가 부적법하다는 이유로 이미 형성되어 있는 신분관계의 효력을 부인하는 것은 당사자의 의사에 반하고 그 이익을 해칠 뿐 아니라 그 실질적 신분관계의 외형과 호적의 기재를 믿은 제3자의 이익도 침해할 우려가 있기 때문에 추인에 의하여 소급적으로 신분행위의 효력을 이전함으로써 신분관계의 형성이라는 신분관계의 본질적 요소를 보호하는 것이 타당하다는 데에 그 근거가 있다고 할 것이므로, 당사자간에 무효인 신고행위에 상응하는 신분관계가 실질적으로 형성되어 있지도 아니하고 또 앞으로도 그럴 가망이 없는 경우에는 무효의 신분행위에 대한 추인의 의사표시만으로 그 무효행위의 효력을 인정할 수 없다(大判 1991. 12. 27. 91므30).

□ 판 례 □

<일방적인 혼인신고 후 혼인의 실체 없이 몇 차례의 육체관계로 자를 출산한 경우에 무효인 혼인을 추인하였다고 볼 수 있는지 여부> … 일방적인 혼인신고 후 혼인의 실체 없이 몇 차례의 육체관계로 자를 출산하였다 하더라도 무효인 혼인을 추인하였다고 보기 어렵다.(大判 1993. 9. 14. 93므430)

2. 婚姻의 取消

(1) 취소의 원인(§816)

① 부적령 혼인

② 동의결여혼인

③ 동성혼 : 9촌 이상의 동성동본인 혼을 무효로 규정한 민법 제815조는 위헌이다(헌재판례).

④ 중혼

⑤ 재혼금지기간 내의 혼인

⑥ 악질 등 중대한 사유

⑦ 사기․강박에 의한 혼인

(2) 취소의 효과

① 소급효금지(§824)

□ 판 례 □

<혼인취소의 효과와 상속> … 민법 제824조는 □혼인의 취소의 효력은 기왕에 소급하지 아니한다.□고 규정하고 있을 뿐 재산상속 등에 관해 소급효를 인정할 별도의 규정이 없는바, 혼인 중에 부부일방이 사망하여 상대방이 배우자로서 망인의 재산을 상속받은 후에 그 혼인이 취소되었다는 사정만으로 그 전에 이루어진 상속관계가 소급하여 무효라거나 또는 그 상속재산이 법률상 원인 없이 취득한 것이라고는 볼 수 없다(大判 1996. 12. 23. 95다48308).

② 손해배상청구권(§825)

③ 재산분할청구권도 인정

3. 婚姻의 取消原因과 行使

취소원인	취소청구권자	행사기간・제한
혼인적령에 달하지 아니한 혼인(§807)	당사자, 법정대리인
동의 없는 미성년자 혼인(§808)	당사자, 법정대리인	① 당사자가 성년에 달한 때 ② 금치산선고취소 후 3월이 경과한 때 ③ 혼인 중 포태한 때
동성혼(§809)	당사자, 직계존속, 8촌 이내 방계혈족 (§817②)	혼인 중 子를 출생한 때
중혼(§810)	당사자・배우자・직계존속・8촌 이내의 방계혈족, 검사(§818 전단)

□ 판 례 □

<중혼과 신의성실의 원칙과 권리남용금지> … 갑남이 처 을녀를 상대로 한 이혼심판을 청구하여 승소 확정되자 다시 병녀와 결혼하여 혼인신고를 하였으나 그후 위 이혼심판은 을녀의 허위주소신고에 기한 부적법 공시송달을 이유로 한 재심청구에 의하여 그 취소심판이 확정되었다면 갑남과 을녀 사이의 혼인은 민법 제810조가 금하는 중혼에 해당하고, 을녀가 실제로는 혼인생활을 계속할 의사가 없다든가, 위 이혼심판을 믿고 혼인한 의사의 제3자인 병녀나 그 자녀들의 이익이 크게 침해된다는 등의 사유만으로는 중혼의 취소를 구하는 심판청구가 권리남용이라고 할 수 없다(大判 1991. 5. 28. 89므211).

□ 판 례 □

<중혼자의 사망의 경우 취소와 권리남용> … 중혼자가 사망한 후에라도 그 사망에 의하여 중혼으로 인하여 형성된 신분관계가 소멸하는 것은 아니므로, 전혼의 배우자가 생존한 중혼의 일방 당사자를 상대로 제기한 이혼취소청구가 오로지 피청구인을 괴롭히기 위한 소송으로 권리남용에 해당하거나 신의칙에 반하여 위법한 것이 된다고 할 수 없다(大判 1991. 12. 10. 91므535).

Ⅲ. 婚姻의 效果

1. 일반적 효과

(1) 친족관계 발생(§777 ②③)

(2) 호적 변동(§826 ③)

(3) 부부간 동거, 협력, 부양의무 발생(§826 ①②)

(4) 정조의무 : 민법상 명문규정×

(5) 성년의제(§826의2) : 민법상 효과에 한함(각종선거법, 미성년자보호법, 근로기준법 등에서는 여전히 미성년자로 취급)

(6) 부부간 계약 취소권 발생(§828) : 혼인성립과 동시에 발생, 혼인해소 후에는 상실

□ 판 례 □

<혼인관계가 실질적으로 파탄에 이른 경우 민법 제828조의 규정에 의한 계약 취소 가부> … 민법 제828조에서 “혼인 중”이라 함은 단지 형식적으로 혼인관계가 계속되고 있는 상태를 의미하는 것이 아니라, 형식적으로는 물론 실질적으로도 원만한 혼인관계가 계속되고 있는 상태를 뜻한다고 보아야 하므로 혼인관계가 비록 형식적으로는 계속되고 있다고 하더라도 실질적으로 파탄에 이른 상태라면 위 규정에 의한 계약의 취소는 할 수 없다.(大判 1993. 11. 26. 93다40072)

2. 재산상 효과

(1) 부부재산계약(§829)

① 혼인성립전에 체결(성립요건)

② 혼인중에 변경 불가(원칙) 예외적 변경가능(법원허가)

③ 당사자의 약정과 변경은 등기하여야 승계인, 제3자에 대항할 수 있다(대항요건).

(2) 부부별산제

① 특유재산 각자 관리(§831)

② 귀속불명재산의 공유추정(§830 ②)

□ 판 례 □

<부부특유재산 추정의 번복> …  부부의 일방이 혼인중에 자기 명의로 취득한 재산은 그 명의자의 특유재산으로 추정되나, 실질적으로 다른 일방 또는 쌍방이 그 재산의 대가를 부담하여 취득한 것이 증명된 때에는 특유재산의 추정은 번복되어, 그 다른 일방의 소유이거나 쌍방의 공유라고 보아야 한다. (大判 1992. 8. 14. 92다16171)

1

부부의 일방이 혼인중에 자기 명의로 취득한 재산은 명의자의 특유재산으로 추정되고, 다만 실질적으로 다른 일방 또는 쌍방이 그 재산의 대가를 부담하여 취득한 것이 증명된 때에는 특유재산의 추정은 번복되어 다른 일방의 소유이거나 쌍방의 공유라고 보아야 할 것이지만 재산을 취득함에 있어 상대방의 협력이 있었다거나 혼인생활에 있어 내조의 공이 있었다는 것만으로 위 추정을 번복할 사유가 된다고 할 수 없다.(大判 1992. 12. 11. 92다21982)

2

(3) 가사로 인한 채무의 연대책임(§832)

(4) 생활비용의 공동부담(§833)

(5) 일상가사대리권(§827)

판례는 타방재산의 처분행위, 담보제공행위는 그 처분이나 담보제공의 목적을 묻지 않고 일상가사의 범위 내라고 보지 않음

일상가사범위 內라고 보는 것	일상가사범위 外라고 보는 것
・의식주에 관한 사무 ・가족의 보호・오락・교제 ・자녀의 양육・교육	・가옥의 임대 ・입원시 치료비의 소비대차 ・어음배서행위 ・처분행위

□ 판 례 □

<자가용차의 구입을 위한 차금행위가 일상 가사에 속하는 행위인지 여부> …  민법 제827조 제1항의 부부간의 가사대리권은 부부가 공동체로서 가정 생활상 일상 행하여지는 행위에 한하는 것이라 할 것이므로, 처가 자가용차를 구입하기 위하여 타인으로부터 금전을 차용하는 행위는 이에 속한다고 할 수 없다.(大判 1985. 3. 26. 84다카1621)

1

[1] 민법 제832조에서 말하는 일상의 가사에 관한 법률행위라 함은 부부가 공동생활을 영위하는데 통상 필요한 법률행위를 말하므로 그 내용과 범위는 그 부부공동체의 생활 구조, 정도와 그 부부의 생활 장소인 지역사회의 사회통념에 의하여 결정되며, 문제가 된 구체적인 법률행위가 당해 부부의 일상의 가사에 관한 것인지를 판단함에 있어서는 그 법률행위의 종류․성질 등 객관적 사정과 함께 가사처리자의 주관적 의사와 목적, 부부의 사회적 지위․직업․재산․수입능력 등 현실적 생활상태를 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 한다.

2

[2] 금전차용행위도 금액, 차용 목적, 실제의 지출용도, 기타의 사정 등을 고려하여 그것이 부부의 공동생활에 필요한 자금조달을 목적으로 하는 것이라면 일상가사에 속한다고 보아야 할 것이므로, 아파트 구입비용 명목으로 차용한 경우 그와 같은 비용의 지출이 부부공동체 유지에 필수적인 주거 공간을 마련하기 위한 것이라면 일상가사에 속한다고 볼 수 있다.

[3] 부인이 남편 명의로 분양받은 45평형 아파트의 분양금을 납입하기 위한 명목으로 금전을 차용하여 분양금을 납입하였고, 그 아파트가 남편의 유일한 부동산으로서 가족들이 거주하고 있는 경우, 그 금전차용행위는 일상가사에 해당한다고 본 사례.(大判 1999. 3. 9. 98다46877)

□ 판 례 □

<일상가사대리권과 표현대리> …  미국에 간 자의 처와의 사이에 남편의 채무에 관하여 남편소유의 부동산에 대한 근저당권설정계약을 체결한 경우에는 그 처에게 대리권이 있다고 믿을 만한 정당한 사유가 있다고 볼 것이다.(大判 1964. 12. 22. 64다1244)

1

남편 부동산의 처분에 관한 아내의 대리권은 이례에 속하므로 제126조 소정의 표현대리가 되려면 아내에게 가사대리권이 있다는 것만으로는 부족하고 남편이 아내에게 그 행위에 관한 대리의 권한을 주었다고 믿었음을 정당화할 만한 객관적이 사정이 있어야 할 것이다.(大判 1970. 3. 10. 69다2218)

2

일상가사에 관하여 남편인 피고를 대리할 권한이 있는 처가 남편 몰래 남편의 인감도장, 인감증명서 등을 소지하고 그 대리인인양 행세하여 금원을 차용하고 그 담보로 남편 소유의 부동산에 가등기를 경료하여 준 경우에 그 상대방이 위 처에게 그 남편을 대리할 권한이 있다고 믿음에 정당한 이유가 있다.(大判 1981. 6. 23. 80다609)

3

남편이 정신병으로 장기간 병원에 입원하였고 입원당시 입원비, 생활비, 자녀교육비등을 준비하여 두지 아니한 경우에 그 아내에게 가사대리권이 있었고 남편 소유의 가대를 적정가격으로 매도하여 그로써 위 비용에 충당하고 나머지로서 대신 들어가 살 집을 매수하였다면 매수인이 이러한 사유를 알았건 몰랐건 간에 객관적으로 보아서 그 처에게 남편의 대리권이 있다고 믿을 만한 정당한 사유가 된다고 보아야 할 것이다.(大判 1970. 10. 30. 70다1812)

4

Ⅳ. 婚姻의 解消

1. 사망에 의한 해소 - 생존배우자의 인척관계는 생존배우자가 재혼할 때에 한하여 소멸된다(§775).

2. 실종선고에 의한 해소

3. 이혼에 의한 해소

제3절 離  婚

Ⅰ. 協議上 離婚

1. 실질적 요건

① 이혼의 합의(§834)

② 금치산자는 부모 후견인의 동의(§835)

2. 형식적 요건

① 가정법원의 확인(§836 ①) : 확인 × → 무효

② 신  고(§836 ①②) : 실질적 심사권

□ 판 례 □

<협의이혼의사 철회신고서 접수후 제출된 협의이혼신고서를 수리한 경우 협의상 이혼의 효력 발생 여부> … 부부가 이혼하기로 협의하고 가정법원의 협의이혼의사 확인을 받았다고 하더라도 호적법에 정한 바에 의하여 신고함으로써 협의이혼의 효력이 생기기 전에는 부부의 일방이 언제든지 협의이혼의사를 철회할 수 있는 것이어서, 협의이혼신고서가 수리되기 전에 협의이혼의사의 철회신고서가 제출되면 협의이혼신고서는 수리할 수 없는 것이므로, 설사 호적공무원이 착오로 협의이혼의사 철회신고서가 제출된 사실을 간과한 나머지 그 후에 제출된 협의이혼신고서를 수리하였다고 하더라도 협의상 이혼의 효력이 생길 수 없다.(大判 1994. 2. 8. 93도2869)

□ 판 례 □

<일시적으로 법률상의 부부관계를 해제할 의사로써 한 이혼신고의 유효여부> …  청구인은 스스로 피청구인이 외국이민을 떠났다가 3년후에 다시 귀국하여 혼인신고를 하여 주겠다고 하여 이를 믿고 이혼신고를 하였다면 별다른 약정이 없는 한 당사자간에 일시적이나마 법률상의 부부관계를 해소할 의사가 있었다고 할 것이니 그 이혼신고는 유효하다. 이는 이혼의 효력발생 여부에 관한 형식주의 아래에서의 이혼신고의 법률상 중대성에 비추어 보더라도 정당하다.(大判 1981. 7. 28. 80므77)

1

피고인 등이 해외이주를 목적으로 일시적이나마 법률상의 부부관계를 해소하고자 하는 의사의 합치하에 이혼신고를 하였다면 혼인 및 이혼의 효력발생여부에 있어서 형식주의를 취하고 있는 이상 그 이혼신고는 유효하다 할 것이다.(大判 1976. 9. 14. 76도107)

2

□ 판 례 □

<증인의 연서가 위조된 경우의 협의이혼의 효력> … 협의이혼에 있어서 그 신고는 증인이 연서한 서면으로 하는 것이며, 증인의 연서가 위조된 것이라면 그 신고는 접수할 수 없는 것이나, 일단 수리된 이상 그 신고의 효력에 영향이 없는 것이다(大判 1962. 11. 15. 62므63).

3. 무효와 취소

(1) 무  효 : 이혼의 합의가 없는 때

(2) 취  소 : 사기, 강박으로 인한 이혼(소급효 인정)

Ⅱ. 裁判上 離婚

1. 離婚原因(§840)

(1) 배우자의 부정행위 : 간통보다 범위 넓음

□ 판 례 □

<부정행위의 개념> … 민법 제840조 1호 소정의 재판상 이혼사유인 부정한 행위라 함은 간통에 이르지는 아니하였다고 하더라도 부부의 정조의무에 충실하지 아니한 것으로 인정되는 일체의 부정행위를 포함하는 보다 넓은 개념으로 파악하여야 한다(大判 1993. 4. 9. 92므938).

□ 판 례 □

<악의의 유기를 인정한 사례> … 남편이 정신이상의 증세가 있는 처를 두고 가출하여 비구승이 된 것은 악의의 유기에 해당한다(大判 1990. 11. 9. 90므583).

(2) 악의의 유기

(3) 배우자 또는 직계존속으로부터 심히 부당한 대우

(4) 자기의 직계존속에 대한 심히 부당한 대우

(5) 3년이상의 생사불명

(6) 기타 혼인을 계속하기 어려운 중대 사유 : 처의 임신불능은 이혼사유 아님(판례)

긍정례	불치의 정신병, 부부간의 애정상실, 성격불일치, 신앙의 차이, 알콜중독, 부의 방탕
부정례	임신불능이란 사실, 한때 이혼하기로 합의한 후 위자료까지 준 사실

□ 판 례 □

<이중호적에 등재된 경우의 혼인성립의 효력 유무와 중혼인 상태에서 재판상 이혼의 청구의 가부> … [1] 혼인은 호적법에 따라 호적공무원이 그 신고를 수리함으로써 유효하게 성립되는 것이며, 호적부에의 기재는 그 유효요건이 아니어서 호적에 적법하게 기재되는 여부는 혼인성립의 효과에 영향을 미치는 것은 아니므로 부부가 일단 혼인신고를 하였다면 그 혼인관계는 성립된 것이고 그 호적의 기재가 무효한 이중 호적에 의하였다 하여 그 효력이 좌우되는 것은 아니다.

[2] 혼인이 일단 성립되면 그것이 위법한 중혼이라 하더라도 당연히 무효가 되는 것은 아니고, 법원의 판결에 의하여 취소될 때에 비로소 그 효력이 소멸될 뿐이므로 아직 그 혼인취소의 확정판결이 없는 한 법률상의 부부라 할 것이어서 재판상 이혼의 청구도 가능하다.(大判 1991. 12. 10. 91므344)

□ 판 례 □

<유서의 한계> … 부부가 가정불화로 인하여 일시 별거하다가 감정의 융화로 다시 동거를 계속하였을지라도 이로써 그 후에 탐지한 처의 간통을 유서하였다고 인정할 경험상의 법칙은 없는 것이다. (大判 1955. 7. 28. 4288민상214)

□ 판 례 □

<유기된 처의 재혼과 부의 귀책사유> … 부가 악의로 처를 유기하여 처가 다년간 식모살이를 하면서 생계를 유지하다가 타인과 재혼하여 그와 9년간 동거생활을 하다가 사별하였고 부는 처가 재혼한지 2년만에 재혼하여 지금에 이르고 있다면 처가 재혼하게된 사실 등은 부의 책임에 돌아가므로 부는 이를 이유로 이혼을 청구할 수 없다.(大判 1974. 6. 11 73므29)

□ 판 례 □

<부정한 사례(악의유기)> … 악의의 유기라 함은 정당한 이유없이 배우자를 버리고 부부공동생활을 폐지하는 것을 말하는 바, 가정불화가 심화되어 妻 및 자녀들의 냉대가 극심하여지자 가장으로서 이를 피하여 자제케 하고 그 뜻을 꺾기 위하여 일시 집을 나와 별거하고 가정불화가 심히 악화된 기간이래 생활비를 지급하지 아니한 것뿐이고 달리 부부생활을 폐지하기 위하여 가출한 것이 아니라면 이는 민법 제840조 제2호 소정의 악의의 유기에 해당할 수 없다(大判 1986. 6. 24. 85므6).

□ 판 례 □

<악의의 유기로 인한 이혼청구와 재산분할> … [1] 민법 제840조 제2호 소정의 배우자가 악의로 다른 일방을 유기한 때라 함은 배우자가 정당한 이유 없이 서로 동거, 부양, 협조하여야 할 부부로서의 의무를 포기하고 다른 일방을 버린 경우를 뜻한다.

[2] 악의의 유기를 원인으로 하는 재판상 이혼청구권이 법률상 그 행사기간의 제한이 없는 형성권으로서 10년의 제척기간에 걸린다고 하더라도 피고가 부첩관계를 계속 유지함으로써 민법 제840조 제2호에 해당하는 배우자가 악의로 다른 일방을 유기하는 것이 이혼청구 당시까지 존속되고 있는 경우에는 기간 경과에 의하여 이혼청구권이 소멸할 여지는 없다.

[3] 부부 중 일방이 상속받은 재산이거나 이미 처분한 상속재산을 기초로 형성된 부동산이더라도 이를 취득하고 유지함에 있어 상대방의 가사노동 등이 직․간접으로 기여한 것이라면 재산분할의 대상이 된다.

[4] 제3자 명의의 재산이더라도 그것이 부부 중 일방에 의하여 명의신탁된 재산 또는 부부의 일방이 실질적으로 지배하고 있는 재산으로서 부부 쌍방의 협력에 의하여 형성된 것이거나 부부 쌍방의 협력에 의하여 형성된 유형, 무형의 자원에 기한 것이라면 그와 같은 사정도 참작하여야 한다는 의미에서 재산분할의 대상이 된다.

[5] 소위 첩계약(妾契約)은 본처(本妻)의 동의 유무를 불문하고 선량한 풍속에 반하는 사항을 내용으로 하는 법률행위로서 무효일 뿐만 아니라 위법한 행위이므로, 부첩관계에 있는 부(夫) 및 첩은 특별한 사정이 없는 한 그로 인하여 본처가 입은 정신상의 고통에 대하여 배상할 의무가 있고, 이러한 손해배상책임이 성립하기 위하여 반드시 부첩관계로 인하여 혼인관계가 파탄에 이를 필요까지는 없고, 한편 본처가 장래의 부첩관계에 대하여 동의하는 것은 그 자체가 선량한 풍속에 반하는 것으로서 무효라고 할 것이나, 기왕의 부첩관계에 대하여 용서한 때에는 그것이 손해배상청구권의 포기라고 해석되는 한 그대로의 법적 효력이 인정될 수 있다.(大判 1998. 4. 10. 96므1434)

□ 판 례 □

<과도한 신앙생활> … 신앙의 자유는 부부라고 하더라도 이를 침해할 수 없는 것이지만, 부부 사이에는 서로 협력하여 원만한 부부생활을 유지하여야 할 의무가 있으므로 그 신앙의 자유에는 일정한 한계가 있다 할 것인바, 처가 신앙생활에만 전념하면서 가사와 육아를 소홀히 한 탓에 혼인이 파탄에 이르게 되었다면 그 파탄의 주된 책임은 처에게 있다(大判 1996. 11. 15. 96므851).

□ 판 례 □

<성교불능> … 남편이 성기능이 불완전함에도 불구하고 이를 숨긴 채 그 처와 형식상 혼례식을 거행하고 젊은 부부로서 약 6개월간에 걸쳐 신혼생활을 하는 동안 한번도 성교관계가 없었다면 정상적인 혼인생활을 원하는 처로서는 정신상의 고통을 받았음이 사리상 당연하다(大判 1966. 1. 31. 65므65).

□ 판 례 □

<반복되는 가출> … 청구인이 정신박약자인 장남의 감호양육을 소홀히 하고, 춤바람이 나서 각지로 돌아다니면서 1980.8.경까지 세 차례 10일 내지 1개월간 가출한 점에 대하여 피청구인의 용서를 받고도 1982.2.5경 또다시 가재도구 일체를 챙겨서 무단가출하여 행방을 감추었다가 동년 5.13 피청구인에 대하여 이혼청구를 한 사정은 악의의 유기 및 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유에 해당한다(大判 1984. 7. 10. 84므27․28).

□ 판 례 □

<종가의 종손인 남편이 처의 임신불능을 이유로 이혼을 주장하여 혼인관계가 파탄된 경우의 책임> … 처가 전자궁적출술의 수술 결과 임신불능이 되자, 남편이 종가의 종손임을 이유로 이혼을 주장하여 혼인 관계가 파탄에 이르렀다면, 그와 같이 된 데에는 출산불능이 법률상의 이혼사유로 되지 아니하는 이상 남편측에게 보다 더 큰 책임이 있다.(大判 1991. 2. 26 89므365․367)

□ 판 례 □

<남편의 생식불능이 민법 제840조 제6호 소정의 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유에 해당하는 여부> … 남편이 무정자증으로 생식불능이고 성적기능이 다소 원활하지 못하다는 사실만으로는 다른 특별한 사정이 없는 한 민법 제840조 제6호 소정의 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유에 해당한다고 보기 어렵다.(大判 1982. 11. 23. 82므36)

□ 판 례 □

<회복불능의 정신병> … 혼인 중 처(B)에게 발생한 조울증이 장기간 지속되어 회복이 거의 불가능한 정신질환으로 이환되어 그 증상이 가벼운 정도에 그치는 경우라 할 수 없고, 그 질환이 단순히 애정과 정성으로 간호되거나 예후가 예측될 수 있는 것이 아닌 경우, 남편(A)에게 계속하여 배우자로서의 의무에 따라 한정 없는 정신적, 경제적 희생을 감내한 채 처와의 혼인관계를 지속하고 살아가라고 하기에는 지나치게 가혹하므로, 피고(B)의 이러한 정신질환은 민법 제840조 제6호 소정의 재판상 이혼사유에 해당한다(원고인 A의 주장대로 둘은 이혼한다)(大判 1997. 3. 28. 96므608).

□ 판 례 □

<처의 가사등한 및 계 관계로 가정경제에 위협을 주는 행위가 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유에 해당하는지 여부> … 가정주부로서 가사에 등한하고 계에 관계하여 가정경제에 위협을 주고 가정의 평화를 깨뜨린 것은 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유에 해당한다.(大判 1966. 1. 31. 65므50)

□ 판 례 □

<남편의 파렴치 범죄가 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유인지 여부> … 피청구인이 유부녀 강간, 현금강취라는 파렴치범죄로 인한 징역 4년이라는 장기복역형을 선고받아 본건 이혼심판청구서가 제1심 법원에 접수된 이후까지 복역하고 있었다면 적어도 이 사유는 민법 840조 6호 소정의 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때에 해당한다.(大判 1974. 10. 22. 74므1)

□ 판 례 □

<혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때에 해당하는 사례> … 원(남편)․피고(처)가 혼인한 뒤 피고(처)는 원고(남편)에 대한 애정이 없어서 아내로서의 도리를 다하지 못하기 때문에 견디다 못하여 원고(남편)가 아이들 셋을 데리고 집을 나와 하숙생활을 하였으나 그래도 피고(처)측에서 뉘우치는 눈치가 없으므로 어쩔 수 없이 현재 동거하고 있는 여자를 맞이하여 동거생활을 하기 시작하였고 그 뒤 8, 9년 동안 피고(처)측으로부터 별 말이 없다가 피고(처)가 원고(남편)의 집에 찾아들게 되었으니 위와 같은 사정이라면 원(남편)․피고(처)는 도저히 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유에 해당한다고 볼 수 있을 것이다.(大判 1964. 4. 28. 63다740)

□ 판 례 □

<혼인관계가 파탄에 이르렀다고 볼 수 없다고 한 사례> … 남편이 중요한 시험에 낙방하거나, 질병에 걸리는 등으로 시련을 겪을 때 처로서는 그러한 남편을 위로하고 정성을 다하여 보호하는 등으로 이를 극복할 수 있도록 도와주는 것이 당연하다 할 것이지만, 그와 같은 시련은 동시에 가족 모두에게 커다란 영향을 미치는 가족 전체의 시련이기도 한 만큼 처가 그와 같은 시련에 처한 남편의 상태나 그에 대처하는 남편의 태도가 가족 전체에게 미칠 영향에 대하여 우려를 표시하거나 남편에게 그러한 영향을 최소화하기 위하여 적절한 조치를 취하도록 요구하는 것 또한 충분히 이해할 수 있는 일이고, 그러한 우려의 표시나 조치의 요구 과정에서 상호 이해의 부족으로 부부 사이에 불화나 갈등이 생기는 것 또한 흔히 있을 수 있는 일이므로, 설사 원고의 레지던트 시험 낙방이나 폐결핵으로 인한 와병에 직면하여 취한 피고의 태도에 원고 주장과 같은 잘못이 있었고, 그 잘못으로 인하여 부부 사이에 불화와 갈등이 생겼다 하더라도 그것은 어디까지나 혼인생활 중 흔히 있을 수 있는 극복되어야 할 장애에 불과한 것이지 그로 인하여 원, 피고 사이에 부부공동생활관계가 회복하기 어려울 정도로 파탄되었다고 할 수는 없다.(大判 2000. 4. 21. 99므2261)

재판상 이혼사유가 아닌 사례

참

고

① 한때 이혼하기로 합의한 후 재산분할을 하고 위자료까지 준 사실(大判 1996. 4. 26, 96므226)

② 임신불능이라는 사실(大判 1965. 9. 21, 65므37)

③ 중증의 우울증이지만 치료가능한 경우(大判 1995. 12. 22, 95므861)

④ 약혼단계에서의 부정한 행위(大判 1991. 9. 13, 91므85)

2. 有責配偶者의 離婚請求

(1) 원  칙 : 불허

(2) 예  외 : 혼인이 이미 파탄상태에 이른 경우(파탄주의 이혼원인) → 허용

① 상대 배우자도 이혼의 반소를 제기하고 있는 경우

② 상대 배우자도 이혼의 의사가 명백한 경우

③ 혼인이 이미 다른 원인에 의하여 파탄상태에 이른 경우

④ 상대 배우자에게도 파탄의 책임이 있는 경우

□ 판 례 □

<有責配偶者의 離婚請求> …  혼인생활의 파탄에 대하여 주된 책임이 있는 배우자는 원칙적으로 그 파탄을 사유로 하여 이혼을 청구할 수 없고, 다만 상대방도 그 파탄 이후 혼인을 계속할 의사가 없음이 객관적으로 명백한데도 오기나 보복적 감정에서 이혼에 응하지 아니하고 있을 뿐이라는 등 특별한 사정이 있는 경우에만 예외적으로 이혼을 청구할 수 있으며, 유책배우자의 이혼청구에 대하여 상대방이 그 주장사실을 다투면서 오히려 다른 사실을 내세워 반소로 이혼청구를 한다 하더라도 그러한 사정만으로 곧바로 상대방은 혼인을 계속할 의사가 없으면서도 오기나 보복적 감정에서 유책배우자의 이혼청구에 응하지 아니하는 것이라고 단정할 수 없다.(大判 1998. 6. 23. 98므15․22)

1

혼인의 파탄에 관하여 유책배우자는 그 파탄을 원인으로 이혼을 청구할 수 없는바, 이는 혼인의 파탄을 자초한 자에게 재판상 이혼청구권을 인정하는 것은 혼인제도가 요구하고 있는 도덕성에 근본적으로 배치되고 배우자 일방의 의사에 의한 이혼 내지는 축출이혼을 시인하는 부당한 결과가 되므로 혼인의 파탄에도 불구하고 이혼을 희망하지 않고 있는 상대배우자의 의사에 反하여서는 이혼을 할 수 없도록 하려는 것일 뿐, 상대배우자에게도 그 혼인을 계속할 의사가 없음이 객관적으로 명백한 경우에까지 파탄된 혼인의 계속을 강제하려는 취지는 아니다.

2

유책자의 이혼제기에 대하여 상대배우자도 이혼의 반소를 제기하고 있는 경우 혹은 오로지 오기나 보복적 감정에서 표면적으로 이혼에 불응하고 있기는 하나 실제로 있어서는 혼인의 계속과는 도저히 양립할 수 없는 행위를 하는 등 그 이혼의 의사가 객관적으로 명백한 경우에는 비록 혼인의 파탄에 관하여 전적인 책임이 있는 배우자의 이혼청구라 할지라도 이를 인용함이 상당하다 할 것이다(大判 1987. 4. 14. 86므28).

3

부부의 혼인관계가 돌이킬 수 없을 정도로 파탄된 경우, 그 파탄의 원인이 이혼청구인에게 전적으로 또는 주된 책임을 물어야 할 사유로 조성되었거나 청구인의 책임이 피청구인의 책임보다 더 무겁다고 인정되지 않는 한 청구인의 이혼청구는 인용되어야 한다(大判 1991. 7. 9. 90므1067).

4

혼인관계가 파탄에 이르렀음이 인정되는 경우에는 원고의 책임이 피고의 책임보다 더 무겁다고 인정되지 아니하는 한 원고의 이혼청구는 인용되어야 하는 것이므로, 원심이 원고와 피고의 각 책임의 유무 및 경중을 가려보지도 아니한 채 피고에게 책임 있는 사유로 인하여 혼인관계가 돌이킬 수 없는 파탄에 이르렀다고 보기 어렵다고 판시하여 원고의 이혼청구를 배척하고 만 것은 민법 제840조 제6호의 적용에 관한 법리를 오해하였거나 이유를 제대로 명시하지 아니한 위법이 있다(大判 1994. 5. 27. 94므130).

5

□ 판 례 □

<쌍방귀책과 중대사유 ─ 귀책자 불명과 중대사유> … 다시 원만한 부부생활로 되돌아가기 어려운 상태가 피청구인이나 청구인의 어느 한쪽의 귀책사유로 인한 것이라 보기 어려운 경우는 민법 제840조 제6호 소정사유에 해당하여 청구인은 이혼을 청구할 수 있다.(大判 1970. 2. 24. 69므13)

□ 판 례 □

<민법 제840조 제6호 소정의 이혼사유인 ‘혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때’의 의미와 그 판단기준 및 유책배우자의 이혼청구권 유무> …

[1] 민법 제840조 제6호 소정의 이혼사유인 "혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때"라 함은 혼인의 본질에 상응하는 부부공동생활 관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄되고, 그 혼인생활을 계속을 강제하는 것이 일방 배우자에게 참을 수 없는 고통이 되는 경우를 말하며, 이를 판단함에 있어서는 혼인계속 의사의 유무, 파탄의 원인에 관한 당사자의 책임 유무, 혼인생활의 기간, 자녀의 유무, 당사자의 연령, 이혼 후의 생활보장, 기타 혼인관계의 제반 사정을 두루 고려하여야 한다.

[2] 부부의 혼인관계가 돌이킬 수 없을 정도로 파탄된 경우, 그 파탄의 원인이 이혼청구인에게 전적으로 또는 주된 책임을 물어야 할 사유로 조성되었거나 청구인의 책임이 피청구인의 책임보다 더 무겁다고 인정되지 않는 한 청구인의 이혼청구는 인용되어야 한다.(大判 1990. 7. 9. 90므1067)

□ 판 례 □

<혼인관계의 파탄과 귀책사유의 존부판단> … 이혼원인으로서의 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유란 반드시 상대방 배우자의 귀책사유로 말미암을 필요는 없으나 주로 이혼을 구하는 배우자의 귀책사유로 말미암은 경우는 포함되지 않는다고 해석함이 상당하므로 혼인관계가 파탄되었다고 인정되는 경우에는 법원으로서는 그 파탄이 피청구인의 귀책사유에 기인한 것인가를 심리할 것이 아니라 파탄의 주된 원인이 청구인의 귀책사유에 있는 것인가를 심리판단하여 본조 제6호에의 해당 여부를 가려야 할 것이다. (大判 1982. 5. 11. 80므60)

판례는 과거에는 유책배우자의 이혼청구를 전적으로 부인하였으나 1985년 이후 예외적으로 유책배우자의 이혼청구를 일정한 요건 하에서 긍정하고 있다.

참

고

Ⅲ. 離婚의 效果

1. 一般的 효과

(1) 부부관계와 인척관계의 소멸

(2) 처는 친가에 복적하거나 일가창립(§811)

(3) 재혼가능, 다만 여자에게는 재혼금지기간의 제한이 있음

2. 子에 대한 효과

(1) 자의 친권자 : 협의→법원결정(§909 ④)

(2) 자의 양육책임(§837)

□ 판 례 □

<양육자지정과 함께 하는 양육비지급청구의 가부> … 양육자지정청구를 하면서 양육자로 지정되는 경우 지급 받을 양육비의 액수와 그 채무명의를 미리 확정하여 둘 필요가 있는 경우에는 양육자지정청구와 함께 장래의 이행을 청구하는 소로서 양육비지급청구를 동시에 할 수 있다.(大判 1988. 5. 10. 88므92․88므108)

□ 판 례 □

<부모가 이혼하면서 한 자의 양육에 관한 협정의 효력> …  미성숙 자녀를 부양할 의무가 있는 부모가 이혼함에 있어 부모중 일방을 자의 양육자로 지정하고 타방은 이에 대하여 자의 양육비를 지급하기로 협정하였다면 이는 민법 제837조, 제976조, 제977조의 규정에 의하여 유효하다 할 것이고 이러한 경우 협정의 범위내에서는 과거의 양육비라도 청구할 수 있다. (大判 1985. 2. 26. 84므86)

1

｢부부간에 이혼하면서 당초에는 남편(B)이 자녀의 양육을 맡기로 협정하였으나 사정이 바뀌어 처(C)가 자녀의 양육을 맡기로 양육에 관한 협정을 변경하면서 자녀들에 대한 부양료로서 남편은 자녀들에게 그가 받는 봉급의 80퍼센트와 700퍼센트의 상여금을 막내인 자녀가 대학을 졸업할 때까지 매월 지급하기로 한 협정이, 현저히 형평을 잃은 불공정한 것이어서 무효이거나 그 이행을 강요함이 형평에 반한다고 할 수 없다는 이유를 들어, 청구인들의 주장이 옳다(B는 협정에 따른 부양료를 지급하여야 한다)｣는 판결을 내렸다(大判 1992. 3. 31. 90므651).

2

[1] 청구인과 피청구인 사이에 자녀의 양육에 관하여 특정시점까지는 피청구인이 양육비의 일부를 부담하면서 청구인이 양육하기로 하고, 그 이후는 피청구인이 양육하도록 인도하기로 하는 의무를 부담하는 소송상의 화해가 있었다면 이 화해조항상의 양육방법이 그후 다른 협정이나 재판에 의하여 변경되지 않는 한 위 특정 시점이후에는 청구인에게는 사건 본인들을 양육할 권리가 없고 그럼에도 불구하고 이들의 피청구인에게 인도함에 없이 스스로 양육하였다면, 이는 피청구인에 대한 관계에서는 위법한 양육이라고 할 것이니 위 화해에 가름하여 새로운 양육방법이 정하여 지기 전에는 피청구인은 청구인에게 그 위법한 양육에 대한 양육비를 지급할 의무가 있다고 할 수 없다.

3

[2] 일단 협정 재판에 의하여 양육방법이 결정된 후 상황의 변경때문에 그 양육방법을 변경할 필요가 생겼고, 그럼에도 불구하고 새로운 협정이나 재판이 있을 때까지 종전의 정해진 양육방법을 고수한다면 피양육자의 원만한 보호가 심히 어려워지는 급박한 사유가 있다면 구 가사심판법(가사소송법의 시행으로 1991.1.1부터 폐지된 법률) 제37조가 규정하는 선고 前 처분(가사소송법 제62조의 사전처분에 해당)의 방법에 의하여 임시로 종전의 협정을 변경하여 청구인의 양육을 적법하게 하고 피청구인에게 임시로 양육비를 분담시키는 처분을 하는 방법에 의하여 구제될 수 있는 것이다(大判 1992. 1. 21. 91므689).

법률상 부모의 일방이 친권자가 된다는 것만으로는 실질적으로 자의 안전한 보호가 보장되는 것은 아니기 때문에 민법 제837조 제1항은 친권자와는 별도로 자의 양육책임자를 지정하였으므로 지정된 양육자의 권리가 우선하고 친권의 내용중 양육에 관한 사항에 대한 사항에 대한 친권자의 친권은 제한되므로 친권자라도 일방적으로 이를 변경할 수 없다(大判 1985. 2. 26. 84므86).

4

□ 판 례 □

<유아인도청구권> … 부모가 이혼하면서 子의 양육에 관한 사항을 협정하지 아니한 경우 그 子를 父의 가정에서 보호, 교양, 양육하는 것보다 母가 보호, 교양, 양육하는 것이 합리적이라고 보아야 할 특별한 사정이 없는 한 母는 친권의 행사와 양육의 책임을 다하기 위해 그 子의 인도를 구하는 父의 청구를 거절할 수 없다(大判 1986. 3. 11. 86므2).

(3) 면접교섭권(§837의2)

① 행사자 : 자를 직접양육하지 않는 부모의 일방

② 행사의 범위 : 제한하거나 박탈까지도 가능

3. 財産上 효과

(1) 재산분할청구권(§839의2)

1) 성  질 : 법률규정에 의한 법정채권

2) 내  용 : 청산 및 부양설(다수설)

3) 분할액산정시기 : 사실심리 종결시

4) 재산분할액이 상당한 경우는 채권자 취소권의 대상 ×, 행사상의 일신전속권이므로 채권자 대위권 ×

5) 제척기간 : 이혼 후 2년

□ 판 례 □

<재산분할의 대상> … 민법 제839조의2에 규정된 재산분할제도는 혼인 중에 취득한 실질적인 공동 재산을 청산 분배하는 것을 주된 목적으로 하는 것이므로, 부부가 재판상 이혼을 할 때 쌍방의 협력으로 이룩한 재산이 있는 한, 법원으로서는 당사자의 청구에 의하여 그 재산의 형성에 기여한 정도 등 당사자 쌍방의 일체의 사정을 참작하여 분할의 액수와 방법을 정하여야 하는바, 비록 처가 주로 마련한 자금과 노력으로 취득한 재산이라 할지라도 남편이 가사비용의 조달 등으로 직․간접으로 재산의 유지 및 증가에 기여하였다면 그와 같이 쌍방의 협력으로 이룩된 재산은 재산분할의 대상이 된다.(大判 1995. 10. 12. 95므175)

□ 판 례 □

<일상가사로 인한 것이 아닌 부부 일방의 채무가 이혼시 청산의 대상이 되는지 여부> … 재판상 이혼을 청구하는 부부의 일방이 다른 일방에 대하여 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 분할을 청구하는 경우에 있어서, 부부 일방이 혼인 중 제3자에게 부담한 채무는 일상가사에 관한 것 이외에는 원칙적으로 그 개인의 채무로서 청산의 대상이 되지 아니하고, 단지 그것이 공동재산의 형성에 수반하여 부담한 채무인 경우에만 청산의 대상이 된다고 보아야 한다.(大判 1994. 11. 11. 94므963)

□ 판 례 □

<재산분할에 관한 민법 규정을 사실혼관계에 준용 또는 유추적용할 수 있는지 여부> … 사실혼이라 함은 당사자 사이에 혼인의 의사가 있고, 객관적으로 사회관념상으로 가족질서적인 면에서 부부공동생활을 인정할만한 혼인생활의 실체가 있는 경우이므로 법률혼에 대한 민법의 규정 중 혼인신고를 전제로 하는 규정은 유추적용할 수 없으나, 부부재산의 청산의 의미를 갖는 재산분할에 관한 규정은 부부의 생활공동체라는 실질에 비추어 인정되는 것이므로 사실혼관계에도 준용 또는 유추적용할 수 있다.(大判 1995. 3. 10. 94므1379)

□ 판 례 □

<재산분할청구권 행사기간의 법적 성질> … 재산분할청구권은 이혼한 날로부터 2년 내에 행사하여야 하고, 그 기간이 경과하면 소멸되어 이를 청구할 수 없는바, 이때의 2년이라는 기간은 일반 소멸 시효기간이 아니라 제척기간으로서 그 기간이 도과하였는지 여부는 당사자의 주장에 관계없이 법원이 당연히 조사하여 고려할 사항이다.(大判 1994.9.9. 94다17536)

□ 판 례 □

<재산분할합의가 해제된 경우 재산분할청구의 적법 여부> … 부부가 협의이혼하기로 하고 이혼에 따른 자녀양육, 위자료, 재산분할 등의 조건에 관하여 합의하여 공증까지 한 후 부가 그 합의 내용의 일부를 이행하지 아니하므로 처가 이혼, 위자료 및 재산분할 등을 구하는 소송을 제기하고 위 합의의 해제를 서면으로 통지하였다면 위 재산분할 합의는 적법하게 해제되어 더 이상 존속하지 아니하므로 처는 여전히 재산분할청구권을 가진다.(大判 1993. 12. 28. 93므409)

□ 판 례 □

<부부가 협의이혼을 전제로 재산분할의 약정을 한 경우, 그 후 혼인관계가 존속하거나 재판상 이혼이 이루어진 경우에도 그 효력이 있는지 여부> … [1] 재산분할에 관한 협의는 혼인 중 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 분할에 관하여 이미 이혼을 마친 당사자 또는 아직 이혼하지 않은 당사자 사이에 행하여지는 협의를 가리키는 것인바, 그 중 아직 이혼하지 않은 당사자가 장차 협의상 이혼할 것을 약정하면서 이를 전제로 하여 위 재산분할에 관한 협의를 하는 경우에 있어서는 특별한 사정이 없는 한, 장차 당사자 사이에 협의상 이혼이 이루어질 것을 조건으로 하여 조건부 의사표시가 행하여지는 것이라 할 것이므로, 그 협의 후 당사자가 약정한 대로 협의상 이혼이 이루어진 경우에 한하여 그 협의의 효력이 발생하는 것이지, 어떠한 원인으로든지 협의상 이혼이 이루어지지 아니하고 혼인관계가 존속하게 되거나 당사자 일방이 제기한 이혼 청구의 소에 의하여 재판상 이혼(화해 또는 조정에 의한 이혼을 포함한다)이 이루어진 경우에는, 그 협의는 조건의 불성취로 인하여 효력이 발생하지 않는다.

[2] 협의이혼을 전제로 재산분할의 약정을 한 후 재판상 이혼이 이루어진 경우, 재판상 이혼 후 또는 재판상 이혼과 함께 재산분할을 원하는 당사자로서는, 이혼성립 후 새로운 협의가 이루어지지 아니하는 한, 이혼소송과 별도의 절차로 또는 이혼소송 절차에 병합하여 가정법원에 재산분할에 관한 심판을 청구하여야 하는 것이지(이에 따라 가정법원이 재산분할의 액수와 방법을 정함에 있어서는 그 협의의 내용과 협의가 이루어진 경위 등을 민법 제839조의2 제2항 소정 ‘기타 사정’의 하나로서 참작하게 될 것이다), 당초의 재산분할에 관한 협의의 효력이 유지됨을 전제로 하여 민사소송으로써 그 협의 내용 자체의 이행을 구할 수는 없다.(大判 1995. 10. 12. 95다23156)

□ 판 례 □

<협의이혼 약정시 위자료조로 약정한 금원을 지급받은 경우 위자료청구권의 소멸 여부> … 협의이혼약정시에 청구인이 피청구인에게 이혼위자료조로 소정의 금원을 지급할 것을 약정한 후에 피청구인이 위 금원 등을 지급받은 경우라면, 위 금원 등 수수에 관한 당사자쌍방의 의사는 어디까지나 협의의 이혼이건 재판상 이혼이건간에 그 부부관계를 완전히 청산하는 것을 전제로 그 위자료조로 지급한 취지라고 볼 것이므로 피청구인의 위자료청구권은 소멸하였다(大判 1983. 9. 27. 83므20․21).

□ 판 례 □

<유책배우자도 재산분할청구권이 있는지 여부 및 협의에 의하여 이혼할 때 처의 가사노동에 의한 기여로 이룩된 공동재산이 재산분할청구의 대상이 되는지 여부> … [1] 혼인 중에 부부가 협력하여 이룩한 재산이 있는 경우에는 혼인관계 파탄에 대하여 책임이 있는 배우자라도 재산의 분할을 청구할 수 있다.

[2] 민법 제839조의2에 규정된 재산분할 제도는 부부가 혼인중에 취득한 실질적인 공동재산을 청산 분배하는 것을 주된 목적으로 하는 것이므로 부부가 협의에 의하여 이혼할 때 쌍방의 협력으로 이룩한 재산이 있는 한, 처가 가사노동을 분담하는 등으로 내조를 함으로써 부의 재산의 유지 또는 증가에 기여하였다면 쌍방의 협력으로 이룩된 재산은 재산분할의 대상이 된다. (大判 1993. 5. 11. 93스6)

□ 판 례 □

<부부 일방의 특유재산이 재산분할의 대상이 될 수 있는지 여부> …  특유재산이라 할지라도 다른 일방이 적극적으로 그 특유재산의 유지에 협력하여 그 감소를 방지하였거나 그 증식에 협력하였다고 인정되는 경우에는 재산분할의 대상이 될 수 있다(가사를 전담하는 외에 가업으로 24시간 개점하는 잡화상 연쇄점에서 경리 업무를 전담하면서 잡화상 경영에 참가하여 가사비용의 조달에 협력하였다면 특유재산의 감소방지에 일정한 기여를 하였다고 할 수 있어 특유재산이 재산분할의 대상이 된다고 본 사례).(大判 1994. 5. 13. 93므1020)

1

[1] 민법 제839조의2에 규정된 재산분할제도는 혼인 중에 취득한 실질적인 공동재산을 청산 분배하는 것을 주된 목적으로 하는 것이므로, 부부가 재판상 이혼을 할 때 쌍방의 협력으로 이룩한 재산이 있는 한, 법원으로서는 당사자의 청구에 의하여 그 재산의 형성에 기여한 정도 등 당사자 쌍방의 일체의 사정을 참작하여 분할의 액수와 방법을 정하여야 하는바, 이 경우 부부 일방의 특유재산은 원칙적으로 분할의 대상이 되지 아니하나 특유재산일지라도 다른 일방이 적극적으로 그 특유재산의 유지에 협력하여 그 감소를 방지하였거나 그 증식에 협력하였다고 인정되는 경우에는 분할의 대상이 될 수 있다.

2

[2] 부부 일방이 혼인 중 제3자에게 부담한 채무는 일상가사에 관한 것 이외에는 원칙으로 그 개인의 채무로서 청산의 대상이 되지 않으나 그것이 공동재산의 형성에 수반하여 부담한 채무인 경우에는 청산의 대상이 된다.(大判 1998. 2. 13. 97므1486․1493)

□ 판 례 □

<퇴직금의 분할> …  부부 일방이 아직 퇴직하지 아니한 채 직장에 근무하고 있을 경우 그의 퇴직일과 수령할 퇴직금이 확정되었다는 등의 특별한 사정이 없다면, 그가 장차 퇴직금을 받을 개연성이 있다는 사정만으로 그 장래의 퇴직금을 청산의 대상이 되는 재산에 포함시킬 수 없고, 장래 퇴직금을 받을 개연성이 있다는 사정은 민법 제839조의2 제2항 소정의 분할의 액수와 방법을 정하는 데 필요한 “기타 사정”으로 참작되면 족하다(大判 1995. 5. 23. 94므1713).

1

[1] 재판상 이혼을 전제로 한 재산분할에 있어 분할의 대상이 되는 재산과 그 액수는 이혼소송의 사실심 변론종결일을 기준으로 하여 정하여야 한다.

2

[2] 이혼소송의 사실심 변론종결일 당시 직장에 근무하는 부부 일방의 퇴직과 퇴직금이 확정된 바 없으면 장래의 퇴직금을 분할의 대상이 되는 재산으로 삼을 수 없음이 원칙이지만, 그 뒤에 부부 일방이 퇴직하여 퇴직금을 수령하였고 재산분할청구권의 행사기간이 경과하지 않았으면 수령한 퇴직금 중 혼인한 때로부터 위 기준일까지의 기간 중에 제공한 근로의 대가에 해당하는 퇴직금 부분은 분할의 대상인 재산이 된다.(大判 2000. 5. 2. 2000스13)

□ 판 례 □

<부부일방이 제3자에게 부담한 임대차보증금반환채무가 청산의 대상이 되는지 여부> … [1] 혼인중에 쌍방의 협력에 의하여 이룩한 부부의 실질적인 공동재산은 부동산은 물론 현금 및 예금자산 등도 포함하여 그 명의가 누구에게 있는지 그 관리를 누가 하고 있는지를 불문하고 재산분할의 대상이 되는 것이고, 부부의 일방이 별거 후에 취득한 재산이라도 그것이 별거 전에 쌍방의 협력에 의하여 형성된 유형․무형의 자원에 기한 것이라면 재산분할의 대상이 된다고 할 것이고, 한편 부부 일방이 혼인중 제3자에 대하여 채무를 부담한 경우에 그 채무 중에서 공동재산의 형성에 수반하여 부담하게 된 채무는 청산의 대상이 되는 것인데, 부동산에 대한 임대차보증금반환채무는 특별한 사정이 없는 한 혼인중 재산의 형성에 수반한 채무로서 청산의 대상이 되는 것이다.

[2] 분할대상이 되는 재산은 적극재산이거나 소극재산이거나 그 액수가 대략적으로나마 확정되어야 할 것이다.

[3] 재산분할액 사정의 기초가 되는 재산의 가액은 반드시 시가감정에 의하여 인정하여야 하는 것은 아니지만 객관성과 합리성이 있는 자료에 의하여 평가하여야 한다.(大判 1999. 6. 11. 96므1397)

□ 판 례 □

<재산분할대상재산의 직권탐지> … 가사비송절차에 관하여는 가사소송법에 특별한 규정이 없는 한, 비송사건절차법 제1편의 규정을 준용하고 있으며(가사소송법 제34조), 비송사건절차에 있어서는 민사소송의 경우와 달리 당사자의 변론에만 의존하는 것이 아니고, 법원이 자기의 권능과 책임으로 재판의 기초가 되는 자료를 수집하는, 이른바 직권탐지주의에 의하고 있으므로(비송사건절차법 제11조), 법원으로서는 당사자의 주장에 구애되지 아니하고 재산분할의 대상이 무엇인지 직권으로 사실조사를 하여 포함시키거나 제외시킬 수 있다(大判 1996. 12. 23. 95므1192).

□ 판 례 □

<재산분할을 명함에 있어서 참작할 사항> …  법원은 재산분할을 함에 있어 방법이나 비율 또는 액수는 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 액수 기타의 사정을 참작하여 정함(§839의2②).

1

상대방과 이혼할 때까지 가사에 충실하지 아니한 채 돈을 가지고 가출하여 낭비하면서 부정한 행위를 하였다고 하더라도 이와 같은 사정은 재산분할의 액수와 방법을 정함에 있어서 참작할 사유는 될 수 있을지언정 그와 같은 사정만으로 위와 같은 재산의 형성에 기여하지 않았다고 단정할 수는 없다(大判 1993. 5. 11. 93스6).

2

재산분할청구권과 상속의 문제

참

고

(1) 학  설

재산분할청구권 중 청산적 요소는 당연히 상속되고 부양적 요소는 상속되지 않는다.

(2) 판  례 ― 상속부정

이혼소송과 재산분할청구가 병합된 경우, 재판상의 이혼청구권은 부부의 일신전속의 권리이므로 이혼소송계속 중 배우자의 일방이 사망한 때에는 상속인이 그 절차를 수계할 수 없음은 물론이고, 또 그러한 경우에 검사가 이를 수계할 수 있는 특별한 규정도 없으므로 이혼소송은 종료되고(85므27․92므143), 이에 따라 이혼의 성립을 전제로 하여 이혼소송에 부대한 재산분할청구 역시 이를 유지할 이익이 상실되어 이혼소송의 종료와 동시에 종료되므로 법원은 판결로 소송종료를 선언하여야 한다(94므246).

(2) 손해배상청구권(§843 → §806)

제4절 事實婚

Ⅰ. 事實婚의 保護範圍

1. 보호받는 사실혼

(1) 혼인적령미달자의 사실혼

(2) 재혼금지기간 미달의 사실혼

(3) 부모 등의 동의 없이한 사실혼

□ 판 례 □

<사실혼관계의 성립요건> … 사실혼이란 주관적으로 당사자 사이에 혼인의 의사가 있고 객관적으로 사회관념으로나 가족 질서적인 면에서 부부공동생활을 인정할만한 혼인생활의 실체가 있어야 한다.(大判 1979. 5. 8. 79므3)

□ 판 례 □

<사실혼관계 당사자의 혼인의사가 불분명한 경우 혼인의사의 존재를 추정할 수 있는지 여부> … 혼인의 합의란 법률혼주의를 채택하고 있는 우리나라 법제하에서는 법률상 유효한 혼인을 성립하게 하는 합의를 말하는 것이므로 비록 사실혼관계에 있는 당사자 일방이 혼인신고를 한 경우에도 상대방에게 혼인의사가 결여되었다고 인정되는 한 그 혼인은 무효라 할 것이나, 상대방의 혼인의사가 불분명한 경우에는 혼인의 관행과 신의성실의 원칙에 따라 사실혼관계를 형성시킨 상대방의 행위에 기초하여 그 혼인의사의 존재를 추정할 수 있으므로 이와 반대되는 사정, 즉 혼인의사를 명백히 철회하였다거나 당사자 사이에 사실혼관계를 해소하기로 합의하였다는 등의 사정이 인정되지 아니하는 경우에는 그 혼인을 무효라고 할 수 없다.(大判 2000. 4. 11. 99므1329)

□ 판 례 □

<간헐적 정교관계> … 청구인과 피청구인 사이에 있었던 간헐적 정교관계만으로는 그들 사이에 자식이 태어났다 하더라도 서로 혼인의사의 합치가 있었거나 혼인생활의 실체가 존재한다고 보여지지 아니하여 사실상 혼인관계가 성립되었다고 볼 수 없고 혼인예약이 있었다고도 볼 수 없다(大判 1986. 3. 11. 85므89).

2. 보호받지 못하는 사실혼 : 중혼이나 동성혼의 사실혼

□ 판 례 □

<법률혼이 존속중인 상태에서 이중으로 제3자와 맺은 사실혼의 보호 가부> … 법률상의 혼인을 한 부부의 어느 한쪽이 집을 나가 장기간 돌아오지 아니하고 있는 상태에서, 부부의 다른 한쪽이 제3자와 혼인의 의사로 실질적인 혼인생활을 하고 있다고 하더라도, 특별한 사정이 없는 한, 이를 사실혼으로 인정하여 법률혼에 준하는 보호를 허여할 수는 없다.(大判 1995. 9. 26. 94므1638)

Ⅱ. 事實婚關係 存否確認의 訴

1. 법적 성질 : 확인의 소(통설, 판례)

2. 재판확정일로부터 1개월 이내에 혼인신고

3. 사실혼관계존재확인재판에 의한 혼인신고의 성질을 판례는 창설적 신고로 보나, 학설은 보고적 신고로 본다.

□ 판 례 □

<사실혼관계확인청구사건 계속중에 한 혼인신고의 효력> … 피청구인(갑)이 장차 사실혼관계확인 청구사건이 청구인 승소로 확정되어 확정판결에 기하여 청구인이 하게 될 피청구인(갑)과의 혼인신고를 방해할 목적으로 피청구인(을)과 혼인신고를 하였다고 하더라도 피청구인들의 행위가 헌법 제31조에 위배되고 공서양속에 위반되며, 신의성실의 원칙에 반하고 반사회적이라 하더라도 피청구인들의 혼인신고가 당연히 무효가 된다고 할 수 없으며, 청구인이 피청구인(갑)을 상대로 한 사실혼관계소송이 승소로 확정되었다 하더라도 그에 기한 혼인신고를 하지 아니한 이상 민법 제810조 소정 중혼이 될 수 없고 따라서 같은 법 제816조 혼인의 취소사유도 되지 않는다고 할 것이니 이와 같은 취지의 원심판결 이유는 정당하고 반대의 논지는 이유없다(大判 1973. 1. 16. 72므25).

□ 판 례 □

<사망자와의 사실혼관계존재확인의 심판이 있는 경우의 혼인신고의 수리 가부> … 우리 법상 사망자간이나 생존한 자와 사망한 자 사이의 혼인은 인정되지 아니하므로 사망자와의 사실혼관계존재확인의 심판이 있다하더라도, 이미 당사자의 일방이 사망한 경우에는 혼인신고특례법이 정하는 예외적인 경우와 같이 그 혼인신고의 효력을 소급하는 특별한 규정이 없는 한 이미 그 당사자간에는 법률상의 혼인이 불가능하므로 이러한 혼인신고는 받아들여질 수 없다.(大決 1991. 8. 13. 91스6)

□ 판 례 □

<사실혼관계존부확인청구소송의 확인의 이익> … 사실혼관계에 있던 당사자 일방이 사망하였더라도, 현재적 또는 잠재적 법적 분쟁을 일거에 해결하는 유효 적절한 수단이 될 수 있는 한, 그 사실혼관계존부확인청구에는 확인의 이익이 인정되고 이러한 경우 친생자관계존부확인청구에 관한 민법 제865조와 인지청구에 관한 민법 제863조의 규정을 유추적용하여, 생존 당사자는 그 사망을 안 날로부터 1년 내에 검사를 상대로 과거의 사실혼관계에 대한 존부확인청구를 할 수 있다고 보아야 한다(大判 1995. 3. 28. 94므1447).

Ⅲ. 事實婚의 效果

1. 부부공동체를 전제로 인정되는 혼인의 효과 : 사실혼에도 인정

일상가사대리권, 부부재산계약, 주택임대차보호법상 임차권, 재산분할청구권 등

□ 판 례 □

<사실상의 부부관계에서도 일상 가사에 관한 상호대리권이 인정되는지 여부> … 원고와 소외인이 동거를 하면서 사실상의 부부관계를 맺고 실질적인 가정을 이루어 대외적으로도 부부로 행세하여 왔다면, 원고와 위 소외인 사이에 일상가사에 관한 사항에 관하여 상호대리권이 있다고 보아야 한다.(大判 1980. 12. 23. 80다2077)

□ 판 례 □

<사실혼해소시 재산분할청구> … 사실혼이라 함은 당사자 사이에 혼인의 의사가 있고, 객관적으로 사회관념상으로 가족질서적인 면에서 부부공동생활을 인정할 만한 혼인생활의 실체가 있는 경우이므로 법률혼에 대한 민법의 규정 중 혼인신고를 전제로 하는 규정은 유추적용할 수 없으나, 부부재산의 청산의 의미를 갖는 재산분할에 관한 규정은 부부의 생활공동체라는 실질에 비추어 인정되는 것이므로 사실혼관계에도 준용 또는 유추적용할 수 있다(大判 1995. 3. 10. 94므1379).

□ 판 례 □

<중혼적 사실혼의 재산분할청구> … 법률상 배우자 있는 자는 그 법률혼관계가 사실상 이혼상태라는 등의 특별한 사정이 없는 한 사실혼관계에 있는 상대방에게 그와의 사실혼 해소를 이유로 재산분할을 청구함은 허용되지 않는다(大判 1995. 7. 3. 94스30).

□ 판 례 □

<사실혼의 부당파기와 손해배상> … 사실혼부당파기로 인한 손해배상에는 재산적 손해와 정신적 손해가 포함되고 그 재산적 손해에는 사실혼관계의 성립유지와 인과관계 있는 모두 손해가 포함된다(大判 1989. 2. 14. 88므146).

2. 신고를 전제로 인정되는 혼인의 효과 : 사실혼에는 제외

상속권, 호적의 변동, 성년의제, 자의 혼인 중 출생자의 여부 등

제 3 장  父母와 子

제 3 장 父母와 子

제1절 親生子

Ⅰ. 婚姻중의 出生子

1. 婚姻중의 出生子의 推定

(1) 부성의 추정 : 포태주의(§844)

(2) 부의 친생자 추정요건

① 모가 부의 처일 것

□ 판 례 □

우리나라의 옛 관습에 의하면 혼인신고를 하지 아니한 채 내연관계로서 동거생활중 처가 포태한 경우에는 그 포태된 자의 출생일자가 그 보모의 혼인신고일 뒤에 있고, 그 사이의 기간이 200일이 못된다고 하여도 이러한 자는 출생과 동시에 당연히 그 부모의 적출자로서의 신분을 취득한다(大判 1963. 6. 13. 63다228).

② 처가 혼인중 포태(§844②)

□ 판 례 □

모의 포태시기에 부와 모의 성적 교섭이 있고 부와 모 사이에 혈액형상의 배치가 없으면 부성은 추정된다(大判 1986. 7. 22. 86므63)

(3) 부성추정이 미치지 않는 자

① 부가 행방불명, 생사불명인 때

② 부가 수감 등으로 부재중인 때

③ 혼인파탄으로 별거중인 때

④ 부의 생식불능 등으로 수태가능성이 없을 때

□ 판 례 □

<처가 부의 자를 포태할 수 없음이 외관상 명백한 경우 부가 그 출생자의 친자관계를 부인하는 방법> …  친생자 추정에 관한 민법 제844조는 부부가 동거하여 처가 부의 자를 포태할 수 있는 상태에서 자를 포태한 경우에 적용되는 것이고, 부부의 한 쪽이 장기간에 걸쳐 해외에 나가 있거나 사실상의 이혼으로 부부가 별거하고 있는 경우 등 同棲의 결여로 처가 부의 자를 포태할 수 없는 것이 외관상 명백한 사정이 있는 경우에는 그 추정이 미치지 아니한다 할 것이어서 친자관계부존재 확인소송을 제기할 수 있다고 할 것이다.(大判 1983. 7. 12. 82므59)

1

부부 중 한쪽이 장기간 외국에 거주하고 있었다든가, 사실상 이혼하여 남남처럼 살고 있다는 등 同棲의 결여로 인하여 처가 부의 자식을 포태할 수 없음이 외관적으로 명백한 경우가 아닌 한 혼인중에 처가 포태한 자식에게 모두 적용되는 것으로서 단순히 부부가 평상시에 별거하고 있다는 등의 사정만으로는 위 친생추정을 받지 아니하는 사유가 될 수 없다고 할 것이므로, B남과 A녀가 평소에 별거하고 있었으나 A녀가 시부모를 모시고 본가에서 거주하는 관계로 1년에 한번 정도로 찾아와 만났다면 이 부부 사이는 처가 부의 자식을 포태할 수 없음이 객관적으로 명백할 정도로 동서의 결여가 있다고는 할 수 없다는 이유를 들어, A녀가 낳은 아이는 B의 친자식으로 추정된다(大判 1990. 12. 11. 90므637).

2

□ 판 례 □

<처가 타남자와 동거 중에 포태한 자와 본조의 추정 여부> … 처가 혼인 중에 포태하여 출생한 자는 부의 자로 추정되므로 가사 처가 부가를 나와서 제3자와 동거생활을 하던 중에 그 자를 포태한 것이라 할지라도 부만이 친생부인의 소로서 위 친생자의 추정을 깨뜨릴 수 있는데 그 친생부인의 소로서 위 추정이 깨뜨려지지 아니하는 한 제3자는 그 자를 자기의 자라고 주장할 수 없다. (大判 1975. 7. 22. 75다65)

2. 父를 定하는 訴(§845)

3. 親生否認의 訴

(1) 의  의

친생추정을 받는 자에 대해서는 친생부인의 소에 의하지 않고는 누구도 이를 부인할 수 없다.

(2) 청구권자

1) 원  칙 : 부에 한함(§846)

2) 예  외 : 후견인, 유언집행자, 직계존속이나 직계비속

(3) 부인판결의 효력

1) 자는 혼인 외의 출생자

2) 부인판결 전에 제3자는 선결문제로서도 父의 子가 아님을 주장불가

□ 판 례 □

[1] 친생부인의 소의 제소기간이 지나치게 단기간이거나 불합리하여 부가 자의 친생자 여부에 대한 확신을 가지기도 전에 그 제척기간이 경과하여 버림으로써 친생을 부인하고자 하는 부로 하여금 제소를 현저히 곤란하게 하거나 사실상 불가능하게 하여 진실한 혈연관계에 반하는 친자관계를 부인할 수 있는 기회를 극단적으로 제한하는 것이라면 이는 입법재량의 한계를 넘어서는 것으로서 위헌이라 아니할 수 없다.

[2] 친생부인의 소의 제척기간의 기산점을 단지 ‘그 출생을 안 날로부터 1년내’라고 규정한 것은 부에게 매우 불리한 규정일 뿐만 아니라, ‘1년’이라는 제척기간 그 자체도 그 동안에 변화된 사회현실여건과 혈통을 중시하는 전통관습 등 여러 사정을 고려하면 현저히 짧은 것이어서, 결과적으로 위 법률조항은 입법재량의 범위를 넘어서 친자관계를 부인하고자 하는 부로부터 이를 부인할 수 있는 기회를 극단적으로 제한함으로써 자유로운 의사에 따라 친자관계를 부인하고자 하는 부의 가정생활과 신분관계에서 누려야 할 인격권, 행복추구권 및 개인의 존엄과 양성의 평등에 기초한 혼인과 가족생활에 관한 기본권을 침해하는 것이다(憲裁決 1997. 3. 27. 96헌가14).

4. 親生子의 推定을 받지 않는 婚姻중의 出生子 : 친생자관계 부존재 확인의 소의 대상

Ⅱ. 婚姻 외의 出生子

1. 혼인외 출생자의 지위

(1) 부의 인지를 받은 혼인 외의 자

부의 인지를 받은 혼인 외의 자는 부모 쌍방에 대하여, 친자・부양・상속관계가 생기며, 부모 쌍방의 혈족과의 사이에는 친족관계가 인정되는 점에서는 혼인중의 출생자와 다른 점이 없다. 그러나 혼인 외의 출생자는 생부의 인지를 받기 전에는 생모의 친권에 복종하게 되지만(§909①), 생부의 인지를 받게 되면 부모의 협의로 친권을 행사할 자를 정하고, 협의를 할 수 없거나 협의가 이루어지지 않을 경우에는 당사자의 청구에 의하여 가정법원이 결정한다(§909④).

(2) 부의 인지를 받지 않은 혼인 외의 자

부의 인지를 받지 않은 혼인 외의 출생자는 모의 성과 본을 따르고 모의 가에 입적하며(§781②), 모와의 사이에서만 친자관계가 생기고, 따라서 모의 혈족과의 사이에서만 친족・부양・상속관계가 생길 뿐이다. 만약 모도 알 수 없는 자는 법원의 허가를 얻어 성과 본을 창설하고 일가를 창립한다(§781③).

2. 혼인 외의 출생자와 부모의 관계

(1) 母와의 관계

생모의 인지를 기다리지 않고 출생으로 모자관계가 인정된다.

(2) 父와의 관계

전적으로 부의 인지에 의해서 발생한다.

Ⅲ. 認  知

1. 의  의

혼인 외에서 출생한 자를 그 생부 또는 생모가 자기의 자라고 인정하는 행위

□ 판 례 □

<모의 인지의 성질> … 모자관계는 기아와 같은 특수한 경우를 제외하고는 혼인의 생모자관계는 분만하였다는 사실로써 명백한 것이며 생부의 혼인외의 출생자에 대한 인지가 형성적인 것에 대하여 생모의 혼인외의 출생자에 대한 인지는 확인적인 것이다(大判 1967. 10. 4. 67다1791).

2. 임의인지(§855 ①)

(1) 피인지자

1) 혼인외의 출생자는 미성년자이거나 성년자이거나 관계없이 인지 가능

2) 사망한 자라도 그 직계비속이 있는 때에는 인지 가능(§857)

3) 포태중의 자도 인지 가능(§858)

4) 인지할 수 없는 자

① 타인의 친생추정을 받는 자

② 타인의 친생자로 신고되어 있는 자

③ 타인이 인지한 자

□ 판 례 □

<타인의 친생자로 추정되는 자에 대한 인지의 부정> … 법률상 타인의 친생자로 추정되는 자에 대하여서는 그 부로부터 친생부인의 소의 판결이 확정되기 전에는 아무도 인지를 할 수 없다(大判 1968. 2. 27. 67므34).

(2) 인지방식 : 신고

① 생전인지 : 창설적 신고

② 유언인지 : 보고적 신고

(3) 인지신고 이외의 신고와 인지의 효력 : 호적법 §62

□ 판 례 □

<혼인신고가 위법하여 무효인 경우에도 무효인 혼인중 출생한 자를 그 호적에 출생신고하여 등재한 이 경우 인지의 효력유무> … 혼인신고가 위법하여 무효인 경우에도 무효인 혼인중 출생한 자를 그 호적에 출생신고하여 등재한 이상 그 자에 대한 인지의 효력이 있다.(大判 1971. 11. 15. 71다1983)

□ 판 례 □

<친생자 출생신고에 의한 인지의 효력을 다투는 방법> … 인지에 대한 이의의 소 또는 인지무효의 소는 생부 또는 생모가 인지신고를 함으로써 혼인외의 자를 인지한 경우에 그 효력을 다투기 위한 소송이며, 위 각 법조에 의한 인지신고에 의함이 없이 일반 출생신고에 의하여 호적부상 등재된 친자관계를 다투기 위하여는 위의 각 소송과는 별도로 민법 제865조가 규정하고 있는 친생자관계부존재확인의 소에 의하여야 할 것인바, 호적법 제62조에 부가 혼인외의 자에 대하여 친생자 출생신고를 한 때에는 그 신고는 인지의 효력이 있는 것으로 규정되어 있으나, 그 신고가 인지신고가 아니라 출생신고인 이상 그와 같은 신고로 인한 친자관계의 외관을 배제하고자 하는 때에도 인지에 관련된 소송이 아니라 친생자관계부존재확인의 소를 제기하여야 한다(大判 1993. 7. 27. 91므306).

3. 강제인지(§863)

(1) 소의 제기권자

혼인외출생자, 직계비속, 법정대리인(§863), 4촌이내 친족(가사소송법§28)

(2) 소의 상대방

부 또는 모, 부 또는 모가 사망한 때에는 검사

□ 판 례 □

<부의 사망과 인지청구의 상대방> … 죽은 아버지를 상대로 인지청구를 할 경우에는 검사를 상대로 하여 그 소를 제기하여야 하고 생모를 상대로 하여 제기하여서는 안된다(大判 1965. 7. 6. 65므27․28).

(3) 소의 성질

1) 父에 대한 소 : 형성의 소

2) 母에 대한 소 : 확인의 소

(4) 인지청구권 포기불가

□ 판 례 □

<인지청구권을 포기하기로 하는 재판상 화해의 효력> … 인지청구권은 본인의 일신전속적인 신분관계상의 권리로서 포기할 수 없고 포기하였다 하더라도 그 효력이 발생할 수 없는 것이므로 비록 인지청구권을 포기하기로 하는 화해가 재판상 이루어지고 그것이 화해조항에 표시되었다 할지라도 동 화해는 그 효력이 없다.(大判 1987. 1. 20. 85므70)

□ 판 례 □

<인지소송과 직권탐지주의> … 인지소송은 부와 자와의 간에 사실상의 친자관계의 존재를 확정하고 법률상의 친자관계를 창설함을 목적으로 하는 소송으로서 친족, 상속법상 중대한 영향을 미치는 인륜의 근본에 관한 것이고 공익에도 관련되는 중요한 것이기 때문에 이 소송에서는 당사자의 처분권주의를 제한하고 직권주의를 채용하고 있는 것이므로 당사자의 입증이 충분하지 못할 때에는 가능한 限 직권으로 사실조사 및 필요한 증거조사를 하여야 한다(大判 1985. 11. 26. 85므8).

□ 판 례 □

<생부모가 호적상의 부모와 다른 사실이 객관적으로 명백한 경우, 친생추정을 깨뜨리지 않고 인지청구를 할 수 있는지 여부> … 민법 제844조의 친생추정을 받는 자는 친생부인의 소에 의하여 그 친생추정을 깨뜨리지 않고서는 다른 사람을 상대로 인지청구를 할 수 없으나, 호적상의 부모의 혼인중의 자로 등재되어 있는 자라 하더라도 그의 생부모가 호적상의 부모와 다른 사실이 객관적으로 명백한 경우에는 그 친생추정이 미치지 아니하므로, 그와 같은 경우에는 곧바로 생부모를 상대로 인지청구를 할 수 있다.(大判 2000. 1. 28. 99므1817)

4. 인지의 효과

① 친자관계의 발생(소급효)(§860)

□ 판 례 □

<인지 후의 상속권과 제3자보호범위> … 혼인 외의 출생자가 父의 사망 후에 인지의 소에 의하여 친생자로 인지받은 경우 피인지자보다 후순위 상속인인 피상속인의 직계 존속 도는 형제자매 등은 피인지자의 출현과 함께 자신이 취득한 상속권을 소급하여 잃게 되는 것으로 보아야 하고, 그것이 민법 제860조 단서의 규정에 따라 인지의 소급효 제한에 의하여 보호받게 되는 제3자의 기득권에 포함된다고는 볼 수 없다(大判 1993. 3. 12. 92다4851).

② 혼인중의 출생자로 되는 것은 아님

□ 판 례 □

<인지무효의 주장방법> … 친생자가 아닌 자에 대하여 한 인지신고는 당연무효이며 이런 인지는 무효를 확정하기 위한 판결 기타의 절차에 의하지 아니하고도, 또 누구에 의하여도 그 무효를 주장할 수 있는 것이다(大判 1992. 3. 23. 92다29399).

Ⅳ. 準  正(§855 ②)

1. 準正의 種類

① 혼인에 의한 준정(§855 ②) : 민법은 이것만 인정

② 혼인중의 준정

③ 혼인 해소 후의 준정

④ 사망한 혼인 외의 출생자에게 직계비속이 있는 경우 사망한 자에게 준정

2. 準正의 效果

① 혼인중의 출생자

② 혼인에 의한 준정은 혼인시에 발생(비소급효)

3. 親生子關係 存否確認의 訴(§865)

(1) 소를 제기할 수 있는 경우

① 허위의 출생신고로 외관상 친생자로 되어있는 경우

② 친생자 추정을 받지 않는 혼인중의 출생자

③ 추정을 받지만 포태기간중 부부가 동거하지 않은 경우

④ 호적상 기재에도 불구하고 다른 부부사이에 친생자관계가 존재하는 경우

□ 판 례 □

<허위출생신고에 의한 친생자 기재의 말소방법> … 호적법상 호적 정정은 그 절차가 간이함에 비추어 정정할 사항이 경미한 경우에 한하는 것이라고 해석할 것이고, 또 본조에 의하면 친생자관계존부는 그 확인의 소를 제기하여 확정판결에 의하여 이를 결정하게 되어 있으므로 친생자관계로 허위기재된 호적 기재를 말소하는 것은 호적법 제121조의 경우에 해당하지 아니한다. (大判 1967. 7. 18. 67마332)

(2) 당사자 적격

1) 소를 제기할 수 있는 자 : 부, 부의 후견인, 부의 유언집행자, 부의 직계존속, 부의 직계비속, 모, 자, 자의 법정대리인, 자의 직계비속 및 기타 이해관계인

□ 판 례 □

민사소송법 제35조는 동법 제33조 제3항에 규정된 민법 제865조의 친생관계의 존부확인을 목적하는 소에 인사소송법 제26조를 준용한다고 규정하고 있는바, 동 조는 당사자 및 그 법정대리인 또는 민법 제777조의 규정에 의한 친족은 제소권자로 명시하고 있으므로 위 소정의 친족은 특단의 사정이 없는 한 그와 같은 신분관계를 가졌다는 사실만으로써 당연히 친자관계 존부확인의 소를 제기할 소송상의 이익이 있다(大判 1983. 11. 8. 82므16).

□ 판 례 □

<친생자관계 존부판단의 자료와 정도> … 친생관계존부의 판단으로 증인들의 증언은 모두 간접적이거나 정황증거들이어서 증언들만으로는 선뜻 친생관계여부를 판단하는 자료로는 부족하고 혈액형 등을 조사 감정하여 그 감정결과 의학적으로 청구인과 피청구인간의 친생관계 인정이 불가능한 일이 아니라는 정도는 밝혀진 다음 그 조사결과를 합쳐 청구인측의 증거의 신빙성을 가려내야 한다(大判 1983. 11. 8. 82므16).

□ 판 례 □

<친생부인의 소와 친생자관계부존재확인소송의 관계 : 부적법각하> … 민법 제844조 제1항의 친생자 추정의 규정 즉, 혼인중 처가 포태한 자에 대한 부의 자로서의 친생추정은 다른 반증을 허용하지 않는 강한 추정이므로, 처가 혼인중에 포태한 이상 그 부부의 한 쪽이 장기간에 걸쳐 해외에 나가있거나 사실상의 이혼으로 부부가 별거하고 있는 경우 등 동서의 결여로 처가 부의 자를 포태할 수 없는 것이 외관상 명백한 사정이 있는 경우에만 그러한 추정이 미치지 않을 뿐, 이러한 예외적인 사유가 없는 한 아무도 그 자가 부의 친생자가 아님을 주장할 수 없고, 따라서 이와 같은 추정을 받고 있는 상태에서는 위 추정과 달리 다른 남자의 친생자라고 주장하여 인지를 청구할 수 없으며, 그리고 이와 같은 추정을 번복하기 위하여서는 부측에서 민법 제846조, 제847조가 규정하는 친생부인의 소를 제기하여 그 확정판결을 받아야 하며, 친생자관계부존재확인의 소의 방법에 의하여 그 친생자관계의 부존재확인을 소구하는 것은 부적법하다(大判 1992. 7. 24. 91므566).

□ 판 례 □

<친생부인의 소와 친생자관계부존재확인소송의 관계 : 부적법한 친생자관계부존재확인의 심판의 효력> … 부적법한 청구일지라도 법원이 그 잘못을 간과하고 청구를 받아들여 친생자관계가 존재하지 않는다는 확인의 심판을 선고하고 그 심판이 확정된 이상 이 심판이 당연무효라고 할 수는 없는 것이며, 위 확정심판의 기판력은 제3자에게도 미친다고 할 것이어서 위 심판의 확정으로 누구도 소송상으로나 소송 외에서 친생자임을 주장할 수 없게 되었다고 할 것이니 이제는 확정심판의 기판력과 충돌되는 친생자로서의 추정의 효력은 사라져 버렸다(91므566).

2) 소의 상대방 : ① 자가 소를 제기하는 경우에는 생존중인 부모를 상대방, 부모가 소를 제기하는 경우에는 부모 쌍방이 공동청구인 ② 제3자가 소를 제기하는 경우에는 부모와 자를 모두 상대방으로 하여야 한다.

(3) 소의 제기 절차

① 조정전치주의의 제한이 없고

② 제척기간의 제한이 없음

(4) 소의 효과

① 제3자에게도 미침

② 확정일로부터 1개월내에 호적정리의 신고를 하여야 함.

제2절 養  子

Ⅰ. 入養의 成立要件

1. 실질적 요건

(1) 입양의 합의

(2) 양친은 성년자 일 것(§866) : 성년의제로는 안됨(다수설)

(3) 양자될 자가 15세 미만 : 법정대리인의 승낙(§869)

(4) 양자가 될 자는 부모의 동의를 얻을 것(§870)

(5) 양자가 될 자가 미성년자일 때는 부모, 직계존속, 후견인의 동의(§871)

(6) 후견인이 피후견인을 양자 : 가정법원의 허가(§872)

(7) 양자가 존속 또는 연장자가 아닐 것(§877)

(8) 부부공동입양(§874)

2. 형식적 요건 : 신고

□ 판 례 □

<입양신고에 갈음하여 적출자로서 출생신고한 경우와 입양의 효력 발생> … 입양신고에 갈음하여 적출자로 신고를 한 경우에 입양의 실질적 성립요건이 모두 구비되어 있다면 입양의 효력이 발생한다. (大判(全合) 1977. 7. 26. 77다492)

□ 판 례 □

<부부공동의사에 기하지 아니한 출생신고방식의 입양효력> … 입양이 개인간의 법률행위임에 비추어 보면 부부의 공동입양이라고 하여도 부부 각자에 대하여 별개의 입양행위가 존재하여 부부 각자와 양자 사이에 각각 양친자관계가 성립한다고 할 것이므로, 부부의 공동입양에 있어서도 부부 각자가 양자와의 사이에 민법이 규정한 입양의 일반 요건을 갖추는 외에 나아가 위와 같은 부부 공동입양의 요건을 갖추어야 하는 것으로 풀이함이 상당하므로, 처가 있는 자가 입양을 함에 있어서 혼자만의 의사로 부부 쌍방 명의의 입양신고를 하여 수리된 경우, 처의 부재 기타 사유로 인하여 공동으로 할 수 없는 때에 해당하는 경우를 제외하고는, 처와 양자가 될 자 사이에서는 입양의 일반요건 중 하나인 당사자간의 입양합의가 없으므로 입양이 무효가 되고, 한편 처가 있는 자와 양자가 될 자 사이에서는 입양의 일반 요건을 모두 갖추었어도 부부 공동입양의 요건을 갖추지 못하였으므로 처가 그 입양의 취소를 청구할 수 있으나, 그 취소가 이루어지지 않는 한 그들 사이의 입양은 유효하게 존속한다.(大判 1998. 5. 26. 97므25)

Ⅱ. 入養의 無效와 取消

1. 입양무효(§883)

□ 판 례 □

<무효인 입양의 추인> …  구 민법 제869조 소정의 입양승낙 없이 친생자로서의 출생신고 방법으로 입양된 15세 미만의 자인 갑이 입양의 승낙능력이 생긴 15세 이후에도 계속하여 자신을 입양한 을을 어머니로 여기고 생활하는 등 입양의 실질적인 요건을 갖춘 이상, 갑은 그가 15세가 된 이후에 을이 한 입양에 갈음하는 출생신고를 묵시적으로 추인하였다고 봄이 상당하고, 일단 추인에 의하여 형성된 양친자관계는 파양에 의하지 않고는 이를 해소시킬 수 없다(大判 1997. 7. 11. 96므1151).

1

청구외 亡 甲이, 태어난지 약 3개월된 상태에서 부모를 알 수 없는 고아로 발견되어 경찰서에서 보호하고 있던 피청구인을 입양의 의사로 경찰서장으로부터 인도받아 자신의 친생자로 출생신고하고 양육하여 왔는데 피청구인이 15세가 된 후 위 망인과 자신 사이에 친생자관계가 없는 등의 사유로 입양이 무효임을 알면서도 위 망인이 사망할 때까지 아무런 이의도 하지 않았다면 적어도 묵시적으로라도 입양을 추인한 것으로 보는 것이 상당하다(大判 1990. 3. 9. 89므389).

2

2. 입양취소(§884)

3. 입양의 무효・취소의 효과

① 비소급효

② 입양으로 인해 발생한 친족관계는 무효나 취소로 인해 소멸(§776), 양자는 생가에 복적(§786①)

③ 손해배상청구

Ⅲ. 入養의 效果

1. 법정혈족관계의 창설(§772①)

2. 호적의 변동(§783)

3. 양자의 姓

(1) 원  칙 : 불변

(2) 예  외 : 입양특례법상 양친의 성과 본을 따름

Ⅳ. 罷  養

1. 협의상 파양(§898)

2. 재판상 파양(§905)

3. 파양의 효과

1) 친족관계소멸 : 양자가 미성년자이면 친생부모의 친권이 부활

2) 호적변동 : 양자는 생가에 복적

3) 재판상 파양 : 과실있는 자에 손해배상청구(§908)

제 4 장  親權과 後見

제 4 장 親權과 後見

제1절 親  權

Ⅰ. 親權의 當事者

1. 親權者(§909)

① 혼인중의 자 : 부모공동행사원칙

② 혼인 외의 자가 인지된 경우・부모가 이혼한 경우 : 협의 → 가정법원

□ 판 례 □

<생모의 친권행사요건으로서 동일호적내의 여부> … 혼인외의 출생자에 대하여 생모가 친권자가 되는 경우에 그 생모는 혼인외의 출생자와 동일 호적 내에 있음을 요하지 아니한다(大判 1981. 9. 8. 80다3271).

③ 양  자 : 양부모가 친권자

□ 판 례 □

<개정 민법 시행에 따른 이혼한 모의 친권의 부활과 후견인의 임무 종료> … 1991.1.1.부터 개정된 민법이 시행되면서 이혼한 모의 친권제한에 관한 구 민법(1990.1.13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제909조 제5항이 삭제되고, 부칙(1990.1.13.) 제9조가 규정됨으로써 이혼으로 인하여 모가 친권을 상실하고 후견이 개시된 경우라도 개정된 민법의 시행일부터는 모의 친권이 부활되어 모가 전혼인 중의 자에 대하여 친권자로 되고 후견인의 임무는 종료된다.(大判 1994. 4. 29. 94다1302)

2. 친권에 복종하는 자 : 미성년의 자(§909 ①)

Ⅱ. 親權의 內容

1. 子의 신분에 관한 권리의무

(1) 보호, 교양의 권리의무(§913)

(2) 거소지정권(§914)

(3) 징계권(§915)

(4) 자의 친권의 대행(§910) : 혼인하지 않은 미성년자의 자만

2. 子의 재산에 관한 권리의무

(1) 재산관리권(§916)

(2) 재산적 법률행위의 대리권과 동의권(§920)

□ 판 례 □

<친권의 행사방법> … 친권을 행사하는 부친은 미성년자인 아들의 법정대리인이 되며 그 법정대리인은 미성년자의 승낙을 받을 필요없이 법정대리인의 이름으로 법률행위를 할 수 있음은 물론 미성년자 본인의 이름으로 법률행위를 한 경우에도 법정대리인이 그 행위를 한 이상 미성년자에 대하여 법률행위의 효력이 발생한다(大判 1962. 9. 20. 62다333).

(3) 재산관리권의 제한, 배제

① 친권자가 관리권을 가지지 않는 재산(§6, §8)

② 제3자가 무상으로 자에게 수여한 재산(§918)

③ 근로계약과 임금의 청구

④ 이해상반행위(§921) : 이해상반행위란 널리 친권자에게는 이익이 되지만 자를 위하여는 불이익이 되는 행위를 의미(판례)

이해가 상반된다는 사례	이해가 상반되지 않는다는 사례
① 친권자가 자기의 채무에 관하여 미성년자인 자를 대리하여 병존적 채무인수나 연대채무계약을 맺은 경우 ② 친권자의 자기의 채무를 위하여 자의 부동산을 담보에 제공하는 행위	① 친권자가 자의 재산을 친권자의 처에게 증여하는 행위 ② 친권자가 자에 갈음하여 근저당권설정계약을 하는 행위

□ 판 례 □

<이해상반행위의 의의> …  민법 제921조의 “이해 상반행위”란 행위의 객관적 성질상 친권자와 자 사이 또는 친권에 복종하는 수인의 자 사이에 이해의 대립이 생길 우려가 있는 행위를 가리키는 것으로서 친권자의 의도나 그 행위의 결과 실제로 이해의 대립이 생겼는가의 여부는 묻지 아니한다.(大判 1993. 4. 13. 92다54524)

1

민법 제921조 제1항 소정의 이해상반되는 행위라 함은 친권자인 자와 미성년자인 자가 각각 당사자의 일방이 되어서 하는 법률행위뿐만 아니라 친권자가 자기를 위하여 타인으로부터 금전을 차입함에 있어 미성년자인 자의 소유부동산에 저당권을 설정하는 행위와 같이 친권자를 위해서는 이익이 되고 미성년자를 위해서는 불이익되는 경우도 이에 포함된다고 해석함이 상당할 것으로서 본건과 같이 친권자가 자기의 영업자금을 마련하기 위하여 미성년자인 자를 대리하여 그 소유부동산을 담보로 제공 저당권을 설정한 행위는 바로 이해상반된 행위에 포함된다.(大判 1971. 7. 27. 71다1113)

2

민법 921조 2항의 이해상반행위는 친권자의 친권에 복종하는 미성년자인 자의 상호간에 있어서 그 미성년자의 각각 당사자 일방이 되어서 하는 법률행위뿐 아니라 친권자가 미성년자 일방을 위하여서는 이익이 되고 다른 미성년자에 대하여는 불이익이 되는 행위를 하는 경우도 포함된다.(大判 1976. 3. 9. 75다2340)

3

□ 판 례 □

<이해상반행위에는 해당되지 않지만 친권남용으로 효력이 부정된 사례> … 친권자가 미성년자의 강력한 반대에도 불구하고 그 친권자의 다른 아들(미성년자의 이복형제)에게 위 미성년자 소유의 부동산을 증여한 행위(大判 1981. 10. 13. 81다649).

이 사안은 미성년자의 이복형제가 성년자이므로 이해상반행위에 해당하지는 않지만, 친권남용으로서 미성년자에게 효력이 미치지 않는다.

□ 판 례 □

<이해상반시 특별대리인에 의하지 아니한 이해상반행위의 효력> … 친권자가 미성년자와 이해상반되는 행위를 특별대리인에 의하지 않고 한 경우에는 특단의 사유 없는 한 무효이다.(大判 1964. 8. 31. 63다547)

□ 판 례 □

<혼인비용을 부모에게 청구할 수 있는지 여부> … 자녀의 혼인비용을 부모가 부담하는 것은 인륜의 자연일 뿐 이를 부모에게 법적으로 청구할 수 없음은 본조의 취지에 비추어도 알 수 있다.(大判 1979. 6. 12. 79다249)

□ 판 례 □

<子에게 이익만을 주는 행위> … 민법 제921조는 이해가 상충하는 경우 그 친권의 공정한 행사를 기대할 수 없다는 이유 때문에 그 친권의 행사를 제한하려는데 그 취지가 있으므로 그 친권에 복종하는 미성년자에게 이익만이 있는 경우에는 자기계약 또는 쌍방대리가 되는 경우라도 그 행위는 유효하다(大判 1981. 10. 13. 81다649).

□ 판 례 □

<법정대리인인 친권자가 부동산을 미성년자인 子에게 명의신탁하는 행위> …  법정대리인인 친권자가 부동산을 미성년자인 자에게 명의신탁하는 행위는 친권자와 사이에 이해상반되는 행위에 속한다고 볼 수 없으므로, 이를 특별대리인에 의하여 하지 아니하였다고 하여 무효라고 볼 수 없다(大判 1998. 4. 10. 97다4005).

1

[1] 민법 제921조의 특별대리인 제도는 친권자와 그 친권에 복종하는 자 사이 또는 친권에 복종하는 자들 사이에 서로 이해가 충돌하는 경우에는 친권자에게 친권의 공정한 행사를 기대하기 어려우므로 친권자의 대리권 및 동의권을 제한하여 법원이 선임한 특별대리인으로 하여금 이들 권리를 행사하게 함으로써 친권의 남용을 방지하고 미성년인 자의 이익을 보호하려는데 그 취지가 있으므로, 특별대리인은 이해가 상반되는 특정의 법률행위에 관하여 개별적으로 선임되어야 한다. 따라서 특별대리인선임신청서에는 선임되는 특별대리인이 처리할 법률행위를 특정하여 적시하여야 하고 법원도 그 선임 심판시에 특별대리인이 처리할 법률행위를 특정하여 이를 심판의 주문에 표시하는 것이 원칙이며, 특별대리인에게 미성년자가 하여야 할 법률행위를 무엇이든지 처리할 수 있도록 포괄적으로 권한을 수여하는 심판을 할 수는 없다.

2

[2] 법원이 특별대리인 선임 심판을 함에 있어서 그 주문에 특별대리인이 처리할 법률행위를 적시하지 아니한 채 단지 특정인을 미성년자를 위한 특별대리인으로 선임한다는 내용만 기재하는 것은 바람직하지 아니한 것이나, 이러한 내용의 심판이 있는 경우에도 그 특별대리인의 권한은 그 사건 선임신청서에서 신청의 원인으로 적시한 특정의 법률행위에 한정되는 것이며 그 밖의 다른 법률행위에 대하여는 그 처리 권한이 없다(大判 1996. 4. 9. 96다1139).

Ⅲ. 親權의 消滅

1. 친권의 절대적 소멸

자의 사망, 혼인, 성년이 된 때

2. 친권의 상실

(1) 친권의 전부상실 : 친권상실의 선고(§924)

□ 판 례 □

<친권의 남용> …  친권자인 아버지가 그 아들의 양육비, 학비 등을 대어주지 아니할 뿐만 아니라 그 생활조차 돌보지 아니하는 등 친권자로서 보호와 교양할 의무를 포기하고 있어서 그 아버지의 부정행위를 들어 이혼한 바 있는 생모와 외조부가 양육하고 그 생활을 돌보고 있던 중 그 아버지가 그 아들 소유의 재산을 매각처분하려 한다면 이는 친권자로서 현저한 비행 또는 친권을 행사할 수 없는 중대한 사유가 있는 때에 해당한다(大判 1968. 9. 17. 68므27).

1

친권자가 子의 유일한 재산을 그 사실을 아는 제3자에게 증여한 행위는 친권남용이 되어 그 법률상의 효력은 子에게 미치지 아니한다(大判 1997. 1. 24. 96다43928).

2

비록 친권자에게 간통 등의 비행이 있어 자녀들의 정서나 교육 등에 악영향을 줄 여지가 있다 하더라도 친권의 대상인 자녀의 나이나 건강상태를 비롯하여 관계인들이 처해 있는 여러 구체적 사정을 고려하여 비행을 저지른 친권자를 대신하여 다른 사람으로 하여금 친권을 행사하거나 후견을 하게 하는 것이 자녀의 복리를 위하여 보다 낫다고 인정되는 경우가 아니라면 섣불리 친권상실을 인정하여서는 안된다(大判 1993. 3. 4. 93스3).

3

□ 판 례 □

<친권포기의 약정> … 민법 제924조나 제925조의 규정에 의한 친권상실이나 대리권, 관리권상실을 청구할 수 있는 자가 그런 청구권을 포기하는 것을 내용으로 하는 계약은 공서양속에 위배하여 무효라 할 것이다(大判 1977. 6. 7. 76므34).

(2) 친권의 일부상실 : 대리권과 재산관리권 상실의 선고(§925)

3. 대리권, 관리권의 사퇴(§927 ①) : 친권의 사퇴는 불가

제2절 後  見

Ⅰ. 後見의 開始

1. 미성년자의 후견의 개시(§928)

2. 금치산자, 한정치산자의 후견의 개시(§929)

Ⅱ. 後見機關

1. 후견인

(1) 미성년자의 후견인

1) 제1순위 : 지정후견인(§931)

2) 제2순위 : 법정후견인(§932)

① 직계혈족

□ 판 례 □

[1] 사건 본인들은 모두 미성년자인데 그 부모인 정○석과 김○태가 인사동에서 금당이라는 상호를 내걸고 골동품상으로 하던 1979. 6. 20. 실종되었다가 약 100일 뒤에 피살된 것으로 밝혀짐으로써 사건본인들의 외조모(2촌)가 유일한 직계혈족으로서 법정후견인이 된 사실(직계혈족이라 함은 특히 부계혈족으로 제한한 바 없고 또 이를 부계직계혈족에 한한다고 해석할 이유도 없으므로 직계혈족은 부계이거나 모계이거나 관계없이 선순위의 법정후견인이 된다)

[2] 사건 본인들의 백부(3촌)인 정○일이 위 망인들의 사망 사실을 밝혀진지 불과 한 달 정도 지난 1979. 11. 1. 마치 자신이 제1순위 법정후견인인양 강남구청장에게 사건 본인들에 대한 후견인 취임신고를 한 뒤 위 금당에 보관되어 있는 골동품 등 후견재산을 조사하기 시작(81스25)

② 3촌이내의 방계혈족

③ 제3순위 : 선정후견인(§936)

(2) 금치산자, 한정치산자의 후견인

1) 제1순위 : 법정후견인(§933,§934)

① 배우자(기혼자인 경우)(§934)

② 직계혈족

③ 3촌이내의 방계혈족

2) 제2순위 : 선정후견인(§936)

(3) 후견인의 결격사유(§937)

□ 판 례 □

골동품에 대하여 문외한이라고 하더라도 이러한 사정만으로는 후견인의 임무를 감당할 수 없는 사유에 해당한다고 단정할 수 없다할 것이고, 달리 후견인에게 민법 제940조 소정의 후견인 해임사유가 있음을 인정할 만한 자료가 없다(大判 1982. 1. 19. 81스25).

(4) 후견인의 사퇴(§939)와 해임(§940)

□ 판 례 □

<후견인의 해임> …  후견인해임심판은 후견인에게 민법 제940조 소정의 사유가 있는 경우에 그 지위를 상실하게 하는 절차이므로 실제 후견인이 아닌데도 후견인인 것처럼 호적에 등재되어 있다 하여도 후견인해임심판의 대상이 될 수 없는 것이고, 진정한 후견인이나 선순위 후견권자가 위와 같이 등재된 자를 상대로 그 지위를 확정하기 위하여 후견인해임심판을 구하는 것은 부적법하다(大決 1991. 4. 4. 90스3).

1

후견인 해임의 심판은 그 고지로써 효력이 생기는 것이므로 그 뒤 위 해임심판이 적법하게 취소되어 실효되지 않는 이상, 위 해임심판의 고지에 의하여 청구인은 일단 후견인의 직위를 상실한다(大判 1982. 1. 26. 81므45).

2

2. 후견감독기관

가정법원의 후견감독내용	친족회의 후견감독내용
① 선정후견인의 선임(§936) ② 후견인의 사퇴허가(§939) ③ 후견인의 해임(§940) ④ 재산조사와 목록작성에 관한 법정기간의 연장허가(§941①) ⑤ 금치산자의 감금 또는 감금치료에 대한 사전 내지 사후허가(§947) ⑥ 후견임무 수행에 관한 필요한 처분명령(§954) ⑦ 후견인에 대한 보수수여(§955) ⑧ 후견사무 종료시의 관리계산을 위한 법정허가의 연장허가(§957①) ⑨ 후견인의 순위 또는 결격에 관한 재판	① 재산조사와 목록작성에 대한 참여(§941②) ② 후견인과 피후견인간의 채권・채무의 제시(§942①) ③ 법정대리권 행사에 대한 동의 내지 취소(§950) ④ 피후견인의 권리양수에 대한 동의 내지 취소(§951) ⑤ 후견사무에 관한 보고 및 재산목록 제출요구(§953) ⑥ 후견사무 종료시의 관리계산에 대한 참여(§957②) ⑦ 미성년자의 보호・교양방법 등에 관한 동의(§945)

Ⅲ. 後見의 內容

1. 피후견인의 신분에 관한 임무

(1) 미성년자 후견인의 임무(§945,§948)

(2) 금치산자 후견인의 임무(§947)

2. 피후견인의 재산에 관한 임무

(1) 재산관리권 및 법률행위 대리권(§949)

(2) 재산적 법률행위에 대한 동의권(§5,§10,§938)

(3) 대리권과 동의권의 제한(§950) : 친족회의 동의

□ 판 례 □

<후견인의 대리행위와 친족회의 동의> … 甲과 그의 생모인 乙이 丙과의 사이에 계쟁부동산 지분에 관하여 민․형사상의 이의를 제기하지 않기로 하는 약정을 하였더라도, 약정 당시 甲은 미성년자로서 행위무능력자이고 乙은 이미 재혼하여 친권을 상실한 자였다면, 설사 乙이 甲에 대한 후견인의 지위에서 피후견인인 甲의 위 부동산 지분에 관한 권리의 득실변경을 목적으로 하는 행위를 동의하거나 대리한 취지로 위 부제소합의를 하게 된 것이더라도, 이에 관하여 친족회의 동의를 얻지 못한 이상 甲이 성년에 달한 후 3년 이내에 위 부제소합의를 취소한 것은 적법하다(大判 1989. 10. 10. 89다카1602).

□ 판 례 □

<친족회가 추인할 수 있는 날의 의미> … 친족회가 취소권을 가지는 경우에 민법 제146조가 규정한 친족회의 취소권행사에 관한 제척기간의 기산점인 친족회가 추인할 수 있는 날이란 친족회원이 매매사실을 안 날이 아니고 동인이 매매사실을 들은 후 지체없이 친족회 소집절차를 밟았더라면 친족회 소집이 가능한 날이라고 보아야 하며 또한 친족회가 실제로 소집된 날로 볼 것도 아니다(大判 1979. 11. 27. 79다396).

제 5 장  戶主와 家族

제 5 장 戶主와 家族

제1절 家와 家族

Ⅰ. 家의 分類

1. 分 家 : 본가를 떠나서 새로 家를 설립하는 경우

2. 居 家 : 종래의 가를 떠나서 다른 가로 옮기는 것

3. 廢 家 : 호주가 그 가족을 데리고 타가에 입적하였기 때문에 소멸한 家

4. 無後家 : 가가 호주를 잃은 후에 호주승계인이 없기 때문에 소멸한 때 그 가를 무후가라 한다.

Ⅱ. 家의 設立

1. 分  家

(1) 임의 분가(§788)

(2) 법정분가

1) 혼인으로 인한 법정분가(§789)

2) 준법정분가(호적법§19의2) - 일정한 사유로 거가하여야 할 경우 그 자에게 배우자, 직계비속이 딸려있으므로 거가하지 않고 신호적에 편제되어 법률상 당연히 일가가 성립되는 경우

① 입양으로 인하여 양친의 가에 입적할 경우

② 입양의 무효, 취소, 파양으로 인하여 생가복적할 경우

③ 혼인의 무효, 취소, 이혼, 사망으로 인하여 친가복적할 경우

④ 인지로 인하여 부가에 입적할 경우

(3) 분가의 방식과 효과

1) 방  식

분가는 호적법에 정한 바에 의해 신고해야 하며, 그 신고의 수리로써 완성한다(호적법 §107).

2) 효  과

① 분가한 자는 일가를 설립하여 그 호주가 된다(§778).

② 분가호주의 배우자, 직계비속과 그 배우자는 그 분가에 입적한다(§791②).

③ 본가호주의 혈족이 아닌 분가호주의 직계존속은 분가에 입적할 수 있다(§791②).

④ 미성년자가 분가하더라도 본가의 부모의 친권에 복종한다.

2. 일가창립

당사자의 의사에 의하지 않고 법률상 당연히 신호적이 편제되어 일가가 설립되는 경우로 본가의 존재를 전제로 하지 않는 점에서 분가와 구별됨.

Ⅲ. 家의 消滅

1. 廢  家

2. 無後家

3. 廢家할 수 있는 경우

(1) 분가, 일가창립호주가 본가를 승계하는 경우

(2) 분가, 일가창립호주가 타가에 입양하는 경우(§793)

(3) 여호주가 혼인하는 경우(§794)

(4) 분가, 일가창립호주가 입부혼인하는 경우

(5) 분가, 일가창립호주가 인수입적되는 경우(§784)

Ⅳ. 廢家, 無後家의 復興

1. 입양의 무효, 취소의 경우(§786 ②)

2. 혼인의 무효, 취소의 경우(§787 ③)

Ⅴ. 家  族

1. 의  의 - 일가의 구성원으로써 호주가 아닌 자

2. 가족의 범위

(1) 호주의 배우자, 혈족과 그 배우자, 그 가에 입적한 자(§779)

(2) 기타 민법규정에 의하여 호주의 가에 입적한 자

① 인수입적(가봉자입적) : 부의 동의(§784 ①)

② 수반입적(§783, §787, §791①, §795)

③ 친족입적(직계혈족입적)(§785)

제2절 戶主와 戶主承繼

Ⅰ. 戶主의 權利

1. 家의 구성, 변경에 관한 권리

(1) 가족의 거가에 대한 동의권(§784 ②)

(2) 친족입적권(§785)

(3) 폐가권(§793, §794)

2. 친족회에 관한 권리

(1) 친족회의 소집청구권(§966)

(2) 친족회에서의 의견개진권(§968)

(3) 친족회의 결의에 갈음하는 재판청구권(§969)

(4) 친족회의 결의에 대한 이의의 소 제소권(§972)

Ⅱ. 戶主承繼

1. 승계의 개시

(1) 개시원인(§980)

(2) 개시시기와 개시장소(§981)

□ 판 례 □

<호주승계의 순위를 결정하는 시기> … 호주상속의 순위는 그 개시의 원인이 발생한 때를 기준으로 한다(大判 1960. 11. 24. 4293민상8).

2. 호주승계회복 청구권(§982)

(1) 청구권자 : 호주승계인, 법정대리인

(2) 상대방 : 참칭승계인

(3) 행  사 : 가정법원에 대한 소의 제기

(4) 소  멸

1) 제척기간 : 안날 3년, 승계개시일로부터 10년

□ 판 례 □

<호주승계에 있어서 침해를 안 날의 의미> … 민법 제982조 2항 소정의 ‘상속권의 침해를 안 날’이라 함은 자기가 진정상속인임을 알고, 또 자기가 상속에서 제외된 사실을 안 때를 가리킨다(大判 1981. 2. 10. 79다2052).

2) 소멸의 효과 : 진정한 승계인의 승계권 상실

3. 호주승계인

(1) 승계순위(§984)

(2) 승계인의 결격(§992)

(3) 승계권의 포기(§991) : 포기가능(신고하여야 효과)

4. 호주승계의 효과

(1) 호주의 권리․의무의 승계(§995)

(2) 제사승계 : 제사를 실제로 주재하는 자가 승계(§1008의3)

□ 판 례 □

임야의 소유권에 터잡아 분묘의 철거를 청구하려면 분묘의 설치를 누가 하였건 그 분묘의 관리처분권을 가진 자를 상대로 하여야 하고, 종손이 있는 경우라면 그가 제사를 주재하는 자(민법 제1008조의3[분묘등의 승계] 분묘에 속한 1정보 이내의 금양임야와 600평 이내의 묘토인 농지, 족보와 제구의 소유권은 제사를 주재하는 자가 이를 승계한다)의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 일반적으로 선조의 분묘를 수호관리하는 권리는 그 종손에게 있다고 봄이 상당하므로, 종손이 아닌 자가 제사 주재자로서 분묘에 대한 관리처분권을 가지고 있다고 하기 위하여는 우선 종손에게 제사 주재자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있음이 인정되어야 한다(大判 1997. 9. 5. 95다51182).

제 6 장  親族關係

제 6 장 親族關係

제1절 親族의 種類 및 範圍

Ⅰ. 親族의 種類

1. 배우자

2. 혈  족(§768) : 계모자관계와 적모서자관계가 1990년 민법개정에 의해 법정혈족관계에서 제외되었으므로 이제는 인척관계에 불과

3. 인  척(§769)

Ⅱ. 親族의 範圍(§777)

┌ 혈족	┬ 8촌 이내의 혈족(부・모계)

│	└	┬ 자연혈족	┬ 혼인중의 출생	┬ 출생

│	│	└ 혼인 외의 출생	…(부의 경우는 부인)	┘

친족	┤	└ 법정혈족 - 양친 및 그 혈족과 양자 ………………… 입양

├ 인척 - 4촌 이내	┬ 혈족의 배우자	┐

│	├ 배우자의 혈족	├ 혼인

│	└ 배우자의 혈족의 배우자	┘

└ 배우자

Ⅲ. 寸數計算

1. 혈족(§770)

2. 인척(§771)

제2절 扶  養

Ⅰ. 民法上 扶養

1. 1차적 부양의무 : 부부, 친자관계(생활유지적 부양)

□ 판 례 □

<혼인외 출생자에 대한 생모의 부양의무> … 혼인외 출생자에 대한 부양의무는 부의 인지 전이면 생모에게, 인지 후에는 부와 생모에게 공동으로 그 의무가 있다(大判 1979. 1. 23. 78다2023).

□ 판 례 □

<별거중인 부부간의 부양청구권> … 일반적으로 부부는 서로 부양의무가 있고 자활능력이 없는 처에 대하여 남편은 부양책임 있다 할 것이나, 남편과의 동거의무를 스스로 저버리고 별거하고 있는 처는 남편에게 부양료청구를 할 수 없다(大判 1976. 6. 22. 75므17․18).

2. 2차적 부양의무 : 친족사이(생활부조적 부양)

Ⅱ. 扶養當事者

1. 범위(§974)

2. 부양순위(§976)

Ⅲ. 扶養請求權의 性質

1. 일신전속권 - 채권자의 대위를 허용하지 않고 상속되지 않는다(§1005 단서).

2. 처분금지(§979)

3. 압류가 허용되지 않음(민소법§579 1호)

4. 상계 금지(§497)

Ⅳ. 扶養程度․方法(§977)

□ 판 례 □

<부양의 정도와 방법> …  부양의 정도나 방법은 당사자간에 협정이 없는 한 부양을 받을 者의 생활정도와 부양의무자의 자력 기타 제반사정을 참작하여 정하게 되어 있는 바, 부양을 받을 자의 연령, 재능, 신분, 지위 등에 따른 교육을 받는데 필요한 비용도 부양료에 해당된다(大判 1986. 6. 10. 86므46).

1

자녀의 혼인비용에 대하여 부모는 부담의무를 갖지 않는 것이므로 자녀는 부모에 대하여 혼인비용을 양육비로서 청구할 수 없다고 한다(大判 1979. 6. 12. 79다249).

2

□ 판 례 □

<부양관계의 변경> … 이혼의 당사자가 자의 양육에 관한 사항을 협의에 의하여 정하였더라도 필요한 경우 가정법원은 당사자의 청구에 의하여 언제든지 그 사항을 변경할 수 있는 것이며, 이는 당사자 사이의 협의가 재판상 화해에 의한 경우에도 마찬가지이다(大判 1992. 12. 30. 92스17).

Ⅴ. 過去의 扶養料 請求 : 가능(판례)

□ 판 례 □

<過去의 扶養料請求> … 어떠한 사정으로 인하여 부모 중 어느 한 쪽만이 자녀를 양육하게 된 경우에, 그와 같은 일방에 의한 양육이 그 양육자의 일방적이고 이기적인 목적이나 동기에서 비롯한 것이라거나 자녀의 이익을 위하여 도움이 되지 아니하거나 그 양육비를 상대방에게 부담시키는 것이 오히려 형평에 어긋나게 되는 등 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는, 양육하는 일방은 상대방에 대하여 현재 및 장래에 있어서의 양육비중 적정금액의 분담을 청구할 수 있음은 물론이고, 부모의 자녀양육의무는 특별한 사정이 없는 한 자녀의 출생과 동시에 발생하는 것이므로 과거의 양육비에 대하여도 상대방이 분담함이 상당하다고 인정되는 경우에는 그 비용의 상환을 청구할 수 있다(大判(全合) 1994. 5. 13. 92스21).

□ 판 례 □

<과거의 양육비의 분담범위를 정하는 기준> … 부양료이행청구 이후 장래양육비와 동일한 기준에서 정할 필요는 없다. 왜냐하면 일방 양육자가 양육비를 청구하기 이전의 과거의 양육비 모두를 상대방에게 부담시키게 되면, 상대방은 예상하지 못하였던 양육비를 일시 부담하게 되어 지나치게 가혹하며 신의성실의 원칙이나 형평에 어긋날 수 있기 때문이다. 이와 같은 경우에는 부모 한 쪽이 자녀를 양육하게 된 경위와 그에 소요된 비용의 액수, 그 상대방이 부양의무를 인식할 것인지 여부와 그 시기, 그것이 양육에 소요된 통상의 생활비인지, 아니면 이례적이고 불가피하게 소요된 다액의 특별한 비용(치료비 등)인지 여부와 당사자들의 재산상황이나 경제적 능력과 부담의 형평성 등 여러 사정을 고려하여 적절하다고 인정되는 범위에서 분담정도를 정할 수 있다(大決(전원합의체) 1992. 5. 13, 92스21).

1994년 전원합의체판결 이전에는 과거의 부양료청구를 인정하지 않았으나 부부의 자녀양육의무는 특별한 사정이 없는 한 자녀의 출생과 동시에 발생하는 것으로 보아 판례를 변경하였다.

참

고

제3절 親族會

Ⅰ. 親族會의 權限

1. 후견인의 감독

2. 무능력자의 신분행위에 대한 동의

Ⅱ. 親族會의 構成

1. 친족회원수 : 3인이상 10인이하(§961 ①)

2. 친족회원의 대표자 : 호선(§961 ②③)

3. 친족회는 상설기관이 아니며 친족이외의 연고자가 회원이 되는 수도 있다. 다만 무능력자를 위해 설치된 친족회는 그 무능력이 해소될 때까지만 존속한다.

□ 판 례 □

<친권자가 친족회원을 지정할 수 있는 경우> … 친권자가 미성년자의 친족회원을 지정할 수 있는 경우는 친권자가 후견인을 지정할 수 있는 때라야 하고 친권자가 후견인을 지정할 수 있는 때에는 유언으로 후견인을 지정하는 경우를 말한다 할 것이다(大判 1975. 3. 25. 74다1998).

Ⅲ. 親族會의 召集

1. 소집청구권자(§966)

2. 소집자 : 가정법원(§966)

□ 판 례 □

<친족회의 소집> … 미성년자를 위하여 구 민법 제904조의 규정에 의한 후견인을 선임하는 친족회는 동법 제944조에 의하여 법원이 이를 소집하여야 하고 또 이에 의하여 적법히 선임된 후견인이 미성년자의 재산을 처분함에 있어서 친족회가 동의를 하려면 법원이 지정한 일시, 장소에서 결의하여야 한다(大判 1957. 10. 21. 4290민상437).

□ 판 례 □

<친족회의 소집 없이 결의문을 작성 회람하여 날인받은 경우의 효력> ……  개회의 절차를 행함이 없이 더욱이 친족회원이 회합치도 않고 임의로 친족회를 개최한 것과 같이 가장한 결의문을 작성 회람하여 친족회원 과반수의 서명 날인을 얻었다 할지라도 이를 친족회의 결의라 할 수 없는 당연무효의 것이라 할 것이다(大判 1956. 1. 26. 4288민상207).

1

민법 967조 3항 소정의 서면결의를 한 경우라 함은 민법 966조의 절차를 밟아 법원이 친족회 소집을 하였는데 친족회원이 그 소집의 일시․장소에 집합하지 않고 소위 서면결의한 경우를 말한다(大判 1979. 11. 27. 79다396).

2

Ⅳ. 親族會員의 선관의무(§973)

제 2 관  相續法

제 1 장 相  續

제 1 장  相  續

제1절 相續의 開始

Ⅰ. 相續의 開始

1. 개시원인(§997) : 사후상속만 인정(사망, 실종선고, 인정사망시)

2. 개시장소(§998) : 피상속인의 주소지

3. 상속비용(§998의2)

Ⅱ. 相續回復請求權(§999)

1. 性  質 : 물권적 청구권(통설, 판례)

물권적 청구권과 상속회복청구권은 별개의 것이 아니며, 양자를 경합적으로 행사할 수 없다(법조경합). → 제적기간 적용받는다.

□ 판 례 □

상속재산의 일부에 대해서만 제소하여 제척기간을 준수하였다 하여 청구의 목적물로 하지 아니한 상속재산에 대해서도 제척기간을 준수한 것으로 볼 수는 없다(大判 1980. 4. 22. 79다2141).

□ 판 례 □

<상속재산분할청구권과의 관계> … 원고들은 인지심판 확정에 의하여 상속인의 지위를 취득하고 당연히 상속회복을 하였기 때문에 새로운 상속회복청구란 있을 수 없는 것으로 이 사건 청구는 상속회복청구의 소가 아니고 기회 상속한 재산의 분할청구의 소라는 주장에 대하여, 재산상속에 관하여 진정한 상속인임을 전제로 그 상속으로 인한 소유권 또는 지분권 등 재산권의 귀속을 주장하고 잠칭상속인들을 상대로 상속재산인 부동산에 관한 등기의 말소 등을 청구하는 경우에도 그 소유권 또는 지분권이 귀속되었다는 주장이 상속을 원인으로 하는 것인 이상 그 청구원인 여하에 불구하고 이는 민법 제999조 소정의 상속회복 청구의 소라고 해석함이 상당하다 할 것이니, 이와 같은 경우에도 위 조문에 의하여 준용되는 같은 법 제982조 제2항 소정의 제척기간의 적용이 있는 것(80사26)

□ 판 례 □

<상속재산회복청구권의 성질 : 특징승계인도 상대방> … 진정상속인이 참칭상속인 또는 그로부터 상속재산을 양수한 제3자를 상대로 상속재산인 부동산에 관한 등기의 말소 등을 구하는 경우에 이는 민법 제999조 소정의 상속회복청구의 소라고 해석하여야 할 것이므로 동법 제982조 제2항 소정의 제척기간의 적용이 있다(大判 1981. 1. 27. 79다854).

2. 當事者

(1) 청구권자 : 상속권자, 법정대리인

(2) 상대방 : 고의, 과실 불문하고 상속재산 점유자 → 참칭상속인

참칭상속인이란 재산상속인인 것을 신뢰케하는 외관을 갖추고 있는 자나, 상속인이라고 참칭하여 상속재산의 전부 또는 일부를 점유하는 자를 말한다(90다카19470․92다7955).

1) 표현상속인 ― 재산상속인인 것을 신뢰케하는 외관을 갖추고 있는 자

□ 판 례 □

<친생자로 허위 출생신고된 경우> … 본건 부동산들은 망 X(남자)의 소유였는데 X는 乙(여자)과 혼인한 후 乙의 아들인 K(가봉자)가 마치 X와 乙 사이에서 출생한 친생자인 것처럼 출생신고를 하여 호적부에 등재한 결과 K가 본건 부동산을 공동으로 상속한 것처럼 되어 상속을 원인으로 지분이전등기가 경료되었고, K는 그후 B에게 위 각 지분을 매도한 경우 → K는 X의 아들이 아니어서 본건 부동산을 상속할 사람이 아닌데도, 위 甲의 진정상속인인 원고들과 함께 본건 부동산의 공동재산상속인으로 끼어들었다면 K는 소위 참칭상속인에 해당 (79다854)

□ 판 례 □

<소유권이전등기에 의하여 재산상속인임을 신뢰케 하는 외관을 갖추었는지의 여부> … 권리관계를 외부에 공시하는 등기부의 기재에 의하여 판단하여야 하므로, 비록 등기의 기초가 된 보증서 및 확인서에 취득원인이 상속으로 기재되어 있다 하더라도 등기부상 등기원인이 매매로 기재된 이상 재산상속인임을 신뢰케 하는 외관을 갖추었다고 볼 수 없다(96다4688).

□ 판 례 □

<참칭상속인이라는 개념> … 현행 민법시행 전에 차남이 무효인 이중호적에 의하여 호주상속인인 것과 같은 외관을 갖춘 경우도 포함된다(大判 1981. 1. 27. 80다1392).

2) 다른 상속인의 상속분을 침해하는 공동상속인

□ 판 례 □

참칭상속인은 예컨대, 호적 기타 공부상 그가 상속권이 있는 상속인으로 되어 있는 등(허위의 친생자 출생신고 등), 당초부터 그에게 상속권이 있다고 합리적으로 믿을만한 외관이 갖추어져 있었지만 그 후 그가  진정상속인이 아니라고 판명된 경우, 혹은 상속개시 후 확정된 인지심판 등에 의하여 진정한 상속인이 더 있음이 확인된 경우 등 거래상 제3자가 용이하게 진정한 상속인의 존재를 알 수 없는 경우를 가리키는 것일 뿐 아니라, 공동상속인의 한 사람이 다른 상속인의 상속권을 부정하고 자기만이 상속권이 있다고 참칭하는 경우도 여기에 해당한다(90다카 19470).

1

이 사건 각 부동산은 원래 O1과 O2의 부친인 X의 소유이던 것을 그가 1961.10.3 사망함으로써 위 망인의 장남인 O1 및 그밖의 자녀들인 O2가 공동상속한 것인데 위 O1은 1971.5.4에 이르러 위 망 김정필이 구 민법시행당시인 1958.10.3 사망한 것으로 기재된 허위의 제적초본을 사위의 방법으로 발부받아 이를 근거서류로 하여 그가 단독으로 상속한 것으로 소유권이전등기를 경료한 후 순차로 다른 피고들 명의로 등기를 경료 → 참칭상속인에 해당(大判 1985. 7. 23. 83다632)

2

□ 판 례 □

<상속인이 아닌 자가 위조의 제적등본 등을 기초로 상속등기를 한 경우 참칭상속인 해당 여부> … 사망자의 상속인이 아닌 자가 상속인인 것처럼 허위 기재된 위조의 제적등본, 호적등본 등을 기초로 하여 상속인인 것처럼 꾸며 상속등기가 이루어진 사실만으로는 민법 제999조 소정의 참칭상속인에 해당한다고 할 수 없다.(大判 1993. 11. 23. 93다34848)

□ 판 례 □

[1] 상속회복청구의 상대방이 되는 참칭상속인이라 함은 정당한 상속권이 없음에도 재산상속인임을 신뢰케 하는 외관을 갖추거나 상속인이라고 참칭하면서 상속재산의 전부 또는 일부를 점유함으로써 진정한 상속인의 재산상속권을 침해하는 자를 가리킨다.

[2] 상속재산인 미등기 부동산을 임의로 매도한 자가 아무 근거 없이 피상속인의 호적에 호주상속신고를 한 것으로 기재되어 있으나, 상속재산인 미등기 부동산에 관하여 상속인이라고 참칭하면서 등기를 마치거나 점유를 한 바가 없고, 또한 피상속인의 호적에 의하더라도 피상속인의 시동생의 손자로서 피상속인의 법정상속인에 해당할 여지가 없어 그 유산에 대하여 상속권이 없음이 명백한 경우, 그 자를 상속회복청구의 상대방이 되는 참칭상속인에 해당한다고 볼 수 없다.(大判 1998. 3. 27. 96다37398)

□ 판 례 □

이 사건 토지의 원 소유자인 망 X는 1964. 3. 3. 사망하였고, 그에게는 아들인 O1과 O2들이 있었는데, O1은 1975. 4. 4. 자기가 X의 호주상속인이라고 신고하여 호적에 등재한 후, 민법 제996조에 따라 이 사건 토지를 승계하였다고 보존등기신청을 하여 1979. 2. 19. O1명의로 등기를 마쳤다. 이 사건 토지는 공동상속한 것임에도 O1만이 상속하였다는 O1을 상대로 상속재산에 관한 등기의 일부 말소를 구하는 것이므로 민법 제999조의 재산상속회복청구의 소에 해당(90다5740전합 다수의견)

1

상속회복청구의 상대방이 되는 참칭상속인이라 함은 정당한 상속권이 없음에도 재산상속인임을 신뢰케 하는 외관을 갖추고 있는 자나 상속인이라고 참칭하여 상속재산의 전부 또는 일부를 점유하고 있는 자를 가리키는 것으로서, 상속재산인 부동산에 관하여 공동상속인 중 1인 명의로 소유권이전등기가 경료된 경우 그 등기가 상속을 원인으로 경료된 것이라면 등기명의인의 의사와 무관하게 경료된 것이라는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 등기명의인은 재산상속인임을 신뢰케 하는 외관을 갖추고 있는 자로서 참칭상속인에 해당된다.

2

부동산에 관하여 공동상속인의 한 사람인 O1 단독 명의로 경료된 소유권보존등기가 다른 상속인인 O2의 상속권을 부정하고 자기만이 상속권이 있다고 참칭하여 경료한 것이 아니라, 제3자가 O1의 의사와는 아무런 상관없이 관계서류를 위조하여 경료한 것이고, 달리 O1이 자기만이 상속한 것이라고 주장하였다고 볼만한 아무런 자료도 없다면, 甲을 상속회복청구의 소에서 말하는 참칭상속인이라고는 할 수 없다.(93다24490)

3

공동상속인인 O1, O2가 제3자에게 협의분할용 인감증명서와 인감도장을 교부하였는데 그 제3자가 임의로 협의분할에 의한 단독상속을 원인으로 하여 O1 단독명의로 소유권이전등기를 경료하였다면, 그 소유권이전등기가 O1의 의사와 전혀 무관하게 제3자에 의하여 경료된 것이라고 보기는 어렵고, O1 또한 상속재산이 O2의 상속포기에 의하여 결과적으로 O1의 단독소유가 된 것이라고 주장하면서 O2의 상속지분권을 다투고 있는 점에 비추어 볼 때, 피고 명의의 소유권이전등기가 제3자에 의하여 경료된 것이라는 사정만으로는 그 말소청구소송이 상속회복청구의 소에 해당(大判 1994. 10. 21. 94다18249)

4

재산상속에 관하여 진정한 상속인임을 전제로 그 상속으로 인한 소유권 또는 지분권 등 재산권의 귀속을 주장하고 자기들만이 재산상속을 하였다는 일부 공동상속인들을 상대로 상속재산인 부동산에 관한 등기의 말소 등을 청구하는 경우에도 그 소유권 또는 지분권이 귀속되었다는 주장이 상속을 원인으로 하는 것인 이상 그 청구원인 여하에 불구하고 이는 민법 제999조 소정의 상속회복청구의 소라고 해석함이 상당하다고 할 것이므로 본건 원고들의 소는 위 원판시 사실에 의할지라도 원고들이 위 망인의 상속재산인 본건 부동산을 피고들과 함께 공동상속하였음을 원인으로 하여 그 상속분에 따른 지분권을 취득하였음을 전제로 그 지분권에 기한 등기말소의 청구를 하는 것이므로 이를 위 상속회복청구의 소라고 아니할 수 없으니 원심으로서는 피고들의 위 제척기간 경과로 인한 상속회복청구권의 소멸주장에 대하여 그 제척기간이 경과하였는지의 여부를 심리 판단하였어야(大判 1978. 12. 13. 78다1811)

5

3) 상속인이라고 참칭하며 + 상속재산의 전부 또는 일부를 점유하는 자

상속인의 외관없이 상속인 참칭 + 상속재산침해 등 상속권침해

□ 판 례 □

이 사건 부동산은 원래 X의 소유였는데 그가 1949.8.9 사망하자 장남이 이를 상속하였고 장남이 혼인하지 아니한 채 1950.1.20 사망하여 그의 동생인 차남이 이를 상속하였으나 동인 역시 혼인하지 아니한 채 호주상속인 없이 같은 해 9.20 사망하여 그 집안은 무후가 되고 그 재산은 출가한 동인의 자매들인 O들에게 공동으로 상속된 것임. 그런데 위 X의 집안이 호주상속인이 없음으로써 무후가 되자 X 등이 속한 박씨 문중의 종손인 소외 P는 그들이 이 사건 부동산을 상속하는 적법한 재산상속인으로 믿고 다만 상속등기에 갈음하여 임야소유권이전등기에관한특별조치법에 따라 동인들 앞으로 각 소유권보존등기를 경료하고 그후 피고들 명의의 소유권이전등기가 전전경료됨.

1

P는 이 사건 부동산에 대한 O의 상속권을 침해한 참칭상속인이라 할 것이고 진정한 상속인임을 내세워 상속으로 인한 지분권의 귀속을 주장하고 참칭상속인으로부터 상속재산을 양수한 B를 상대로 상속부동산에 대한 등기의 말소를 구하는 이 사건 소는 상속회복의 소에 해당한다(大判 1984. 2. 14. 83다600)

2

□ 판 례 □

<상속재산을 점유하지 않고 단지 상속권만을 다투는 자는 회복청구의 상대방이 되지 않는다> … 참칭상속인이라 함은 재산상속인인 것을 신뢰케 하는 외관을 갖추고 있는 자나 상속인이라고 참칭하여 상속재산의 전부 또는 일부를 점유하는 자 등을 가리키는 것이므로 상속인으로 오인될 만한 외관을 갖추고 있지 않은 자가 스스로 상속인이라는 주장만을 하거나 상속재산을 점유하고 있지도 않은 자가 스스로 상속인이라는 주장만을 하였다 하여 이를 상속회복청구의 소에서 말하는 참칭상속인이라고는 할 수 없다. (大判 1992. 5. 22. 92다7955)

B에게 이 사건 임야를 매도하였다는 P는 위 임야의 원래 소유자인 X의 친척일 뿐 상속권자가 아니고 또한 상속권자로 오인케 할 만한 어떠한 외관을 갖추고 있었다거나 상속재산을 점유하고 있었다고 볼 수 없으므로, P가 B에 대하여 자기 스스로 X의 상속권자라고 주장하고 B가 이를 그대로 믿고 P로부터 이 사건 임야를 매수하였다 하더라도 이를 두고 참칭상속인으로부터 상속재산을 양수한 것이라 할 수 없으니, 이 사건 소의 청구권원이 X으로부터의 상속을 원인으로 하는 것이라 하더라도 상속회복청구의 소에 해당한다고 볼 수 없다.

□ 판 례 □

<상속인 아닌 자가 자신이 상속인이라고 주장하거나 또는 공동상속인 중 1인이 자신이 단독상속인이라고 주장하였다 하더라도 달리 상속권의 침해가 없다면 그러한 자를 가리켜 상속회복청구의 소에서 말하는 참칭상속인이라고 할 수는 없는 것> … O1이 O2들과 공동으로 부동산을 상속하였을 뿐인데도 자신이 단독 상속인이라고 주장하여 부동산 전체에 관하여 피고 명의로 경료된 소유권이전등기의 말소를 청구한 일이 있다고 하더라도 그것만으로는 O1이 O2들의 상속권을 침해하였다고는 볼 수 없다(大判 1994. 11. 18. 92다33701).

4) 참칭상속인으로부터 상속재산을 전득한 제3자

□ 판 례 □

O와 같은 진정상속인이 K로부터 상속재산을 양수한 제3자 B를 상대로 등기말소청구를 하는 경우에도 상속회복청구권의 단기의 제척기간이 적용되는 것으로 풀이하여야 할 것이다. 왜냐하면 상속회복청구권의 단기의 제척기간이 참칭상속인에게만 인정되고 참칭상속인으로부터 양수한 제3자에게는 인정되지 않는다면 거래관계의 조기안정을 의도하는 단기의 제척기간 제도가 무의미하게 될 뿐만 아니라 참칭상속인에 대한 관계에 있어서는 제척기간의 경과로 참칭상속인이 상속재산상의 정당한 권원을 취득하였다고 보면서 같은 상속재산을 참칭상속인으로부터 전득한 제3자는 진정상속인의 물권적 청구를 감수하여야 한다는 이론적 모순이 생기기 때문이다. 본건 상속이 개시된 날(X의 사망일)인 1966.6.6.로부터 10년이 경과한 후인1971.11.16에 본건 소가 제기된 상속회복청구권의 제척기간이 본건에도 적용된다(大判 1981. 1. 27. 79다854).

5) 이들의 포괄승계인 → 당사자

(3) 상속회복의 소가 아닌 경우

□ 판 례 □

상속회복의 소는 상속을 원인으로 소유권의 귀속을 주장하는 자가 참칭 상속인을 상대로 그 침해된 상속권의 회복을 구하는 경우라 할 것인바, O는 K가 X의 단독 상속인임을 이유로 이전등기를 필한 참칭상속인임을 원인으로 그 말소 등을 구하는 것이 아니고, 이 사건 소는 K가 X의 생전에 그로부터 이 사건 토지를 매수한 사실이 없음에도 불구하고 그런 사유가 있음을 이유로 임야소유권이전등기등에관한특별조치법에 의한 이전등기를 경료하였으니 그 등기가 무효라는 사유를 청구원인으로 하여 그 이전등기의 말소를 구하고 있음이 명백하므로 이 건 소는 상속회복청구의 소가 아니라고 하여 제척기간 도과에 관한 주장을 배척(大判 1982. 1. 26. 81다851)

1

상속을 원인으로 한 이전등기의 말소를 구하는 것이 아님

일반 물권적 청구권 → 제척기간의 적용이 없음.

청구원인으로 주장하는 바가 X가 사망하자 그 공동상속인 중의 1 인이 함부로 망인의 인감증명서와 망인 명의의 등기소요서류를 위조하여 아무런 원인도 없이 K 앞으로 불법등기를 경료하였다 하여, K에게 그 등기의 말소를 구하고 있는 것이라면 그 소는 상속회복청구의 소에 해당하지 아니한다(大判 1991. 10. 22. 91다21671).

2

상속회복청구의 소는 진정한 상속인이 참칭상속인 또는 참칭상속인으로부터 상속재산을 양수한 제3자를 상대로 상속재산의 회복을 청구하는 소이므로 이 사건과 같이 적법하게 상속등기가 마쳐진 부동산에 대하여 상속인의 일부가 다른 상속인 또는 제3자를 상대로 원인없이 마쳐진 이전등기의 말소를 구하는 소는 이에 해당하지 아니하여 민법 제982조 제2항이 정하는 소의 제기에 관한 제척기간의 적용이 없다(86다카2443).

3

이 사건 부동산은 원래 O1, O2들의 어머니인 X의 소유였는데, X의 사망으로 자녀들인 O1, O2가 공동상속, 상속인들이 상속등기를 경료하지 아니하고 있던 중에 O1이 O2들의 승낙도 없이 O2들 및 X의 인감증명 등을 위조하여 위 부동산 전부를 B에게 매도하고, X로부터 B 앞으로 직접 소유권이전등기를 경료해 준 사실, O2들은 O1이 공동상속한 부동산을 O2들의 승낙없이 함부로 B에게 매도하고 소유권이전등기를 마쳐주었는바, 위 부동산중 O2들의 상속분에 해당하는 7분의 5의 지분에 관하여는 B명의의 소유권이전등기는 모두 원인무효이므로 그 말소를 구하고 있음이 기록상 분명하다. O2들의 이 사건 청구원인이, O1이 참칭상속인임을 이유로 B 명의의 소유권이전등기의 말소를 구하는 것이 아니고, 위와 같은 O1이 아무런 권한없이 이 사건 부동산에 관한 O2들의 지분을 B에게 매도하고 등기서류를 위조하여 소유권이전등기를 위 등기는 모두 원인무효이니 그 말소를 구한다는 것인 이상, 이 사건 소를 상속회복청구의 소에 해당한다고 볼 수는 없을 것(大判 1986. 2. 11. 85다카1214)

4

1962년경에 사망한 X의 재산인 이 사건 부동산을 O1과 O2가 공동으로 상속한 사실, X의 사후에 O1은 위 부동산의 소유권이전등기에 필요한 관계서류를 위조하여 그 장남인 B앞으로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료한 사실, 이 사건 O2의 청구원인은 O1이 X의 참칭상속인임을 이유로 B의 소유권이전등기의 말소를 구하는 것이 아니라 B가 X의 생전에 그로부터 이 사건 부동산을 매수한 사실이 없는데도 그러한 사유가 있는 것처럼 등기서류를 위조하여 그 앞으로 소유권이전등기를 경료하였다는 것을 이유로 원인무효를 내세워 그 등기의 말소를 구하고 있으니 이는 상속회복의 소에 해당하지 아니한다(86다카1407).

5

이 사건 부동산은 X의 소유인 바, 동인이 사망하여 O가 상속하였으나 그 상속등기를 경료하지 않고 있던 중, P가 그의 어머니의 성명이 소외 망인과 같은 X로서 1984.10.10.에 사망한 것으로 기재된 호적등본을 첨부하여 재산상속을 원인으로 한 소유권이전등기 신청을 하여 P에게 소유권이전등기가 경료된 사실 → O가 P명의의 소유권이전등기 및 그에 터잡아 이루어진 B명의의 근저당권설정등기의 말소를 구하는 이 사건 소는 상속회복청구의 소라고 할 수 없다(大判 1994. 1. 14. 93다49802).

6

[1] 상속회복청구의 소는 진정상속인과 참칭상속인이 주장하는 피상속인이 동일인임을 전제로 하는 것이므로 진정상속인이 주장하는 피상속인과 참칭상속인이 주장하는 피상속인이 다른 사람인 경우에는 진정상속인의 청구원인이 상속에 의하여 소유권을 취득하였음을 전제로 한다고 하더라도 이를 상속회복청구의 소라고 할 수 없다.

7

[2] 참칭상속인이 진정상속인의 피상속인이 아니라 그로부터 부동산을 전매한 자로부터 부동산을 상속을 받아 현재 사실상 소유하고 있다는 것을 확인하는 내용의 확인서와 보증서에 기하여 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의한 상속등기를 경료한 경우, 비록 등기부상으로는 부동산에 관하여 참칭상속인 명의로 위 특별조치법상의 상속등기가 경료되어 있지만 이는 참칭상속인이 진정상속인의 피상속인으로부터 부동산을 상속하였다는 등기로 볼 수 없어 그 상속등기 명의자를 당해 부동산에 관한 참칭상속인이라고는 볼 수 없다는 이유로, 진정상속인이 제기한 당해 부동산에 관한 소유권이전등기말소청구는 상속회복청구의 소에 해당되지 않는다고 한 사례.(大判 1998. 4. 10. 97다54345)

(4) 상속회복청구권에 대한 판례의 다수의견에 대한 비판(1991. 12. 24, 90다5740)

1) 반대의견 1

부동산의 진정한 소유자가 원인무효등기의 말소를 청구하는 소유권 그 자체에 터잡아서 방해의 배제나 소유물의 반환을 청구하는 것으로서 소유권이 있는 한 항상 행사할 수 있는 것인데, 그 소유권을 취득하게 된 원인이 상속이라고 하여, 그리고 그 상대방이 상속인을 참칭하여 등기를 한 사람이라고 하여, 상속회복의 소라는 이름을 붙이고 그 권리의 행사를 제한하여야 할 이유는 없는 것으로서 진정상속인이 참칭상속인을 상대로 상속재산에 관한 원인무효의 등기의 말소를 청구하는 것은 상속을 원인으로 하여 취득한 소유권 그 자체를 행사하는 것이지, 재산상속권의 회복을 청구하는 것으로 보아 특별히 취급할 것은 아니다.

2) 반대의견 2

상속회복청구의 상대방이 되는 “참칭상속권자”라 함은 상속이 개시될 당시에 정당한 상속권자가 아님에도 불구하고 진정한 상속권자로 믿게 할만한 외관을 지니고 정당한 상속권자의 상속권을 침해하고 있는 자만을 의미한다고 보아야 하므로 상속이 개시될 당시에는 상속권자로 믿게 할 만한 외관을 갖추지 못하였는데 그 후에 문서를 위조하는 등의 방법으로 정당한 상속권자인 것처럼 가장한 자 또는 다른 공동상속인의 상속권을 부인하고 자기(들)만이 상속하였다고 주장하는 공동상속인 중의 1인 또는 수인이나, 다른 공동상속인의 상속권을 부정하지는 아니한 채 사실상 상속재산을 배타적으로 점유, 관리하고 있는 공동상속인 등은 상속회복청구의 상대방인 “참칭상속권자”에 해당한다고 볼 수 없는바, 청구에 있어 상속이 개시될 당시 호적부에 피고 한 사람만이 상속인처럼 기재되어 있는 등의 사유로 피고만이 진정한 상속권자인 것 같은 외관을 지니고 있지 않는 한 피고가 다른 공동상속인들의 상속분에 대한 관계에서 참칭상속권자에 해당한다고 볼 수 없으므로 이를 상속회복청구로 볼 수 없는 것이다.

3) 반대의견 3

공동상속인 상호간의 지분권 침해를 둘러 싼 분쟁에 관하여는 상속회복청구에 관한 민법규정의 적용이 없다고 풀이하여야 한다.

3. 行  使

(1) 행사방법 : 소송에 의할 필요 없으나 소송에 의할 때는 민소법상 소로써 함. 가정법원 관할 아님.

□ 판 례 □

<상속회복청구와 신분관계에 관한 소송의 요부> … [1] 호적상 기재사항으로 신분관계의 변동을 전제로 한 사항에 대하여는 친자 관계 부존재 또는 호주상속회복 등을 인용한 확정판결로써 필요한 경정 신청을 할 수 있는 것이므로 그 신고 자체의 무효확인의 소는 인용되지 않는다.

[2] 호주 또는 유산상속에 있어서 정당한 상속인은 상속인을 잠칭하는 자에게 대하여 동인과 피상속인과의 신분관계에 관한 소송을 경유하지 아니하고 바로 상속회복청구를 소구할 수 있다.(大判 1955. 12. 22. 4288민상399)

(2) 행사효과

1) 점유하는 상속재산의 반환

□ 판 례 □

민법 제1014조에 의하여, 상속개시 후의 인지 또는 재판의 확정에 의하여 공동상속인이 된 자가 분할을 청구할 경우에 다른 공동상속인이 이미 분할 기타 처분을 한 때에는 그 상속분에 상당한 가액의 지급을 청구할 권리가 있는바, 이는 인지 이전에 다른 공동상속인이 이미 상속재산을 분할 기타의 방법으로 처분한 경우에는 사후의 피인지자는 다른 공동상속인들의 분할 기타 처분의 효력을 부인하지 못하게 하는 대신, 이들에게 그 상속분에 상당한 가액의 지급을 청구할 수 있도록 하여 상속재산의 새로운 분할에 갈음하는 권리를 인정한 것으로서 이 가액청구권은 상속회복청구권의 일종이므로(79다2052 판결 참조), 반환할 가액의 범위에 관하여는 부당이득반환의 범위에 관한 민법규정을 유추적용할 수는 없고, 다른 공동상속인들이 분할 기타의 처분시에 피인지자의 존재를 알았는지의 여부에 의하여(=선의․악의에 따라서) 그 지급할 가액의 범위가 달라지는 것도 아니라 할 것(大判 1993. 8. 24. 93다12)

이 가액은 다른 공동상속인들이 상속재산을 실체 처분한 가액 또는 처분한 때의 시가가 아니라 소송으로써 지급을 청구하는 경우에는 그 소송의 사실심 변론종결당시의 상속재산가액을 기초로 하여 산정하여야.

상속개시 후 인지된 혼인외의 출생자 등의 상속회복에 관한 특칙

참

고

제1014조(분할후의 피인지자등의 청구권)

상속개시후의 인지 또는 재판의 확정에 의하여 공동상속인이 된 자가 상속재산의 분할을 청구할 경우에 다른 공동상속인이 이미 분할 기타 처분을 한 때에는 그 상속분에 상당한 가액의 지급을 청구할 권리가 있다.

2) 참칭상속인으로부터 상속재산을 양수한 제3자 : 동산만 선의취득 가능

3) 공동상속인으로부터 상속재산을 양수한 제3자 : 동산․부동산 구별없이 제3자는 보호

4) 참칭상속인에 대한 변제 : 채권의 준점유자에 대한 변제로서 유효(§470)

4. 消  滅

(1) 청구권의 포기 : 사전포기 불가, 사후에만 가능

(2) 단기제척기간(← 상속관계의 조속한 확정 필요성)

상속인 또는 그 법정대리인이 상속권을 침해당한 사실을 안 날로부터 3년, 상속이 개시된 날로부터 10년을 경과하면 소멸한다(제982조 제2항, 제999조).

① 상속권의 침해를 안 날이란 진정상속인이 자기가 진정상속인임을 알고 또 자기가 상속에서 제외된 사실을 안 때이다(79다2052).

→ 원고들(피인지자)의 인지심판 확정일인 1973.1.5에 원고들이 자기들의 상속권이 침해된 사실을 안 것이라고 할 것(확립된 판례)

② 참칭상속인이 호적부상에 기재되었다고 하여 진정상속인이 침해를 알았다고 추정할 수 없으며, 침해사실을 알았다는 사실은 제척기간경과를 주장하는 자가 입증하여야 한다(62다196).

③ 상속개시일로부터 10년을 경과한 후에 상속권의 침해가 있는 경우라도 10년의 제척기간 경과로 인하여 상속회복청구권은 소멸(79다 854 등 확립된 판례)

□ 판 례 □

이 사건 토지의 원 소유자인 소외 망 임호는 1964. 3. 3. 사망하였고, 그에게는 장남인 소외 망 임장수, 차남인 피고, 3․4․5남인 원고들이 있었는데, 장남인 위 임장수에 대하여 1967.5.31. 생사불명기간만료를 원인으로 하여 1975. 3. 21. 실종선고가 내려지자 피고는 1975. 4. 4. 자기가 위 임호의 호주상속인이라고 신고하여 호적에 등재한 후, 민법 제996조에 따라 이 사건토지를 승계하였다고 보존등기신청을 하여 1979. 2. 19. 피고명의로 등기함

1

원고의 이 사건 청구는 이 사건 토지는 원․피고 등이 공동상속한 것임에도 피고가 자기단독명의로 보존등기를 마친 것이므로 피고의 상속지분을 초과한 부분은 원인무효라고 주장하고 이의 말소를 청구하는 것인바, 이는 결국 이 사건 토지에 대한 지분권이 상속을 원인으로 하여 원고들에게 귀속되었음을 주장하고 자기만이 상속하였다는 피고를 상대로 상속재산에 관한 등기의 일부 말소를 구하는 것이므로 민법 제999조의 재산상속회복청구의 소에 해당

2

이 사건 소는 원고들의 피상속인인 임 호의 사망일로서 상속이 개시된 날인 1964. 3. 3.부터 제척기간인 10년을 경과한 1989. 2. 14.에야 제기된 것으로서 부적법(大判(全合) 1991. 12. 24. 90다5740 다수의견)

3

그 제척기간은 참칭상속이 개시된 날, 다시 말하면 상속권의 침해가 있었을 때부터 기산하는 것으로 해석하는 것이 상당하다(반대의견).

※ 민법 개정안 → 상속개시된 날부터 10년에서 상속권의 침해가 있은 날부터 10년으로

④ 진정한 상속인이라 하더라도 그 상속침해를 당하였다면 상속회복의 소로서 청구의 목적물이 상속개시 당시 피상속인의 점유에 속하였다는 사실과 그에 대하여 자기가 상속권을 가진 사실을 입증해야 한다 할 것이니 상속재산의 일부에 대해서만 제소하여 제척기간을 준수하였다 하여 청구의 목적물로 하지 아니한 상속재산에 대해서도 제척기간을 준수한 것으로는 볼 수 없다(79다2141). → 집합적 권리설

(3) 제척기간 경과의 효과

□ 판 례 □

상속회복청구권이 제척기간의 경과로 소멸하게 되면 상속인은 상속인으로서의 지위, 즉 상속에 따라 승계한 개개의 권리의무도 또한 총괄적으로 상실하게 되고, 그 반사적 효과로서 참칭상속인의 지위는 확정되어 참칭상속인이 상속 개시의 시로부터 소급하여 상속인으로서의 지위를 취득한 것으로 봄이 상당하다(大判 1994. 3. 25. 93다57155).

1

현행 민법시행 전에 있어서 관습법상 상속회복청구권은 상속인 또는 그 법정대리인이 상속권의 침해사실을 안 때로부터 6년, 또는 상속이 개시된 날로부터 20년이 경과하면 소멸한다고 보아야 할 것인바, 상속이 개시된 후에 상속권 침해사실이 있었다고 하더라도 상속이 개시된 때로부터 20년이 지난 후에는 상속권회복청구권은 소멸한다(91다5792).

2

제2절 相續人

Ⅰ. 相續人

1. 상속순위(§1000)

□ 판 례 □

<양자를 상속할 직계존속에 친부모도 포함되는지 여부> … 신민법 시행 후 양자가 직계비속 없이 사망한 경우 그가 미혼인 경우 제2 순위 상속권자인 직계존속이, 그에게 유처가 있는 경우 직계존속과 처가 동순위로 각 상속인이 되는바, 이 경우 양자를 상속할 직계존속에 대하여 아무런 제한을 두고 있지 않으므로 양자의 상속인에는 양부모뿐 아니라 친부모도 포함된다고 보아야 한다. (大判 1995. 1. 20. 94마535)

□ 판 례 □

<異姓同腹의 형제자매도 상속인의 범위에 포함되는지 여부(적극)> … 민법 제1000조 제1항 제3호 소정의 ‘피상속인의 형제자매’라 함은, 민법 개정시 친족의 범위에서 부계와 모계의 차별을 없애고, 상속의 순위나 상속분에 관하여도 남녀간 또는 부계와 모계간의 차별을 없앤 점 등에 비추어 볼 때, 부계 및 모계의 형제자매를 모두 포함하는 것으로 해석하는 것이 상당하다(大判 1997. 11. 28. 96다5421).

□ 판 례 □

<구 관습법상 상속인 없는 재산의 귀속> … 민법 시행 전의 관습에 의하면 호주나 가족이 사망하고 상속인이 없는 경우에는 근친자에게 그 유산에 관한 권리가 귀속된다(大判 1964. 12. 29. 64다1205).

2. 배우자(§1003 ①)

3. 태아(§1000 ③)

Ⅱ. 代襲相續(§1001)

1. 要  件

(1) 상속인이 될 피상속인의 직계존속 또는 형제자매가 상속개시전 사망, 결격자 : 상속포기는 해당 ×(학설 대립)

(2) 대습상속인은 피대습자의 직계비속이나 배우자 일 것 : 태아도 해당

2. 效  果 : 피대습자의 상속분을 각자의 상속분에 응하여 받음

□ 판 례 □

<대습상속에 관한 법리> … 대습상속이 인정되는 경우는 상속인이 될 자(사망자 또는 결격자)가 피상속인의 직계비속 또는 형제자매인 경우에 한한다 할 것이므로, 상속인이 될 자(사망자 또는 결격자)의 배우자는 민법 제1003조에 의하여 대습상속인이 될 수는 있으나, 피대습자(사망자 또는 결격자)의 배우자가 대습상속의 상소개시전에 사망하거나 결격자가 된 경우, 그 배우자에게 다시 피대습자로서의 지위가 인정될 수 없다(大判 1999. 7. 9. 98다64318․64325).

Ⅲ. 相續人의 缺格(§1004)

□ 판 례 □

제1004조 제1호는 그 규정에 정한 자를 고의로 살해하면 상속결격자에 해당한다고만 규정하고 있을 뿐, 더 나아가 ‘상속에 유리하다는 인식’이 있어야 한다고까지는 규정하고 있지 아니하고, 선순위나 동순위에 있는 자(제1004조 제1호) 이외에 “직계존속”도 피해자에 포함하고 있고, 위 “직계존속”은 가해자보다도 상속순위가 후순위일 경우가 있는 바, 같은 법이 굳이 동인을 살해한 경우에도 그 가해자를 상속결격자에 해당한다고 규정하는 이유는, 상속결격요건으로서 ‘살해의 고의’ 이외에 ‘상속에 유리하다는 인식’을 요구하지 아니한다는 데에 있다고 해석할 수밖에 없으며, 제1004조 제2호는 “고의로 직계존속, 피상속인과 그 배우자에게 상해를 가하여 사망에 이르게 한 자”도 상속결격자로 규정하고 있는데, 이 경우에는 ‘상해의 고의’만 있으면 되므로, 이 ‘고의’에 ‘상속에 유리하다는 인식’이 필요없음은 당연하므로, 이 규정들의 취지에 비추어 보아도 그 각 제1호의 요건으로서 ‘살해의 고의’ 이외에 ‘상속에 유리하다는 인식’은 필요로 하지 아니한다.

위 김명자가 1989. 9. 18. 소의 망인과의 사이에서 잉태한 태아를 낙태하기는 하였지만, 이 범행은 위 태아를 출산한 경우 결손가정에서 키우기 어려우리라는 우려와 남편의 사망으로 인한 정신적 충격 및 신체적 쇠약으로 고민 끝에 이루어진 사실이 인정되고, 또한 위 김명자가 낙태를 하지 아니하였다 하더라도 동인은 호주상속을 할 태아와 공동상속인이 되어 그 상속분은 1/2이 되고, 낙태한 경우에도 망인의 부모인 원고들과 공동상속인이 되어 그 상속분은 역시 1/2이 되므로, 그가 낙태죄를 범한 이유는, 그 범행으로 말미암아 자신이 재산상속에 유리하게 된다는 인식 없이 오로지 장차 태어날 아기의 장래에 대한 우려 등에 기인하였다 하더라도 동순위 상속인을 살해한 이상 상속결격자임(92다2127).

□ 판 례 □

<대습상속에 있어서 피대습자의 배우자가 대습상속의 상속개시 전에 사망하거나 결격자가 된 경우, 그 배우자에게 다시 피대습자로서의 지위가 인정되는지 여부> … 민법 제1000조 제1항, 제1001조, 제1003조의 각 규정에 의하면, 대습상속은 상속인이 될 피상속인의 직계비속 또는 형제자매가 상속개시 전에 사망하거나 결격자가 된 경우에 사망자 또는 결격자의 직계비속이나 배우자가 있는 때에는 그들이 사망자 또는 결격자의 순위에 갈음하여 상속인이 되는 것을 말하는 것으로, 대습상속이 인정되는 경우는 상속인이 될 자(사망자 또는 결격자)가 피상속인의 직계비속 또는 형제자매인 경우에 한한다 할 것이므로, 상속인이 될 자(사망자 또는 결격자)의 배우자는 민법 제1003조에 의하여 대습상속인이 될 수는 있으나, 피대습자(사망자 또는 결격자)의 배우자가 대습상속의 상속개시 전에 사망하거나 결격자가 된 경우, 그 배우자에게 다시 피대습자로서의 지위가 인정될 수는 없다.(大判 1999. 7. 9. 98다64318․64325)

제3절 相續의 效果

Ⅰ. 一般的 效果

1. 包括的 權利․義務의 承繼(§1005)

2. 相續財産의 範圍

(1) 재산적 권리 : 물권, 채권, 무체재산권, 형성권, 생명보험금, 사망퇴직금

(2) 재산적 의무 : 일반적으로 상속

□ 판 례 □

<상속채무가 분할대상인 여부> … [1] 금전채무와 같이 급부의 내용이 가분인 채무가 공동상속된 경우, 이는 상속 개시와 동시에 당연히 법정상속분에 따라 공동상속인에게 분할되어 귀속되는 것이므로, 상속재산 분할의 대상이 될 여지가 없다.

[2] 상속재산 분할의 대상이 될 수 없는 상속채무에 관하여 공동상속인들 사이에 분할의 협의가 있는 경우라면 이러한 협의는 민법 제1013조에서 말하는 상속재산의 협의분할에 해당하는 것은 아니지만, 위 분할의 협의에 따라 공동상속인 중의 1인이 법정상속분을 초과하여 채무를 부담하기로 하는 약정은 면책적 채무인수의 실질을 가진다고 할 것이어서, 채권자에 대한 관계에서 위 약정에 의하여 다른 공동상속인이 법정상속분에 따른 채무의 일부 또는 전부를 면하기 위하여는 민법 제454조의 규정에 따른 채권자의 승낙을 필요로 하고, 여기에 상속재산 분할의 소급효를 규정하고 있는 민법 제1015조가 적용될 여지는 전혀 없다(97다8809).

(3) 재산상 지위 : 계약상 지위만 상속

3. 相續되지 않는 權利

(1) 소송상 지위

(2) 부부간 계약 취소권

(3) 부양청구권

□ 판 례 □

<즉사한 피해자의 위자료청구권의 상속여부> …  피해자가 차량충격에 의한 강력한 뇌진탕과 두개골절 및 뇌출혈 등으로 인간의 지각 내지 의식작용이 순간적으로 소실되었다 하더라도 치명상을 받을 때와 사망과의 간에는 시간적 간격이 있다 할 것이고 아무리 순간적이라 할지라도 피해자로서의 정신적 고통을 느끼는 순간이 있었다 할 것이다. (大判 1973. 9. 25. 73다1100)

1

피해자가 즉사한 경우라 하더라도 치명상을 받을 때와 사망과의 사이에는 이론상 시간적 간격이 인정될 수 있는 것이고 그 치명상을 받은 그 시간에 심신상실상태에 있었다 하여도 그 상실된 정신적 이익을 비재산손해의 내용으로 할 수 있는 것이다. (大判 1971. 3. 9. 70다3031)

2

자동차사고로 사망한 자는 자기고유의 정신적 손해에 대한 위자료배상청구권을 그가 생전에 그것을 포기하였거나 면제하였다고 볼 수 있는 특별한 사정이 인정되지 않는 한 굳이 생전에 그것을 청구하겠노라는 의사를 표시하지 않더라도 이 청구권은 상속인들에게 상속되는 것이라고 해석하는 것이 상당하다. (大判 1970. 2. 24. 69다2160)

3

□ 판 례 □

<금양임야의 소유자의 상속인과 제사주재자가 다른 경우 금양임야의 귀속> … 금양임야 등의 소유자가 사망한 후 상속인과 그 금양임야로서 수호하는 분묘의 제사를 주재하는 자가 다를 경우에는 그 금양임야 등은 상속인들의 일반상속재산으로 돌아간다고 보아야 할 것이며 상속인이 아닌 제사를 주재하는 자에게 금양임야 등의 승계권이 귀속된다고 할 수는 없다(大判 1994. 10. 14. 90다4059).

□ 판 례 □

<유언에 의한 재단법인설립과 상속재산과의 관계> … 유언으로 재단법인을 설립하는 경우, 그 출연재산은 출연자의 사망시에 소급하여 재단법인에 귀속되므로 상속재산에 포함되지 않으며 가사 출연자의 상속인이 이를 사용․수익하였다 하여도 상속세법시행령 제3조의2 7항 7호에 의하여 증여세의 부과대상이 됨은 모르되 상속재산으로 전환된다고 볼 근거는 없다(大判 1984. 9. 11. 83누578).

Ⅱ. 共同相續(§1006)

1. 意  義

수인의 공동상속인이 있는 경우에 공동상속인이 일단 공동으로 상속재산을 승계하는 것(§1006, §1001)을 말한다.

2. 상속재산공유의 성질

제1006조의 상속재산의 공유의 성질에 대해서는 공유설과 합유설의 대립이 있다. 하지만 민법은 상속을 가산의 승계로 보지 않고 순개인주의적으로 각 상속인에게 재산이 취득되는 원인으로 보고 있다는 점과, 분할의 소급효를 제한하여 제3자의 권리를 보호하려는 것이 제1015조 단서의 취지라는 점을 감안할 때 공유설이 타당하다고 본다(다수설).

Ⅲ. 相續分

1. 相續分의 決定

(1) 지정 상속분 : 유류분에 반하지 않는 한 유효

(2) 법정상속분(§1009)

2. 相續分의 算定

(1) 특별수익자의 상속분(§1008)

□ 판 례 □

<민법 제1008조의 규정 취지와 공동상속인 중에 특별수익자가 있는 경우의 상속분의 산정방법> … [1] 민법 제1008조에서 “공동상속인 중에 피상속인으로부터 재산의 증여 또는 유증을 받은 자가 있는 경우에 그 수증재산이 자기의 상속분에 달하지 못한 때에는 그 부족한 부분의 한도에서 상속분이 있다”고 규정하고 있는바, 이는 공동 상속인 중에 피상속인으로부터 재산의 증여 또는 유증을 받은 특별수익자가 있는 경우에 공동상속인들 사이의 공평을 기하기 위하여 그 수증재산을 상속분의 선급으로 다루어 구체적인 상속분을 산정함에 있어 이를 참작하도록 하려는데 그 취지가 있다.

[2] 공동상속인 중에 특별수익자가 있는 경우의 구체적인 상속분의 산정을 위하여는, 피상속인이 상속개시 당시에 가지고 있던 재산의 가액에 생전 증여의 가액을 가산한 후, 이 가액에 각 공동상속인별로 법정상속분률을 곱하여 산출된 상속분의 가액으로부터 특별수익자의 수증재산인 증여 또는 유증의 가액을 공제하는 계산방법에 의하여 할 것이고, 여기서 이러한 계산의 기초가 되는 “피상속인이 상속개시 당시에 가지고 있던 재산의 가액”은 상속재산 가운데 적극재산의 전액을 가리키는 것으로 보아야 옳다. (大判 1995. 3. 10. 94다16571)

□ 판 례 □

<특수수익에 포함되지 않는 것―상속재산의 생전의 선급으로 볼 수 없는 증여> … 예컨대 피상속인이 처에게 증여한 재산이 증여의 경위에 비추어 처의 상속분과는 관계없이 자연적인 애정을 바탕으로 이루어진 것이라면 특별수익재산에 해당하지 않는다(大判 1985. 8. 19. 83드6029).

□ 판 례 □

<특별수익인 재산의 평가기준시> … 공동상속인 중에 피상속인으로부터 재산의 증여 또는 유증 등의 특별수익을 받을 자가 있는 경우에는 이러한 특별수익을 고려하여 상속인별로 고유의 법정상속분을 수정하여 구체적인 상속분을 산정하게 되는데, 이러한 구체적 상속분을 산정하에 있어서는 상속개시시를 기준으로 상속재산과 특별수익재산을 평가하여 이를 기초로 하여야 할 것이고, 다만 법원이 실제로 상속재산분할을 함에 있어 분할의 대상이 된 상속재산중 특정의 재산을 1인 및 수인의 상속인의 소유로 하고 그의 상속분과 그 특정의 재산의 가액과의 차액을 현금으로 정산할 것을 명하는 방법(소위 대상분할의 방법)을 취하는 경우에는, 분할의 대상이 되는 재산을 그 분할시를 기준으로 하여 재평가하여 그 평가액에 의하여 정산을 하여야 한다(大判 1997. 3. 21. 96스62).

□ 판 례 □

<생전증여가 특별수익에 해당하는지 여부의 판단방법> … 민법이 친족 사이의 부양에 관하여 그 당사자의 신분관계에 따라 달리 규정하고, 피상속인을 특별히 부양한 자를 기여분을 인정받을 수 있는 자에 포함시키는 제1008조의2 규정을 신설함과 아울러 재산상속인이 동시에 호주상속을 할 경우에 그 고유의 상속분의 5할을 가산하도록 한 규정(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 제1009조 제1항 단서)을 삭제한 취지에 비추어 볼 때, 성년(成年)인 자(子)가 부양의무의 존부나 그 순위에 구애됨이 없이 스스로 장기간 그 부모와 동거하면서 생계유지의 수준을 넘는 부양자 자신과 같은 생활수준을 유지하는 부양을 한 경우에는 부양의 시기․방법 및 정도의 면에서 각기 특별한 부양이 된다고 보아 각 공동상속인 간의 공평을 도모한다는 측면에서 그 부모의 상속재산에 대하여 기여분을 인정함이 상당하다.(大判 1998. 12. 8. 97므513․520, 97스12)

(2) 기여 상속인의 상속분(§1008의2)

1) 기여분 권리자 : 공동상속인만(사실혼 배우자, 포괄수유자는 해당 안됨)

2) 기여의 예

① 자가 급료를 받지 않고 부의 공장에서 일한 경우

② 자가 부의 사업에 자금을 제공한 경우

③ 처가 부의 경영을 도운 경우

④ 처가 피상속인을 간호요양한 경우

3) 기여분의 산정방법

① 기여분의 산정에 있어서는, 기여의 시기・방법 및 정도와 상속재산의 액 기타의 사정을 참작하여야 한다(§1008의2②).

② 기여분은 상속이 개시된 때의 피상속인의 재산가액에서 유증의 가액을 공제한 액을 넘지 못한다(§1008의2③). - 기여분보다 유증이 우선

□ 판 례 □

<상속재산분할 청구없이 유류분반환청구가 있다는 사유만으로 기여분결정청구가 허용되는지 여부> … 기여분은 상속재산분할의 전제문제로서의 성격을 갖는 것이므로 상속재산분할의 청구나 조정신청이 있는 경우에 한하여 기여분결정청구를 할 수 있고, 다만 예외적으로 상속재산분할 후에라도 피인지자나 재판의 확정에 의하여 공동상속인이 된 자의 상속분에 상당한 가액의 지급청구가 있는 경우에는 기여분의 결정청구를 할 수 있다고 해석되며, 상속재산분할의 심판청구가 없음에도 단지 유류분반환청구가 있다는 사유만으로는 기여분결정청구가 허용된다고 볼 것은 아니다.(大決 1999. 8. 24. 99스28)

4) 기여분과 유류분과의 관계

서로 관계가 없다.

5) 기여분의 승계 및 포기

양도, 상속, 포기 가능

□ 판 례 □

<상속개시 전에 이루어진 상속포기약정의 효력과 기여상속인이 민법 소정의 방식에 따라 기여분이 결정이 되기 전에 유류분반환청구소송에서 상속재산 중 자신의 기여분에 대한 공제항변을 할 수 있는지 여부> … [1] 유류분을 포함한 상속의 포기는 상속이 개시된 후 일정한 기간내에만 가능하고 가정법원에 신고하는 등 일정한 절차와 방식에 따라야만 그 효력이 있으므로, 상속개시 전에 이루어진 상속포기 약정은 그와 같은 절차와 방식에 따르지 아니한 것으로 그 효력이 없다.

[2] 공동상속인 중 피상속인의 재산의 유지 또는 증가에 관하여 특별히 기여하거나 피상속인을 특별히 부양한 자가 있는 경우 그 기여분의 산정은 공동상속인들의 협의에 의하여 정하도록 되어 있고, 협의가 되지 않거나 협의할 수 없는 때에는 기여자의 신청에 의하여 가정법원이 심판으로 이를 정하도록 되어 있으므로 이와 같은 방법으로 기여분이 결정되기 전에는 유류분 반환청구소송에서 피고가 된 기여상속인은 상속재산 중 자신의 기여분을 공제할 것을 항변으로 주장할 수 없다. (大判 1994. 10. 14. 94다8334)

3. 相續分의 讓渡와 讓受(§1011)

Ⅳ. 相續財産의 分割

1. 要  件

(1) 상속재산에 있어서 공유관계의 존재

(2) 공동상속인의 확정

□ 판 례 □

공동상속인 상호간에 상속분의 이전이 생기는 것은 아니므로 공동상속인 상호간에 상속재산에 관하여 민법 제1013조의 규정에 의한 협의분할이 이루어짐으로써 공동상속인 중 1인이 고유의 상속인을 초과하는 재산을 취득하게 되었더라도 이는 상속개시당시에 피상속인으로부터 승계받은 것으로 보아야 한다(大判 1989. 9. 12. 88다카5836).

1

공동상속인 상호간에 상속재산에 관하여 민법 제1013조의 규정에 의한 협의분할이 이루어짐으로써 공동상속인중 1人이 고유의 상속분을 초과하는 재산을 취득하게 되었다고 하여도 이는 상속개시 당시에 피상속인으로부터 승계받은 것으로 보아야 하고 다른 공동상속인으로부터 증여받은 것으로 볼 것이 아니다(大判 1985. 10. 8. 85누70).

2

상속재산 전부를 공동상속인 중 1인에게 상속시킬 방편으로 나머지 상속인들이 법원에 한 상속포기신고가 그 법정기간 경과 후에 한 것으로서 재산상속포기로서의 효력이 생기지 아니하더라도 그에 따라 위 공동상속인들 사이에는 위 1인이 고유의 법정상속분을 초과하여 상속재산 전부를 취득하고 위 잔여 상속인들은 이를 전혀 취득하지 않기로 하는 내용의 상속재산에 관한 협의분할이 이루어진 것으로 볼 것이다(90누5986).

3

(3) 분할금지가 없을 것(§1012후단)

(4) 행방불명 또는 생사불명자가 있는 경우 : 상속인이 상속개시 당시부터 행방불명인 경우에는 부재자재산관리인을 선임하고(§22) 분할하여야 유효하다. 생사불명의 상태가 일정기간 계속한 때에는 실종선고의 절차를 밟아야 할 것이다. 예를 들어 딸이 북한에 있어 생사불명이라는 이유만으로 이를 제외해서는 안되며(大判 1982. 12. 28, 81다452․453), 이 경우에는 부재선고등에관한특별조치법에 의한 부재선고절차를 밟아야 한다.

2. 分割方法

(1) 유언에 의한 분할(§1012전단)

(2) 협의에 의한 분할(§1013)

□ 판 례 □

[1] 협의에 의한 상속재산의 분할은 공동상속인 전원의 동의가 있어야 유효하고 공동상속인중 1인의 동의가 없거나 그 의사표시에 대리권의 흠결이 있다면 분할은 무효이다.

[2] 상속재산에 대하여 그 소유의 범위를 정하는 내용의 상속재산분할 협의는 민법 제921조 소정의 이해상반되는 행위에 해당하므로 친권자가 미성년자들의 특별대리인을 선임하지 아니하고서 한 상속재산분할의 협의는  무효이다.(大判 1987. 3. 10. 85므80)

(3) 조정 또는 심판에 의한 분할 : 법원의 판결

3. 分割의 效果

(1) 분할의 소급효(§1015본문)

(2) 분할로 인한 제3자 권리침해금지(§1015단서) : 선․악불문

□ 판 례 □

<재산분할의 소급효와 제3자> … 상속재산협의분할에 의하여 갑 명의의 소유권이전등기가 경료된 경우 협의분할 이전에 피상속인의 장남인 을로부터 토지를 매수하였을 뿐 소유권이전등기를 경료하지 아니한 자나 그 상속인들은 민법 제1015조 단서에서 말하는 '제3자'에 해당하지 아니하여 을의 상속지분에 대한 협의분할을 무효를 주장할 수 없다.(大判 1992. 11. 24. 92다31514)

(3) 분할 후 피인지자 등의 청구(§1014) : 가액만의 지급청구

□ 판 례 □

원고를 잉태한 모는 혼인신고를 하지 않고 있었고 원고가 태아일 때에 그 부가 교통사고로 사망하여 원고의 조모가 가해자인 피고와 손해배상에 관한 합의를 하여 손해배상금을 수령하였는바, 원고가 출생 후 인지판결에 의하여 인지된 후에 가해자인 피고를 상대로 손해배상청구를 한 사안에서 피인지자보다 후순위 상속인 피상속인의 직계존속 또는 형제, 자매 등은 피인지자의 출현과 함께 자신이 취득한 상속권을 소급하여 잃게 되는 것으로 보아야 하고, 그것이 민법 제860조 단서의 규정에 따라 인지의 소급효 제한에 의하여 보호를 받게 되는 제3자의 기득권이라고 볼 수는 없다.

원고의 조모가 위 인지판결의 확정 전에 피고와의 사이에 위 망인의 손해배상청구권을 승계취득하였음을 전제로 그 손해배상문제에 관한 합의를 하였다 하여도, 이는 상속권 없는 자가 한 상속재산에 관한 약정이어서 적법한 상속권자인 원고에 대하여는 아무런 효력을 미칠 수 없는 것이고, 따라서 위 원고는 위 합의 약정에 불구하고 다시 피고를 상대로 이 사건 손해배상청구권을 적법하게 행사할 수 있다.

다만 피고의 원고의 조모에 대한 이 사건 손해배상채무의 일부변제는 원고의 조모가 표현상속인으로서 채권의 준점유자에 해당한다고 볼 수 있음에 비추어, 피고가 원고의 조모의 상속권한에 관하여 선의․무과실인 한은 경우에 따라 유효하다고 볼 여지가 있고, 그러한 경우라면 위 원고는 단지 원고의 조모에 대하여 그 변제액의 범위 내에서 부당이득의 반환청구를 할 수 있음에 그친다(大判 1993. 3. 12. 92다48512).

□ 판 례 □

<가액지급의 경우> … 상속분에 상당한 가액의 청구권은 원래 피인지자가 상속개시시에 소급하여 취득하였을 상속재산에 대한 권리(상속분)가 변환된 것으로서 할 것이므로, 그 가액은 실제로 다른 공동상속인들이 분할 기타 처분에 의하여 얻은 대가를 기준으로 하거나, 그 당시의 시가로 산정할 것이 아니라, 현실의 지급시를 기준으로 하여 산정하여야 할 것이고, 소송으로써 지급을 청구하는 경우에는 그 소송의 사실심 변론종결 당시의 상속재산가액을 기초로 하여 산정 하여야 할 것이며, 그 가액의 범위에 관하여는 부당이득반환의 범위에 관한 민법규정을 유추적용할 수는 없고, 다른 공동상속인들이 분할 기타의 처분시에 피인지자의 존재를 알았는지의 여부에 의하여 그 지급할 가액의 범위가 달라지는 것도 아니라 할 것(大判 1993. 8. 24. 93다12).

(4) 공동상속인의 담보책임

① 매도인과 동일한 담보책임(§1016)

② 상속채무자의 자력에 대한 담보책임(§1017)

③ 무자력 공동상속인의 담보책임 분담(§1018)

제4절 相續의 承認과 抛棄

Ⅰ. 序  說

1. 法律的 性質

(1) 상속개시 후에만 가능(사전승인, 포기 불가)

(2) 상대방 없는 일방적 의사표시

(3) 재산법상 행위능력이 있어야 함(무능력자는 법정대리인 동의 있어야함)

2. 考慮期間 : 상속개시 있음을 안날부터 3월내

□ 판 례 □

<상속의 승인과 포기에서 상속개시 있음을 안 날의 의미> … 민법 제1019조 제1항의 규정에 의하여 재산상속인은 상속개시 있음을 안 날로부터 3월내(月內)에 상속포기를 할 수 있는 것이고, 여기에서 상속개시 있음을 안 날이라 함은 상속개시의 원인되는 사실의 발생을 알므로써 자기가 상속인이 되었음을 안 날을 말하는 것이며, 상속재산의 유무를 안 날을 뜻하는 것은 아니다(大決 1986. 4. 22. 96스10).

□ 판 례 □

<상속개시 있음을 안 날의 의미> … 민법 제1019조 제1항 소정의 “상속개시 있음을 안 날”이라 함은 상속개시의 원인이 되는 사실의 발생을 앎으로써 자기가 상속인이 되었음을 안 날을 말하는 것이므로 상속재산 또는 상속채무의 존재를 알아야만 위 고려기간이 진행되는 것은 아니라고 할 것이다(大決 1991. 6. 11. 91스1).

□ 판 례 □

<귀책사유 없는 고려기간 도과는 법정단순승인 사유가 아니다(헌법불합치결정)> … 상속인이 귀책사유 없이 상속채무가 적극재산을 초과하는 사실을 알지 못하여 상속개시 있음을 안 날로부터 3월내에 한정승인 또는 포기를 하지 못한 경우에도 단순승인을 한 것으로 보는 민법 제1026조 제2호는 기본권제한의 입법한계를 일탈한 것으로 재산권을 보장한 헌법 제23조 제1항, 사적자치권을 보장한 헌법 제10조 제1항에 위반된다(憲裁決 1998. 8. 27. 96헌가22 ; 97헌가2․3․9 ; 96헌바81 ; 98헌바24․25).

3. 相續財産의 管理(§1022) : 고유재산과 동일한 주의로 관리

□ 판 례 □

<민법 제1023조 소정의 상속재산보존에 필요한 처분을 청구할 수 있는 기한 및 그 처분의 효력 존속 기한> … 민법 제1023조는, 이해관계인 또는 검사의 청구에 의하여 상속재산의 보존에 필요한 처분을 명할 수 있도록 규정하고 있는바, 이 규정은 상속의 승인이나 포기를 위한 이른바, 고려기간 중에는 그 고유재산에 대하는 것과 동일한 주의로 상속재산을 관리하여야 하고(민법 제1022조), 상속을 포기하더라도 그 포기로 인하여 상속인이 된 자가 상속재산을 관리할 수 있을 때까지 그 재산의 관리를 계속하도록 규정한 것(민법 제1044조 제1항)과 관련되어 상속인이나 상속을 포기한 자의 관리가 부적절하거나 불가능한 경우에는 다른 공동상속인이나 이해관계인의 입장에서는 상속재산의 보존을 위한 조치를 취할 필요가 있게 된다는 취지이므로 상속포기나 한정승인을 할 수 있는 고려기간 중에 하는 상속재산관리에 관한 처분은 상속개시 후 그 고려기간이 경과되기 전에 한하여 청구할 수 있고, 그 심판에서 정한 처분의 효력은 심판청구를 할 수 있는 시적 한계시까지만 존속한다.(大決 1999. 6. 10. 99으1)

4. 承認, 抛棄의 取消禁止

(1) 철회금지(§1024 ①)

(2) 무능력, 사기, 착오, 강박에 의한 취소는 가능(§1024 ②)

Ⅱ. 單純承認

1. 法定單純承認(§1026)

2. 單純承認의 效果

(1) 상속채무에 대한 무한책임의 부담

(2) 상속관계의 확정

Ⅲ. 限定承認

1. 方  式

(1) 공동상속인의 한정승인(§1029)

□ 판 례 □

상속재산관리인은 한정승인한 자가 수인 있을 때에는 반드시 한정승인을 한 공동상속인 중에서 선임하여야 한다(大判 1979. 12. 27. 76그2).

(2) 한정승인의 신고(§1030)

□ 판 례 □

<한정승인신고의 추완> … 재산상속의 한정승인신고는 민법 1030조,가사심판규칙 91조에 따라 승인서에 따라 신고하게 되어 있어서 신고를 받은 법원은 전연 신고서라고 볼 수 없는 신고가 아닌한 다소의 미비한 신고서라 하더라도 이를 수리한 후에 추완시키는 등으로 될 수 있는 대로 유효하게 해석하여야 할 것이다(大決 1978. 1. 31. 76스3).

2. 效  果

(1) 채무의 유한책임(§1028,§1029)

(2) 상속재산 관리(§1022,§1040)

(3) 한정승인에 의한 청산절차

1) 채권자에 대한 공고와 최고(§1032)

2) 최고기간 중의 변제거절(§1033)

3) 미신고자에 대한 변제(§1039)

4) 배당변제의 우선 순위

① 제1순위 : 우선권있는 채권자(§1034단서)

② 제2순위 : 신고한 일반채권자(§1034본문)

③ 제3순위 : 신고한 수증자(§1036)

Ⅳ. 相續의 抛棄

1. 方  式 : 고려기간내 신고(§1041)

□ 판 례 □

<상속개시 전에 한 상속포기약정의 효력> … [1] 유류분을 포함한 상속의 포기는 상속이 개시된 후 일정한 기간 내에만 가능하고 가정법원에 신고하는 등 일정한 절차와 방식을 따라야만 그 효력이 있으므로, 상속개시 전에 한 상속포기약정은 그와 같은 절차와 방식에 따르지 아니한 것으로 효력이 없다.

[2] 상속인 중의 1인이 피상속인의 생존시에 피상속인에 대하여 상속을 포기하기로 약정하였다고 하더라도, 상속개시 후 민법이 정하는 절차와 방식에 따라 상속포기를 하지 아니한 이상, 상속개시 후에 자신의 상속권을 주장하는 것은 정당한 권리행사로서 권리남용에 해당하거나 또는 신의칙에 반하는 권리의 행사라고 할 수 없다.(大判 1998. 7. 24. 98다9021)

2. 效  果

(1) 포기의 소급효(§1042)

(2) 포기한 상속분의 귀속(§1043)

(3) 관리계속의무(§1044)

□ 판 례 □

<상속포기서에 첨부된 재산목록에서 누락된 상속재산에 대하여도 상속포기의 효력이 미치는지 여부> … 상속의 포기는 상속인이 법원에 대하여 하는 단독의 의사표시로서 포괄적․무조건적으로 하여야 하므로, 상속포기는 재산목록을 첨부하거나 특정할 필요가 없다고 할 것이고, 상속포기서에 상속재산의 목록을 첨부했다 하더라도 그 목록 기재된 부동산 및 누락된 부동산의 수효 등과 제반 사정에 비추어 상속재산을 참고 자료로 예시한 것에 불과하다고 보여지는 이상, 포기 당시 첨부된 재산 목록에 포함되어 있지 않은 재산의 경우에도 상속포기의 효력은 미친다.(大判 1995. 11. 14. 95다27554)

□ 판 례 □

<피상속인의 제1순위 상속인 전원이 상속을 포기한 경우에 채무의 상속> … 채무자인 피상속인이 그의 처와 동시에 사망하고 제1순위 상속인인 자 전원이 상속을 포기한 경우, 상속을 포기한 자는 상속 개시시부터 상속인이 아니었던 것과 같은 지위에 놓이게 되므로 같은 순위의 다른 상속인이 없어 그 다음 근친 직계비속인 피상속인의 손들이 차순위의 본위 상속인으로서 피상속인의 채무를 상속하게 된다. (大判 1995. 9. 26. 95다27769)

□ 판 례 □

<상속재산포기의 취소의 상대방> … 적모가 미성년인 서자를 대리하여 서자의 재산상속을 포기한 경우 친족회의 동의가 없음을 이유로 이를 취소함에 있어서 그 취소의 상대방은 재산상속포기의 신고가 수리된 법원이라고 볼 것이다(大判 1989. 9. 12. 88다카28044).

□ 판 례 □

<상속재산분할과 상속포기신고의 효력> … 공동재산상속인과 협의하여 상속재산을 분할한 때는 민법 제1026조 제1호에 규정된 상속재산에 대한 처분행위를 한 때에 해당되어 단순승인을 한 것으로 보게 될 것이니, 이와 같은 상속승인이 있는 후에는 기간 내라 할지라도 이를 취소할 수 없는 것이므로(§1024①), 공동상속인 중 1인이 가정법원에 상속포기신고를 하여, 이것이 수리되었다 하여도 포기의 효력이 생기지 아니한다(大判 1983. 6. 28. 82도2421).

제5절 財産의 分離

Ⅰ. 序  說

1. 意  義

상속개시 후에 상속채권자나 유증받은 자 또는 상속인의 채권자의 청구에 의하여 상속재산과 상속인의 고유재산을 분리시키는 가정법원의 처분

2. 他制度와의 關係

1) 재산분리 후에도 고려기간 내이면 한정승인이나 포기를 할 수 있다. 이 경우 재산분리의 절차는 정지된다.

2) 주로 단순승인인 경우에 행해지며 한정승인 포기의 경우에는 그 필요성이 적다.

Ⅱ. 財産分離의 請求

1. 청구권자(§1045 ①)

2. 청구기간(§1045 ①②)

Ⅲ. 財産分離의 效果

1. 재산분리의 공고와 최고(§1046)

2. 상속인의 권리․의무의 계속(§1050)

3. 상속재산 관리의 의무(§1048)

4. 재산분리의 대항요건(§1049)

5. 변제거절권과 배당변제(§1051)

6. 고유재산으로부터의 변제(§1052)

제6절 相續人의 不存在

Ⅰ. 相續財産의 管理와 淸算

1. 상속재산 관리인 선임과 그 공고(§1053) : 제1회 공고

2. 청산을 위한 공고(§1056) : 제2회 공고

3. 상속인 수색의 공고(§1057) : 제3회 공고

□ 판 례 □

<상속인부존재의 경우 상속재산관리인의 지위> … 재산상속인의 존재가 분명하지 아니한 상속재산에 관한 소송에 있어서 정당한 피고는 법원에서 선임된 상속재산관리인이라 할 것이고 동인은 재산상속인이 있다면 … 재산상속인의 법정대리인이라 할 것 … (大判 1976. 12. 28. 76다797).

Ⅱ. 特別緣故者에 대한 相續財産 分與制度(§1057의2)

1. 財産分與의 要件

(1) 실질적 요건 : 상속권을 주장하는 자가 없을 것

(2) 청구권자(특별연고자)의 청구

(3) 형식적 요건 : 가정법원의 인정

2. 具體的인 例

(1) 혈족관계나 인척관계로서 가까운 자

(2) 피상속인과 동거하고 있던 자

(3) 사실상의 처, 사실상 양자

(4) 장기간 간호요양한 자

3. 財産分與의 範圍 : 가정법원의 자유재량

4. 分與의 效果 : 상속채무는 승계하지 않음

Ⅲ. 相續財産의 國家歸屬(§1058,§1059)

□ 판 례 □

<상속인부존재의 경우 상속재산의 국가귀속> … 민법 제5편 제2장에는 재산상속에 관한 규정이 있으며, 거기에 열거되어 있는 재산상속인이 존재하지 아니한 경우에는 민법 제1058조에 의하여 재산상속이 국가에 귀속한다고 보아야지 다른 최근친자에게 귀속된다고 할 수 없다(大判 1990. 11. 13. 90다카26867).

제 2 장  遺  言

제 2 장 遺  言

제1절 序  說

Ⅰ. 遺言의 性質

1. 요식행위(§1060) : 방식에 따르지 않으면 무효

2. 상대방 없는 단독행위

3. 사후행위

4. 자유의사에 의하여 철회가능

Ⅱ. 遺言能力(§1061)

Ⅲ. 遺言事項

1. 재단법인의 설립(사단법인은×)

2. 친생부인, 인지

3. 미성년자 후견인 지정

4. 상속재산 분할 방법의 지정 또는 지정의 위탁

5. 상속재산 분할금지

6. 유언집행자의 지정 및 위탁

7. 유증, 신탁

제2절 遺言의 方式

종 류	형 식	증 인	공증인	검인절차
자필증서(§1066)	보통	증인참여×		○
녹음(§1067)		○		○
공정증서(§1068)		2인의 참여	공증인의 면전에서 구수	×
비밀증서(§1069)		2인이상의 증인의 면전에 제출		○ 공증인, 가정법원 서기에게 제출 확정일자 받음
구수증서(§1070)	특별	2인이상 참여 그 1인에 구수		가정법원의 검인심판 미리 받음

□ 판 례 □

<유증의 방식에 관한 민법 제1065조 내지 제1072조가 사인증여에 준용되는지 여부 및 포괄유증의 효력에 관한 민법 제1078조가 포괄적 사인증여에도 준용되는지 여부> … [1] 민법 제562조는 사인증여에 관하여는 유증에 관한 규정을 준용하도록 규정하고 있지만, 유증의 방식에 관한 민법 제1065조 내지 제1072조는 그것이 단독행위임을 전제로 하는 것이어서 계약인 사인증여에는 적용되지 아니한다.

[2] 민법 제562조가 사인증여에 관하여 유증에 관한 규정을 준용하도록 규정하고 있다고 하여, 이를 근거로 포괄적 유증을 받은 자는 상속인과 동일한 권리 의무가 있다고 규정하고 있는 민법 제1078조가 포괄적 사인증여에도 준용된다고 해석하면 포괄적 사인증여에도 상속과 같은 효과가 발생하게 된다. 그러나 포괄적 사인증여는 낙성․불요식의 증여계약의 일종이고, 포괄적 유증은 엄격한 방식을 요하는 단독행위이며, 방식을 위배한 포괄적 유증은 대부분 포괄적 사인 증여로 보여질 것인바, 포괄적 사인증여에 민법 제1078조가 준용된다면 양자의 효과는 동일하게 되므로, 결과적으로 포괄적 유증에 엄격한 방식을 요하는 요식행위로 규정한 조항들은 무의미하게 된다. 따라서 민법 제1078조가 포괄적 사인 증여에 준용된다고 하는 것은 사인증여의 성질에 반하므로 준용되지 아니한다고 해석함이 상당하다. (大判 1996. 4. 12. 94다37714․37721)

□ 판 례 □

<공정증서에 의한 유언의 적법여부> … 공정증서에 의한 유언은 유언자가 공증인의 면전에서 유언의 취지를 구수하여 작성되어야 하는 것이므로, 뇌혈전증으로 병원에 입원 치료 중인 유언자가 불완전한 의식상태와 언어장애 때문에 말을 못하고 고개만 끄덕거리면서 반응을 할 수 있을 뿐인, 의학상 소위 가면성 정신상태하에서 공증인이 유언 내용의 취지를 유언자에게 말하여 주고 “그렇소?”하고 물으면 유언자는 말은 하지 않고 고개만 끄덕거리면 공증인의 사무원이 그 내용을 필기하고 이를 공증인이 낭독하는 방법으로 유언서가 작성되었다면 이는 유언자가 구수한 것이라고 할 수 없으므로 무효이다.(大判 1980. 12. 23. 80므18)

□ 판 례 □

<구수증서에 의한 유언요건의 해석 : 신청기간을 도과하여 한 검인심판의 효력을 다투는 방법> … [1] 구수증서에 의한 유언은 민법상 유언의 보통방식의 하나로 규정되어 있으나 그 실질에 있어서는 다른 방식의 유언과는 다르므로 유언요건을 완화하여 해석하여야 한다.

[2] 신청기간을 도과를 이유로 검인신청을 각하하였다면 모르되 일단 법원이 이 신청을 받아들여 검인심판을 한 경우 검인의 효력을 다투기 위하여서는 즉시 항고를 하는 방법밖에 불복의 길이 없다(大判 1977. 11. 8. 76므15).

□ 판 례 □

<자필증서에 의한 유언> … [1] 민법 제1066조에서 규정하는 자필증서에 의한 유언은 유언자가 그 전문과 연월일, 주소 및 성명을 자서(自書)하는 것이 절대적 요건이므로 전자복사기를 이용하여 작성한 복사본은 이에 해당하지 아니하나, <주소>를 쓴 자리가 반드시 유언 전문 및 성명이 기재된 지편이어야 하는 것은 아니고 유언서의 일부로 볼 수 있는 이상 그 전문을 담은 봉투에 기재하더라도 무방하며, 날인은 인장 대신에 무인에 의한 경우에도 유효하다.

[2] 자필증서에 의한 유언에 있어서 그 증서에 문자의 삽입, 삭제 또는 변경을 함에는 민법 제1066조 제2항의 규정에 따라 유언자가 이를 자서하고 날인하여야 하나, 자필증서 중 증서의 기재 자체에 의하더라도 명백한 오기를 정정한 것에 지나지 않는다면 설령 그 수정 방식이 위 법조항에 위배된다고 할지라도 유언자의 의사를 용이하게 확인할 수 있으므로 이러한 방식의 위배는 유언의 효력에 영향을 미치지 아니한다.

[3] 민법 제1091조에서 규정하고 있는 유언증서에 대한 법원의 검인은 유언증서의 형식․태양 등 유언의 방식에 관한 모든 사실을 조사․확인하고 그 위조․변조를 방지하며, 또한 보존을 확실히 하기 위한 일종의 검증절차 내지는 증거보전절차로서, 유언이 유언자의 진의에 의한 것인지 여부나 적법한지 여부를 심사하는 것이 아님은 물론 직접 유언의 유효 여부를 판단하는 심판이 아니고, 또한 민법 제1092조에서 규정하는 유언증서의 개봉절차는 봉인된 유언증서의 검인에는 반드시 개봉이 필요하므로 그에 관한 절차를 규정한 데에 지나지 아니하므로, 적법한 유언은 이러한 검인이나 개봉절차를 거치지 않더라도 유언자의 사망에 의하여 곧바로 그 효력이 생기는 것이며, 검인이나 개봉절차의 유무에 의하여 유언의 효력이 영향을 받지 아니한다.

[4] 상속인의 결격사유의 하나로 규정하고 있는 민법 제1004조 제5호 소정의 '상속에 관한 유언서를 은닉한 자'라 함은 유언서의 소재를 불명하게 하여 그 발견을 방해하는 일체의 행위를 한 자를 의미하는 것이므로, 단지 공동상속인들 사이에 그 내용이 널리 알려진 유언서에 관하여 피상속인이 사망한지 6개월이 경과한 시점에서 비로소 그 존재를 주장하였다고 하여 이를 두고 유언서의 은닉에 해당한다고 볼 수 없다.

[5] 유언 후의 생전행위가 유언과 저촉되는 경우에는 민법 제1109조에 의하여 그 저촉된 부분의 전(前)유언은 이를 철회한 것으로 보지만, 이러한 생전행위를 철회권을 가진 유언자 자신이 할 때 비로소 철회 의제 여부가 문제될 뿐이고 타인이 유언자의 명의를 이용하여 임의로 유언의 목적인 특정 재산에 관하여 처분행위를 하더라도 유언 철회로서의 효력은 발생하지 아니하며, 또한 여기서 말하는 '저촉'이라 함은 전의 유언을 실효시키지 않고서는 유언 후의 생전행위가 유효로 될 수 없음을 가리키되 법률상 또는 물리적인 집행불능만을 뜻하는 것이 아니라 후의 행위가 전의 유언과 양립될 수 없는 취지로 행하여졌음이 명백하면 족하다고 할 것이고, 이러한 저촉 여부 및 그 범위를 결정함에 있어서는 전후 사정을 합리적으로 살펴 유언자의 의사가 유언의 일부라도 철회하려는 의사인지 아니면 그 전부를 불가분적으로 철회하려는 의사인지 여부를 실질적으로 집행이 불가능하게 된 유언 부분과 관련시켜 신중하게 판단하여야 한다.(大判 1998. 6. 12. 97다38510)

□ 판 례 □

<사망한 여호주의 구수증서에 의한 유언의 검인에 대하여 그 시동생이 한 즉시항고를 부적법하다고 한 사례> … 민법 제1070조의 구수증언에 의한 유언의 검인에 대하여 즉시항고를 할 수 있는 이해관계인이라 함은 상속인 기타 검인에 의하여 직접 그 권리가 침해되었다고 객관적으로 인정되는 자를 의미한다고 할 것인 바, 1960.1.1. 이후에 있어서는 여호주가 직계존비속없이 사망하면 그 여호주의 형제자매와 8촌 이내의 방계혈족이 순차 그 상속인이 되는 것이므로 부담있는 유증을 내용으로 하는 유언을 하고 사망한 여호주의 망부의 동생은 유언자의 상속인이 될 수 없고, 그가 수증자나 유언집행자도 아니며 위 유증에 의하여 그 수증자로부터 금 20,000,000원을 지급받게 됨으로써 오히려 이익을 받게 될 지위에 있을 뿐이라면 위 유언의 검인에 대한 이해관계인이라고는 볼 수 없으므로 그가 제기한 항고는 부적법하다(大判 1990. 2. 12. 89스19).

□ 판 례 □

<자필증서․녹음․공정증서 및 비밀증서의 방식에 의한 유언이 객관적으로 가능한 경우, 구수증서에 의한 유언의 허용 여부> … 민법 제1065조 내지 제1070조가 유언의 방식을 엄격하게 규정한 것은 유언자의 진의를 명확히 하고 그로 인한 법적 분쟁과 혼란을 예방하기 위한 것이므로, 법정된 요건과 방식에 어긋난 유언은 그것이 유언자의 진정한 의사에 합치하더라도 무효라고 하지 않을 수 없는바, 민법 제1070조 제1항이 구수증서에 의한 유언은 질병 기타 급박한 사유로 인하여 민법 제1066조 내지 제1069조 소정의 자필증서, 녹음, 공정증서 및 비밀증서의 방식에 의하여 할 수 없는 경우에 허용되는 것으로 규정하고 있는 이상, 유언자가 질병 기타 급박한 사유에 있는지 여부를 판단함에 있어서는 유언자의 진의를 존중하기 위하여 유언자의 주관적 입장을 고려할 필요가 있을지 모르지만, 자필증서, 녹음, 공정증서 및 비밀증서의 방식에 의한 유언이 객관적으로 가능한 경우까지 구수증서에 의한 유언을 허용하여야 하는 것은 아니다.(大判 1999. 9. 3. 98다17800)

제3절 遺言證人의 缺格

Ⅰ. 缺格事由者(§1072)

1. 미성년자

2. 한정치산자, 금치산자

3. 유언에 의하여 이익받을 자, 그 배우자와 직계혈족

4. 공증인법에 의한 결격자(§33③) - ① 미성년자, ② 서명할 수 없는 자, ③ 촉탁사항에 관하여 이해관계 있는 자, ④ 대리인・보조인 및 대리인・보조인이었던 자, ⑤ 공증인, 피용자 또는 동거인 ⑥ 공증인보조자

Ⅱ. 缺格者가 參與한 遺言의 效力 : 유언 전체가 무효

제4절 遺言의 效力

Ⅰ. 遺言의 效力發生時期

유언은 유언하였을 때 성립되지만 그 효력은 유언자가 사망한 때에 발생한다(§1073①).

Ⅱ. 遺言의 無效와 取消

1. 遺言의 無效

① 방식에 흠결이 있는 유언(§1060)

② 유언무능력자(만 17세 미달자와 의사무능력자)의 유언(§1061, §1063, §1062)

③ 수증결격자에 의한 유언

④ 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반된 사항을 내용으로 하는 유언(§103)

⑤ 유언자의 생전행위에 의하여 이미 실현되었거나 유언자의 사망 전에 실현될 것을 내용으로 하는 유언

2. 遺言의 取消

① 사기・강박에 의한 유언(§110①)

② 착오에 의한 유언(§109)

Ⅲ. 遺言의 撤回

1. 撤回의 自由(§1108 ①)

2. 撤回權의 抛棄禁止(§1108 ②)

3. 撤回方法

(1) 임의철회(§1108 ①,§1110)

(2) 법정철회

① 전후의 유언이 저촉되는 경우(§1109전단)

② 유언후의 생전행위가 유언과 저촉되는 경우(§1109후단)

③ 유언증서, 유언목적물을 파훼한 경우(§1110)

제5절 遺  贈

Ⅰ. 意  義

유언에 의한 재산의 무상증여로서 상대방 있는 단독행위이다(유언에 의한 재단법인의 설립행위는 상대방 없는 단독행위).

Ⅱ. 受贈者와 遺贈義務者

1. 수증자 : ① 자연인, 법인, 상속인 포함 ② 태아 및 설립중인 법인을 포함한다. ③ 상속의 결격원인은 수증의 결격원인이 된다(§1064, §1004).

2. 유증의무자 : 상속인, 유언집행자, 포괄적 수증자, 상속인없는 재산관리인

Ⅲ. 遺贈의 種類

1. 包括的 遺贈

(1) 의  의 : 상속재산의 전부 또는 일정한 비율액의 유증

(2) 효  과 : 상속인과 동일한 권리․의무(§1078)

□ 판 례 □

<포괄적 유증의 여부> …  유증한 재산이 개별적으로 표시되었다는 사실만으로는 특정유증이라고 단정할 수 없고 상속재산이 얼마가 되느냐를 심리하여 다른 재산이 없다고 인정되지 않는 한 이를 포괄적 유증으로 볼 수도 있는 바이므로 이 점을 심리하지 않고 특정유증이라고 판단하였음은 위법하다(大判 1978. 12. 13. 78다1816).

1

포괄적 유증이란 적극재산은 물론 소극재산 즉 채무까지도 포괄하는 상속재산의 전부 또는 일부의 유증을 말하는 것이고, 포괄적 수증자는 재산상속인과 동일한 권리․의무가 있는 것이며(민법 제1078조), 따라서 어느 망인의 재산 전부(적극재산 및 소극재산)가 다른 사람에게 포괄적으로 유증이 된 경우에는 그 망인의 직계비속이라 하더라도 유류분 제도가 없는 한 그가 상속한 재산(적극재산 및 소극재산)이 없는 것이므로 그 망인의 생전채무를 변제할 의무가 없다(大判 1980. 2. 26 79다2078).

2

2. 特定的 遺贈

(1) 의  의

구체적 재산을 목적으로 하는 유증, 유증의 목적은 권리에 한하며 의무는 승계되지 않는다는 점에서 포괄유증과는 구별

(2) 효  과

① 수증자의 과실취득권(§1079)

② 비용상환청구권(§1080,§1081)

③ 상속재산에 속하지 않는 권리의 유증(§1087)

④ 불특정물의 유증의무자의 담보책임(§1082)

⑤ 채권유증의 물상대위(§1084)

(3) 특정적 유증의 승인과 포기

① 승인․포기의 자유(§1074) : 그 효력은 유언자가 사망한 때에 소급한다.

② 유증의무자의 최고권(§1077)

③ 승인․포기의 취소금지(§1075 ①)

④ 수증자의 상속인의 승인․포기(§1076)

3. 負擔附 遺贈

(1) 부담의 내용

① 부담있는 유증은 포괄・특정의 구별없이 인정되며, 부담은 유증의 목적물과 전혀 관계가 없는 사람이라도 무관하다.

② 부담은 금전적 가치가 있는가는 불문하지만 도덕적 유훈 등은 포함하지 않는다.

③ 유언자 자신의 이익이든 제3자의 이익이든 불문한다.

(2) 부담부유증의 효력

① 부담이행의무자 : 수증자와 수증자의 상속인

② 부담청구권자 : 상속인, 유언집행자, 이행청구권자

③ 수증자의 책임(§1088)

④ 유증의 취소(§1111)

제6절 遺言의 執行

Ⅰ. 遺言의 檢印, 開封

1. 유언의 검인 : 공정증서는 제외(§1091)

2. 개봉(§1092)

Ⅱ. 遺言執行者

1. 지정유언집행자 : 유언자의 지정(§1093)

2. 법정유언집행자 : 상속인(§1095)

3. 선임유언집행자 : 법원선임(§1096)

4. 유언집행자의 결격 : 무능력자와 파산자(§1098)

□ 판 례 □

<2인의 유언집행자 중 1인이 단독으로 한 공동유언집행자의 추가선임신청의 當否> … 유언집행자가 2인인 경우 그 중 1인이 나머지 유언집행자의 찬성 내지 의견을 청취하지 아니하고도 단독으로 법원에 공동유언집행자의 추가 선임을 신청할 수 있다 할 것이므로 이러한 단독신청행위가 공동유언집행방법에 위배되었다거나 기회균등의 헌법정신에 위배되었다고 볼 수 없다(大決 1987. 9. 29. 86스11).

□ 판 례 □

<유언집행자의 선임요건> … 민법 제1096조에 의한 법원의 유언집행자 선임은 유언집행자가 전혀 없게 된 경우뿐만 아니라 유언집행자의 사망, 사임, 해임 등의 사유로 공동유언집행자에게 결원이 생긴 경우와 나아가 결원이 없어도 법원이 유언집행자의 추가선임이 필요하다고 판단한 경우에 이를 할 수 있는 것이고, 이 때 누구를 유언집행자로 선임하느냐는 문제는 민법 제1098조 소정의 유언집행자의 결격사유에 해당하지 않는 한 당해 법원의 재량에 속하는 것이다(大決 1995. 12. 4. 95스32).

Ⅲ. 遺言執行者의 地位 : 상속인의 대리인(§1103)

Ⅳ. 遺言執行者의 任務終了

1. 유언집행의 종료

2. 유언집행자의 사망

3. 결격사유의 발생

4. 사퇴

5. 해임

제 3 장  遺留分

제 3 장 遺留分

Ⅰ. 遺留分制度

1. 意  義

피상속인의 재산처분의 자유에 일정한 비율액의 제한을 두어서 그 비율액 만큼은 상속인에게 보장하려는 제도이며, 피상속인의 자의로부터 추정상속인을 보호함을 목적으로 한다.

2. 性  格

1) 상속개시시를 기준으로 피상속인이 한 유증 또는 증여를 일정한 한도에서 반환시키는 권리

2) 유류분권을 침해하는 피상속인의 처분이 당연히 무효로 되는 것은 아니며, 상속인이 원하면 반환을 청구할 수 있는데 그친다(§1115).

Ⅱ. 遺留分의 抛棄

1. 상속개시 전의 포기 : 사전포기 제한

2. 상속개시 후의 포기 : 포기의 자유, 포기의 상대방에 대한 의사표시 要

3. 포기의 효과 : 유류분을 포기한 유류분권리자는 없었던 것으로 하여 유류분산정

□ 판 례 □

<유류분의 포기> … 유류분을 포함한 상속의 포기는 상속이 개시된 후 일정한 기간 내에만 가능하고 가정법원에 신고하는 등 일정한 절차와 방식에 따라야만 그 효력이 있으므로, 상속개시 전에 이루어진 상속포기약정은 그와 같은 절차와 방식에 따르지 아니한 것으로 그 효력이 없다(大判 1994. 10. 14. 94다8334).

Ⅲ. 遺留分의 範圍

1. 遺留分權者

(1) 유류분권을 가지는 자는 피상속인의 직계비속・배우자・직계존속・형제자매이다(§1112). 또한 태아는 물론 대습상속인도 유류분권을 가진다.

(2) 상속인의 결격, 포기에 의하여 상속권을 잃은 때에는 유류분권도 당연히 잃는다.

2. 遺留分(§1112)

(1) 피상속인의 직계비속 - 법정상속분의 1/2

(2) 피상속인의 배우자 - 법정상속분의 1/2

(3) 피상속인의 직계존속 - 법정상속분의 1/3

(4) 피상속인의 형제자매 - 법정상속분의 1/3

3. 遺留分의 算定

(1) 유류분의 산정에 기초가 되는 재산(§1113)

1) 상속개시시에 가진 재산 : 상속재산 중의 적극재산, 유증・사인증여에 관해서는 현존하는 재산으로 취급한다.

2) 증여재산

① 상속개시시의 1년간에 행하여진 것에 한하여 그 가액을 산정한다(§1114 전단).

② 당사자 쌍방이 유류분권리자에게 손해를 가할 것을 알고 증여를 한 때에는 1년 전에 한 것도 산입한다(§1114 후단).

③ 상속인의 특별수익분은 1년 보다 먼저 것이라도 모두 산입한다(§1118에 의한 §1008의 준용).

3) 공제되어야 할 채무 : 상속채무를 말하고 공법상 채무 즉, 세금이나 벌금도 포함된다. 상속재산에 관한 비용이나 유언집행에 관한 비용은 포함되지 않는다.

□ 판 례 □

유류분 산정의 기초가 되는 재산의 범위에 관한 민법 제1113조 제1항에서의 ‘증여재산’이란 상속개시 전에 이미 증여계약이 이행되어 소유권이 수증자에게 이전된 재산을 가리키는 것이고, 아직 증여계약이 이행되지 아니하여 소유권이 피상속인에게 남아있는 상태로 상속이 개시된 재산은 당연히 ‘피상속인의 상속개시시에 있어서 가진 재산’에 포함되는 것이므로, 수증자가 공동상속인이든 제3자이든 가리지 아니하고 모두 유류분 산정의 기초가 되는 재산을 구성한다(大判 1996. 8. 20. 96다13682).

Ⅳ. 遺留分返還請求權

1. 意  義

유류분권리자는 유류분이 부족한 한도에서 그 반환을 청구할 수 있다(§1115).

2. 法律的 性質

(1) 형성권(다수설) - 반환청구권을 행사하면 유증 또는 증여계약은 실효하고, 유류분권자는 물권적 청구권에 기하여 목적물반환을 청구할 수 있다.

(2) 일신전속권 아님 - 유류분권리자의 승계인도 행사 可

3. 返還請求의 方法

(1) 반환청구의 상대방 - 유증을 받은 자 또는 증여를 받은 자 및 그 상속인

(2) 유류분의 보전은 유류분에 부족한 한도에서 하여야 한다(§1115①).

(3) 행사의 순서

1) 증여에 대하여는 유증을 반환받은 후가 아니면 그 반환을 청구하지 못한다(§1116).

2) 유증받은 자가 수인인 경우에는 각자가 얻은 유증가액의 비례로 반환하여야 한다(§1115).

□ 판 례 □

<반환의 상대방> … 증여 또는 유증을 받은 다른 공동상속인이 수인일 때에는 민법이 정한 유류분제도의 목적과 위 제1115조 제2항의 취지에 비추어 다른 공동상속인들 중 각자 증여받은 재산 등의 가액이 자기 고유의 유류분액을 초과하는 상속인만을 상대로 하여 그 유류분액을 초과한 금액의 비율에 따라서 반환청구를 할 수 있다고 하여야 할 것이고(93다11715 판결 참조), 공동상속인과 공동상속인이 아닌 제3자가 있는 경우에는 그 제3자에게는 유류분이라는 것이 없으므로 공동상속인은 자기 고유의 유류분액을 초과한 금액을 기준으로 하여, 제3자는 그 수증가액을 기준으로 하여 각 그 금액의 비율에 따라 반환청구를 할 수 있다(大判 1996. 2. 9. 95다17885).

4. 返還請求權行使의 效力

유류분에 부족한 한도에서 유증과 증여의 효력이 소멸한다. 형성권설에 따르면 대상이 된 상속재산처분의 효력은 당연히 상실되고 목적물의 권리는 즉시 유류분권자에게 귀속한다.

5. 共同相續人相互間의 遺留分返還請求

(1) 공동상속인 중에 생전증여에 의한 특별수익자가 있는 경우에는 제1114조의 적용은 배제되고 제1008조(특별수익자의 상속분)가 준용된다.

(2) 특별수익이 증여와 유증으로 되어 있는 경우에는 민법 제1116조에 따라서 처리된다. 그러나 특별수익자가 수인 있는 경우에는 제1115조에 따라 처리된다.

6. 返還請求權의 消滅

(1) 단기소멸시효 : 1년(§1117 전단)

(2) 제척기간 : 10년(§1117 후단)

□ 판 례 □

<유류분반환청구권의 행사방법 등> … [1] 유류분 반환청구권의 행사는 재판상 또는 재판 외에서 상대방에 대한 의사표시의 방법으로 할 수 있고, 이 경우 그 의사표시는 침해를 받은 유증 또는 증여행위를 지정하여 이에 대한 반환청구의 의사를 표시하면 그것으로 족하고 그로 인하여 생긴 목적물의 이전등기청구권이나 인도청구권 등을 행사하는 것과는 달리 그 목적물을 구체적으로 특정하여야 하는 것은 아니며, 민법 제1117조 소정의 소멸시효의 진행도 위 의사표시로 중단된다.

[2] 유류분 권리자가 유류분 반환청구를 하는 경우에 증여 또는 유증을 받은 다른 공동상속인이 수인일 때에는, 민법이 정한 유류분 제도의 목적과 같은 법 제1115조 제2항의 규정취지에 비추어 유류분권리자는 그 다른 공동상속인들 중 증여 또는 유증을 받은 재산의 가액이 자기 고유의 유류분액을 초과하는 상속인을 상대로 하여 그 유류분액을 초과한 금액의 비율에 따라 반환청구를 할 수 있다고 보아야 한다.

[3] 공동상속인 중에 피상속인으로부터 재산의 증여에 의하여 특별수익을 한 자가 있는 경우에는 민법 제1114조의 규정은 그 적용이 배제되고, 따라서 그 증여는 상속개시 전의 1년간에 행한 것인지 여부에 관계없이 유류분 산정을 위한 기초 재산에 산입된다. (大判 1995. 6. 30. 93다11715)

□ 판 례 □

<유류분권 주장의 배척과 석명권 불행사> … 피상속인이 생전에 임야를 타인에게 증여함으로써 피상속인의 배우자 또는 직계비속의 유류분에 부족이 생기게 되었으므로 피상속인의 배우자 또는 직계비속의 유류분권을 침해하는 한도 내에서 위 증여의 효력은 상실된 것이라는 취지의 피상속인의 배우자 또는 직계비속의 주장에 대하여, 원심이 위 피상속인의 증여에 의하여 피상속인의 배우자 또는 직계비속의 유류분에 구체적으로 어느 정도의 부족이 생기게 되었는지의 점에 관하여 아무런 주장․입증이 없다는 이유로 피상속인의 배우자 또는 직계비속의 위 주장을 배척한 데에 석명권불행사로 인한 심리미진의 위법이 없다(大判 1995. 3. 10. 94다24770).

□ 판 례 □

<특별수익자의 상속분에 관한 민법 제1008조의 취지 및 공동상속인 중에 피상속인으로부터 특별수익을 한 자가 있는 경우, 민법 제1114조의 적용 여부 등> … [1] 민법 제1008조의 취지는 공동상속인 중에 피상속인으로부터 재산의 증여 또는 유증을 받은 특별수익자가 있는 경우에, 공동상속인들 사이의 공평을 기하기 위하여 그 수증 재산을 상속분의 선급으로 다루어 구체적인 상속분을 산정함에 있어 이를 참작하도록 하려는 데 있다.

[2] 공동상속인 중에 피상속인으로부터 재산의 생전 증여에 의하여 특별수익을 한 자가 있는 경우에는 민법 제1114조의 규정은 그 적용이 배제되고, 따라서 그 증여는 상속개시 1년 이전의 것인지 여부, 당사자 쌍방이 손해를 가할 것을 알고서 하였는지 여부에 관계없이 유류분 산정을 위한 기초 재산에 산입된다.

[3] 원심이 유류분 산정의 기초가 되는 증여 부동산의 가액 산정 시기를 피상속인이 사망한 상속개시 당시의 가격으로 판시한 것은 정당하다.

[4] 유류분 권리자가 유류분반환청구를 함에 있어 증여 또는 유증을 받은 다른 공동상속인이 수인일 때에는 민법이 정한 유류분 제도의 목적과 민법 제1115조 제2항의 취지에 비추어 다른 공동상속인들 중 각자 증여받은 재산 등의 가액이 자기 고유의 유류분액을 초과하는 상속인만을 상대로 하여 그 유류분액을 초과한 금액의 비율에 따라서 반환청구를 할 수 있다고 하여야 하고, 공동상속인과 공동상속인이 아닌 제3자가 있는 경우에는 그 제3자에게는 유류분이라는 것이 없으므로 공동상속인은 자기 고유의 유류분액을 초과한 금액을 기준으로 하여, 제3자는 그 수증가액을 기준으로 하여 각 그 금액의 비율에 따라 반환청구를 할 수 있다고 하여야 한다. (大判 1996. 2. 9. 95다17885)

□ 판 례 □

<유류분반환청구기간에 관한 민법 제1117조 후단 소정의 '10년'이 소멸시효기간인지 여부> … 민법 제1117조의 규정내용 및 형식에 비추어 볼 때 같은 법조 전단의 1년의 기간은 물론 같은 법조 후단의 10년의 기간도 그 성질은 소멸시효기간이다.(大判 1993. 4. 13. 92다3595)

□ 판 례 □

<유류분반환청구권의 소멸시효의 기산점> …  유류분권리자가 수증자와의 재판과정에서 수증자의 증여 주장 및 그에 부합하는 증언의 존재를 알았다는 것만으로는 증여사실을 알았다고 할 수 없다(大判 1994. 4. 12. 93다52563).

1

유류분반환청구권은 민법 제1117조 전문에 의하여 유류분권리자가 상속의 개시와 반환하여야 할 증여 또는 유증을 한 사실을 안 때로부터 1년 이내에 행사하지 않으면 시효에 의하여 소멸하는바, 피상속인의 생전에 유언의 존재를 알고 있었던 유류분권리자가 재판과정에서 여러 가지 이유를 들어 유서가 무효라고 주장하였으나 그 주장들이 한결같이 사실상 또는 법률상의 근거 없이 피상속인의 유언을 부인하려는 구실로밖에 보이지 아니하는 한편 유류분권리자가 유언이 무효임을 확신하였다는 특별한 사정을 엿볼 수 없는 경우, 피상속인이 사망한 다음날부터 유류분권리자의 유류분반환청구권의 단기소멸시효가 진행된다고 한 사례.(大判 1998. 6. 12. 97다38510)

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